時間：2022-06-20 07:35:11
序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇知識產權侵權范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
我國《民法通則》第106條第1款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身的，應當承擔民事責任。”這是我國民法關于侵權行為的一般規定，對于知識產權侵權同樣是適用的。但這一規定是否科學，特別是在知識產權侵權責任制度的構建方面，學者之間是有爭議的。將該條規定與兩大法系主要國家侵權法的規定以及相關國際條約的規定作一比較，就可以發現該規定的不科學之處。這是進一步探討知識產權侵權責任的歸責原則與構成的前提。
1.法德民法的規定
《法國民法典》第1382條規定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對還他人負賠償之責任。”[1] 《德國民法典》823條第1款規定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”[2]根據法德民法的上述規定，實際發生的損害以及過錯（故意或者過失）是損害賠償責任的構成要件。這與我國《民法通則》的規定在形式相似但實質上卻存在著巨大差異。因為我國民法是把損害及過錯作為一切民事責任的要件，而不僅僅是作為損害賠償責任的要件。根據我國《民法通則》的134條的規定，民事責任可以分為十種，這十種民事責任（“違約”除外）成立的前提都必須是受害人有實際損失和侵害人主觀上具有過錯，而法德兩國的民法僅要求損害賠償責任的前提是損害及過錯。我國民法的規定混淆了“責任”與“損害賠償責任”的區別。這在知識產權的侵權認定方面體現的尤為明顯，例如，若是嚴格依據我國民法的規定，即便是要制止一起專利侵權活動或商標侵權活動，也必須去尋找行為人的主觀過錯或受害人的實際損失，但實際上這是不必要的。
2.英美法系的規則
在英美法系國家，Infringment與Tort表示的意義并不相同，盡管二者都被我國學者翻譯為“侵權”。前者可以包含各種類型的民事侵害行為，與之相應的民事責任，應當是我國《民法通則》134條的全部；而后者則僅僅或主要是指需要負損害賠償責任的侵害行為，與之相應的民事責任，主要是指我國《民法通則》的134條種的“賠償損失”。因此，認定Infringment（侵權）從來不需要去找“過錯”“實際損失”這類的要件，只要有侵權事實，Infringment就可以構成。從語源上看，當初判例法選擇這個術語即表明只需要認定侵權事實，“in”表示“進入”，“fring”表示特定告范圍。任何人的行為沒有經過許可進入他人的權利范圍，即構成侵權。而“Tort”則含有“錯誤”“過失”的意思，只有錯誤或過失存在，“Tort”才可能產生。美國的布萊克法律辭典就間接地指出：“Infringment尤指侵害知識產權，即侵害了專利、商標、版權的排他權。”[3]
3.Trips的規定
Trips第45條的標題為“損害賠償”，該條第1款規定：“對已知或有充分理由應知自己從事活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。”第2款規定：“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支，其中可包括適當的律師費。在適當的場合即使侵權人不知或無充分理由應知從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并出。”從上述規定可以看出，首先，該條僅僅侵權行為的損害賠償責任，而不涉及其他侵權責任方式；其次，第1款明確規定承擔侵權損害賠償責任需要有主觀過錯這一要件，即損害賠償責任適用過錯歸責原則；最后，第2款的規定也是針對侵權人，只不過是無過錯的侵權人。因此，該條僅僅是關于侵權損害賠償責任的歸責原則，而不是侵權責任的歸責原則。[4]
經過翔實的考證，鄭成思先生認為，在國外作為兩個問題去立法以及在論述種去立論的東西，在我國被“歸”到一塊或是被混淆了。一方面是“Tort”問題，即侵權賠償責任的確認，這在通常情況下是以過錯為前提的。另一方面是Infringment問題，這一術語才真正因該被翻譯為“侵權“，它包含了與“物權請求權”、“知識產權請求權”、“人身權請求權”之類絕對權的請求權相對應的侵害。[5]這種侵權人所應負的民事責任不僅包括損害賠償，還應包括與賠償無關的其他責任，如停止侵害、賠禮道歉等。這類侵權的確認，并非全是以過錯為前提，如只要有侵權事實，就必須負“停止侵權”責任。
我國民法關于侵權責任規定的不科學之處在于，把僅適用于賠償責任的過錯強加到其他民事責任上。具體說就是，將僅僅適用于侵權損害賠償責任的侵權構成要件機械運用到侵權責任之上，這不僅在理論上產生了爭議，而且給正常的司法實踐造成了不便。
[分類號] G250
合作數字參考咨詢服務(collaborative digital ref-erenee service，CDRS)是指多家圖書館通過一定的規范和協議聯合組織起來，構建虛擬的數字參考咨詢服務網絡，給用戶提供方便快捷的信息服務的一種服務形式。圖書館CDRS存在著知識轉移，擔負著向用戶轉移知識的使命，但網絡環境下的CDRS具有廣泛性、廉價性、無償性、隱蔽性等特點，這無疑與CDRS成員館知識產權的保護產生了巨大的矛盾。因此，CDRS知識轉移中對成員館權力的規定及限制都是必要的，使得知識利用與知識產權保護的沖突得以調和，也是知識產權法根本作用的體現。
1 合作數字參考咨詢知識轉移中的知識產權風險
本質上，CDRS是由各成員館積累的顯性知識、隱性知識的綜合體，是互為交叉的知識資源統一體，其目標在于最大限度地滿足聯合體運行中各類知識接受者(包括成員館、館員和用戶)的知識需求。CDRS成員館通過知識轉移途徑，在獲取成員館顯性知識與隱性知識的基礎上，經過共同化、表顯化、聯結化、內在化一系列過程，形成CDRS的核心知識(隱性知識)，并提供給成員館內的所有館員與用戶，使其通過互動(面對面交流、網絡交互)來獲取這些核心知識。這實際是從個體隱性知識和成員館顯性知識到CDRS隱性知識的轉化，是將顯性知識形象化和具體化的過程，通過“匯總組合”產生新的顯性知識，再被成員館館員吸收、消化，將分散無序的知識有序化并激活，而后向用戶提供所需的特定知識，幫助用戶解決問題，并升華成為CDRS自己的隱性知識，成為知識的知識。
CDRS知識轉移過程主要由三個階段組成：①知識投入階段。不同成員館咨詢館員組成的咨詢團隊蘊藏著不同學科背景組成的知識資源，這是保障CDRS知識轉移合作成功的基礎，促使知識資源在不同成員館間流動轉移。但是，由于知識具有復雜性和不可分割性的特征，成員館在提供知識創新所需資源的同時不可避免地會投入與知識創新無關的資源，成員館在吸收與知識創新相關的資源時也有機會接觸其他成員館的知識資源。②知識創造階段。即成員館合作雙方獲取所需知識資源后進行知識再創造的過程，直接受到第一階段雙方投入知識資源的數量和質量的影響，如果第一階段雙方投入知識資源不足或者對投入資源利用程度不高，就難以達到優勢互補的目的，造成CDRS知識創新失敗的可能性增大，創新知識的數量和價值就會降低。③創新知識分配階段。CDRS知識創新按照成員館合作的最終目標規定(即一切為了用戶)，達到優勢互補，滿足用戶需求，同時也包括知識創新過程中各個成員館學到的各種有用的知識。這一階段的特點是各個成員館活動的獨立性會造成信息的不對稱，CDRS對各個成員館取得的知識創新績效，特別是知識創新過程知識缺乏了解。如圖1所示：
因此，在CDRS知識轉移中，各個成員館不僅要保護發送方轉移到接受方的知識產生的知識產權，還要保護發送方從接受方吸收的知識的產權，并將其納入成員館知識產權保護范圍，避免使用不當引起侵犯知識產權的問題。
2 知識產權風險對合作數字參考咨詢知識轉移的影響
2.1 合作關系引發的知識產權風險對CDRS知識轉移的影響
在CDRS知識轉移中，成員館咨詢館員的機會主義行為會使成員館面臨知識產權流失。在合作關系引發的知識產權風險較大的情況下，保護自身的知識產權理所當然成為成員館的重要目標。例如針對成員館特色館藏建設中形成的比較有價值的知識，在遵循成員館相關知識共享協議情況下，個別知識點或知識單元將受著作權法的保護。然而成員館還有很多知識產權是以咨詢技巧等形式存在的，各個成員館會通過限制雙方的交流、減少知識的透明度和限制合作的范圍等方式保護知識產權。例如，個別成員館咨詢館員僅提供文獻信息的目錄、索引、文摘等，而不能提供全文檢索。合作關系引發的知識產權風險使成員館加強了對知識產權的保護，一則有可能造成一部分知識處于過度保護狀態，影響合作雙方協議知識的轉移；二則加強知識保護表明成員館對合作伙伴的不信任，從而可能破壞雙方的合作關系，對知識轉移產生消極影響。
在CDRS知識轉移中，即使成員館合作順利，各個成員館仍面臨知識產權風險。CDRS屬于合作運行的組織，各個成員館咨詢問題的數量和質量直接建立在各個成員館投入資源的基礎之上，如果各個成員館投入的知識沒有達到預期目標，CDRS知識轉移成功率就會降低，成員館獲取預期的知識產權的風險相應增大。另外，在CDRS知識轉移過程中還要受到各個成員館能力、知識的特性(默會性、專用性、復雜性和有用性)和情境等限制，CDRS知識轉移的速度和質量將會受到一定影響，規避成員館知識產權侵權風險的目標難以達到。因此，合作關系引發的知識產權風險不但要考慮機會主義行為，更需要重視其他不確定因素引發的知識產權風險，包括：①主體的動機。在CDRS知識轉移中，知識轉移主體既可以是不同的成員館，也可以是咨詢館員個體，他們存在著不同的動機。例如咨詢館員的動機包含獲取其他成員館的信息資源或學會其他資深咨詢館員的技巧等。②情境。知識轉移情境的不確定性和第三方不確實性決定了成員館相關協議不能概括在CDRS知識轉移中可能遇到的所有問題，因而成員館都會采取積極的合作行為促進知識轉移，提高CDRS知識轉移績效。③知識特性。咨詢館員知識的默會程度越高，越難進行表達和編碼，而知識的專用性越強，被其他個人或組織借鑒的可能性越小，知識轉移的難度就越大；知識的復雜程度越高，越容易產生模糊性，只有知識的接受方具備相關的資源條件，才能將所接受的知識加以吸收和應用；知識的有用性程度越高，知識接受者吸收知識的動機就越強烈，而且運用知識的信心也會增加，這將更有利于知識轉移的進行。因此，咨詢館員所具有的知識特性增大了CDRS知識轉移中知識產權侵權風險的比例。
2.2 CDRS工作流程引發的知識產權風險對CDRS知識轉移的影響
CDRS工作的目標是積極促進知識的轉移、實現知識創新績效。CDRS工作流程分為4個階段：用戶提問申請、提問處理、問題分配及應答階段。知識產權風險存在于每個CDRS工作流程的知識轉移階段：①用
戶提問申請階段。用戶提問前期涉及的個人隱私問題在一定程度上存在泄漏的風險，包括姓名、Email地址、身份證號碼、用戶證號、電話號碼、通訊地址等，這些都是能夠識別用戶身份的重要信息。實時型交互咨詢還涉及用戶的IP地址、瀏覽器類型等信息。②提問處理階段。該階段涉及提問及答案的內容，主要表現在參考源方面的知識產權。例如數字化信息資源、電子資源等。成員館深層次的文獻信息開發服務常用的工作方式為編制各種通報性和專題性的目錄、索引、文摘、快報，定期或不定期地出版某種刊物，利用參考工具書、檢索工具期刊等，以口頭或書面形式或E-mail形式解答用戶提出的問題。在此過程中不但會遇到復制權問題，還會遇到編輯權、翻譯權以及發表權等問題。③問題分配階段。數字資源大都受到知識產權的保護，若使用不當可能會侵害權利人的作品傳播權、作者著作權等。如咨詢館員有可能自覺不自覺地將沒有獲得版權人授權的信息通過網絡傳播出去。在超文本鏈接中，外鏈時，當被鏈網站含有侵權材料時，由于設鏈者客觀上使侵權范圍擴大化，因此負有連帶責任。內鏈時，計算機就會自動繞過被鏈網站的首頁，直接指向具體的內容頁，被鏈對象網站上某一網頁的內容就會自動顯示在用戶電腦屏幕上等，此時應注意選擇的鏈接標記，如文字、圖片等可能存在侵權風險。④應答階段。咨詢館員(專家)或與其合作的數字圖書館咨詢技能的利用問題(咨詢技巧傳授屬于個人傳播權的問題)；知識庫中專家知識的知識產權歸屬問題；不同信息政策法規背景的地域之間信息資源的合理利用問題；在保護用戶隱私上的一致性問題等。CDRS工作產出是成員館雙方投入的智力資源隨著成員館雙方轉移知識的增多而增多，但是CDRS工作流程知識轉移的不確定性等因素會阻礙成員館雙方對投入資源的吸收以及其工作流程的實施，使成員館雙方面臨知識產權獲取失敗的風險。
3 規避合作數字參考咨詢知識轉移中知識產權風險的策略
3.1 加強知識產權管理
在圖書館知識產權管理的過程中，政府發揮著重要的作用。作為由國家投資設立的公益性文化和信息服務機構，圖書館在進行知識產權管理過程中需要政府提供經費、人員的支持。政府有關機構應積極制定相關的法規政策，明確法律法規實施細則，提高法規的可操作性。政府需創造條件鼓勵版權集體管理組織的建立和有效運作，為圖書館尋求授權提供便利。例如，政府法律法規應給予圖書館特殊的豁免地位，這是圖書館實現其收集、保存、傳播信息資源，保障公民信息獲取和文化權利等社會職能的必要條件。同時，圖書館需要進一步加強和實施知識產權管理的制度建設工作，制定相關的版權政策，設立版權管理崗位，指導圖書館業務避免侵權風險；開展版權教育培訓工作，提升工作人員和讀者的知識產權保護意識，降低侵權風險；設置版權預算，為知識產權管理提供經費支持；與版權機構合作節約版權保護成本。這些能在一定程度上防止知識轉移特別是隱性知識轉移中知識產權流失、知識產權被侵犯等不正常現象。
3.2 謹慎選擇合作成員館
發送方和接收方的知識差距越小，溝通和交流越有效，知識轉移的阻礙因素越少，發送方的發送和接收方的吸收越容易，越有利于成員館間的知識轉移，CDRS創造的績效越好。因此，CDRS要使合作成功，就必須考慮成員館間的知識差距問題。
3.3 引入第三方的監督體系
盡管成員館間知識轉移中存在著知識產權沖突，但仍然有一些外部措施可以被用來減少這種沖突的產生。對成員館間知識轉移中所涉及的知識，盡量根據知識發送方和知識接收方所在地的知識產權制度使知識產權化(如申請專利、版權、著作權等)，以防止其被挪用或盜用，也可以通過第三方的監督來規范知識產權侵權風險評估、完善知識產權交易市場功能等。
3.4 強化咨詢團隊交流能力
咨詢團隊是成員館間的一種長期合作機制。不同學科背景的咨詢團隊通常是由來自成員館或社會不同的職能部門的人員組成、為完成某個項目咨詢或計劃而獨立存在的一種組織形式。咨詢團隊的組織形式靈活，不但能在組織內部的不同單元之間建立面對面的交流關系，而且能夠通過CDRS平臺，實現在線咨詢。咨詢館員間從隱性知識到隱性知識，進行一對一的轉移；咨詢館員與用戶之間從隱性知識到隱性知識，進行一對一或一對多或多對一的轉移。由于團隊中的咨詢館員來自不同的成員館，因而擁有不同的隱性知識和經驗，當他們解答用戶咨詢的某個問題時，就可以相互觀察和模仿，并通過實踐對新知識予以學習和掌握。不同學科背景的咨詢團隊的組建有利于不同成員館咨詢館員隱性知識的轉移。這就需要CDRS加強咨詢團隊成員的交流，降低機會主義行為的影響，從根本上減少成員館知識轉移引發的知識產權沖突事件產生。
3.5 建立有效的信任機制
很多研究認為合作團隊信任的建立，最重要的在于最初接觸時的處理方法，在起步階段，團隊成員要互相見面，確定目標和措施，明確任務和責任。信任的建立和維系是基于一系列的行為準則、道德規范。CDRS中成員館的一系列行為如知識共享、網絡溝通的適時反應、信譽的承諾等都反映成員的能力，都會影響到信任關系的建立。因此，CDRS需要加強對其成員館館員行為、交互方法以及步驟的培訓，并制定規范，做到有章可循，保證成員館之間的互動一致。也可以盡量提供機會，讓不同專業背景的咨詢館員進行面對面的互動，有助于建立社交紐帶關系，至少可以消除不能面對面帶來的信任障礙。在管理方面，CDRS實施管理控制，嘗試建立沖突危機處理機制。CDRS管理者優秀的沖突管理技巧可以轉化為增強創造力和信任感的源泉，反之，就會削弱成員館的信心和彼此間的信任感。因此，CDRS對成員館間知識轉移引發的知識產權沖突協調管理進行不斷總結，每次合作咨詢對成員館間知識轉移引發的知識產權沖突管理都會帶來一些成功的經驗和失敗的教訓，及時對這些經驗和教訓進行總結，可以避免在以后對成員館間知識轉移引發的知識產權沖突進行管理時走彎路。
3.6 加強成員館間知識轉移引發的知識產權風險評估體系的建設
一、我國知識產權的現狀
中國入世之后，對知識產權保護相關的法律加以完善已經成為法律工作的重點。17世紀上半葉產生了近代專利制度；一百年后產生了“專利說明書”制度；又過了一百多年后，從法院在處理侵權糾紛時的需要開始，才產生了“權利要求書”制度。①《與貿易有關的知識產權協議》規定，對知識產權的侵權認定及制裁采用過錯責任原則，而以無過錯責任原則作為補充。但根據我國的歸責原則主要采取無過錯責任原則。這樣的好處是，避免了對知識產權中凝結的無形的知識資產進行舉證和質證，提高了知識產權法在侵權認定方面的運作效率。我國知識產權對在先權利進行保護，實質上它是對無過錯侵權的排除。這樣知識產權的權利人極易運用手中的權利進行壟斷和控制市場。知識產權保護的范圍包括：外觀設計、實用新型設計、工業品外觀設計、原產地標記、版權以及與其有聯系的鄰接權等。產品外觀設計侵權和侵權后產生的法律及經濟利害關系的處理，是知識產權法工作的核心。
二、知識產權侵權行為的構成要件
（一）損害事實
損害事實就是實際遭受的損害，如財產上的損失或精神上的痛苦。我國知識產權法對有關侵權行為與損害事實有如下規定:（1）《著作權法》第46、47條規定，未經表演者許可的錄制行為未經著作權人許可的復制行為、匯編行為，都屬侵權行為。如果侵權人只是對受著作權保護的作品進行了復制、匯編，即沒有相應的使用和出售現象，這就不會發生損害事實，當然也不應承擔損害賠償責任。但是該法將這種行為認定為侵權。（2）《專利法》第11條對專利權人的制造權、許諾銷售權進行了規定。如果侵權人只是制造或許諾銷售專利產品，既沒有使用，也沒有銷售或贈予，在此情況下，也不承擔損害賠償責任。但《專利法》第57條也將這種行為認定為專利侵權行為。（3）《著作權法》第49條、《專利法》第61條、《商標法》第57條分別規定了有證據證明他人正在實施或者即將實施的侵權行為，應承擔民事責任。通過法條的規定我們不難看出，對知識產權侵權行為的認定不以損害事實的存在為要件。
（二）行為人過錯
有一部分學者主張對此適用過錯責任原則，因為這部分學者認為侵犯知識產權的行為屬于一般侵權行為；有的學者認為該類侵權行為具有多種屬性，包含了多種行為，主張同時適用過錯責任原則與無過錯責任原則，還有的學者主張引進無過錯責任原則。筆者認為，事實上，我國知識產權法已經承認了無過錯責任的地位。如《專利法》第63條第2款、《商標法》第50條第3款規定:如果善意使用、銷售依然構成侵權，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責任，“但應當承擔停止侵權行為的法律責任”。“非故意行為……屬于侵犯專利權行為”就要承擔民事責任。顯然此處規定的民事責任不以行為人過錯為要件，同理，對侵權行為的認定也不以行為人過錯為構成要件。
由此，我們可以得出侵權行為是多種不法行為的組合，其構成要件法律規定的各種不法行為共有的構成要件。即只要有行為的違法性就構成侵權。
三、知識產權侵權行為的認定
根據對知識產權侵權行為構成要件的分析，判斷一種行為是否是知識產權侵權行為，只需要判斷該行為是否具有違法性。
[作者簡介]楊志祥，長沙學院法學與公共管理系副教授；龍龍，長沙學院法學與公共管理系講師，英國曼切斯特大學博士生；鐘慧英，長沙學院副院長，法學與公共管理系教授，湖南長沙410003
[中圖分類號]DF523 [文獻標識碼]A [文章編號]1004－4434(2012)01－0180－05
知識產權確認不侵權之訴是指當知識產權義務人受到來自權利人的侵權警告或與侵權警告效果等同的其他方式威脅后，在權利人怠于提訟，使義務人的生產經營行為處于一種潛在的訴訟風險或是不穩定狀態下，義務人主動訴請人民法院確認自己的行為不構成侵犯權利人知識產權。以消除義務人存在的潛在訴訟風險或不穩定的權利狀態，回歸到侵權警告發出前的狀態的一種訴訟。確認不侵權之訴與侵權之訴的當事人在訴訟法律關系上是反向對應關系。確認不侵權之訴的原告是涉嫌侵權人，被告是權利人。一般侵權之訴的原告是權利人，被告是涉嫌侵權人。在我國，這是一種新類型的訴訟，其最大的特點是法院對確認之訴的判決只存在既判力，而沒有執行力。它有別于一般傳統意義上的民事訴訟類型。
我國確認知識產權不侵權之訴發軔于法院審判實踐。有關確認知識產權不侵權之訴的案例可以追溯到2001年佛山市中級人民法院審理的南海市鹽步恒業玩具制造廠訴被告馮海鷹專利不侵權之訴。廣東省南海市人民法院一審是以法律沒有相關規定為由不予受理。佛山市中級人民法院根據法律精神、民法的基本原理和專利法的有關規定對本案進行了審理。2002最高人民法院通過蘇州龍寶生物工程實業公司訴蘇州朗力福保健品有限公司請求確認不侵犯專利權糾紛案作出批復首次明確什么是確認知識產權不侵權之訴。
一、知識產權確認不侵權之訴性質考辯
國內對于確認知識產權不侵權之訴在法律性質上屬于確認之訴還是侵權之訴。存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，其屬于侵權之訴。主要理由是該類案件的審理與侵權之訴的審理對象相同，都是審理被控侵權產品是否落入知識產權權利人保護的范圍，因而應當認定其為侵權之訴。另一種觀點認為，確認知識產權不侵權之訴屬于確認之訴，主要是對原被告之間是否存在侵權關系也即是對原被告之間存在的爭議作出宣示性判斷。假使原告侵權，在被告沒有提起反訴的情況下，法院也不能作出原告侵權的判決，而僅需駁回原告的訴訟請求即可，所以屬于確認之訴。
從我國現有的司法實踐及其解釋和相關案件的批復來看，確認知識產權不侵權訴訟性質定位更傾向于第一種觀點。最高人民法院《關于本田技研工業株式會社與石家莊雙環汽車股份有限公司、北京旭陽恒興經貿有限公司專利糾紛案件指定管轄的通知》中，明確“確認不侵犯專利權訴訟屬于侵權類糾紛”。最高院的上述通知使得這類案件性質得以明晰，沒有越走越遠。
然而，我們不能簡單地將確認知識產權不侵權之訴當作侵權之訴對待，因為其具有確認之訴的特征。侵權之訴實質上是一種給付之訴；而確認知識產權不侵權之訴沒有給付的內容，只是確認當事人之間的法律關系。當然，在請求確認不侵權之訴的時候。如果濫發警告函、惡意訴訟等行為妨礙了原告的正常經營行為，造成了原告的經濟損失。如喪失交易機會、造成信譽損害等情形可以在確認不侵權的同時請求損害賠償。如將確認知識產權不侵權之訴以簡單的侵權之訴審理，認定侵權關系成立則應判決原被告之間存在侵權關系。但原告訴訟請求為請求法院判定不存在侵權關系。侵權成立應駁回原告的訴訟請求，而不是判決認定侵權關系成立，否則法院超越了原告的訴訟請求，違反了不告不理原則，會出現法院判決和原告訴訟請求之間的矛盾。
在訴訟目的、法院審理的側重點上，確認不侵權之訴不同于侵權之訴。有人認為，原告是要求確認不存在侵權關系，則首先要進行侵權判斷，依然是侵權之訴的審理模式。這種認識是不正確的，因為在確認不侵權之訴中，原告目的是請求法院確認其是否侵犯他人的知識產權。根據辯論主義的訴訟法理，原告的訴訟請求是法院審理和裁判的對象，法院審判應當圍繞原告訴訟請求進行。侵權之訴的審理重點是被告行為是否侵權，確認侵權關系存在構成了訴訟關系的主線；而確認不侵權之訴的審理重點是原告的行為是否侵權，確認侵權關系不成立構成了訴訟關系的主線。若當事人之間存在著侵權關系，則應駁回原告的訴訟請求。
從判決形式上看，侵權不成立，確認不侵權之訴的判決應支持原告的訴訟請求，而侵權之訴的判決應當駁回原告的訴訟請求；侵權成立，確認不侵權之訴的判決只需駁回原告的訴訟請求，而侵權之訴的判決應確認該侵權法律關系。
綜上，確認不侵權之訴，就其內容實質上是對其實施的某一行為是否構成對他人依法享有的某項權利的侵犯而向人民法院提出的一種確認請求。在確認不侵權之訴中，不論當事人的目的還是法院的審理，都是始終圍繞對當事人之間是否存在侵權關系進行判斷和確認。因此，確認不侵權之訴應為確認之訴。
二、法院受理知識產權確認不侵權之訴的必備要件
2002年，最高人民法院通過批復的形式對法院受理確認知識產權不侵權之訴的條件表述與《中國人民共和國民事訴訟法》對于一般民事案件受理的范圍一致。這一解釋顯然是對原告有利，限制的條件較少。但是目前多數意見傾向于應設置特別受理條件，嚴格限制此類案件的受理。如最高人民法院在《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》對確認不侵權之訴的受理作出了嚴格的限制，增加了被控侵權人的催告義務，且將經催告后權利人沒有在一個月內作為怠于的限制條件。在其后正式的《關于審理侵犯專利糾紛案件應用法律問題的解釋》(2009年12月21日)第18條對該類案件的受理條件作出了完整的解釋，從解釋的形成過程看，對于確認不侵權之訴的受理條件具有嚴格限制的傾向。筆者認為上述司法解釋對商標領域、著作權領域有借鑒作用。從最高人民法院的解釋來看，確認不侵權之訴的受理條件除了要符合《民事訴訟法》第108條受理條件的規定外，確認知識產權不侵權之訴必須滿足以下特殊受理條件：
(一)知識產權權利人已向原告及其利害關系人發出了侵權警告
確認知識產權不侵權之訴作為有因之訴，其緣于知識產權權利人或其利害關系人向原告或其利害關系人了侵權警告或者作出效果等同于警告的行為，導致原告實施或即將實施的行為是
否對權利人知識產權構成侵權不明確，使原告處于不確定、不安全狀態，危及或可能危及其商事利益。這種危險狀態是否現實存在，國內有的學者認為必須是現實存在的。筆者認為，此種狀態不一定現實存在，如投資者已經做好了某項投資的準備活動，購買土地，建設或租用了用于生產的廠房，因為其投資的項目受到專利權人的侵權警告，即使還未進行生產加工。所受威脅狀態不是現實存在的，法院也應當受理。依據最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》(2009年4月21日)第13條規定：“被警告人可以提起確認不侵權訴訟以外，正在實施或者準備實施投資建廠等經營活動當事人，受到知識產權權利人以其他方式實施的有關侵犯專利權等的警告或威脅，主動請求該權利人確認其行為不構成侵權，且以合理的方式提供了確認所需的資料和信息，該權利人在合理期限內未作答復或者拒絕確認的，也可以提起確認不侵權訴訟。”這種威脅狀態是一種可能狀態而非必然，只要這種威脅狀態現實存在或者有危險之虞，法院就應該予以受理。
此外。有學者認為發出侵權警告并非是的必要前提。如根據最高人民法院《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定》的會議討論稿中第62條規定，只要義務人請求專利權人確認其行為不構成或者不會構成專利侵權，并且以合理的方式提供了確認所需的技術資料和信息；而專利權人未在合理期限內作出答復或者拒絕確認不侵犯其專利權的。可以向人民法院，請求確認其行為并不構成或者不會構成對專利權的侵犯。對于這種觀點，筆者持不同看法。如果按照該討論稿意見，任何不特定的義務人都有可以要求專利權人作出不侵權的答復，否則將會被卷入無休止的訴訟之中。許多專利申請人將不得不放棄專利申請，通過技術秘密或者是技術合同等形式對其進行保護，這將與我國制定有關知識產權法律的初衷相違背。
(二)警告造成原告損失或者有造成損失之虞
原告提起確認知識產權不侵權之訴，必須有證據表明因警告威脅，致使其受到損害或者是有損害之虞，以此限制原告隨意。一般而言，權利人侵權警告或聲明，特別是直接向其客戶單位或者是上下游企業發函，不僅會導致原告處于不安、危險或受威脅狀態，同時也會使其合法商業利益受到或可能受到損害，影響原告的市場地位。對于該條件的把握，以原告的主觀認知為基礎。在實踐中只要權利人的警告行為已經使原告處于不安、危險、受威脅即可，并不要求原告利益已經受到現實損害，這時要求其舉證存在現實損害對于原告來說過于苛刻。當然，被警告人也可以其利益造成損害進行舉證，如因受到了警告，使其原有的客戶流失，失去了與其客商本應該簽訂的合同，使其無法擴大生產經營規模，或者無法使其進行轉讓或進行新的許可等等。
(三)權利人怠于行使權利
確認知識產權不侵權之訴設立的初衷在于結束原告處于不安、危險或受威脅狀態，維護市場正常的交易秩序。如果權利人在發出侵權警告之后，積極采取措施，在合理期限內通過正當途徑解決與被警告人之間紛爭，使這種不安、危險或者威脅狀態得以結束，被警告人已不具備提起確認知識產權不侵權之訴的條件。在實踐中，只要權利人未在合理期間內請求任何公立救濟，就應當認定其沒有及時主張權利。這里所指的公力救濟包括向人民法院，或者請求行政部門處理，或者就知識產權犯罪行為向公安部門報案。確立該條件的主要理由在于確認知識產權不侵權之訴畢竟是當事人的一種輔助救濟手段，能夠通過其他正當途徑救濟的，應積極引導其通過其他渠道來保護權利。
對該條件需要注意的是如何確定合理期限，也就是說原告在什么時間提訟人民法院應予受理。如果權利人在警告函中對被警告人的答復期限作了限定，并明確表示逾期其將通過訴訟或者是行政程序解決，則在確定期限屆滿而權利人未提訟的也沒有采取其他措施解決與被控侵權人之間的爭議的話，被警告人可提起確認知識產權不侵權之訴。如果在警告函中沒有對答復期限作出限定，只是籠統地提出如果不予答復將通過訴訟或者行政手段予以解決，依照《關于審理侵犯專利糾紛案件應用法律問題的解釋》規定給被警告人設定的催告義務，要求被警告人或者利害關系人書面催告權利人行使訴權。在被警告人催告后，在權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內，權利人不撤回警告也不提訟，作為權利人怠于行使權利提起確認知識產權不侵權之訴的條件。這樣規定是否妥當，值得探討。筆者認為，這樣規定有利于原告提出證據證明被告怠于行使權利，方便了法院立案。但是，這樣規定也無形增加被控侵權人義務，對其不利，有違訴訟程序當事人平等的原則。另外，在訊息萬變的信息時代，增加這一道額外的程序使得被控侵權人受到權利人的威脅、不安狀態持續一段時間，如此長的威脅、不安將會毀掉整個企業或者是失去投資的最佳時機。該規定如是為了證明權利人怠于行使權，從而方便法院立案的話，只要規定在原告收到警告函后一定時間或者是警告人發出警告函的一定時間作為權利人怠于行使其權利有力的證據。
(四)確認不侵犯商業秘密的特殊性
對于當事人提出的請求確認不侵犯商業秘密糾紛是否應受理，在司法實踐中仍存在爭議。國內首例確認不侵犯商業秘密案是北京市第一中級人民法院審理史瑞龍訴田玉金、北京裕金化工有限公司請求確認不侵犯商業秘密糾紛一案。史瑞龍請求法院確認其行為未侵犯田玉金、北京裕金化工有限公司的商業秘密。北京市第一中級人民法院受理后經審理后駁回史瑞龍的訴訟請求。原告不服一審判決向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院經審理認為，史瑞龍以田玉金、北京裕金化工有限公司多次向工商行政管理機關和公安機關舉報其侵犯商業秘密、而多次被工商行政部門詢問或公安機關傳喚致使其正常的生產經營和生活受到嚴重影響為由訴至法院，請求確認其不侵犯田玉金與北京裕金化工有限公司的商業秘密。工商行政管理機關和公安機關依據田玉金與北京裕金化工有限公司的舉報，對史瑞龍進行詢問或傳訊，是依法行使行政職權的行為。史瑞龍以此為由提起請求確認其未侵犯田玉金與裕金公司所主張的商業秘密的訴訟，不是我國民事訴訟法規定的受案范圍，依法裁定撤銷一審判決并駁回史瑞龍的。學者對該案的評析認為，北京市高級人民法院的判決主要是法官行使自由裁量權的結果，符合民事訴訟相關法理。筆者對此不贊同，認為北京市高級人民法院對該案的處理值得商榷。根據我國確認知識產權不侵權之訴的形成及其最高人民法院相關司法解釋、審判指導文件來看，確認不侵犯商業秘密的案件，只要符合一定的條件法院不應當拒絕受理。首先，2008年4月1日施行的《民事案由規定》中的第152個案由為確認不侵權糾紛，最高人民法院組織編寫的《民事訴訟案由規定》理解與適用就此類糾紛定
義為“利益受到特定知識產權影響的行為人，以該知識產權人為被告提起的。請求確認其行為不侵犯該知識產權的訴訟。”當中并沒有排除商業秘密的適用，而是通過抽象加列舉對其進行定義。其次，在最高人民法院2009年4月21日的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第13條規定“探索確認不侵犯商業秘密訴訟的審理問題，既保護原告的合法權益和投資安全，又防止原告濫用訴權獲取他人商業秘密。根據上述文件精神，對該類案件法院應當受理。”
確認不侵犯商業秘密案件中，通常情況下警告人只是籠統地描述自己的技術信息或經營信息受到被警告人的侵犯。此時，當事人之間的實質爭議難以確定，對于此類請求確認不侵犯商業秘密糾紛的，應不予受理。當商業秘密持有人在警告函中明確了商業秘密內容和對方侵權行為的具體表現時，法院才可受理被警告人提起的確認侵權之訴，這樣可以避免訴訟的隨意性。如果權利人隨意發出警告聲明，構成濫用權利的，被警告人可以通過反不正當競爭法追究權利人的法律責任，而不必通過確認不侵犯商業秘密來解決相互之間的爭議。
商業秘密確認不侵權之訴有其特殊性，對于舉證責任分配及其審理的內容有別于一般確認知識產權不侵權之訴。既要保護原告的合法權益和投資安全，又防止原告濫用訴權獲取他人商業秘密。如果在審理中不注意處理好這兩者之間的關系，將會淪為某些不法分子謀取他人商業秘密的工具。證據制度方面要特別注意，除了在提起不確認侵權之訴中對受理條件做嚴格限制外，在舉證方面要與商業秘密的特殊性相協調。在實踐中法院將確認侵犯商業秘密案件排除在外，很大程度上在于案件的審理相對麻煩，稍有差失將會導致商業秘密的泄露，法院難以擔責。只要在舉證制度上予以規范統一，使法院審理此類案件有章可循，這一問題才能迎刃而解。當前，根據民事訴訟法及其相關司法解釋的規定，舉證期限是由當事人協商確定或者法院指定的舉證期限內舉證證明自己的主張。同時，經當事人申請或者法院對證據較多或者復雜疑難案件可以在開庭前組織證據交換。這在一定程度上會使雙方的商業秘密有可能在舉證或者是證據交換時候泄露。這一階段泄露商業秘密，可以通過改革證據交換機制，制定針對該類案件特殊的證據交換程序來避免。如可以通過特別的保密程序，要求當事人簽訂保密申明，今后如有違反，將承擔相應的法律責任，并將其作為不正當獲取商業秘密的一種手段予以認定，通過反不正當競爭法或刑法予以保護。在商業秘密確認不侵權訴訟審理過程中的法庭質證及其辯論過程中泄露商業秘密的風險特別大，特別是在技術信息的比對過程中，更是容易泄露。在審理過程中，要保障雙方當事人的商業利益，其技術方案的比對可以委托知識產權公司或者是具有鑒定資格的專業知識產權鑒定部門進行，這樣通過專業的知識產權公司或具有鑒定資格的專業知識產權鑒定部門，可以免去在此期間泄露商業秘密。
三、完善知識產權確認不侵權之訴的建議
(一)完善確認知識產權不侵權之訴證據規則
要完善證據規則，確立知識產權不侵權之訴的特別證據制度。確認不侵權之訴遵循民事訴訟法“誰主張。誰舉證”的舉證原則。在專利確認不侵權之訴中。原告的舉證責任包括：侵權警告存在的事實證明責任、公知技術抗辯的舉證責任、先用權抗辯的舉證責任及其他免責條件的舉證責任。對于商標不侵權訴訟而言，在商標法中應規定原告的舉證責任包括：侵權警告存在的事實、商標不相同或不相似的事實、商品不相同或不類似的事實及混淆的事實等證明責任。對于著作權不侵權而言，在著作權法中應規定原告的舉證責任包括：侵權警告存在的事實、其獨立創作的事實、未剽竊他人作品的事實或合理引用的事實等證明責任。確認不侵犯商業秘密案件具有特殊性，證據規則及其舉證責任要與商業秘密的趣旨相協調，特別是要保障商業秘密的所有者的商業利益。最主要的是要改革證據交換機制，制定適合的證據交換程序。如可以通過特別的保密程序，要求當事人簽訂保密申請等來保證商業秘密的的所有人的商業利益：其他措施上文亦有所述。
(二)明確濫用知識產權權利應承擔的相關法律責任
從民法理論上講，侵權的歸責原則以過錯為基本原則，以過錯推定、無過錯責任原則為特殊情況。而各國的法學家們一致認為在確認是否侵害了知識產權并要求侵權人停止有關侵權活動時，應采用無過錯責任原則；在確定是否賠償或確定賠償額度時，適用過錯責任原則。［1］
（一）侵權責任與歸責原則
停止侵權和賠償損失是知識產權侵權糾紛的核心和關鍵，是權利之爭的根本利益所在，而停止侵權應是賠償損失的前提。在訴訟中，侵權人往往是將物上請求認定權利歸屬、停止侵權等與債權請求即損害賠償一并提出。如果司法人員在處理案件時僅僅是把注意力放債權請求上，僅僅要侵權人相應負賠償責任，就會在事實上不可能真正制裁侵權，也不可能制止侵權活動的繼續。
知識產權侵權之訴如果適用停止行為之請求權，是不需要考慮行為人是否有過錯的，但是可能與責任的范圍有關系，主要是與賠償損害的法律救濟有關。［2］損害就其本質而言，是侵害行為所造成的一種后果，這一后果對于受害人具有利益的屬性。損害賠償的功能主要是填平損失，即對受到損害的的合法權益給予某種適當的補償，使其盡可能回復到受損害前的狀態。知識產權制度的建立是通過設置一種排他性專有權，既要保護創作者的創造性智力勞動，又要維護社會公眾利益，立法上應當考慮兩者利益的平衡。
總之，在知識產權侵權歸責原則上，過錯要件只與損害賠償責任有關，而與停止侵權無關。同時，要特別注意不能以損害賠償歸責原則代替整個侵權歸責原則。
（二）歸責原則的法律規定
根據我國民法通則的規定，知識產權法律屬于我國民事法律體系的一部分。民法通則第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”民法通則第118條規定侵害著作權、專利權、商標權等知識產權的民事責任。即公民、法人的著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果受到剽竊、篡改、假冒等侵害，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。從民法通則關于民事侵權責任的規定可知，過錯責任原則是我國民事侵權適用的基本原則。民法通則對于知識產權這一特殊領域應適用的侵權歸責原則未作特別規定，因此，知識產權侵權歸責原則應當適用民法通則第106條第2款規定的過錯責任原則，即過錯責任是我國知識產權侵權的基本歸責原則。
然而，我國作為世界貿易組織WTO的正式成員，應遵守WTO規則，知識產權法律制度必須符合與貿易有關的知識產權協議Trips協議的最低要求。Trips協議作為當今國際社會在知識產權方面最全面的多邊協議，它所肯定的侵權歸責原則主要體現在第45條。根據對Trips協議第45條規定的分析，可得出以下要點：第一，司法機關責令行為人停止侵權行為時，勿須考慮行為人主觀上是否有過錯，也不要求權利人提供行為人主觀上有過錯的證據。但對于無過錯的侵權商品銷售者，在其已知、應知其銷售行為性質前獲得或訂購的該商品，不在此限；第二，在一定條件下，司法機關對無過錯的行為人可以責令以返還利潤或支付法定賠償額方式承擔損害賠償責任，即侵權人沒有過錯也可以承擔損害賠償責任；第三，侵權人在有過錯的情況下應當承擔損害賠償的責任，權利人還可要求支付訴訟費用。總之，Trips協議肯定了知識產權侵權的一般歸責原則是無過錯責任原則，侵權行為人主觀上有無過錯與侵權責任的認定無關，而只與賠償責任有關。而縱觀國外的立法和司法實踐，在知識產權侵權責任原則方面都提供了相類似的保護，即提供不以行為人主觀上具有過錯為前提的停止和防止侵害請求權，以及基于行為人的主觀過錯而提供損害賠償請求權的保護原則，充分體現了該原則的合理性和可行性。
雖然我國通過對現行知識產權法律制度的修改的完善，已基本上滿足了Trips協議的最低要求，特別是舉證責任倒置、訴前證據保全、制止即發侵權和法定賠償額的規定，對于完善我國知識產權侵權責任法律制度，及時制止侵權，加大打擊知識產權侵權行為人的力度，提高我國知識產權執法水平極為有利。但在某些方面，我國的法律制度與其他國家相比，還有很大的差距，特別是知識產權侵權歸責原則仍以過錯責任原則為基本原則，盡管為Trips協議所允許，但是在司法實踐已愈來愈不適應了。
二、知識產權侵權損害賠償的原則
在知識產權侵權損害賠償案件的審判中，當法官經過開庭審理查明全案的事實情況，依據侵權損害賠償的歸責原則、侵權行為構成要件確定了侵權行為人的侵權責任以后，如何滿足受害的人賠償請求，需要有一定的準則以遵循和規范。這些準則就是知識產權損害賠償原則。知識產權損害賠償應當確定什么樣的賠償原則﹖在知識產權理論界和知識產權司法界意見并不統一。筆者認為，根據民法和知識產權法律的規定和司法實踐的需要，應當確立以下四個原則：全部賠償原則、法定標準賠償原則、法官斟酌裁量賠償原則、對精神損害賠償適當限制原則。
（一）全部賠償原則
全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現代民法的最基本的賠償原則，是各國侵權行為立法和司法實踐的通例。當今的Trips協議第45條規定：“賠償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害”，侵權者向權利所有人支付費用“可以包括適當律師費”等，此規定是全部賠償原則的體現。
全部賠償原則的含義，是指知識產權損害賠償責任的范圍，應當以加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。當前對知識產權損害賠償，由于盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點的理由似乎更強一些。但是，筆者認為，對知識產權損害賠償的性質仍然首先是對受害人財產損失和精神損害的一種補償。同時侵權人承擔賠償責任也是對其不法行為的一種法律制裁，補償與制裁又相輔相成。這是由于受害人只有獲得賠償才能彌補自己的損失，權利才能得到保護，除去獲得賠償的途徑就幾乎沒有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟。而對侵權的制裁功能，則還有停止侵害等民事責任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以至于行政責任、刑事責任。因此賠償損失的功能主要是一種補償，一種利益的“彌補”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標準、為范圍來賠償。
（二）法定標準賠償原則
鑒于知識產權保護對象的特殊性，其損害事實、后果的不易確定性，不少國家的知識產權立法規定了知識產權侵權損害賠償的法定賠償制度。這在著作權立法中尤為突出。如美國版權法第504條規定，侵權人對其所侵犯的每一部作品，可負擔250美元至1萬美元的賠償，情節嚴重的可提高每部作品5萬美元。《Trips協議》第45條中也有法定賠償金預先確定的損害賠償費的規定。法定標準賠償原則是在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權人營利數額時，或者受害人直接要求按法定最低賠償
額進行賠償的，人民法院按法律規定的賠償數額確定賠償數額。
知識產權保護的對象具有無形的特點，侵權容易且證據難取，權利人所受損失不好計算。例如在計算機軟件侵權損害賠償案件中，受害人經過公證購買侵權人銷售的盜版軟件二件作為證據向法院起訴要求賠償。法院在調查核實證據時，再也無法取到其他盜版軟件的銷售證據。而這兩件軟件侵權是以權利人正版軟件1／10的銷售價售出的，利潤極低。權利人該軟件的銷售額又無明顯降低趨勢。此案如果僅按照這二件軟件被告獲利賠償，或者按照二件正版軟件的零售價進行賠償，以及甚至以無損失為由不予賠償，對權利人都是不公正的，不符合知識產權立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權也極為不利。為了使權利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權行為，體現損害賠償的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數額的“度”，并給以法律的具體規定。前述軟件賠償案件，據估算，如果軟件的零售價為中等以上價格，在北京地區，以100套作為賠償的標準，則有可能為有效的“法定標準賠償額”。無論從對受害人的補償還是從對侵權人和有侵權意圖的人的懲罰或威懾角度看，都是有一定效果的。
（三）法官斟酌裁量賠償賠償
無論關于知識產權侵權損害賠償的法律條款規定得多么嚴密、具體這實際不可能做到，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據開庭審理查明的案件事實，對法律的具體適用，以及在法律規定的賠償數額幅度之內根據個案情況的裁量。智力創作成果損害結果的不易確定性以及案情的復雜多樣，使得對知識產權的損害賠償不可能簡單劃一，如同套用數表。在審判知識產權糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲得利潤以及賠償金數額的困難。感到法律規定不完善，沒有可操作性的條款可遵循。
因此，在確定知識產權侵權損害賠償數額時應當并且必須賦予法官一定的“斟酌裁量權”，以滿足對形形案件進行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數額必須依據客觀事實，依照民法通則和知識產權法的基本原則，依靠法官本身的法律意識和審判經驗，仔細地分析和判斷案情，反復斟酌處理和解決當事人爭議的方案，以求公正、公平、合理追權行為人的民事責任，保護權利人的合法權益。
（四）精神損害賠償限制原則
對分割知識產權能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國民法通則知識產權法并沒有作明確的規定。根據民法通則第120條的規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償的法律依據。同時，除這四種權利以外的人身權，如隱私權、自由權、權以及生命健康權等不被認為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償的法律制度，并且法人的名稱權等與公民一樣得到保護。
著作權法第45條、第46條規定的賠償損失，并不排除對著作權人著作人身權損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為，有的學者主張此種行為侵犯了作者的署名權，有的學者主張是侵犯了作者的姓名權，無論如何是侵犯了屬于作者人身范疇的精神權益。依照著作權法第46條的規定賠償，除侵犯作者精神權益引起的經濟損失外，主要是精神損害賠償。其他知識產權如商標、專利等雖同著作權有所不同，但侵權同樣也會造成知識產權主體的商譽、信譽等關于法人名稱權、名譽權的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽權糾紛本身就是企業之間的不正當競爭糾紛，受侵害的權益當屬知識產權保護的范疇。
然而，我國民法通則規定的精神損害賠償并不是無限制的。它受到受侵害權利類型、權利受侵害程度、行為人主觀狀態、其他民事責任形式適用情況等情況的限制。如果不問社會經濟政治條件、歷史文化和道德傳統，任意擴大精神損害賠償的范圍，同樣會產生不良的社會影響。實際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規定的條件限制的。因此，對知識產權中人身權的精神損害賠償也應當有所限制。這些限制表現為：1適用精神損害賠償應當依照法律或者最高人民法院有關司法解釋，只能適用于對侵害知識產權中人身權精神利益的保護，不應任意擴大適用范圍；2對侵權情節一般的，首先應當適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責任形式，而不適用賠償；3侵害知識產權中的人身權益情節雖然一般，但造成財產損失的，可以對造成的實際損失進行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責任形式；4對精神損害情節較重，適用其他民事責任形式不足以使受害人的權益受到保護的，應當適當精神損害賠償。
三、知識產權損害賠償的范圍
知識產權侵權損害賠償的范圍，按照全部賠償原則，即使因侵權造成知識權利人全部實際損失的范圍。凡侵權損失，不外乎是指侵權行為造成權利人現有財產的減少喪失，以及可得利益的減少喪失。通常又分為侵權損害的直接損失和間接損失。
什么是知識產權現有財產的減少、喪失，什么是知識產權可得利益的減少、喪失﹖什么是知識產權侵權的直接或間接損失﹖人們的認識并不一致，一些計算機軟件的開發者發現自己的軟件剛受到盜版侵權后，并不立即采取措施和救濟途徑制止，而是要等半年有了實際損失的證據后向法院提起訴訟，要求賠償，此種做法顯然對其知識產權的保護是不利的。
一般財產都存在著現實的、一定的價值。一般財產所有權的損害亦直接表現為現有財產的毀損和滅失；人的生命、健康權的損害直接表現為造成受害人或其親屬醫藥費、治療費、護理費等直接損失。但是知識權保護的創造性智力成果的價值，一般要通過其對有形財產的轉化才能實現。也就是說，知識產權價值的實現要面對開放的知識產權市場，需要以知識產權的使用、知識產權的交易轉讓為條件，并始終受到市場因素的制約。權利人享有的知識產權轉化為知識產權主體的財富主要是通過其享有的知識產權的獲益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取決于該知識產權占有的市場份額。因此，知識產權受到損害造成權利人的財產損失，與前文提到的一般財產和人身生命、健康受到損害而造成的財產損失的表現完全不同。知識產權侵權損害造成的財產損失主要表現為可得收益的減少或喪失，其蘊含著該項知識產權市場份額的減少或權利價值的貶值，以及相伴隨造成的知識產權權利人的其他財產損失，包括權利人為消除知識產權損害后果而造成的其財產的的積極損失等。除了知識產權造成的財產損失外，知識產權的損害賠償還包括知識產權人身精神權益的精神損害賠償。
根據以上的分析，知識產權侵權損害的賠償首先應當包括對知識產權財產權益損失的賠償與對知識產權人身精神權益的損害賠償。財產權益損失的賠償范圍應當包括：
一是直接損失。即指：1.對侵權直接造成的知識產權使用費等收益減少、喪失的損失；2.因調查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用；3.因侵犯知識產權人身精神權益而造成的財產損失。
二是間接損失。即指權利人受到侵害的知識產權在一定范圍內的未來財產利益的損失，它屬于民法通則第117條第3款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失的”中規定的“其他重大損失”的范圍。知識產權損害的間接損失是指知識產權處于生產、經營、轉讓等增值狀態過程中的預期可得利益的的減少或喪失的損失。知識產權的間接損失是由于造成了權利人不能正常利用該知識產權進行經營
活動而遭受的。侵權行為法理論一般認為，這種間接損失有三個特征：1損失的是一種未來的可得利益，在分害行為實施時，它只具有一種財產取得的可能性，還不是一種現實的利益；2這種喪失的未來利益是具有實際意義的，而不是抽象或假設的；3這種可得利益必須是一定范圍的，即損害知識產權直接影響所及的范圍。
四、知識產權損害賠償的計算
在確定了賠償的原則、明確了賠償的范圍后，司法實踐中對損害賠償的具體計算就是關鍵問題。知識產權侵權損害賠償的計算方法，散見于各個知識產權法、法規和司法解釋中。這些計算方法主要有：
（一）侵害專利權賠償數額的確定
對于專利權人來說，在專利合同糾紛中，通常要求被許可人支付違約金，賠償損失；在專利侵權糾紛中，大多要求賠償損失。
關于賠償數額，專利法第60條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”最高人民法院2001年的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定了以下幾種損失賠償額的確定標準和計算方法：
1.以專利權人因侵權行為受到的實際損失賠償額。計算方法是：因侵權人的侵權財產產品在市場上銷售使專利權人的專利產品的銷售量下降，其銷售量減少的總數乘以每件專利產品的利潤所得之積，即為專利權人的實際經濟損失。用公式表示為：專利權人銷售量減少數×每件產品利潤＝賠償數額。專利權人因侵權行為受到的實際經濟損失，一般包括下列兩種損失：其一，專利產品銷售量下降造成利潤減少的損失。其二，專利產品被迫降價出售的損失。
2.以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤作為損失賠償數額，計算方法是：侵權人從每件侵權產品獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數所得之積，即為侵權的所得的全部利潤。用公式表示為：每件產品利潤×侵權人銷售量＝賠償數額。這種方法比較適合于侵權產品銷路較廣，且管理比較正常，帳目比較清楚、利潤比較合理的侵權行為人。對于侵權行為人未因侵權行為獲利，或者侵權人自稱未獲利或少報利潤而因帳目混亂，無法查清或根本無帳可查時，適用最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》。
3.以不低于專利許可使用費的合理數額作為損失賠償額。這種確定賠償數額的標準就是以專利權人合理轉讓在某地區的專利使用費為參照值，向侵權行為追償在同等范圍的地域內侵權造成的損失。專利權人的專利產品尚未大量投放市場，或者專利權人尚未實施專利技術，或者專利權人已采取普通許可方式將專利技術實施轉讓，而且侵權人的侵權產品為社會所需要，或者侵權產品的銷量不會擠占專利權人的銷售市場或造成銷售量的減少，專利權人不可能提供因其侵權所受到的損失的證據，而侵權人提供的獲得利潤的證據不足的，可采用這種標準確定賠償數額。
一、我國知識產權的現狀
中國入世之后，對知識產權保護相關的法律加以完善已經成為法律工作的重點。17世紀上半葉產生了近代專利制度；一百年后產生了“專利說明書”制度；又過了一百多年后，從法院在處理侵權糾紛時的需要開始，才產生了“權利要求書”制度。①《與貿易有關的知識產權協議》規定，對知識產權的侵權認定及制裁采用過錯責任原則，而以無過錯責任原則作為補充。但根據我國的歸責原則主要采取無過錯責任原則。這樣的好處是，避免了對知識產權中凝結的無形的知識資產進行舉證和質證，提高了知識產權法在侵權認定方面的運作效率。我國知識產權對在先權利進行保護，實質上它是對無過錯侵權的排除。這樣知識產權的權利人極易運用手中的權利進行壟斷和控制市場。知識產權保護的范圍包括：外觀設計、實用新型設計、工業品外觀設計、原產地標記、版權以及與其有聯系的鄰接權等。產品外觀設計侵權和侵權后產生的法律及經濟利害關系的處理，是知識產權法工作的核心。
二、知識產權侵權行為的構成要件
（一）損害事實
損害事實就是實際遭受的損害，如財產上的損失或精神上的痛苦。我國知識產權法對有關侵權行為與損害事實有如下規定:（1）《著作權法》第46、47條規定，未經表演者許可的錄制行為未經著作權人許可的復制行為、匯編行為，都屬侵權行為。如果侵權人只是對受著作權保護的作品進行了復制、匯編，即沒有相應的使用和出售現象，這就不會發生損害事實，當然也不應承擔損害賠償責任。但是該法將這種行為認定為侵權。（2）《專利法》第11條對專利權人的制造權、許諾銷售權進行了規定。如果侵權人只是制造或許諾銷售專利產品，既沒有使用，也沒有銷售或贈予，在此情況下，也不承擔損害賠償責任。但《專利法》第57條也將這種行為認定為專利侵權行為。（3）《著作權法》第49條、《專利法》第61條、《商標法》第57條分別規定了有證據證明他人正在實施或者即將實施的侵權行為，應承擔民事責任。通過法條的規定我們不難看出，對知識產權侵權行為的認定不以損害事實的存在為要件。
（二）行為人過錯
有一部分學者主張對此適用過錯責任原則，因為這部分學者認為侵犯知識產權的行為屬于一般侵權行為；有的學者認為該類侵權行為具有多種屬性，包含了多種行為，主張同時適用過錯責任原則與無過錯責任原則，還有的學者主張引進無過錯責任原則。筆者認為，事實上，我國知識產權法已經承認了無過錯責任的地位。如《專利法》第63條第2款、《商標法》第50條第3款規定:如果善意使用、銷售依然構成侵權，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責任，“但應當承擔停止侵權行為的法律責任”。“非故意行為……屬于侵犯專利權行為”就要承擔民事責任。顯然此處規定的民事責任不以行為人過錯為要件，同理，對侵權行為的認定也不以行為人過錯為構成要件。
由此，我們可以得出侵權行為是多種不法行為的組合，其構成要件法律規定的各種不法行為共有的構成要件。即只要有行為的違法性就構成侵權。
三、知識產權侵權行為的認定
根據對知識產權侵權行為構成要件的分析，判斷一種行為是否是知識產權侵權行為，只需要判斷該行為是否具有違法性。
判斷行為有無違法性，理論和實踐中通常用認為，凡侵害他人權利，若沒有違法阻卻事由，即屬違法。即一個行為只要侵入知識產權專有權的范圍，不問其結果如何、主觀狀態如何，如果沒有違法阻卻事由，即可以認定該行為是侵權行為。
因為，只有認定了知識產權侵權行為成立后，才能進一步判斷侵害人應承擔的民事責任。至于要承擔哪種民事責任，則應根據具體情況進行分析，看屬于哪一種民事責任的構成要件。如果滿足了“四要件”，則應承擔損害賠償的民事責任；如果違法行為正在進行或違法狀態正在持續，雖然還沒有出現損害后果，但也應承擔停止侵害、排除妨礙的民事責任；如果，沒有過錯，但獲得了不當得利，則應承擔返還財產的民事責任。
判斷發明或者實用新型，可以按照我國《專利法》的規定進行判斷。日常生活用品的特征各異，它們的外觀設計造型繁多，因此，對生活用品外觀設計專利侵權行為的認定是一項非常復雜的工作。在對其是否侵權進行認定時，具體的處理辦法是，把被訴產品與專利產品進行比較，對其造型、款式、圖形、三維立體感、顏色搭配是否相同或近似進行判斷，依照專利文件中的圖形對被訴產品進行比較，是否侵權會顯得一目了然，有利于侵權人依照法律承擔相應的賠償責任。
日常用品為了提高在同類產品中的競爭力，一般都具有審美功能，進行外觀設計是為了更好的滿足其使用功能。法律規定，為了實現使用功能的外觀設計不能申請外觀專利，這時就不會出現侵權問題。
產品申請專利之后，如果有與其受保護的外觀相同或相類似的產品就構成了侵權。相同類型的產品，它們的外觀造型大致相同，只是在材料、顏色和裝飾手法上加以區別，但是在生產和銷售中極易發生侵權現象，一個獨特的外觀設計能夠輕易提升一件產品的價值，所以，生產商熱衷于進行外觀設計或者專利的申請和更新，其目的是為了保障自己的利益免受同類仿制產品的侵害。
注釋：
知識產權侵權責任“無過錯說”
主張知識產權侵權為無過錯歸責原則的學者認為，知識產權由于其無形并具有地域性、受法定時間限制等特點，所以，其權利人的專有權范圍被他人無意及無過失闖入的機會和可能性，比物權等權利大得多、普遍得多。無過錯而使他人知識產權受損害，在某些情況下具有“普遍性”。于是，無過錯給他人知識產權造成損害的“普遍性”，就成了知識產權領域歸責原則的特殊性；同時，在知識產權侵權糾紛中，原告要證明被告“有過錯”往往很困難。而被告要證明自己“無過錯”卻很容易，這也是帶普遍性的；還有，在侵權復制中，著作權人根本無法確認誰是抄襲者或其他侵權人，即便將出版社作為被告也難以獲得救濟。
筆者認為，這種觀點是將歸責原則中的“責”作了擴大解釋，將“停止侵害”與“賠償損失”歸結為無過錯責任之后果。應當指出，在檢討歸責原則時，這種觀點是基于其對知識產權的本質特征進行演繹和推理的，即是基于“知識產權的無形性”學說。并且，關于知識產權之“無形性”的本質學說本身的科學性與否也是值得商榷的。
知識產權侵權責任“過錯說”
主張知識產權侵權責任為過錯責任的學者認為，首先，知識產權侵權責任與侵害知識產權是兩個不同的概念。民法上的侵權行為的上位概念就是“侵害行為”，這是一個中性的概念，只要客觀上造成了對他人權利的侵害，就屬于侵害行為，并不考慮行為的違法性。因此并非所有的侵害行為均承擔民事法律責任。只有在行為人主觀上具有過錯，或雖無過錯但法律有特別規定要求其承擔侵權損害賠償責任時，才是作為侵權行為處理的。其次，如果行為人沒有過錯，但客觀上侵害了他人的權利，且行為人無正當抗辯事由，即具有違法性的情況下，除非法律有規定，否則權利人不得主張侵權行為法上的損害賠償請求權，而只能向對方主張物權請求權或準物權請求權。第三，從侵權法的發展史來看，侵權行為的歸責原則應當只是就損害賠償請求權而言的，即只有損害賠償責任作為確定侵權行為歸責原則的依據，并非以其他民事責任的承擔作為確定歸責原則的依據。第四，由于我國沒有規定物權請求權，因此法律在規定侵權行為應當承擔的民事責任時，把本來應當屬于物權請求權范疇的民事責任承擔方式也納入其中，這樣就導致我們的學術界認為侵權行為所承擔的民事責任除損害賠償外，還應當包括停止侵害等民事責任。
筆者認為，侵權行為的歸責原則只是與損害賠償有關，而與其他民事責任的承擔方式無關。過錯責任的不斷發展已經告訴我們，過錯作為歸責原則同樣適用于知識產權侵權責任的界定，但過錯說并未注意到知識產權和物權之間的區別，而是生硬的從物權請求權的角度去類推并建構出知識產權的私法保護體系，顯然不太妥當。
知識產權侵權責任“過錯推定說”
主張知識產權侵權責任是過錯推定責任的學者認為，第一，侵權法意義上的歸責原則是指侵權損害賠償的歸責原則而不是泛指一切民事責任形式的歸責原則。第二，物權請求權與侵權損害賠償請求權是有區別的，作為侵權損害賠償權制度的歸責原則，不涉及歸類于物權請求權制度的“停止侵權”等民事責任形式。知識產權意即“知識所有權”是一種無形財產權，與傳統意義上的所有權有著相同的專有權屬性。第三，基于知識產權的特殊性-知識產權侵權賠償的過錯推定責任，是一種特殊過錯推定，即法律規定侵權人不能僅證明自己已盡到注意義務，而要證明有法定抗辯事由的存在，方能表明自己主觀上無過錯，從而對損害不承擔賠償責任。
筆者認為，過錯推定說相比于過錯說而言，更多的考慮到了知識產權的特殊性，但是關于知識產權的物權請求權的問題同樣沒有解決。另外，從民法上歸責原則體系角度考慮，所謂的過錯推定實際上并不是一個獨立的歸責原則，實質上還是過錯責任原則。但是，持此種觀點學者并未指出這一點。
知識產權侵權責任歸責原則的界定
WTO體制下的知識產權（TRIPS）協議正式生效已經五年多時間，我國加入世貿組織后，不論是被作為發展中國家還是作為發達國家對待，在適用TRIPS 協議的時間上已經沒有什么區別，即我國一“入世”當適用TRIPS的規則。這是我國近年不斷提高知識產權保護水平，加速知識產權法律修訂的基本原因。然而，經五年努力，我國的知識產權保護，不論是行政執法、司法，還是學術探討，均基本上完成了與TRIPS協議的接軌，甚至形成了一種攀高的趨勢，在某些方面超越了TRIPS協議的最低標準。而這一切的理論基礎，與認為TRIPS協議主張“無過錯責任”總原則的界定有密切的關系。
TRIPS主張“無過錯責任”總原則質疑
TRIPS協議正式生效之初，我國理論界比較統一的認識，是認為該協議并“無條文直接規定侵害知識產權的歸責原則”〔1〕但是，隨著我國知識產權執法檢查與侵權歸責討論的深入，不論是在一些論文，還是在一些著作中，均逐漸出現認定TRIPS協議主張的侵權歸責的總原則是“無過錯責任”的認識。第一種是暗示法，認為“從邏輯上講，如果TRIPS協議主張認定侵權的總原則是‘過錯責任’（即有過錯方負侵權責任），那就完全沒有必要再專門在有限的幾處點出無過錯方不負侵權責任（如第37條、第44條那樣）。既然有專門點出過錯責任的條款，就應推斷凡未點出之處，均暗示著‘無過錯責任’（即只看侵權事實，不看行為人的主觀狀態）”。〔2〕第二種是推定法，即引述TRIPS協議第45條第2款“在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或兩者并處”，推定TRIPS協議“實際上確認了知識產權侵權中的無過錯責任”。〔3〕
認為TRIPS協議主張侵權行為適用“無過錯責任”總原則在我國是權威的觀點。這是一種肯定的推論，鄭成思先生分析這種推論之所以很難被一部分人所接受， 概因“對知識產權領域的侵權歸責問題，在中國一直有爭議”，〔4〕言下之意，即如侵權歸責問題無爭議，TRIPS協議侵權行為適用的“無錯責任”的總原則，就可能在中國得以認可和實施了。其實，這種非此即彼的推論法，在現實中并不一定行得通。上述TRIPS協議暗示“無過錯責任”總原則的推論，我們認為，雖不是全無道理，但也并非可以成立。一個簡單的道理，TRIPS協議中也有專門點出無過錯責任的條款，如第45條第2款等，我們怎么能夠因有這專門點出的“無過錯責任”，而推論出其他“凡未點出之處均暗示著”主張“過錯責任”總原則呢？至于上述從一個條款論證一個協議的總原則而不顧及其他條款尚有其他原則規范的推定，本就沒有多少合理依據。更何況，在整個第45條“損害賠償”中，第1款規定適用的是“過錯責任”原則，還有第44條“禁止”，適用的也是 “過錯責任”原則，難道我們能以此論證TRIPS協議實際上確立了知識產權侵權中的“過錯責任”總原則嗎？我們認為，侵權歸責“總原則”本來就是WTO各成員爭論不休并在TRIPS協議中不加以確定的問題；即使世界上大多數國家學者蘊釀多年并贊同的日本學者巖田敬二、中島敏先生提出的以“物權之訴”或“債權之訴”區分不同的歸責原則，即針對原告的物權之訴，對被告適用無過錯責任原則；針對原告的債權之訴，對被告適用過錯責任原則，在TRIPS協議中，也并沒有得到反映。
我國由于入世在即，知識產權保護亟須與國際接軌，贊同巖田敬二、中島敏先生觀點的論者日眾，且可以舉出數不清的案例予以說明或論證“無過錯責任”原則適用的正確與及時。就區別于其他民事權利的特殊性而言，我國知識產權侵權行為的歸責確有必要研究、調整，我們對此持贊同態度，而且認為隨著版權向計算機軟件及數字技術的擴展，版權的基本原則還將會發生意想不到的變化。但是，我們并不認為WTO的TRIPS協議目前已確立了知識產權侵權行為適用“無過錯責任”總原則，即美國的“嚴格責任”標準。盡管TRIPS協議是在美國的強烈要求下制訂的，且融入了美國知識產權保護的一些觀點，但總的來說，TRIPS協議的侵權歸責，不可能高于美國的保護水平；在美國，諸如TRIPS協議第45條第2款規定的“無過錯責任”原則的規定，鄭先生也認為不過是一種在世界范圍內并非沒有的“例外”。在《對21世紀知識產權研究的展望》一文中，鄭成思先生指出：“依照美國法律，直接侵權人即使無過錯，有時也須負侵權賠償責任。美國這種較少見的規定，經過其烏拉圭回合談判的討價還價，還居然反映到世界貿易組織的協議中來”（指TRIPS第45條第2款）。〔5〕由此可見，在美國較少見的侵權歸責，如在TRIPS協議中成為了一種“普遍”意義的“總原則”，似乎于理不通，于情不合；參加TRIPS協議制訂的發展中國家堅持國際社會的公平原則，策略且成功地抵制美國為代表的發達國家對知識產權保護水平過高的要求及不合理的條款，似乎失去了意義。
中國司法總體適用“過錯推定”原則之非合理性
改革開放，特別是中美知識產權第一輪談判以來，中國的法官們在推動和實現知識產權保護中作出了卓越的貢獻，誠如最高人民法院蔣志培先生所言，中國法官高度重視“過錯推定原則”在確定侵權責任上的運用，并通過司法實踐完善和豐富了知識產權侵權理論，在知識產權侵權案件的審理中逐步形成了5項共識，〔6〕用以指導全國各地的司法實踐。我們認為，中國法官為提高中國知識產權保護水平作出的努力值得充分肯定，他們在案件審理中凝結的智慧與創造，無疑對版權理論和版權制度的發展具有重要的借鑒意義和參考價值。但是，現階段超越中國法律及超越TRIPS協議最低要求的某些“共識”，作為學術爭鳴是可以的；作為“知識產權的侵權理論”并指導今日中國的司法實踐，似乎值得討論。毫無疑問，這五項“共識”具全面、規范、權威和原則的特點，囊括了我國當今審理知識產權侵權案件的各種情況，其第1項“對于知識產權的權利人要求停止侵權的，只要行為人實施了法律規定禁止的侵權行為，權利人不必證明行為人實施侵權行為的主觀過錯，法官也不必考慮行為人是否有過錯，即可作出停止侵權先予執行的裁定或停止侵權的實體判決”。這無疑是巖田敬二、中島敏先生的“物權之訴”對被告適用“無過錯責任”原則的應用；第2項“對于知識產權權利人要求行為人承擔損害賠償等民事責任的，只要證明行為人實施了法律規定禁止的侵權行為，即推定行為人主觀上具有過錯；行為人舉證證明其主觀不具有過錯成立的，不承擔賠償等民事責任。不能舉證或舉證不成立的，即判令其承擔損害賠償等民事責任”。這顯然也是巖田敬二、中島敏先生的“債權之訴”對被告適用“過錯責任”的引伸；但是，這里顯得攀高的，是采取了“嚴格”的舉證責任倒置原則，即從要求原告證明被告存在過失轉變為要求被告證明自己的行為不存在過失。這種舉證責任的倒置，在美國是適用“事實不言自明”規則（the thing speaks for itself）而采用的，適用這種舉證責任，美國法律規定必須具備一定的條件。〔7〕從條件來看，這種推定過錯責任排除了當事人“確實沒有過錯”的情形， 比嚴格責任寬緩一些；即如薛虹在《在線服務提供者在版權法中的地位與責任》中稱之的“類似的嚴格責任”。〔8〕但實際上，在許多情況下，它與適用“無過錯責任”無異。因為，在許多情況下，被告要證明自己沒有過錯且要被法院確認，本就不是一件容易的事情。在這個問題上，公平的解決辦法是設置“安全港”。但 “共識”似乎只注意實行推定過錯責任，并未注意“推定”的范圍和規則，如不注意規定舉證者的證明方法與內容及減輕舉證者心理負擔，增強推定過錯責任規則的可預見性等，可見該“推定”偏向于維護權利人利益，忽視“行為人”的合法權利。第3、4項共識主要針對間接侵權的銷售者，其內容的立足點也來自巖田敬二、中島敏先生的權屬（物權、債權之訴）不同、責任不同的理論。至于第5項共識，“對于實施了知識產權法禁止實施的行為，確有證據證明行為人主觀上不知，也不應當知道的，在一定條件下，法官仍可以判令其返還不當得利，或者適當的定額賠償，或者兩者并處”，則完全是TRIPS協議第45條2款“無過錯責任”內容的翻版，所不同的是：（1）協議要求各成員國“授權司法當局”執行，“共識”似在我國國家立法“授權”之前便已實踐；（2）協議要求的是“適當場合”，是由國家立法規定的某些場合，“共識”指的是在“一定條件下”。這是完全不同的概念。前者是一種硬性狀態，后者是一種軟性環境，前者是不由法官自由裁量的固定場合，后者是可由法官衡平度量的彈性狀況。根據本項共識，我國《大學生》訴首都在線侵權一案，網絡服務商所經營的首都在線確定已經實施了侵權行為，其行為不但構成侵權，而且應負賠償之責。在這個問題上，我國對知識產權的保護，顯然高于美國的保護水平。而這個問題“共識”的疏漏，似乎在于對“行為人”未能作出直接侵權、共同侵權、代替侵權的區別。不過，其他的區分不同侵權人的一些理論，直到本文完稿之日，也有的仍然認為“首都在線應負連帶責任”，理由是網絡服務商如同出版社，出版社出版了侵權圖書，必須負連帶責任。〔9〕其實，由于技術手段不同，網絡服務商既有出版社的某些功能，又不同于出版社，起碼，出版社的“注意義務”是可以主觀控制的，網絡服務商的“注意義務”，卻往往超出其主觀控制能力之外。
我國知識產權司法保護攀高，呈現了兩個方面的特點，一是有著任何人都無法責難的強性理由，即與國際規則接軌，掃清“入世”的法律障礙；二是對涉外案件的審理格外謹慎，對國外權利，特別是對名人、名國、名企業的權利保護，寧寬勿窄，顯示出較高的保護水平。
關于第一點。這是一個誤區；盡管這個誤區的認識源自國內媒體對“入世”的炒作，但實際上，它模糊了人們對知識產權保護地域性特點的認識。從遠處講，遑論還有不少國家和地區尚未“入世”，就是全世界國家和地區都適用TRIPS協議，也不見得就能以國際一體化取代知識產權的地域性；從近處看，我國雖未入世，法律也未完成修改，但沒有任何國家或公約認為一個國家必須全面適用TRIPS協議之后才能加入WTO.因此，不必要在司法上苛求提前接軌，更不必作出有違國內經濟技術發展水平的超標準保護。我國“入世”的法律障礙，應該說目前已基本掃除；在這種情況下，對知識產權保護與國際接軌的問題，應當作出冷靜的思考， 起碼應當看到為“入世”我國知識產權保護付出的代價，并審慎地考慮下一步的策略。
我國不是判例法國家，慣常對個案的超前超標缺乏明確的警惕；盡管“入世”后適用最惠國待遇不一定就以超前超標的個案為比值，但參照的作用總是有的；何況我國立法本就偏于籠統概括，司法的個案往往是最好的參照。因此，單方面提高知識產權的司法水平，在今后WTO其他成員訴我國企業或單位侵權時，我國司法將會面臨窘境。
關于第二點。我們翻閱了國內所能找到的知識產權案例選集，認為這是一個值得注意的傾向。這種厚外薄內，雖然可以追溯到清朝末年的“寧贈友邦，不予家奴”的封建文化，但對今天代表國家審判的法官來說，似乎已經沒此必要。中國人并不比外國人地位低，大陸人也不比香港人、臺灣人矮幾分，雖然我國的知識產權發展與發達國家相比相對落后，知識產權登記與之比較也不及他人的幾分之一；但是，國家正在發展，人民正在奮起。在這種情況下，侵權界限的準星更應中立，而不是偏向權利人而使保護水平高于TRIPS協議的要求。廣州雅芳公司付出1.5萬美元合法購買了計算機軟件卻要承擔近千倍的賠償責任，這種極端的懲罰性判決，無疑給千千萬萬最終用戶造成巨大的心理負擔。〔10〕
TRIPS協議侵權歸責以“場合”區分而不以“權屬”之訴劃一
如前所述，TRIPS協議并沒有明確的條文規定知識產權侵權行為歸責的總原則；但是，它卻以不同“場合”的劃分，并規定由各成員在不違背TRIPS協議的情況下自行制定法律，區別不同的歸責原則。特別是TRIPS協議第45條第2款對適用無過錯責任原則的“適當場合”的規定，它涉及到如何界定、界定什么場合及國家對司法機關授權三方面的問題，但不論如何，“場合”的劃分，顯然比日本學者關于權屬（物權、債權）之訴的劃一規范更具科學性、或更切合當今紛繁復雜的社會現實。
由于知識產權與其他民事權利不同的特殊性，我們并不一概否認無過錯責任原則在侵犯知識產權行為歸責上的適用，即認為在一定“場合”，我國知識產權保護當適用無過錯責任原則；但是，現階段，我們不認為無過錯責任原則在“物權主張”上一概適用。知識產權侵權認定時應歸入過錯責任還是無過錯責任？這不是一個簡單的Yes or No所能回答的問題。盡管這是當前司法實踐擺在我們面前不能不回答的問題，也是我國知識產權法修訂中的應進一步明確的問題。然唯其如其，更應審慎待之。也許有人認為，這是國外學術界早已解決而且幾乎沒有異議的問題，我國應采取與國際趨同的立法。我們以為一般理論上是這樣，實際施行中，卻不能忽視兩個事實， 一是發展中國家與發達國家的知識產權保護水平有差異，二是國際上基本同一的學術觀點，并不完全適應于一切國家。知識產權保護朝著國際一體化的方向發展，但不是今天就當“一體化”。現實生活中，包括美國在內，尚有許多“物權之訴”，不適用無過錯責任原則，如我國《大學生》雜志社對首都在線的起訴。在這個問題上，網絡中的侵權與傳統盜版發行的侵權，就是不同的“場合”。按傳統盜版圖書的侵權歸責，作為銷售的第三人，如無過錯目前仍不免要承擔一定的侵權責任，包括損害賠償，起碼是停止侵權，消除影響等；而網絡服務商作為第三人，對該服務所發生的侵權行為，若無過錯目前并不需要承擔任何侵權責任（如美國水平）。 “物權之訴”對他們，顯然不能適用。
正確理解TRIPS協議侵權歸責的若干意見
TRIPS協議正式生效以來，我國知識產權保護水平不斷提高，以致出現某些超越TRIPS協議最低標準的趨勢，這除了受到中美知識產權談判及我國行政執法檢查中的美國干預、理論界關于TRIPS協議侵權行為總原則適用“無過錯責任”三方面的影響之外，也來自法官為掃除我國入世的障礙，為實現與國際規則的全面接軌。從微軟1994年訴北京巨人公司計算機軟件銷售侵權到1999年訴亞都公司所涉及的最終用戶持有未經授權軟件問題，可以看到我國軟件保護水平攀高的軌跡；從廣東高院一審判決合法購買軟件的消費者雅芳公司侵權并負巨額賠償責任，可以看出對計算機最終用戶采取了“懲罰性”的超越美國現有水平的“嚴格責任”傾向；從上海市高院對臺灣地區外商“羅馬瓷磚”的注冊商標，竟然可以成為我國境內該外商的另一合資公司以“羅馬瓷磚”的一系列廣告行為，對我國內另一在先注冊企業“羅馬瓷磚有限公司”商號及“羅馬瓷磚”廣告形成競爭而不構成侵權的辯解的認定，并至今被視為法官運用衡平原則的范案一事，〔11〕可以看出我國知識產權的保護范圍已經擴大到了域外地區，其保護的力度已經加強到對其他國家或地區的注冊商標，只要該商標的企業在我國曾有發生經濟關系的公司，則均可在我國內使用其合作并未在我國履行登記手續的該境外的商標作廣告，甚至與我國內在先注冊商號形成權利沖突也不構成任何侵權，盡管我國或該國或地區均未加入并適用TRIPS協議。再從上述日本圓谷株式會社訴上海某購物中心銷售“天美時”鬧鐘“從平面到立體”復制侵犯“奧特曼”著作權一案，更可以看到我國對 “奧特曼”的司法保護，超越了包括香港和德國在內的“從平面到立體”的保護水平。
TRIPS協議第4條“最惠國待遇”規定，“在知識產權保護上，某一成員提供其他國國民的任何利益、優惠、特權或豁免，均應立即無條件地適用于全體其他成員之國民。”我們相信，我國知識產權司法保護與TRIPS協議接軌是為了“入世”后的適用，姑且不論在司法保護上未“入世”先適用TRIPS協議之是與非，或提前適用，置我國現行法律于不顧之該與不該，就是僅僅以這種競高超標的適用而論，在我國“入世”后給我們國家和國民帶來多大的損害，卻是我們今天難以預料的。為此，正確理解界定TRIPS協議的侵權歸責，在今天顯得格外重要。
1. 正確理解TRIPS協議的總體精神
TRIPS協議的制訂，盡管由于美國代表以退出烏拉圭談判相要脅而烙下了美國知識產權保護，特別是“特別301條款”的印記；但其總體精神，還是保持在既保護權益人的利益，也保護國家及公眾利益的基礎上。這就要求我們研究TRIPS協議，不能僅僅局限于對某些具體條文的解釋，而應當把握該協議的總體精神而后掌握具體條款規定。我們甚至認為，不認真把握TRIPS協議開宗明義的指導思想及第一部分的基本原則，特別是深入領會目標條款和原則條款，僅僅運用具體標準去進行審判，便很難在權利人與公眾利益之間覓找到恰如其分的平衡，如目標條款一秉各國制訂TRIPS協議的宗旨，強調“知識產權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播，以有利社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務平衡。”原則條款規定，“成員可在其國內法律及條例的制訂或修改中，采取必要措施以保護公眾的健康與發展，以增加對其社會經濟與技術發展至關緊要之領域中的公益，只要該措施與協議的規定一致”。如在此基礎上去理解第45條2款的無過錯侵權歸責，那么，成員國對司法當局的授權的“適當場合”就必然會作出慎重的考慮和嚴密的規定，它既不能是一切場合，也不能任由司法機關的一意裁決，而應當顧及公眾的利益及社會經濟技術的發展因素。蔣志培先生所述中國法官的第5個共識，其中講的是“一定條件”，而不是“適當場合”。我們以為，“場合”應是國家授權所規定的固定形態，“一定條件”則可能是可供法官自由裁量的非固定形態；而且注入了人的主觀因素；這概念不同，導致的后果可能完全兩樣。而且“適當”兩字，已指明“場合”并非是全部或一切，但第5個共識似無此等含意。
2.正確理解TRIPS協議的最低標準
（一）基礎釋義
知識產權在學界仍屬于相對模糊的概念，就目前來看，很多國家都采取劃定范圍的方法來界定“知識產權”的定義。就國內法學界及相關學者對“知識產權”的研究與界定結論來看，通常泛指產品專利權、商標權、著作權、發現權以及其他一些科技成果的相關權利。同時，作為一種無形的資產，對知識產權的保護也相較于其他權利特殊，但總的還是歸屬于民事權利中的一種。而“侵犯知識產權的行為”通常泛指未經產權所有人同意就擅自使用或者利用該產權所有人的專利的行為。與一般的侵權行為相比，侵犯知識產權的行為屬于一種非法的事實行為，故其具有嚴重的法律后果。
（二）主要特征
具體來說，侵犯知識產權行為主要具備下述特點：其一，侵權行為的高技術性。由于各種新技術的不斷涌現，侵犯知識產權的手段、方式等發生了較大變化，不少新型的侵權行為逐漸出現，危害性極大。同時，在現代信息技術的不斷提高和廣泛應用背景下，侵權行為的技術含量也愈來愈高，這給侵犯知識產權行為的防范以及責任認定等方面造成了較為嚴重的影響，維權工作難度也在不斷提高。比如，很多不法分子利用新型的電子技術，對一些著作、圖表資料以及影像制品等進行多次掃描和復制，快速且輕易就將他人的知識成果進行“轉讓”，并從中謀取高額利潤。可見，與一般的侵犯財產權的行為相比，知識產權的侵權行為具有更大的隱蔽性。除此之外，網絡侵權行為的出現，也從側面反映出當前法律的缺漏導致這類侵權根本無法維護原產權所有人的基本權利，難以追究網絡侵權責任人具體責任，權利人亦難以采取有效的措施來應對各個不法分子對自己所有物的非法使用，大量高科技手段的應用，極大地增加了侵權行為認定的難度。其二，侵害形式的特殊性。一般來說，侵權行為是指一些違法侵占、妨害或者毀損行為，這些行為的發生與事物之間有著較為緊密的聯系。而就知識產權的侵權行為來說，它具有某種特殊性，并涉及到對原產權的剽竊、篡改和模仿等。這些侵權行為會對原作者的思想內容等產生直接的影響，但與其物化的載體并沒有多大關系。也就是說，侵犯知識產權的行為并不涉及到物體的本身，它與侵犯財產權的行為有著根本的區別。侵犯知識產權的行為，并不對原作者的使用權利等造成影響。但從本質來說，它違反了知識作品或者產品的“專有性”，不利于維護知識產權的絕對性以及排他性等。其三，侵害類型的多元性。就知識產權的侵權行為來說，其有不同的分類標準。由于作案主體等其他因素的不同，侵權行為又分為很多不同的類型。以立法視角入手，可將知識產權的侵權行為歸為兩類：直接性的侵權行為和間接性的侵權行為。前面一種行為，不言而喻。而“間接侵權行為”，則是指那些行為本身并不侵權，但其行為的發生促使或者間接導致了侵權行為的行為。例如，很多不法分子為了不被相關人員察覺，只是將某一專利產品的關鍵部件或者關鍵技術進行出售；還有一些人不參與直接侵權行為，卻為他人的侵權行為提供輔助或者便利條件，如運輸、藏匿等。此外，間接侵權行為還泛指行為人并沒有直接從事任何的侵權行為，但由于某種特殊關系的存在，該行為人必須對此侵權行為承擔一定的連帶責任。例如，某公司雇員為完成工作而進行了某種侵權行為，其雇主也應對此行為承擔連帶責任。其四，侵權范圍的廣泛性。知識產權的侵害范圍較為廣泛，危害性也較大。因知識產權的獨特屬性，在同一時間段內，某一知識產權可能被產權所有人以及其他不法分子同時使用。當然，這種使用方式并不局限于某一特定的區域。在高科技手段的“簇擁”下，使得侵權行為向著國際化的方向發展，并逐漸在全球范圍內得到廣泛地傳播。同時，由于網絡的開放性和共享性，使得侵權行為更容易發生，很多不法分子不需要出門，便可以以“網絡黑客”的身份肆意侵入他人的數據庫，竊取相關的信息和技術。
二、知識產權基本保護范圍
基于知識產權侵權行為上述特性可知，對于知識產權的維護和侵權行為的規制是一項復雜且長期的系統工程，是一項長期的工作，必須給予高度正視，清晰面對此項工作的艱巨性。由此，完善知識產權的保護與立法規制，亟待各方學者與人員的共同努力與配合。具體地說，若將知識產權的保護工作落到實處，必須相關人員明確知識產權的法律效力及效力范圍。作為一種無形的資產，其效力范圍必須通過其他東西或者產權所有者體現出來。例如，著作權的效力范圍與其作者的思想感情是緊密相連的，侵犯著作權其實質即一種“盜竊”他人思想的行為；專利權的保護范圍要根據當時申請專利時所規定的權利的相關內容來確定。所以，國家相關部門必須完善相關法律法規，提供良好的政策環境等以充分維護知識產權，同時，每一公民應清晰認識知識產權的實質含義及其重要性，積極履行嚴拒任一侵權行為并及時制止各類不法行為的法律義務。
三、完善知識產權法律保護的實踐構想
（一）立法建議
所謂立法保護，通常泛指國家立法部門通過制定某種法律法規，來保護某一利益主體的相關權益。法律是保證國家各項活動正常進行的最重要、最強有力的手段之一。對于那些違反法律的行為，相關人員必須依據法律的基本內容對該行為人做出合理的懲罰。針對知識產權的保護，首要夯實其相關立法基礎。而對知識產權的立法保護，即是國家通過立法的方式賦予合法的知識產權所有人對其產權及其他相關的精神權益進行保護。一旦某一產權所有人受到知識產權的侵害，便可遵循相關法律規定，依法來維護自己的合法權益。現實中，國內知識產權相關立法并不到位，法律體系也有欠完善，究其原因所在，主要取決于國民整體對知識產權保護意識的薄弱，加之立法機構對其重視度的不足。基于此，亟待革新當前立法，積極借鑒國外先進保護經驗，結合國情，共同創建兼具科學性與先進性的知識產權保護體系，為相關維權工作奠定法律基礎，使之有法可依，依法行事。
（二）司法手段
近年來，我國社會主義市場經濟建設略有成效，我國大力推進司法改革，強調在知識產權維權的案件審理過程中嚴肅、公平執法。同時，自從加入世貿組織以來，國內相關部門遵循世貿組織協議中的相關規定，也加大了對知識產權的維護力度，使得司法執法水平得以進一步提高。針對知識產權的一般司法保護程序可歸結為：當權益人受到侵犯，向有關法院提起對于侵權人的民事或者刑事訴訟；法院再根據有關事實，追求相關責任人的刑事或者民事責任。在這一過程中，為實現司法手段的優化目的，筆者建議可將知識產權的保護范圍擴大，使之全面覆蓋專利、著作或者商標侵權行為的保護、不正當知識產權競爭權的保護、技術產權轉讓及其他與人類智力成果相聯系的財產權或者人身權利的保護等“枝干末節”處。
“權利的存在和得到保護的程度,只有訴諸于民法和刑法的一般規則才能得到保障”。在審判知識產權侵權案件中,對行為人“侵權行為”的認定,是行為人承擔民事責任與否、承擔何種民事責任的重要依據,是知識產權侵權責任構成的關鍵環節之一。但是,關于知識產權侵權責任歸責原則在學術界有很大分歧,不能形成統一意見。因此,對此問題的論述便頗有價值。
一、學術界主要觀點
1.過錯責任說。此說主張知識產權侵權責任的歸責原則應采用過錯責任。理由是:知識產權侵權為一般侵權行為,在我國民事基本法及知識產權部門法沒有明確規定知識產權侵權應堅持無過錯責任原則的情況下,應堅持過錯責任原則。
2.無過錯責任說。有學者認為,世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議第45條第2款對侵犯知識產權的無過錯責任持相當明確的態度,如果我國加入該協議,就必須履行有關的國際義務,我國的法律規定也必須與協議內容相銜接,因此,我國的知識產權歸責體系也應該適用無過錯責任。
3.過錯責任與過錯推定責任二元歸責說。有學者認為,在侵犯無形財產權訴訟中,過錯責任與過錯推定責任應為二元歸責原則,兩者共同行使認定侵權責任的使命。這種歸責體系的具體運行模式是:法律授予作為原告的權利人一種選擇權,即假定權利人是自己利益的最佳判斷者,他“有權”選擇自己舉證,以便有力地、有針對性地向侵權人追償損失。在這種情況下,即適用過錯責任原則。同時,權利人也可以放棄這種舉證的“權利”,法院即責令侵權人舉證,舉證不能或舉證證明不成立的,推定侵權人有過錯。在這種情況下,即適用過錯推定責任。
4.無過錯責任和過錯推定責任二元歸責說。還有學者從實務角度出發,認為就知識產權侵權損害賠償責任的性質而言,根據我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責任范疇。在知識產權侵權損害賠償責任的構成上,如果法律沒有特別規定,就應當依照民法通則關于民事責任構成的規定處理。目前在民法通則和知識產權專門法中沒有規定侵犯知識產權適用無過錯責任原則,那么就應當依照過錯責任原則確定知識產權侵權損害賠償責任的構成。但針對知識產權審判實踐中的一些具體情況,可以對一些難以確定當事人主觀狀態的行為適用過錯推定的原則。
5.無過錯責任及過錯責任協調說。有學者認為,分別直接侵權、共同侵權、間接侵權不同情況,規定無過錯責任及過錯責任原則的適用場合,而不是“一刀切”地否認前者或后者。
通過對這些學說的介紹,我們較深刻的體會到此問題在學術界的爭議。本文主張對于知識產權侵權歸責原則應實行二元歸責原則,包括過錯責任原則和嚴格責任原則。即在法律明文規定以過錯為前提才構成侵權時,適用過錯責任原則,在法律未對過錯作出規定時,適用嚴格責任原則。
二、國外立法理論與司法實踐對知識產權侵權意圖的比較研究
侵權意圖是指:“侵權人在侵犯他人權利時的主觀狀態,如故意或過失。”在1986年前起草的《民法通則》時,中國的“物權法”研究還處于起步階段,就我國而言,《民法通則》公布時,整整五年以后《著作權法》才正式實施,可以說,我們在制定著作權法時,對著作權侵權行為特殊性的認識還遠遠不夠,那么在制定《民法通則》時的認識就更不足了。因此,那種認為《民法通則》中的一切規定,應毫無保留地完全適用于在后的、人們認識已深化時制定的著作權法,顯然是不妥當的。
我國《民法通則》中的“侵權行為法”條款第106條第1款:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人的財產、人身的,應當承擔民事責任。”同時我們參考世界上最有影響的法、德兩國民法典中的侵權法條文,《法國民法典》第1382條規定:“任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致使損害發生之人,對該人負損害賠償責任”。《德國民法典》第823條規定:“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者,對他人因此而產生的損害,負賠償責任”。認真研究后發現,法國、德國這兩條中的上述規定,是把(實際)“損害”及“過錯”(或過失)作為“損害賠償”責任的要件;而我國《民法通則》卻把“損害”及“過錯”作為一切民事責任的要件。也就是說,承擔民事責任的前提必須是受侵害人有實際損失和侵害人有過錯。但在我們的現實社會中又是如何呢,至少我們的執法人員很清楚:要制止一起專利侵權、商標侵權或著作權侵權活動中,絕對沒有必要去尋找行為人的“主觀過錯”或受損害人的“實際損失”,而僅僅有必要確認生產線上或流通渠道中假冒、仿制或盜版的事實。大陸法系的日本,其現行《著作權法》第113條第(1)項A項中,規定了直接侵權屬無過錯責任,在B項中,規定了間接侵權屬過錯責任。日本版權學者也認為:在受侵害人要求停止侵害時,“只要有侵權事實即可,不需要具備主觀條件如故意或過失。”作為英美法系的英國以及同屬英聯邦國家的澳大利亞、加拿大、新加坡、新西蘭等國家的版權法,在劃分過錯責任與無過錯責任上,從沒有“一刀切”地否定過侵犯版權的無過錯責任,而是將直接侵權的無過錯責任與間接侵權的過錯責任區別開來,至于美國,版權侵權上的無過錯責任原則更是不言而喻的。許多美國知識產權法學家曾指出,在知識產權領域,“要證明被告侵權,原告并不需要證明其有過錯。”“只有在間接侵權的情況下,過錯的有無才與判決有關”。也就是說,無論侵權人是否知道他人的權利,也無論在侵權時是否具有主觀的故意或過失,只要發生了侵權的客觀事實,法院就可以認定侵權。早在1931年,美國最高法院就指出:“根據版權法,(在認定侵權時)侵權的意圖不是必要的。”
三、知識產權侵權歸責原則的合理構架
對于知識產權侵權歸責原則應實行二元歸責原則,包括過錯責任原則和嚴格責任原則。即在法律明文規定以過錯為前提才構成侵權時,適用過錯責任原則;在法律未對過錯作出規定時,適用嚴格責任原則。嚴格責任的具體運行模式為:只要行為侵犯了他人知識產權,進入了他人知識產權權利保護范圍之中,即構成知識產權侵權行為,除非行為人能提出法定的抗辯事由。
嚴格責任原則作為歸責形式,不僅為英美法系國家所采用,而且也為國際條約所采用。在我國知識產權領域內明確引入這一術語,確立嚴格責任原則,有著合理性。理由如下:
1.嚴格責任原則能夠克服過錯責任原則的不足
知識產權侵權的特性決定了知識產權權利人很難證明侵權人有過錯,如果真正在知識產權領域實行全面的“過錯責任”原則,那么將很難使侵害人承擔責任,現行的知識產權保護制度在很大程度上就喪失了實際意義。而嚴格責任原則免去了受害人證明侵害人過錯的負擔,恰好能夠克服“過錯責任”原則的不足,有效維護知識產權權利人的合法權益。
2.嚴格責任作為一個描述性、類屬性概念,有著廣泛的適用范圍,符合知識產權保護制度的內在要求
嚴格責任不像過錯責任那樣有統一的判斷標準,而是適用于相互間并不存在聯系的多種侵權行為。嚴格并不是對應于過錯的具有實在內涵與法律判斷價值的概念,只是形式上的比較性的概念。嚴格責任的歸責基礎,不是“嚴格”,也沒有其它的統一歸責標準,這使得嚴格責任有著更廣泛的適用范圍。我們知道,知識產權并不是一項單一的權利,也不是單一的權利項,而是由專利權、商標權、著作權等組成的權利群,每一項具體知識產權又是由多種權能組合而成的權利束。同時,知識產權又屬于“一人對萬人”的權利,對于不同的權利以及同一權利的不同權項,都可能會有不同的權利、義務的設定,法律規定必須時時考慮知識產權權利人與社會公眾的利益平衡,當代知識產權法律的靈活多變是一個突出的特點。我們知道,知識產權本身的范圍一直處于不斷變化之中,知識產權侵權形態更是難以窮盡,且始終處于動態之中。試圖以一個普遍適用的標準來確定各個知識產權的各項權能是否構成侵權,也是不現實的。嚴格責任具有的巨大的包容性,恰好符合知識產權保護制度的要求。
3.過錯責任客觀化使得嚴格責任的存在更具合理性
對于過錯責任,人們有著主觀性過錯責任和客觀性過錯責任的不同認識。由于“主觀的東西在實踐中是很難判斷的”,奉行過錯責任原則的很多國家,在實務操作上要么采用“過錯推定”的方式來確認過錯,要么采用客觀標準來衡量“過錯”,在很多情況下,采用的實際上都是嚴格責任。從這一點而言,我們主張采用嚴格責任原則也是無可厚非的。
4.采用“嚴格責任原則”可以避開“主觀過錯”與“客觀過錯”,以及“過錯推定”與“無過錯責任”等無謂的概念爭議
理論界對于“主觀過錯”與“客觀過錯”,以及“過錯推定”與“無過錯責任”的爭議很多。有時本來是一個法律條文,經不同的學者解說,就有了幾個不同的“版本”。但不管怎樣解說,最終都要以國家制定法為依據進行判定。這樣,只要一個“嚴格責任原則”,就可以解決所有的問題。
5.嚴格責任原則在我國合同法上的確立,已為我們提供了可資借鑒的成功經驗
實踐證明,嚴格責任在合同法上的確立,滿足了合同實踐和理論上的種種需要,取得了良好的社會效果和社會效益。合同法上“嚴格責任”這一英美法系的制度在我們這樣一個傳統的大陸法系國家的成功“移植”,無疑為我們全面認識和引進“嚴格責任”確立了典范。
另外,兩大法系的日益融合,也為“嚴格責任”在我國的合理借鑒和廣泛采用奠定了基礎。
參考文獻:
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