序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇水權(quán)制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

摘 要：本文通過對澳大利亞和美國水權(quán)制度的研究，引發(fā)了筆者對我國水權(quán)的界定、適用、取得、轉(zhuǎn)讓和價格等制度的思考，從而提出了水權(quán)應(yīng)包括水物權(quán)和取水權(quán)，我國應(yīng)建立區(qū)域性的水權(quán)制度，水權(quán)的取得包括分配取得和出讓取得，組建水銀行進(jìn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓，水權(quán)價格包括出讓價、轉(zhuǎn)讓價和水費(fèi)等觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：水權(quán)制度 水權(quán)界定 水權(quán)適用 水權(quán)取得 水權(quán)轉(zhuǎn)讓 水權(quán)價格

我國是一個缺水型國家，水資源短缺已成為制約經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的重要因素。我國水資源的缺乏與浪費(fèi)現(xiàn)象并存。據(jù)統(tǒng)計，我國農(nóng)業(yè)灌溉水利用系數(shù)大多只有0．4，而很多發(fā)達(dá)國家已經(jīng)達(dá)到0．7～0．8；我國工業(yè)萬元產(chǎn)值用水量是發(fā)達(dá)國家的10～20倍；我國水的重復(fù)利用率為40％左右，而發(fā)達(dá)國家為75％～85％。 我國的節(jié)水潛力很大。我國《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要》提出了建立節(jié)水型社會的目標(biāo)，以提高用水效率為核心，推廣節(jié)水措施和技術(shù)，發(fā)展節(jié)水產(chǎn)業(yè)，建立水市場等觀點(diǎn)已引起了人們的廣泛關(guān)注。通過建立水市場來實(shí)現(xiàn)水資源的優(yōu)化配置，已有2000年浙江省東陽—義烏水權(quán)轉(zhuǎn)讓、2001年漳河上游跨省有償調(diào)水、2002年甘肅張掖市臨澤縣梨園河灌區(qū)“水票制”管理等3個成功的事例。因此，發(fā)展水市場交易應(yīng)是一條有效的節(jié)水之路。但目前我國對水市場交易、水的權(quán)屬、分配、轉(zhuǎn)讓等制度還缺乏深入的研究，國外已有較完善的經(jīng)驗。本文擬對澳大利亞和美國的水權(quán)制度進(jìn)行介紹，并對我國水權(quán)制度的有關(guān)問題作些探討。

1澳大利亞的水權(quán)制度

與我國一樣，澳大利亞是一個水資源相對缺乏的國家，全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亞的水權(quán)制度源于英國的習(xí)慣法，實(shí)行河岸權(quán)（riparian rights）制度，與河道毗連的土地所有者擁有用水權(quán)，并可以繼承。本世紀(jì)初，認(rèn)識到河岸權(quán)制度不適合相對缺水的澳大利亞，當(dāng)時的聯(lián)邦政府通過立法，將水權(quán)與土地所有權(quán)分離，明確水資源歸州政府所有，由州政府調(diào)整和分配水權(quán)。二十世紀(jì)八十年代開始，隨著水資源供需矛盾的進(jìn)一步突出，可分配的水量越來越少，在部分地區(qū)已審批的授權(quán)水量甚至超過了可利用水量，新用水戶已很難通過申請獲得水權(quán)，于是開始規(guī)定水權(quán)可以交易。到目前為止，澳大利亞的水權(quán)交易已在各州逐步推行，交易額越來越大，以維多利亞州為例，水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓年交易量為2500萬m3，臨時轉(zhuǎn)讓年交易量2.5億m3，并已形式了固定的水權(quán)交易市場。下面以《維多利亞州水法》為例介紹澳大利亞的水權(quán)制度。

1.1水的所有權(quán)和使用權(quán)。州政府對河道內(nèi)的水和所有地下水擁有使用和控制權(quán)。農(nóng)戶對河道外的水有使用的權(quán)利，同時有從流經(jīng)其土地的河道內(nèi)為家庭生活和家禽飲用而取水的權(quán)利。其他取水、用水都需申請。

1.2水權(quán)的類型。分為三種類型：一是批發(fā)水權(quán)（Bulk Entitlements），即授予具有灌溉和供水職能的管理機(jī)構(gòu)、電力公司的水權(quán)。二是許可證，即授予個人從河道、地下或從管理機(jī)構(gòu)的工程中直接取水以及河道內(nèi)用水的權(quán)利。有效期限一般為15年，到期申請更換。三是用水權(quán)（Water Rights），即灌區(qū)內(nèi)的農(nóng)戶用于生活、灌溉和畜牧用水的權(quán)利，主要與土地相關(guān)。

1.3水權(quán)的分配。早期用水戶申請取水和用水，不論其規(guī)模大小，州政府都批準(zhǔn)其水權(quán)。隨著水資源供需矛盾突出，自二十世紀(jì)八十年代起，州政府開始實(shí)行水權(quán)拍賣。目前，州政府不再審批發(fā)放新的水權(quán)，要想取得水權(quán)，只能通過水權(quán)交易取得。

1.4水權(quán)轉(zhuǎn)讓。批發(fā)水權(quán)、許可證和用水權(quán)均可轉(zhuǎn)讓。水權(quán)轉(zhuǎn)讓可以是臨時性的轉(zhuǎn)讓，也可以是永久性的轉(zhuǎn)讓；可在州內(nèi)轉(zhuǎn)讓也可跨州轉(zhuǎn)讓；可以全部轉(zhuǎn)讓，也可以部分轉(zhuǎn)讓。新用水戶通過購買水權(quán)獲得所需水量，剩余水量的用戶也可通過轉(zhuǎn)讓獲得收益。水權(quán)轉(zhuǎn)讓必須遵守州議會制定的有關(guān)規(guī)則，主要有：（1）轉(zhuǎn)讓人向有關(guān)部門提出申請，繳納規(guī)定的費(fèi)用。（2）有申請權(quán)的部門對是否同意轉(zhuǎn)讓進(jìn)行審批。（3）在批發(fā)水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓后，出讓人必須申請調(diào)整授權(quán)。

1.5水價。水權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格完全由市場決定，政府不進(jìn)行干預(yù)，轉(zhuǎn)讓人可采取拍賣、招標(biāo)或其它認(rèn)為合適的方式。

1.6水權(quán)的轉(zhuǎn)換。水權(quán)轉(zhuǎn)讓如果發(fā)生在不同類型的水權(quán)擁有人之間，需將用水權(quán)、許可證和批發(fā)水權(quán)互相轉(zhuǎn)換。如具有用水權(quán)的農(nóng)戶或許可證持證人將其擁有的水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓給具有批發(fā)水權(quán)的供水機(jī)構(gòu)時，就需將轉(zhuǎn)讓的用水權(quán)或許可證轉(zhuǎn)換成批發(fā)水權(quán)。同樣，如果許可證持證人將許可水量轉(zhuǎn)讓給灌區(qū)內(nèi)的土地所有者時，就要將許可證轉(zhuǎn)換成與土地相關(guān)的用水權(quán)。

2美國的水權(quán)制度

美國的水權(quán)制度建立在私有制基礎(chǔ)上，作為公民的私有財產(chǎn)受到法律的保護(hù)。美國的水權(quán)制度以州法律為主，呈現(xiàn)出地區(qū)差異性，在美國東部，如阿肯薩斯、特拉華、佛羅里達(dá)、佐治亞等州，由于水資源較為豐富，采用的是河岸權(quán)(Riparian Doctrine)，而在美國西部，如猶他州、科羅拉多州和俄勒岡州等，由于干旱缺水，用水較為緊張，采用的則是優(yōu)先專用權(quán)(Prior Appropriation Doctrine)。除了地區(qū)性差異以外，美國的水權(quán)制度還依各種天然水體的不同而變化，如地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水體）法律就與地下水（指存在于地下水流域、含水層以及其他地面以下地方的水體）法律不同。

1.1水的所有權(quán)和使用權(quán)。美國的水權(quán)屬財產(chǎn)權(quán)，與土地所有權(quán)相連。土地所有者不僅對與土地相連的流動地表水源（如河流或溪流）和不流動地表水源（如湖泊或池塘）擁有河岸權(quán)，而且對土地下面的地下水擁有絕對所有權(quán)或抽取、利用地下水資源的相對水權(quán)。地表水的河岸權(quán)不需要辦理許可證、執(zhí)照或者政府批準(zhǔn)，可以轉(zhuǎn)讓、保留，不會因不用而喪失。

1.2水權(quán)的類型。美國水權(quán)分為河岸權(quán)、優(yōu)先專用權(quán)、混合水權(quán)和公共水權(quán)等四種。河岸權(quán)，主要用于水資源較為豐富的東部地區(qū)，與臨近水邊的陸地聯(lián)系在一起，授予土地所有者使用流過其土地的一定份額的用水的權(quán)利。優(yōu)先專用權(quán)，主要用于缺水的西部地區(qū)，內(nèi)容包括三個法則：一是先占用者有優(yōu)先使用權(quán)；二是水的使用不能損害別人的利益；三是不用即作廢。混合水權(quán)，即河岸權(quán)與優(yōu)先專用權(quán)綜合使用，既包括優(yōu)先專用權(quán)吸收河岸權(quán)部分要素的類型，也包括河岸權(quán)經(jīng)過調(diào)整后與優(yōu)先專用權(quán)相適應(yīng)的類型。一般情況下，河岸權(quán)優(yōu)先于優(yōu)先專用權(quán)。公共水權(quán)，即用于航運(yùn)、漁業(yè)、商業(yè)目的（如游泳、水上娛樂、休閑）、科學(xué)研究以及為滿足生態(tài)和環(huán)境要求對河道內(nèi)的水資源進(jìn)行保護(hù)等的地表水使用權(quán)。公共權(quán)利已經(jīng)成為在評價水資源利用時考慮公共利益的一個重要因素。

1.3水權(quán)的分配。主要是優(yōu)先專用權(quán)的申請。優(yōu)先專用權(quán)是對水庫、溝渠、泵站等人工水道的引水的優(yōu)先使用的權(quán)利。其核心是優(yōu)先權(quán)，專用權(quán)授予的日期決定了用水戶用水的優(yōu)先權(quán)，即所謂的"時間優(yōu)先，權(quán)利優(yōu)先"。最早授予的水權(quán)專用者擁有最高級別的權(quán)利,最晚授予的水權(quán)專有者擁有最低級別的權(quán)利。在缺水時期,那些擁有最高級別水權(quán)的用戶被允許引用他們所需的全部水資源，而那些擁有最低級別水權(quán)的用戶被迫限制甚至全部削減他們的引用水量。優(yōu)先權(quán)除與專用水權(quán)授予時間有關(guān)，還與實(shí)際行動的時間有關(guān)。也就是說，對于同時獲得優(yōu)先權(quán)的兩個用戶，如果其中一個引水工程先投入使用，那么其水權(quán)級別就高于另一個水權(quán)用戶，這就是優(yōu)先專用權(quán)中的“相關(guān)溯及原則”。優(yōu)先專用權(quán)的獲得一般需要經(jīng)過以下程序：①書面申請，②行政機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)受理，③接受申請，行政機(jī)構(gòu)許可令；如收到反對意見，召開聽證會。在一個法律規(guī)定的期限內(nèi)，優(yōu)先專用權(quán)被證明無用就會被沒收。

1.4水權(quán)的轉(zhuǎn)讓。美國的河岸權(quán)作為私有財產(chǎn)，可以轉(zhuǎn)讓，但在轉(zhuǎn)讓程序上類似于不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓必須由州水管理機(jī)構(gòu)或法院批準(zhǔn)，一般需要一個公告期。美國有不少調(diào)水工程，對于這些調(diào)水工程的用水戶，一般允許其對所擁有的優(yōu)先專用權(quán)進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓。另外，節(jié)約用水者在把省出的水滿足其他用水戶需要時也能夠得到合理補(bǔ)償。

1.5水權(quán)交易機(jī)構(gòu)。美國西部出現(xiàn)了水銀行，將每年來水量按照水權(quán)分成若干份，以股份制形式對水權(quán)進(jìn)行管理，簡化了水權(quán)交易程序，使得水資源的經(jīng)濟(jì)價值得以充分體現(xiàn)。美國西部還成立了以水權(quán)作為股份的灌溉公司，灌溉農(nóng)戶通過加入灌溉協(xié)會或灌溉公司，依法取得水權(quán)或在其流域上游取得蓄水權(quán)。在灌溉期，水庫管理單位把自然流入的水量按水權(quán)股份向農(nóng)戶輸放，并用輸放水量計算庫存各用水戶的蓄水量，其運(yùn)作類似銀行計算戶頭存取款作業(yè).

1.6水價。美國調(diào)水工程的受益者要取得調(diào)水，就需要支付資源水價，它包含在容量水價之中，屬于一次性支付。

1.7水權(quán)的中間服務(wù)。水權(quán)交易有公正的水權(quán)咨詢服務(wù)公司作中介，這一點(diǎn)在美國的水市場中表現(xiàn)得特別明顯，水權(quán)咨詢服務(wù)公司在美國水權(quán)交易中發(fā)揮著非常重要的作用，幾乎所有的水權(quán)交易都要通過水權(quán)咨詢服務(wù)公司。水權(quán)咨詢服務(wù)公司的服務(wù)內(nèi)容包括：①對水權(quán)的有關(guān)檔案材料進(jìn)行鑒定；②完成詳細(xì)的水權(quán)調(diào)查報告；③做水權(quán)管理計劃；④做合成地圖；⑤對水權(quán)的實(shí)際價值進(jìn)行評估；⑥申請新水權(quán)；⑦訴訟；⑧對灌區(qū)進(jìn)行審查并對灌區(qū)公司資產(chǎn)進(jìn)行評估。

3對構(gòu)建我國水權(quán)制度的思考

從以上介紹可以看出，水權(quán)制度具有很強(qiáng)的地域性，不僅不同國家的水權(quán)制度差異很大，就是同一國家不同州之間的水權(quán)制度相差也很大。但還是存在著一些共通的制度，如水權(quán)的界定、分配、轉(zhuǎn)讓、水價等，事實(shí)證明這些制度具有合理性，值得借鑒。而那些非共通的制度，如水銀行、股份灌溉公司等，也因其具有個性和創(chuàng)新，值得我們學(xué)習(xí)和吸收。

3.1水權(quán)的界定

水權(quán)的界定、水價和水權(quán)交易市場被認(rèn)為是可交易水權(quán)制度運(yùn)行的三個重要環(huán)節(jié)，清晰的水權(quán)界定是水權(quán)交易的基礎(chǔ)。在我國，對水權(quán)的界定，眾說紛紜，莫衷一是。一些學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)是指水資源的所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、配水量權(quán)、讓渡權(quán)和交易權(quán) ；一些學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)只包括水資源的使用權(quán)、讓渡權(quán)和交易權(quán)，不包含所有權(quán)和經(jīng)營權(quán) ；還有一些學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)是水資源產(chǎn)權(quán)和水商品產(chǎn)權(quán)的簡稱，同其他財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)一樣，只應(yīng)包括狹義的所有權(quán)（歸屬權(quán)）、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)。 對以上觀點(diǎn)，筆者有不同的看法。

首先，水權(quán)不應(yīng)等同于水的使用權(quán)、讓渡權(quán)和交易權(quán)。所謂水權(quán)，是指擁有水的一種資格，是對一定范圍內(nèi)的水的占有、使用、收益和處分的資格。按照民法學(xué)的觀點(diǎn)，對物（水是物的一種）的占有、使用、收益和處分，實(shí)質(zhì)上就是物的所有權(quán)的內(nèi)容，所以，水權(quán)只應(yīng)代表對水的所有權(quán)，對水的占有、使用、收益和處分只是水的所有權(quán)的內(nèi)容，是所有權(quán)的派生權(quán)利，不應(yīng)成為與所有權(quán)并列的權(quán)利。

其次，認(rèn)為現(xiàn)行水權(quán)交易的實(shí)質(zhì)是取水權(quán)的交易。按照我國《憲法》和《水法》的規(guī)定，水資源的所有權(quán)屬于國家所有，任何個人或單位對水所擁有的只是水的使用權(quán)。我國《水法》和《取水許可制度實(shí)施辦法》又規(guī)定，對水資源實(shí)行取水許可制度，由水行政主管部門負(fù)責(zé)發(fā)放取水許可證。因此，我國水的使用權(quán)是通過取水許可證的形式表現(xiàn)出來的，現(xiàn)行水權(quán)交易體現(xiàn)的應(yīng)是水的取水權(quán)交易。從澳大利亞水權(quán)和美國水權(quán)的分類可以看出，兩國在水的使用權(quán)分類上都沒有使用單一的“水權(quán)”這一概念，而是分別用“批發(fā)水權(quán)、許可證、用水權(quán)”和“河岸權(quán)、優(yōu)先專用權(quán)、混合水權(quán)、公共水權(quán)”來表示。我國的水權(quán)交易表現(xiàn)為取水權(quán)交易符合國際慣例。

再次，認(rèn)為水權(quán)不僅是水資源產(chǎn)權(quán)和水商品產(chǎn)權(quán)的簡稱，而且是包含水資源產(chǎn)權(quán)、水商品產(chǎn)權(quán)和取水權(quán)在內(nèi)的一系列與水有關(guān)的權(quán)利的集合。水資源產(chǎn)權(quán)和水商品產(chǎn)權(quán)是水作為一種物體現(xiàn)的權(quán)利，它表現(xiàn)為一種水物權(quán)；而取水權(quán)則是一種債權(quán)的體現(xiàn)，它是基于水行政主管機(jī)關(guān)和用水戶之間簽訂的取水許可合同（即取水許可證）而產(chǎn)生的，它體現(xiàn)的是水行政主管機(jī)關(guān)和用水戶之間就取水這一法律行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即水行政主管機(jī)關(guān)享有依法賦予某位用水戶取水的權(quán)利和負(fù)有提供良好取水秩序的義務(wù)，以及用水戶享有依法取水的權(quán)利和合理取水的義務(wù)等。水權(quán)應(yīng)是水物權(quán)和取水權(quán)的總和。

3.2水權(quán)的適用

水權(quán)適用就是指水權(quán)制度運(yùn)用于具體的實(shí)踐。在我國，水權(quán)要進(jìn)入市場進(jìn)行交易，還缺乏必要的法律根據(jù)。按照國務(wù)院制定的《取水許可制度實(shí)施辦法》第二十六條（取水許可證不得轉(zhuǎn)讓；取水期滿，取水許可證自行失效）以及第三十條（轉(zhuǎn)讓取水許可證的，由水行政主管部門或者其授權(quán)發(fā)放取水許可證的部門吊銷取水許可證，沒收非法所得）的規(guī)定，現(xiàn)階段水權(quán)交易在我國是禁止的。而對于浙江省東陽—義烏等3處地方的水權(quán)交易，有學(xué)者提出其實(shí)質(zhì)只是水合同交易，交易雙方買賣的只是用水主體所分配到的配水量權(quán)，賣方并沒有因這次水買賣行為喪失用水根據(jù) 。因此，在我國，水權(quán)制度要從理論走向?qū)嶋H，還有待法律法規(guī)的修改、完善。

水權(quán)適用還涉及到適用范圍問題，是在全國范圍內(nèi)適用一種水權(quán)制度還是各個地方依據(jù)具體情況制訂適合自己的水權(quán)制度？如果水資源不缺乏，用水戶可以輕而易舉地取得水資源，就不會有購買水權(quán)的需要。以美國為例，美國西部水資源短缺，水權(quán)制度和水權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)達(dá)，而美國東部水資源比較豐富，水權(quán)轉(zhuǎn)讓很少發(fā)生。 水權(quán)制度呈現(xiàn)出很強(qiáng)的地域特征，不同的地域適用不同的水權(quán)制度，某一地方的水權(quán)制度不能照搬到另一地方運(yùn)用。這一原則對我國很有用，它讓我們意識到：建立“區(qū)域性”水權(quán)制度可能比建立“全國性”水權(quán)制度更適合中國國情。我國國土面積較大，水資源量南多北少，地區(qū)分布不均勻，按照水的地域性特征，建立區(qū)域性的水權(quán)制度比較合理。以水的調(diào)配來說，水的調(diào)配需要借助水道，而水道不是四通八達(dá)，無限延伸的，它要受地理條件限制，如果是隔省際調(diào)水，三省之間還需要解決“過路費(fèi)”問題。因此，建立區(qū)域性水權(quán)制度比較順應(yīng)水的自然屬性和行政區(qū)劃的特點(diǎn)。

3.3水權(quán)的取得

水權(quán)的取得也就是水權(quán)的獲得方式。在澳大利亞基于水權(quán)屬于州政府所有，在水權(quán)交易初期，用水戶可以通過向州政府申請獲得水權(quán)。隨著水資源供需缺口增大，各州先后出現(xiàn)無新水權(quán)可分配的局面。目前在澳大利亞只能通過市場交易獲得新水權(quán)。在美國由于水與土地不可分離，在水權(quán)的取得上有兩種方式：一是基于土地獲得，土地所有者可以憑借對土地的所有權(quán)取得河岸權(quán)。二是對于公共水域或人工水道，申請者可以基于對社會的公共利益需要，通過申請取得公共水權(quán)和優(yōu)先專用權(quán)。

在我國，現(xiàn)行取用水存在三種情況，一種是基于法律規(guī)定，通過申請取水許可證獲得水權(quán)，如《取水許可制度實(shí)施辦法》規(guī)定“一切取水單位和個人，利用水工程或機(jī)械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水，都應(yīng)當(dāng)依照本辦法申請取水許可證，并依規(guī)定取水。”另一種是基于法律的規(guī)定，不需要辦理或免于辦理許可證取得水權(quán)，如《取水許可制度實(shí)施辦法》規(guī)定“為家庭生活、畜禽飲用取水的；為農(nóng)業(yè)灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申請取水許可證。又規(guī)定“為農(nóng)業(yè)抗旱應(yīng)急必須取水的；為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全必須取水的；為防御和消除對公共安全或者公共利益的危害必須取水的”免予申請取水許可證。第三種是該辦理取水許可證而未辦理，基于習(xí)慣而實(shí)際用水的。如生活在江河湖泊邊的使用者形成的對相鄰水的習(xí)慣使用，以及農(nóng)村居民對于生活范圍內(nèi)的池塘、水庫、小河、溪流等的無證使用等。筆者認(rèn)為，我國水權(quán)的取得制度應(yīng)實(shí)行“取用水許可證制度”，只要用水戶用水就要求持有取用水許可證，而不管是以何種方式取得的取用水許可證。有了取用水許可證也就擁有了用水權(quán)。

對于取用水許可證的取得可以采取兩種方式：分配取得和出讓取得。分配取得相當(dāng)于無償取得水權(quán)，用水戶獲得許可證不需要支付任何費(fèi)用，只是基于習(xí)慣或獲得劃撥的土地使用權(quán)或法律直接規(guī)定獲得。享有這種取得方式的用水戶包括與河岸毗鄰的、養(yǎng)成自然取水習(xí)慣的用水戶、農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶、城鎮(zhèn)土地使用權(quán)劃撥取得戶以及出于社會公共利益需要的用水戶，如消防用水、旅游用水等。分配取得的水權(quán)所供給水量應(yīng)是能夠滿足用水戶基本需求的水量，為此需要地方政府制定出具體的行業(yè)用水標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)初始水權(quán)的分配。當(dāng)用水戶的實(shí)際用水量超過分配水量，用水戶只可以通過水權(quán)市場購買許可證來獲取額外的用水量。如果用水戶采取節(jié)水措施使得實(shí)際用水量小于分配水量時，多余的用水量可以轉(zhuǎn)讓，但在轉(zhuǎn)讓時應(yīng)向國家繳納與出售水量相當(dāng)?shù)某鲎尳稹３鲎屓〉檬侵赣盟畱粝驀疑暾埲∷S可證時，需向國家繳納一定數(shù)量的用水出讓金。因為水資源是存于江河湖泊等水載體之中，國家在將水載體中的水資源輸送到用水戶手中時，進(jìn)行了大規(guī)模的水利工程、輸水管網(wǎng)等建設(shè)，投入了大量的資金，通過水權(quán)的有償出讓收回部分投資，有利于水資源的永續(xù)利用和節(jié)約保護(hù)。出讓取得應(yīng)是今后我國用水戶獲取水權(quán)的主要形式，也是國家實(shí)施水資源供需調(diào)節(jié)的主要途徑。出讓取得水權(quán)可以通過申請獲得，也可以通過招標(biāo)、拍賣、議價等方式獲得。通過出讓獲得的水權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

3.4水權(quán)的轉(zhuǎn)讓

水權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際上就是水權(quán)交易。如果將水權(quán)出讓稱為水權(quán)交易的一級市場，那么水權(quán)轉(zhuǎn)讓就是水權(quán)交易的二級市場。在澳大利亞水權(quán)的轉(zhuǎn)讓一般經(jīng)過“申請—審批—轉(zhuǎn)讓—水權(quán)證轉(zhuǎn)換”程序，在美國水權(quán)的轉(zhuǎn)讓類似于不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，經(jīng)過“申請—公示—轉(zhuǎn)讓—變更登記”程序。筆者認(rèn)為，在中國水權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)實(shí)行公示登記制度，無論是獲得水權(quán)還是喪失水權(quán)，都應(yīng)向水行政主管部門辦理取用水許可證登記，既保護(hù)了水權(quán)擁有者的用水權(quán)利，也保證了水權(quán)的交易安全，同時保護(hù)交易相對人的利益。

在交易方式，作者認(rèn)為可以借鑒美國的交易模式，將水權(quán)劃分為不同的股份，通過水權(quán)市場或水權(quán)銀行進(jìn)行交易。通過水權(quán)市場進(jìn)行交易，可以利用現(xiàn)有的市場交易模式，如證券交易市場、黃金交易市場，固定資產(chǎn)交易市場等，組建水市場。甚至有可能就在現(xiàn)有的市場基礎(chǔ)上，增加交易品種完成水權(quán)交易。通過成立水權(quán)銀行進(jìn)行水權(quán)的重新配置有獨(dú)特的優(yōu)勢，即有利于政府調(diào)控。水權(quán)交易的主體將節(jié)余的水權(quán)股份存入銀行，銀行再將這部分水權(quán)股份按照市場的需求，發(fā)放給水權(quán)股份的需求者，實(shí)現(xiàn)水權(quán)的再次分配。這期間，政府可根據(jù)水的供需情況進(jìn)行適時調(diào)節(jié)，如水的供給量減少，政府可指導(dǎo)銀行減少水權(quán)股份的發(fā)放，反之亦然。政府對銀行的指導(dǎo)可以利用“利率”杠桿來調(diào)節(jié)。考慮到節(jié)余水權(quán)存入銀行與貸出銀行不應(yīng)是無償?shù)模瑧?yīng)該有收益與付出，即對價。同時也考慮到水權(quán)銀行作為經(jīng)營企業(yè)需要經(jīng)營利潤。政府可以設(shè)置一個“水權(quán)利率”，讓節(jié)余水權(quán)股份存入銀行產(chǎn)生“存水利息”，讓這部分水權(quán)股份貸出銀行收取“貸水利息”，兩者的差額產(chǎn)生水權(quán)利潤。國家還可以將這部分水權(quán)利潤的一部分通過稅收納入國家水資源建設(shè)與保護(hù)資金，以彌補(bǔ)這方面資金的不足，達(dá)到“以水養(yǎng)水”的目的。另外，節(jié)余水權(quán)股份的持有者還可以通過水權(quán)銀行委托發(fā)放水權(quán)股份，可以指定需求對象，也可以不指定需求對象，水權(quán)銀行作為中間人，只收取服務(wù)費(fèi)用。而服務(wù)費(fèi)率，政府也可以通過調(diào)節(jié)進(jìn)行指導(dǎo)。所以說，水權(quán)銀行作為一種新形式，應(yīng)該引起中國水權(quán)交易的重視。

3.5水權(quán)的價格

澳大利亞的水價完全由市場決定。美國對調(diào)水工程的受益者調(diào)水，要求一次性支付資源水價。我國對水價也有一些明確的法律規(guī)定，如《中華人民共和國水法》第三十四條規(guī)定：使用供水工程供應(yīng)的水，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向供水單位繳納水費(fèi)。對城市中直接從地下取水的單位，征收水資源費(fèi)，其他直接從地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定征收水資源費(fèi)。國務(wù)院制定的《水利工程水費(fèi)核定、計收和管理辦法》第一條規(guī)定：凡水利工程都應(yīng)實(shí)行有償供水。工業(yè)、農(nóng)業(yè)和其他一切用水戶，都應(yīng)按規(guī)定向水利工程管理單位交付水費(fèi)。可見，我國對水價的規(guī)定限于水費(fèi)和水資源費(fèi)。有學(xué)者提出水價應(yīng)包括資源水價、工程水價和環(huán)境水價。資源水價是水資源稀缺性的反映，工程水價是供水設(shè)施的運(yùn)行成本、費(fèi)用和產(chǎn)權(quán)收益，而環(huán)境水價體現(xiàn)的是水的環(huán)境價值。 筆者認(rèn)為，基于上述水權(quán)取得理論，我國的水價應(yīng)分為三種：水權(quán)出讓價，水權(quán)轉(zhuǎn)讓價和水費(fèi)。水權(quán)出讓價是用水戶取得取水許可證支付的價格，相當(dāng)于資源水價和工程水價的內(nèi)容。水權(quán)轉(zhuǎn)讓價是水市場交易價格，應(yīng)由買賣雙方自主訂價，國家不予干預(yù)。水費(fèi)是用水戶在使用水的過程中支付的價格，由地方政府根據(jù)本地區(qū)水資源情況自主確定。

在我國，水權(quán)制度還有許多問題值得我們思考，如水權(quán)的等級、水權(quán)的管理模式 水權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)施條例、水權(quán)的中介服務(wù)等，限于篇幅本文不再逐一探討。中國水權(quán)制度的建立任重而道遠(yuǎn)，愿中國的水權(quán)制度能為中國水資源的保護(hù)和可持續(xù)利用提供堅實(shí)的支撐。

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篇（2）

（重慶大學(xué)法學(xué)院 400044）

摘 要：本文通過對澳大利亞和美國水權(quán)制度的研究，引發(fā)了筆者對我國水權(quán)的界定、適用、取得、轉(zhuǎn)讓和價格等制度的思考，從而提出了水權(quán)應(yīng)包括水物權(quán)和取水權(quán)，我國應(yīng)建立區(qū)域性的水權(quán)制度，水權(quán)的取得包括分配取得和出讓取得，組建水銀行進(jìn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓，水權(quán)價格包括出讓價、轉(zhuǎn)讓價和水費(fèi)等觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：水權(quán)制度 水權(quán)界定 水權(quán)適用 水權(quán)取得 水權(quán)轉(zhuǎn)讓 水權(quán)價格

我國是一個缺水型國家，水資源短缺已成為制約經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的重要因素。我國水資源的缺乏與浪費(fèi)現(xiàn)象并存。據(jù)統(tǒng)計，我國農(nóng)業(yè)灌溉水利用系數(shù)大多只有0．4，而很多發(fā)達(dá)國家已經(jīng)達(dá)到0．7～0．8；我國工業(yè)萬元產(chǎn)值用水量是發(fā)達(dá)國家的10～20倍；我國水的重復(fù)利用率為40％左右，而發(fā)達(dá)國家為75％～85％。 我國的節(jié)水潛力很大。我國《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要》提出了建立節(jié)水型社會的目標(biāo)，以提高用水效率為核心，推廣節(jié)水措施和技術(shù)，發(fā)展節(jié)水產(chǎn)業(yè)，建立水市場等觀點(diǎn)已引起了人們的廣泛關(guān)注。通過建立水市場來實(shí)現(xiàn)水資源的優(yōu)化配置，已有2000年浙江省東陽—義烏水權(quán)轉(zhuǎn)讓、2001年漳河上游跨省有償調(diào)水、2002年甘肅張掖市臨澤縣梨園河灌區(qū)“水票制”管理等3個成功的事例。因此，發(fā)展水市場交易應(yīng)是一條有效的節(jié)水之路。但目前我國對水市場交易、水的權(quán)屬、分配、轉(zhuǎn)讓等制度還缺乏深入的研究，國外已有較完善的經(jīng)驗。本文擬對澳大利亞和美國的水權(quán)制度進(jìn)行介紹，并對我國水權(quán)制度的有關(guān)問題作些探討。

1澳大利亞的水權(quán)制度

與我國一樣，澳大利亞是一個水資源相對缺乏的國家，全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亞的水權(quán)制度源于英國的習(xí)慣法，實(shí)行河岸權(quán)（riparian rights）制度，與河道毗連的土地所有者擁有用水權(quán)，并可以繼承。本世紀(jì)初，認(rèn)識到河岸權(quán)制度不適合相對缺水的澳大利亞，當(dāng)時的聯(lián)邦政府通過立法，將水權(quán)與土地所有權(quán)分離，明確水資源歸州政府所有，由州政府調(diào)整和分配水權(quán)。二十世紀(jì)八十年代開始，隨著水資源供需矛盾的進(jìn)一步突出，可分配的水量越來越少，在部分地區(qū)已審批的授權(quán)水量甚至超過了可利用水量，新用水戶已很難通過申請獲得水權(quán)，于是開始規(guī)定水權(quán)可以交易。到目前為止，澳大利亞的水權(quán)交易已在各州逐步推行，交易額越來越大，以維多利亞州為例，水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓年交易量為2500萬m3，臨時轉(zhuǎn)讓年交易量2.5億m3，并已形式了固定的水權(quán)交易市場。下面以《維多利亞州水法》為例介紹澳大利亞的水權(quán)制度。

1.1水的所有權(quán)和使用權(quán)。州政府對河道內(nèi)的水和所有地下水擁有使用和控制權(quán)。農(nóng)戶對河道外的水有使用的權(quán)利，同時有從流經(jīng)其土地的河道內(nèi)為家庭生活和家禽飲用而取水的權(quán)利。其他取水、用水都需申請。

1.2水權(quán)的類型。分為三種類型：一是批發(fā)水權(quán)（Bulk Entitlements），即授予具有灌溉和供水職能的管理機(jī)構(gòu)、電力公司的水權(quán)。二是許可證，即授予個人從河道、地下或從管理機(jī)構(gòu)的工程中直接取水以及河道內(nèi)用水的權(quán)利。有效期限一般為15年，到期申請更換。三是用水權(quán)（Water Rights），即灌區(qū)內(nèi)的農(nóng)戶用于生活、灌溉和畜牧用水的權(quán)利，主要與土地相關(guān)。

1.3水權(quán)的分配。早期用水戶申請取水和用水，不論其規(guī)模大小，州政府都批準(zhǔn)其水權(quán)。隨著水資源供需矛盾突出，自二十世紀(jì)八十年代起，州政府開始實(shí)行水權(quán)拍賣。目前，州政府不再審批發(fā)放新的水權(quán)，要想取得水權(quán)，只能通過水權(quán)交易取得。

1.4水權(quán)轉(zhuǎn)讓。批發(fā)水權(quán)、許可證和用水權(quán)均可轉(zhuǎn)讓。水權(quán)轉(zhuǎn)讓可以是臨時性的轉(zhuǎn)讓，也可以是永久性的轉(zhuǎn)讓；可在州內(nèi)轉(zhuǎn)讓也可跨州轉(zhuǎn)讓；可以全部轉(zhuǎn)讓，也可以部分轉(zhuǎn)讓。新用水戶通過購買水權(quán)獲得所需水量，剩余水量的用戶也可通過轉(zhuǎn)讓獲得收益。水權(quán)轉(zhuǎn)讓必須遵守州議會制定的有關(guān)規(guī)則，主要有：（1）轉(zhuǎn)讓人向有關(guān)部門提出申請，繳納規(guī)定的費(fèi)用。（2）有申請權(quán)的部門對是否同意轉(zhuǎn)讓進(jìn)行審批。（3）在批發(fā)水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓后，出讓人必須申請調(diào)整授權(quán)。

1.5水價。水權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格完全由市場決定，政府不進(jìn)行干預(yù)，轉(zhuǎn)讓人可采取拍賣、招標(biāo)或其它認(rèn)為合適的方式。

1.6水權(quán)的轉(zhuǎn)換。水權(quán)轉(zhuǎn)讓如果發(fā)生在不同類型的水權(quán)擁有人之間，需將用水權(quán)、許可證和批發(fā)水權(quán)互相轉(zhuǎn)換。如具有用水權(quán)的農(nóng)戶或許可證持證人將其擁有的水權(quán)永久轉(zhuǎn)讓給具有批發(fā)水權(quán)的供水機(jī)構(gòu)時，就需將轉(zhuǎn)讓的用水權(quán)或許可證轉(zhuǎn)換成批發(fā)水權(quán)。同樣，如果許可證持證人將許可水量轉(zhuǎn)讓給灌區(qū)內(nèi)的土地所有者時，就要將許可證轉(zhuǎn)換成與土地相關(guān)的用水權(quán)。

2美國的水權(quán)制度

美國的水權(quán)制度建立在私有制基礎(chǔ)上，作為公民的私有財產(chǎn)受到法律的保護(hù)。美國的水權(quán)制度以州法律為主，呈現(xiàn)出地區(qū)差異性，在美國東部，如阿肯薩斯、特拉華、佛羅里達(dá)、佐治亞等州，由于水資源較為豐富，采用的是河岸權(quán)(Riparian Doctrine)，而在美國西部，如猶他州、科羅拉多州和俄勒岡州等，由于干旱缺水，用水較為緊張，采用的則是優(yōu)先專用權(quán)(Prior Appropriation Doctrine)。除了地區(qū)性差異以外，美國的水權(quán)制度還依各種天然水體的不同而變化，如地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水體）法律就與地下水（指存在于地下水流域、含水層以及其他地面以下地方的水體）法律不同。

1.1水的所有權(quán)和使用權(quán)。美國的水權(quán)屬財產(chǎn)權(quán)，與土地所有權(quán)相連。土地所有者不僅對與土地相連的流動地表水源（如河流或溪流）和不流動地表水源（如湖泊或池塘）擁有河岸權(quán)，而且對土地下面的地下水擁有絕對所有權(quán)或抽取、利用地下水資源的相對水權(quán)。地表水的河岸權(quán)不需要辦理許可證、執(zhí)照或者政府批準(zhǔn)，可以轉(zhuǎn)讓、保留，不會因不用而喪失。

1.2水權(quán)的類型。美國水權(quán)分為河岸權(quán)、優(yōu)先專用權(quán)、混合水權(quán)和公共水權(quán)等四種。河岸權(quán)，主要用于水資源較為豐富的東部地區(qū)，與臨近水邊的陸地聯(lián)系在一起，授予土地所有者使用流過其土地的一定份額的用水的權(quán)利。優(yōu)先專用權(quán)，主要用于缺水的西部地區(qū)，內(nèi)容包括三個法則：一是先占用者有優(yōu)先使用權(quán)；二是水的使用不能損害別人的利益；三是不用即作廢。混合水權(quán)，即河岸權(quán)與優(yōu)先專用權(quán)綜合使用，既包括優(yōu)先專用權(quán)吸收河岸權(quán)部分要素的類型，也包括河岸權(quán)經(jīng)過調(diào)整后與優(yōu)先專用權(quán)相適應(yīng)的類型。一般情況下，河岸權(quán)優(yōu)先于優(yōu)先專用權(quán)。公共水權(quán)，即用于航運(yùn)、漁業(yè)、商業(yè)目的（如游泳、水上娛樂、休閑）、科學(xué)研究以及為滿足生態(tài)和環(huán)境要求對河道內(nèi)的水資源進(jìn)行保護(hù)等的地表水使用權(quán)。公共權(quán)利已經(jīng)成為在評價水資源利用時考慮公共利益的一個重要因素。

1.3水權(quán)的分配。主要是優(yōu)先專用權(quán)的申請。優(yōu)先專用權(quán)是對水庫、溝渠、泵站等人工水道的引水的優(yōu)先使用的權(quán)利。其核心是優(yōu)先權(quán)，專用權(quán)授予的日期決定了用水戶用水的優(yōu)先權(quán)，即所謂的"時間優(yōu)先，權(quán)利優(yōu)先"。最早授予的水權(quán)專用者擁有最高級別的權(quán)利,最晚授予的水權(quán)專有者擁有最低級別的權(quán)利。在缺水時期,那些擁有最高級別水權(quán)的用戶被允許引用他們所需的全部水資源，而那些擁有最低級別水權(quán)的用戶被迫限制甚至全部削減他們的引用水量。優(yōu)先權(quán)除與專用水權(quán)授予時間有關(guān)，還與實(shí)際行動的時間有關(guān)。也就是說，對于同時獲得優(yōu)先權(quán)的兩個用戶，如果其中一個引水工程先投入使用，那么其水權(quán)級別就高于另一個水權(quán)用戶，這就是優(yōu)先專用權(quán)中的“相關(guān)溯及原則”。優(yōu)先專用權(quán)的獲得一般需要經(jīng)過以下程序：①書面申請，②行政機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)受理，③接受申請，行政機(jī)構(gòu)許可令；如收到反對意見，召開聽證會。在一個法律規(guī)定的期限內(nèi)，優(yōu)先專用權(quán)被證明無用就會被沒收。

1.4水權(quán)的轉(zhuǎn)讓。美國的河岸權(quán)作為私有財產(chǎn)，可以轉(zhuǎn)讓，但在轉(zhuǎn)讓程序上類似于不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓必須由州水管理機(jī)構(gòu)或法院批準(zhǔn)，一般需要一個公告期。美國有不少調(diào)水工程，對于這些調(diào)水工程的用水戶，一般允許其對所擁有的優(yōu)先專用權(quán)進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓。另外，節(jié)約用水者在把省出的水滿足其他用水戶需要時也能夠得到合理補(bǔ)償。

1.5水權(quán)交易機(jī)構(gòu)。美國西部出現(xiàn)了水銀行，將每年來水量按照水權(quán)分成若干份，以股份制形式對水權(quán)進(jìn)行管理，簡化了水權(quán)交易程序，使得水資源的經(jīng)濟(jì)價值得以充分體現(xiàn)。美國西部還成立了以水權(quán)作為股份的灌溉公司，灌溉農(nóng)戶通過加入灌溉協(xié)會或灌溉公司，依法取得水權(quán)或在其流域上游取得蓄水權(quán)。在灌溉期，水庫管理單位把自然流入的水量按水權(quán)股份向農(nóng)戶輸放，并用輸放水量計算庫存各用水戶的蓄水量，其運(yùn)作類似銀行計算戶頭存取款作業(yè).

1.6水價。美國調(diào)水工程的受益者要取得調(diào)水，就需要支付資源水價，它包含在容量水價之中，屬于一次性支付。

1.7水權(quán)的中間服務(wù)。水權(quán)交易有公正的水權(quán)咨詢服務(wù)公司作中介，這一點(diǎn)在美國的水市場中表現(xiàn)得特別明顯，水權(quán)咨詢服務(wù)公司在美國水權(quán)交易中發(fā)揮著非常重要的作用，幾乎所有的水權(quán)交易都要通過水權(quán)咨詢服務(wù)公司。水權(quán)咨詢服務(wù)公司的服務(wù)內(nèi)容包括：①對水權(quán)的有關(guān)檔案材料進(jìn)行鑒定；②完成詳細(xì)的水權(quán)調(diào)查報告；③做水權(quán)管理計劃；④做合成地圖；⑤對水權(quán)的實(shí)際價值進(jìn)行評估；⑥申請新水權(quán)；⑦訴訟；⑧對灌區(qū)進(jìn)行審查并對灌區(qū)公司資產(chǎn)進(jìn)行評估。

3對構(gòu)建我國水權(quán)制度的思考

從以上介紹可以看出，水權(quán)制度具有很強(qiáng)的地域性，不僅不同國家的水權(quán)制度差異很大，就是同一國家不同州之間的水權(quán)制度相差也很大。但還是存在著一些共通的制度，如水權(quán)的界定、分配、轉(zhuǎn)讓、水價等，事實(shí)證明這些制度具有合理性，值得借鑒。而那些非共通的制度，如水銀行、股份灌溉公司等，也因其具有個性和創(chuàng)新，值得我們學(xué)習(xí)和吸收。

3.1水權(quán)的界定

水權(quán)的界定、水價和水權(quán)交易市場被認(rèn)為是可交易水權(quán)制度運(yùn)行的三個重要環(huán)節(jié)，清晰的水權(quán)界定是水權(quán)交易的基礎(chǔ)。在我國，對水權(quán)的界定，眾說紛紜，莫衷一是。一些學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)是指水資源的所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、配水量權(quán)、讓渡權(quán)和交易權(quán) ；一些學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)只包括水資源的使用權(quán)、讓渡權(quán)和交易權(quán)，不包含所有權(quán)和經(jīng)營權(quán) ；還有一些學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)是水資源產(chǎn)權(quán)和水商品產(chǎn)權(quán)的簡稱，同其他財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)一樣，只應(yīng)包括狹義的所有權(quán)（歸屬權(quán)）、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)。 對以上觀點(diǎn)，筆者有不同的看法。

首先，水權(quán)不應(yīng)等同于水的使用權(quán)、讓渡權(quán)和交易權(quán)。所謂水權(quán)，是指擁有水的一種資格，是對一定范圍內(nèi)的水的占有、使用、收益和處分的資格。按照民法學(xué)的觀點(diǎn)，對物（水是物的一種）的占有、使用、收益和處分，實(shí)質(zhì)上就是物的所有權(quán)的內(nèi)容，所以，水權(quán)只應(yīng)代表對水的所有權(quán)，對水的占有、使用、收益和處分只是水的所有權(quán)的內(nèi)容，是所有權(quán)的派生權(quán)利，不應(yīng)成為與所有權(quán)并列的權(quán)利。

其次，認(rèn)為現(xiàn)行水權(quán)交易的實(shí)質(zhì)是取水權(quán)的交易。按照我國《憲法》和《水法》的規(guī)定，水資源的所有權(quán)屬于國家所有，任何個人或單位對水所擁有的只是水的使用權(quán)。我國《水法》和《取水許可制度實(shí)施辦法》又規(guī)定，對水資源實(shí)行取水許可制度，由水行政主管部門負(fù)責(zé)發(fā)放取水許可證。因此，我國水的使用權(quán)是通過取水許可證的形式表現(xiàn)出來的，現(xiàn)行水權(quán)交易體現(xiàn)的應(yīng)是水的取水權(quán)交易。從澳大利亞水權(quán)和美國水權(quán)的分類可以看出，兩國在水的使用權(quán)分類上都沒有使用單一的“水權(quán)”這一概念，而是分別用“批發(fā)水權(quán)、許可證、用水權(quán)”和“河岸權(quán)、優(yōu)先專用權(quán)、混合水權(quán)、公共水權(quán)”來表示。我國的水權(quán)交易表現(xiàn)為取水權(quán)交易符合國際慣例。

再次，認(rèn)為水權(quán)不僅是水資源產(chǎn)權(quán)和水商品產(chǎn)權(quán)的簡稱，而且是包含水資源產(chǎn)權(quán)、水商品產(chǎn)權(quán)和取水權(quán)在內(nèi)的一系列與水有關(guān)的權(quán)利的集合。水資源產(chǎn)權(quán)和水商品產(chǎn)權(quán)是水作為一種物體現(xiàn)的權(quán)利，它表現(xiàn)為一種水物權(quán)；而取水權(quán)則是一種債權(quán)的體現(xiàn)，它是基于水行政主管機(jī)關(guān)和用水戶之間簽訂的取水許可合同（即取水許可證）而產(chǎn)生的，它體現(xiàn)的是水行政主管機(jī)關(guān)和用水戶之間就取水這一法律行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即水行政主管機(jī)關(guān)享有依法賦予某位用水戶取水的權(quán)利和負(fù)有提供良好取水秩序的義務(wù)，以及用水戶享有依法取水的權(quán)利和合理取水的義務(wù)等。水權(quán)應(yīng)是水物權(quán)和取水權(quán)的總和。

3.2水權(quán)的適用

水權(quán)適用就是指水權(quán)制度運(yùn)用于具體的實(shí)踐。在我國，水權(quán)要進(jìn)入市場進(jìn)行交易，還缺乏必要的法律根據(jù)。按照國務(wù)院制定的《取水許可制度實(shí)施辦法》第二十六條（取水許可證不得轉(zhuǎn)讓；取水期滿，取水許可證自行失效）以及第三十條（轉(zhuǎn)讓取水許可證的，由水行政主管部門或者其授權(quán)發(fā)放取水許可證的部門吊銷取水許可證，沒收非法所得）的規(guī)定，現(xiàn)階段水權(quán)交易在我國是禁止的。而對于浙江省東陽—義烏等3處地方的水權(quán)交易，有學(xué)者提出其實(shí)質(zhì)只是水合同交易，交易雙方買賣的只是用水主體所分配到的配水量權(quán)，賣方并沒有因這次水買賣行為喪失用水根據(jù) 。因此，在我國，水權(quán)制度要從理論走向?qū)嶋H，還有待法律法規(guī)的修改、完善。

水權(quán)適用還涉及到適用范圍問題，是在全國范圍內(nèi)適用一種水權(quán)制度還是各個地方依據(jù)具體情況制訂適合自己的水權(quán)制度？如果水資源不缺乏，用水戶可以輕而易舉地取得水資源，就不會有購買水權(quán)的需要。以美國為例，美國西部水資源短缺，水權(quán)制度和水權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)達(dá)，而美國東部水資源比較豐富，水權(quán)轉(zhuǎn)讓很少發(fā)生。 水權(quán)制度呈現(xiàn)出很強(qiáng)的地域特征，不同的地域適用不同的水權(quán)制度，某一地方的水權(quán)制度不能照搬到另一地方運(yùn)用。這一原則對我國很有用，它讓我們意識到：建立“區(qū)域性”水權(quán)制度可能比建立“全國性”水權(quán)制度更適合中國國情。我國國土面積較大，水資源量南多北少，地區(qū)分布不均勻，按照水的地域性特征，建立區(qū)域性的水權(quán)制度比較合理。以水的調(diào)配來說，水的調(diào)配需要借助水道，而水道不是四通八達(dá)，無限延伸的，它要受地理條件限制，如果是隔省際調(diào)水，三省之間還需要解決“過路費(fèi)”問題。因此，建立區(qū)域性水權(quán)制度比較順應(yīng)水的自然屬性和行政區(qū)劃的特點(diǎn)。

3.3水權(quán)的取得

水權(quán)的取得也就是水權(quán)的獲得方式。在澳大利亞基于水權(quán)屬于州政府所有，在水權(quán)交易初期，用水戶可以通過向州政府申請獲得水權(quán)。隨著水資源供需缺口增大，各州先后出現(xiàn)無新水權(quán)可分配的局面。目前在澳大利亞只能通過市場交易獲得新水權(quán)。在美國由于水與土地不可分離，在水權(quán)的取得上有兩種方式：一是基于土地獲得，土地所有者可以憑借對土地的所有權(quán)取得河岸權(quán)。二是對于公共水域或人工水道，申請者可以基于對社會的公共利益需要，通過申請取得公共水權(quán)和優(yōu)先專用權(quán)。

在我國，現(xiàn)行取用水存在三種情況，一種是基于法律規(guī)定，通過申請取水許可證獲得水權(quán)，如《取水許可制度實(shí)施辦法》規(guī)定“一切取水單位和個人，利用水工程或機(jī)械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水，都應(yīng)當(dāng)依照本辦法申請取水許可證，并依規(guī)定取水。”另一種是基于法律的規(guī)定，不需要辦理或免于辦理許可證取得水權(quán)，如《取水許可制度實(shí)施辦法》規(guī)定“為家庭生活、畜禽飲用取水的；為農(nóng)業(yè)灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申請取水許可證。又規(guī)定“為農(nóng)業(yè)抗旱應(yīng)急必須取水的；為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全必須取水的；為防御和消除對公共安全或者公共利益的危害必須取水的”免予申請取水許可證。第三種是該辦理取水許可證而未辦理，基于習(xí)慣而實(shí)際用水的。如生活在江河湖泊邊的使用者形成的對相鄰水的習(xí)慣使用，以及農(nóng)村居民對于生活范圍內(nèi)的池塘、水庫、小河、溪流等的無證使用等。筆者認(rèn)為，我國水權(quán)的取得制度應(yīng)實(shí)行“取用水許可證制度”，只要用水戶用水就要求持有取用水許可證，而不管是以何種方式取得的取用水許可證。有了取用水許可證也就擁有了用水權(quán)。

對于取用水許可證的取得可以采取兩種方式：分配取得和出讓取得。分配取得相當(dāng)于無償取得水權(quán)，用水戶獲得許可證不需要支付任何費(fèi)用，只是基于習(xí)慣或獲得劃撥的土地使用權(quán)或法律直接規(guī)定獲得。享有這種取得方式的用水戶包括與河岸毗鄰的、養(yǎng)成自然取水習(xí)慣的用水戶、農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶、城鎮(zhèn)土地使用權(quán)劃撥取得戶以及出于社會公共利益需要的用水戶，如消防用水、旅游用水等。分配取得的水權(quán)所供給水量應(yīng)是能夠滿足用水戶基本需求的水量，為此需要地方政府制定出具體的行業(yè)用水標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)初始水權(quán)的分配。當(dāng)用水戶的實(shí)際用水量超過分配水量，用水戶只可以通過水權(quán)市場購買許可證來獲取額外的用水量。如果用水戶采取節(jié)水措施使得實(shí)際用水量小于分配水量時，多余的用水量可以轉(zhuǎn)讓，但在轉(zhuǎn)讓時應(yīng)向國家繳納與出售水量相當(dāng)?shù)某鲎尳稹３鲎屓〉檬侵赣盟畱粝驀疑暾埲∷S可證時，需向國家繳納一定數(shù)量的用水出讓金。因為水資源是存于江河湖泊等水載體之中，國家在將水載體中的水資源輸送到用水戶手中時，進(jìn)行了大規(guī)模的水利工程、輸水管網(wǎng)等建設(shè)，投入了大量的資金，通過水權(quán)的有償出讓收回部分投資，有利于水資源的永續(xù)利用和節(jié)約保護(hù)。出讓取得應(yīng)是今后我國用水戶獲取水權(quán)的主要形式，也是國家實(shí)施水資源供需調(diào)節(jié)的主要途徑。出讓取得水權(quán)可以通過申請獲得，也可以通過招標(biāo)、拍賣、議價等方式獲得。通過出讓獲得的水權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

3.4水權(quán)的轉(zhuǎn)讓

水權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際上就是水權(quán)交易。如果將水權(quán)出讓稱為水權(quán)交易的一級市場，那么水權(quán)轉(zhuǎn)讓就是水權(quán)交易的二級市場。在澳大利亞水權(quán)的轉(zhuǎn)讓一般經(jīng)過“申請—審批—轉(zhuǎn)讓—水權(quán)證轉(zhuǎn)換”程序，在美國水權(quán)的轉(zhuǎn)讓類似于不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，經(jīng)過“申請—公示—轉(zhuǎn)讓—變更登記”程序。筆者認(rèn)為，在中國水權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)實(shí)行公示登記制度，無論是獲得水權(quán)還是喪失水權(quán)，都應(yīng)向水行政主管部門辦理取用水許可證登記，既保護(hù)了水權(quán)擁有者的用水權(quán)利，也保證了水權(quán)的交易安全，同時保護(hù)交易相對人的利益。

在交易方式，作者認(rèn)為可以借鑒美國的交易模式，將水權(quán)劃分為不同的股份，通過水權(quán)市場或水權(quán)銀行進(jìn)行交易。通過水權(quán)市場進(jìn)行交易，可以利用現(xiàn)有的市場交易模式，如證券交易市場、黃金交易市場，固定資產(chǎn)交易市場等，組建水市場。甚至有可能就在現(xiàn)有的市場基礎(chǔ)上，增加交易品種完成水權(quán)交易。通過成立水權(quán)銀行進(jìn)行水權(quán)的重新配置有獨(dú)特的優(yōu)勢，即有利于政府調(diào)控。水權(quán)交易的主體將節(jié)余的水權(quán)股份存入銀行，銀行再將這部分水權(quán)股份按照市場的需求，發(fā)放給水權(quán)股份的需求者，實(shí)現(xiàn)水權(quán)的再次分配。這期間，政府可根據(jù)水的供需情況進(jìn)行適時調(diào)節(jié)，如水的供給量減少，政府可指導(dǎo)銀行減少水權(quán)股份的發(fā)放，反之亦然。政府對銀行的指導(dǎo)可以利用“利率”杠桿來調(diào)節(jié)。考慮到節(jié)余水權(quán)存入銀行與貸出銀行不應(yīng)是無償?shù)模瑧?yīng)該有收益與付出，即對價。同時也考慮到水權(quán)銀行作為經(jīng)營企業(yè)需要經(jīng)營利潤。政府可以設(shè)置一個“水權(quán)利率”，讓節(jié)余水權(quán)股份存入銀行產(chǎn)生“存水利息”，讓這部分水權(quán)股份貸出銀行收取“貸水利息”，兩者的差額產(chǎn)生水權(quán)利潤。國家還可以將這部分水權(quán)利潤的一部分通過稅收納入國家水資源建設(shè)與保護(hù)資金，以彌補(bǔ)這方面資金的不足，達(dá)到“以水養(yǎng)水”的目的。另外，節(jié)余水權(quán)股份的持有者還可以通過水權(quán)銀行委托發(fā)放水權(quán)股份，可以指定需求對象，也可以不指定需求對象，水權(quán)銀行作為中間人，只收取服務(wù)費(fèi)用。而服務(wù)費(fèi)率，政府也可以通過調(diào)節(jié)進(jìn)行指導(dǎo)。所以說，水權(quán)銀行作為一種新形式，應(yīng)該引起中國水權(quán)交易的重視。

3.5水權(quán)的價格

澳大利亞的水價完全由市場決定。美國對調(diào)水工程的受益者調(diào)水，要求一次性支付資源水價。我國對水價也有一些明確的法律規(guī)定，如《中華人民共和國水法》第三十四條規(guī)定：使用供水工程供應(yīng)的水，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向供水單位繳納水費(fèi)。對城市中直接從地下取水的單位，征收水資源費(fèi)，其他直接從地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定征收水資源費(fèi)。國務(wù)院制定的《水利工程水費(fèi)核定、計收和管理辦法》第一條規(guī)定：凡水利工程都應(yīng)實(shí)行有償供水。工業(yè)、農(nóng)業(yè)和其他一切用水戶，都應(yīng)按規(guī)定向水利工程管理單位交付水費(fèi)。可見，我國對水價的規(guī)定限于水費(fèi)和水資源費(fèi)。有學(xué)者提出水價應(yīng)包括資源水價、工程水價和環(huán)境水價。資源水價是水資源稀缺性的反映，工程水價是供水設(shè)施的運(yùn)行成本、費(fèi)用和產(chǎn)權(quán)收益，而環(huán)境水價體現(xiàn)的是水的環(huán)境價值。 筆者認(rèn)為，基于上述水權(quán)取得理論，我國的水價應(yīng)分為三種：水權(quán)出讓價，水權(quán)轉(zhuǎn)讓價和水費(fèi)。水權(quán)出讓價是用水戶取得取水許可證支付的價格，相當(dāng)于資源水價和工程水價的內(nèi)容。水權(quán)轉(zhuǎn)讓價是水市場交易價格，應(yīng)由買賣雙方自主訂價，國家不予干預(yù)。水費(fèi)是用水戶在使用水的過程中支付的價格，由地方政府根據(jù)本地區(qū)水資源情況自主確定。

在我國，水權(quán)制度還有許多問題值得我們思考，如水權(quán)的等級、水權(quán)的管理模式 水權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)施條例、水權(quán)的中介服務(wù)等，限于篇幅本文不再逐一探討。中國水權(quán)制度的建立任重而道遠(yuǎn)，愿中國的水權(quán)制度能為中國水資源的保護(hù)和可持續(xù)利用提供堅實(shí)的支撐。

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篇（3）

中圖分類號：TV213.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1水權(quán)研究概述

水權(quán)以使用收益為目的，是指水資源的所有權(quán)以及由所有權(quán)派生的用益物權(quán)。隨著社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，水資源已經(jīng)變成了一種稀缺性資源，人類對水資源的要求逐年增長，因此將產(chǎn)權(quán)概念引入水資源領(lǐng)域至關(guān)重要。水資源產(chǎn)權(quán)包括水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)、水資源處置權(quán)等方面的內(nèi)容。與此同時隨著新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，體現(xiàn)出制度是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的根本性要素。由此，水資源產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)運(yùn)而生。

2水權(quán)研究的主要內(nèi)容

水權(quán)制度建設(shè)基本內(nèi)容分為確權(quán)和實(shí)施兩大部分，水權(quán)確權(quán)制度建設(shè)包括水權(quán)初始行政配置和水權(quán)的二次市場配置。水權(quán)行政配置分為江河水量分配制度、取水許可制度和取用水總量控制制度；市場配置可分為轉(zhuǎn)讓方式、轉(zhuǎn)讓價格和第三方利益補(bǔ)償三方面內(nèi)容。水權(quán)實(shí)施制度建設(shè)包括計劃用水管理制度和水資源調(diào)度管理制度，是用戶行使其用水權(quán)的制度保障。

針對我國水權(quán)制度建設(shè)的實(shí)踐，本文就確權(quán)中兩大環(huán)節(jié)的關(guān)鍵技術(shù)水權(quán)分配技術(shù)和水權(quán)轉(zhuǎn)讓研宄兩方面展開研究。

2.1水權(quán)分配研究

目前我國初始水權(quán)分配的主要原則是由政府根據(jù)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況實(shí)施總量控制。一些專家分別在水權(quán)分配模型、水權(quán)制度建設(shè)思路等方面做出了貢獻(xiàn)。水權(quán)分配的研究方法主要有：多目標(biāo)最優(yōu)化法、博弈論法及方案比選法。葛敏等通過選擇各類約束條件以及相應(yīng)的目標(biāo)函數(shù)建立水權(quán)初始分配規(guī)劃模型，并將模型應(yīng)用于水權(quán)第二層次初始分配中。鄭劍鋒等根據(jù)博弈論的原理建立各時期河流水資源的分配，從而揭示河流水資源分配沖突的性質(zhì)、特征、后果，并提出了協(xié)調(diào)解決辦法，為我國流域水資源分配和水管理機(jī)制改革提供了參考依據(jù)。

2.2水權(quán)轉(zhuǎn)讓研究

我國在著手開展水權(quán)制度建設(shè)的同時也引導(dǎo)和鼓勵有條件的地方探索水權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐，旨在運(yùn)用水權(quán)理論來規(guī)范和指導(dǎo)水資源管理及實(shí)踐活動。水權(quán)轉(zhuǎn)讓是水權(quán)人通過買賣、贈予、租賃或其他合法的方式處理水權(quán)，是在水資源總量一定而用水主體不斷增加的情況下重新分配水資源。水權(quán)轉(zhuǎn)讓依賴于有形或無形的水市場。近年來水權(quán)轉(zhuǎn)讓的研宄也引起了學(xué)者越來越多的關(guān)注。黃建水等從法律層面出發(fā)，提出了完善我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的措施，強(qiáng)化了國家作為水資源所有者的地位、清晰界定了水資源的產(chǎn)權(quán)，健全水權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序規(guī)則，為我國進(jìn)一步實(shí)施水權(quán)轉(zhuǎn)讓提供了參考依據(jù)。唐曲等以農(nóng)業(yè)水權(quán)向工業(yè)水權(quán)的轉(zhuǎn)讓為例，通過分析影響水權(quán)轉(zhuǎn)讓的因素，得出農(nóng)業(yè)、工業(yè)等用水部門用水效率的提高有助于推動水權(quán)轉(zhuǎn)讓的發(fā)生。

3水權(quán)建設(shè)中的不足及建議

3.1水權(quán)建設(shè)中的不足

總的來說，在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的大背景下，我國的水資源管理在理念、體制、機(jī)制和制度方面不斷探索，雖取得了不少經(jīng)驗，但還是存在一些不足。

（1）法律制度建立不足；

（2）初始水權(quán)分配制度已相對陳舊；

（3）市場調(diào)節(jié)作用尚未發(fā)揮。

3.2水權(quán)建設(shè)的建議

針對以上水權(quán)制度建設(shè)中的不足，為進(jìn)一步改革我國水權(quán)管理以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，現(xiàn)提出以下建議：

（1）改革初始水權(quán)分配制度。我國初始水權(quán)分配制度已相對陳舊，隨著水權(quán)管理工作的開展以及政策的變化，在水權(quán)分配主體方面已出現(xiàn)一些問題，比如流域在水資源配置方面的控制指標(biāo)不完整，水權(quán)主體不明確等，這些都影響了水權(quán)制度的可行性。因此，應(yīng)根據(jù)目前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展新形勢，合理調(diào)整改進(jìn)初始水權(quán)分配制度，以提高水權(quán)配置的適宜性和水權(quán)實(shí)現(xiàn)的可行性。

（2）健全水權(quán)轉(zhuǎn)讓定價機(jī)制。我國現(xiàn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓定價方式主要是在政府宏觀指導(dǎo)的基礎(chǔ)上雙方協(xié)商定價。這種定價方式不僅會受到管理部門分工不明確各環(huán)節(jié)連接不暢的影響，并且容易造成遺漏工程費(fèi)用。因此首先應(yīng)從國家層面、部門層面、地方政府層面，分工同步建設(shè)水權(quán)轉(zhuǎn)讓定價機(jī)制，明確各部門、各級政府水價的管理權(quán)限，協(xié)調(diào)各管理機(jī)制逐級向下分解使水價各環(huán)節(jié)之間連接緊密，規(guī)范市場秩序。其次積極開展水價監(jiān)督、水價聽證等工作，比較各類水權(quán)轉(zhuǎn)讓定價方法的優(yōu)缺點(diǎn)，選取適宜地區(qū)特點(diǎn)的定價方式，促使水權(quán)轉(zhuǎn)讓順利進(jìn)行。

（3）加強(qiáng)市場調(diào)配的作用。一直以來，我國水權(quán)制度都是靠國家宏觀調(diào)控，例如跨流域調(diào)水、實(shí)行“三條紅線，四項制度”的嚴(yán)格水資源管理制度。這些雖然在水資源調(diào)控以及保障供水方面有了一定成效，但市場競爭不足，水價相對偏低，造成了水資源浪費(fèi)。市場調(diào)節(jié)是提高水資源利用效率的有效途徑，即由供求變化引起水價漲落從而在一定程度上提高水資源利用效率。因此應(yīng)加強(qiáng)市場調(diào)節(jié)在水權(quán)管理制度中的地位，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)作用，提高水資源利用效率。

篇（4）

關(guān)鍵詞 水權(quán)交易 水權(quán) 水市場 水價

一、水權(quán)的初始分配

目前我們國家水權(quán)的初始分配是以行政手段為主導(dǎo),流域管轄為基礎(chǔ),由管轄全流域的一級政府水行政部門來界定,跨流域、跨省的由水利部來確定,跨市(地)的,就由省政府水行政部門來確定。這種初始分配方式顯然已經(jīng)無法適應(yīng)水權(quán)交易的要求,無法實(shí)現(xiàn)公平優(yōu)化的分配方式。

水資源具有公共物品的屬性,在我國其所有權(quán)屬于國家,為了實(shí)現(xiàn)水權(quán)交易,國家要通過行政手段對水權(quán)進(jìn)行初始分配,這亦被稱為廣義的水權(quán)交易――水權(quán)交易的一級市場。水資源具有公共信托財產(chǎn)的屬性,政府有義務(wù)為了社會整體利益來管理這種財產(chǎn),如果水權(quán)的初始分配無法明晰,水權(quán)人在行使其權(quán)利的初始便難以明確其權(quán)利的邊界,又或這種初始權(quán)利的分配具有不確定性,那么公權(quán)力將無法避免地對可交易水權(quán)的界定產(chǎn)生影響,當(dāng)權(quán)利邊界無法明晰,那么水權(quán)市場的形成便成為一紙空談。所以我們可以把水權(quán)初始分配理解為水權(quán)交易的起點(diǎn),亦為水權(quán)交易中最為重要的部分。

水權(quán)初始分配的原則應(yīng)該包括以下部分:

(一)水資源可持續(xù)利用原則

這一原則不但是水權(quán)初始分配的原則,更應(yīng)該是我們建立水權(quán)交易制度的終極原則,我們確立水權(quán)制度、建立完善的水市場都是為了運(yùn)用市場的無形之手聯(lián)合政府的調(diào)控之力合理調(diào)配有限的水資源,使其最大化的實(shí)現(xiàn)優(yōu)化利用達(dá)到水資源的可持續(xù)發(fā)展的目的。可以說,可持續(xù)發(fā)展不但是眾多制度設(shè)計的初始目的,更為環(huán)境資源法區(qū)別與其他部門法的關(guān)鍵,雖然隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展中對環(huán)境保護(hù)的逐步重視,我國的立法很多均開始探索對資源的可持續(xù)利用,很多法律在制定之時就有了“綠”化的趨勢,然而其他法律最多是以不損害自然資源為要義,而環(huán)境資源法中,我們強(qiáng)調(diào)的首要主旨便是可持續(xù)發(fā)展。

(二)尊重歷史習(xí)慣原則

長期以來,人們在生產(chǎn)作業(yè)中已經(jīng)形成了既定的用水取水習(xí)慣,而這種歷史習(xí)慣理應(yīng)被尊重,對水資源進(jìn)行初始分配時,理應(yīng)按照當(dāng)?shù)厝藗兊纳盍?xí)慣對水權(quán)進(jìn)行劃分,然而其中的不利用水資源合理利用和生態(tài)保護(hù)的部分,應(yīng)該予以修改或廢除,在維護(hù)水資源可持續(xù)利用的指導(dǎo)之下對歷史習(xí)慣予以保留。

(三)確立水權(quán)人的優(yōu)先順序

我國現(xiàn)行立法中,依據(jù)《水法》第14條中對水權(quán)人的排序,生活用水權(quán)為第一位,農(nóng)業(yè)、工業(yè)、航運(yùn)用水權(quán)排第二位,耗水量大的工、農(nóng)業(yè)用水權(quán)排第三位。按照《黃河水量調(diào)度管理辦法》第10條,生活、重要工業(yè)用水權(quán)排第一位,農(nóng)業(yè)、工業(yè)、其他用水權(quán)排第二位,沖沙、環(huán)境用水權(quán)出現(xiàn)了,但是優(yōu)先位置不明確。而依據(jù)現(xiàn)任水利部長的說法,水權(quán)優(yōu)先順序應(yīng)該“適時而變”,也就是堅持用水效益優(yōu)先原則。

二、水價

(一)水價的構(gòu)成

在我國,對水價的構(gòu)成還沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn),比較普遍的觀點(diǎn)是分為資源水價、工程水價和環(huán)境水價,還有在此基礎(chǔ)上加上服務(wù)價格。資源水價是水資源稀缺性的反映,亦是作為水資源所有者的國家的權(quán)益體現(xiàn),其具體表現(xiàn)就是由賣方繳納的水資源稅或費(fèi);工程價格是供水設(shè)施的運(yùn)行成本、費(fèi)用和產(chǎn)權(quán)收益,這部分屬于水資源所有者與經(jīng)營者的共同權(quán)益,由水商品的賣方收取與政府之間進(jìn)行合理的利益分成;環(huán)境水價又稱水資源環(huán)境保護(hù)基金,這是對水資源環(huán)境保護(hù)、治理形成投入的補(bǔ)償,由賣方收取,存入政府管理下的專門基金。而服務(wù)價格是對水資源管理經(jīng)營者管理經(jīng)營投入成本的補(bǔ)償及服務(wù)活動的回報。

筆者認(rèn)為這種對水價組成的分析,不利于水權(quán)交易的市場管理,并且有相關(guān)部分可能重合而區(qū)分不明確的可能,我們設(shè)計水權(quán)交易市場,是為了運(yùn)用市場規(guī)律對水權(quán)進(jìn)行優(yōu)化配置,而市場規(guī)律告訴我們,價格要以市場的需求而變化,從這一角度說,水價,即水權(quán)的價格,與市場上任何其他交易制度中的商品價格應(yīng)該是可以類比而推知的,我們可以把水價簡化為成本和利潤的組成,并且這種組成是受到市場主導(dǎo)而生成的變量。

水價的成本由以下幾個部分組成:

1.自然成本

自然成本體現(xiàn)了水資源的稀缺性和取用水將對生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生影響。隨著水資源短缺日益加劇,取用水對生態(tài)環(huán)境的影響不斷得到重視,自然成本有逐漸增長的趨勢。自然成本的適度增長有利于促使人們保護(hù)和節(jié)約水。在我國,水價中的自然成本(尤其是外部性成本)還很低,在水價格確定的時候,這一部分成本應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇茖W(xué)反映。

2.人為成本

人為成本產(chǎn)生于取水、儲水、處理水以及水權(quán)交易等過程。由于水權(quán)交易尚未大規(guī)模開展,現(xiàn)在的人為成本主要是取水、儲水、處理水的設(shè)備、設(shè)施、人工等費(fèi)用。隨著水權(quán)交易的規(guī)模增大,頻率增加,水權(quán)交易成本也會越來越明顯。 水價的利潤是水權(quán)出讓人的收入,有合理利潤與超額利潤之分。合理利潤只可能產(chǎn)生于競爭充分的市場,超額利潤往往產(chǎn)生于壟斷。在我國,目前水權(quán)出讓人主要是水務(wù)公司,基本上是一個壟斷市場。因此,水價中往往包括了超額利潤。如何在保證水安全的前提下建立水權(quán)交易的競爭性市場,使超額利潤向合理利潤轉(zhuǎn)化,是水權(quán)交易制度設(shè)計中要重點(diǎn)考慮的因素之一。

(二)計價方式

水價的計價方式主要有流量計價和累進(jìn)計價兩種。

1.流量計價

流量計價實(shí)際上是按照容積計價,這種計價方式簡單,容易實(shí)現(xiàn)自動化操作,應(yīng)用十分廣泛。

2.累進(jìn)計價

累進(jìn)計價事實(shí)上并不是一種獨(dú)立的計價方式,而是在流量計價基礎(chǔ)上進(jìn)行的修改。累進(jìn)計價的特點(diǎn)是用水量達(dá)到一定數(shù)額之后,水價在基準(zhǔn)水價的基礎(chǔ)上上浮一定的幅度,即用水越多,水價越高,旨在倡導(dǎo)節(jié)約用水①。

綜上所述,通過對水價進(jìn)行簡化的分解,把水價推向市場,通過市場的需求進(jìn)行調(diào)節(jié),筆者認(rèn)為我們應(yīng)該參照澳大利亞的做法,因為水資源作為一種公共物品,國家對其管理是必不可少的,對水資源的宏觀調(diào)配和利用,對水價變化的合理引導(dǎo),都應(yīng)該是水權(quán)交易市場良好運(yùn)行的前提。所以,當(dāng)市場通過調(diào)節(jié)所得到的水價,應(yīng)該申請政府予以批準(zhǔn)、公示。這樣,水權(quán)人在水權(quán)交易時,才能避免市場調(diào)節(jié)所導(dǎo)致的對水權(quán)交易的不利因素。

三、水市場的形成

水權(quán)交易市場,也被稱為水權(quán)交易的二級市場,是在水權(quán)初始分配明確的前提下,水權(quán)人在水市場內(nèi),依據(jù)水權(quán)交易合同對水權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn),從而促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置和高效利用。這一市場是水權(quán)交易的重要部分,如果說水權(quán)的初始分配是水權(quán)交易市場的起點(diǎn),那么水市場便是水權(quán)交易制度最為重要的部分,其承載了水權(quán)交易中所有因素的整合,是水權(quán)交易制度是否完善的試金石。

水權(quán)交易是通過制度合理的水價形成措施,清晰界定水權(quán),對水資源市場進(jìn)行合理調(diào)配和管理,制定規(guī)范的市場運(yùn)行機(jī)制,健全水權(quán)交易的法律制度建設(shè),使得在政府和市場的有效結(jié)合下,形成以政府宏觀調(diào)控管理,市場為導(dǎo)向良性運(yùn)轉(zhuǎn)的制度。從法學(xué)上看,水權(quán)交易制度的作用在于實(shí)現(xiàn)水資源使用價值的最大化。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,可以通過明確界定產(chǎn)權(quán)間的價值交換關(guān)系來達(dá)到資源的最佳效益,而只有這種情況才是交易成本最低、資源配置最有效的情況②。

可以說這一制度的建設(shè)依賴所有水權(quán)相關(guān)理論的明確和相關(guān)法律政策的形成,可以說,水權(quán)交易市場的形成是水資源能否運(yùn)用市場和政府的雙向調(diào)節(jié)達(dá)到可持續(xù)利用的最終標(biāo)準(zhǔn)。

注釋:

①徐豐果.論水權(quán)、水價與水市場..水資源可持續(xù)利用與水生態(tài)環(huán)境保護(hù)的法律問題研究――2008 年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會(2008.10.16~19•南京)論文集:423.

②全德.西方法律思想史.中國政府大學(xué)出版社.1999:252.

參考文獻(xiàn):

[1]崔建遠(yuǎn).準(zhǔn)物權(quán)研究.北京:法律出版社.2003年第1版.

[2]金瑞林.環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué).北京大學(xué)出版社.2000年第1版.

[3]崔建遠(yuǎn).水權(quán)•物權(quán)法典的制定•民法理論的反思.法律出版社.2003年第1版.

篇（5）

兩大文件基本完稿

中國水利水電科學(xué)研究院水資源研究所副所長甘泓證實(shí)，《全國水資源綜合規(guī)劃》主要涉及全國主要江河省際初始水權(quán)的分配，目前正處于即將結(jié)束的階段。曾參與《水量分配指導(dǎo)意見》起草的中國水利水電科學(xué)研究院水資源研究所水資源配置室主任謝新民表示，《水量分配指導(dǎo)意見》已基本完成，只等《全國水資源綜合規(guī)劃》頒布之后。

2005年1月11日，水利部下發(fā)通知，正式公布被稱為“開展水權(quán)制度建設(shè)的指導(dǎo)性文件”《水權(quán)制度建設(shè)框架》。按照該框架的構(gòu)想，水權(quán)制度體系由水資源所有權(quán)制度、水資源使用權(quán)制度、水權(quán)流轉(zhuǎn)制度三部分內(nèi)容組成：國家擁有水資源的所有權(quán)，而水資源的所有權(quán)則被分配到用水戶，用水戶可以用分配到的初始水權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和交易。《框架》還提出，要編制全國水資源開發(fā)利用近期和中長期規(guī)劃，建立編制水資源配置方案和河流水量分配方案的管理制度。

由此看來，作為里程碑式的文件，醞釀中的《全國水資源綜合規(guī)劃》和《水量分配指導(dǎo)意見》正在向上述目標(biāo)邁出關(guān)鍵的一步。

謝新民說，《綜合規(guī)劃》主要解決的是流域水權(quán)分配到地方的問題，而《指導(dǎo)意見》則通過建立分配原則和程序?qū)⒊跏妓畽?quán)進(jìn)行固化。具體而言，通過流域和行政兩個切分方向，《綜合規(guī)劃》將流域的水量計算和配置單元劃分到行政地市套三級、四級或五級區(qū)；《指導(dǎo)意見》則進(jìn)一步細(xì)化，并確定分配方式和初始水權(quán)分配的法律依據(jù)。

面臨重重障礙

盡管國家水權(quán)制度前景誘人，但在現(xiàn)實(shí)中，它還面臨利益糾葛、運(yùn)行設(shè)施、制度約束等種種障礙，距離真正的實(shí)施還有很長一段路要走。

甘泓說，《綜合規(guī)劃》遲遲沒有出臺，主要不是技術(shù)問題，而是各相關(guān)方爭論不休，“如果各相關(guān)方的意見都滿足的話，水資源是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。”

甘泓還認(rèn)為，我國水權(quán)制度還面臨管道、監(jiān)測手段等運(yùn)行設(shè)施先天不足的問題。比如農(nóng)田灌溉多沒有采用水管或水渠，因而不僅滲透、蒸發(fā)耗損嚴(yán)重，而且很難計量實(shí)際用水量。此外，流域中水的流入量、流出量等都缺乏有效的監(jiān)測手段和設(shè)施。

清華大學(xué)環(huán)境系水業(yè)政策研究中心主任傅濤認(rèn)為，水權(quán)制度在中國的推進(jìn)將受到諸多因素的制約，其中包括水權(quán)制度的市場化與中央政府大規(guī)模調(diào)水工程的計劃式的沖突，以及水權(quán)制度建設(shè)與現(xiàn)行法律體制的矛盾。

意義堪比“”

雖然障礙重重，但專家們對國家水權(quán)制度的價值做出了充分肯定。“如果國家水權(quán)制度建設(shè)好了，它的意義跟差不多。”謝新民說，水權(quán)制度的本質(zhì)在于把作為公共資源的水分配給了個人，打破了“大鍋飯”，避免了“公地悲劇”，促使社會走出一條節(jié)水、治污、保護(hù)的發(fā)展道路。

據(jù)統(tǒng)計，我國人均水資源占有量不足2200立方米，只相當(dāng)于世界平均水平的四分之一，被列為全球13個人均水資源貧乏的國家之一。

但與此同時，如此珍稀的淡水資源被浪費(fèi)、污染等現(xiàn)象卻屢見不鮮。中國環(huán)境與發(fā)展國際合作委員會高層課題組曾指出，中國缺水在很大程度上是由水浪費(fèi)、污染和生態(tài)系統(tǒng)退化等人為因素造成的。

實(shí)際上，水資源浪費(fèi)有其體制性的原因，即水資源公有帶來的“公地悲劇”。例如，占用水總量67.3%的農(nóng)業(yè)部門無需交納水資源費(fèi)，仍然主要采用大水漫灌的耕作方式，水利用系數(shù)一般只有0.45，遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家0.8的水平。而水權(quán)制度建立后，農(nóng)戶就可以像甘肅張掖的農(nóng)民一樣，將節(jié)約出來的水權(quán)賣出去。

篇（6）

2000年11月24日,我國浙江省東陽、義烏兩市政府簽署用水權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議:義烏市一次性出資2億元購買東陽橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的使用權(quán),轉(zhuǎn)讓用水權(quán)后水庫原所有權(quán)不變,水庫運(yùn)行、工程維護(hù)仍由東陽負(fù)責(zé),義烏按當(dāng)年實(shí)際供水量按每立方米0.1元標(biāo)準(zhǔn)支付綜合管理費(fèi)。對于水資源短缺、水事糾紛頻仍的我國現(xiàn)代水權(quán)制度來說,這一事件將為水權(quán)制度改革提供了實(shí)踐經(jīng)驗,也加速了社會各界對進(jìn)一步完善我國水權(quán)制度的研究。

在我國現(xiàn)階段,水權(quán)包括水的所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等。已經(jīng)頒布實(shí)施多年的《水法》(即《中華人民共和國水法》(2002年修訂))明確規(guī)定,水的所有權(quán)屬于國家,各用水單位得到的只是國家賦予的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等。水權(quán)制度是涵蓋水資源國家所有,用水戶依法取得、使用和轉(zhuǎn)讓等一整套水資源權(quán)屬管理的制度體系。另外,我國《取水許可制度實(shí)施辦法》中明確規(guī)定:利用水工程或者機(jī)械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水的一切取水單位和個人,都應(yīng)當(dāng)向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請取水許可證,并繳納水資源費(fèi),取得用水權(quán)。 “取水許可證不得轉(zhuǎn)讓。取水期滿,取水許可證自行失效” 。這樣說來,浙江省東陽、義烏兩市的水權(quán)轉(zhuǎn)讓事件的合法性會引來爭議。

也因此,長期以來我國的水權(quán)分配采取“指令用水,行政劃撥”的方式,隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,工業(yè)需水量的增加和水資源的減少,在流域管理中,水事糾紛的發(fā)生也程上升趨勢。

青海省的領(lǐng)導(dǎo)曾公開提出:青海為長江黃河下游的省市保護(hù)了水資源,下游應(yīng)向青海提供生態(tài)環(huán)境保護(hù)資金。山東省的領(lǐng)導(dǎo)則回應(yīng)說:山東每年向中央財政上繳大量資金,這里面就應(yīng)該包含這部分資金,中央會撥付給上游地區(qū)的。寧夏自治區(qū)的領(lǐng)導(dǎo)說:流到寧夏的黃河水都被甘肅省給污染了;的領(lǐng)導(dǎo)說:寧夏超用了分配給他們的黃河水量,而這些水本該是內(nèi)蒙古用的……

在寧夏、內(nèi)蒙古兩個自治區(qū),一方面是工業(yè)用水十分緊缺,而另一方面,是農(nóng)業(yè)用水的極不合理。按內(nèi)蒙古近期擬建設(shè)的大型工業(yè)項目測算,年用水量將增加2.2億立方米,寧夏東部能源重化工基地規(guī)劃至2010年需增工業(yè)用水1.9億立方米。據(jù)寧夏、內(nèi)蒙古兩個自治區(qū)水利部門介紹,目前兩個自治區(qū)農(nóng)業(yè)用水占總用水量比例高達(dá)90%～96%,而在使用中灌溉浪費(fèi)嚴(yán)重,有一半多的水在輸水過程中浪費(fèi)掉。

篇（7）

何謂水權(quán)，從國外和我國臺灣地區(qū)一些水法律法規(guī)中，可以看到較為統(tǒng)一的解釋。《菲律賓水法》第13條第2款規(guī)定：“水權(quán)是由政府授予的取水用水特權(quán)”。《臺灣水利法》第15條規(guī)定：“本法所稱水權(quán)，謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權(quán)”。澳大利亞水權(quán)制度較為發(fā)達(dá)，在澳洲的法律中，“水權(quán)”一詞有如下表示：“waterrights”、“waterpropertyrights”、“propertyrights”。從字面看，翻譯成“水權(quán)”無可厚非，但究其實(shí)質(zhì)，據(jù)筆者的理解，卻是指水的使用或交易權(quán)。如在澳大利亞官方網(wǎng)站的《水改革》一文中，“propertyrights”（財產(chǎn)權(quán)），指一種權(quán)利，這種權(quán)利在使用的時候，要允許它可以交易或轉(zhuǎn)讓給他人。在澳大利亞《水權(quán)的永久交易規(guī)定》中，“waterrights（水權(quán)）”，指水的使用或交易權(quán)。綜上所述，可以得出這樣一個認(rèn)識：在一些存在水權(quán)制度的國家，水權(quán)是指水資源的使用、收益權(quán)（筆者認(rèn)為，從廣義上理解，使用權(quán)可以包含收益的內(nèi)容。使用不僅是對物的效用的利用，還包括在物之上獲得經(jīng)濟(jì)利益），它區(qū)別于水資源所有權(quán)，它的獲得或者依照法律的規(guī)定，或者通過雙方當(dāng)事人的交易來實(shí)現(xiàn)。

二、水權(quán)的法律屬性

1．水權(quán)的公權(quán)屬性

這是由水資源國家所有決定的。19世紀(jì)以來，資本主義所有權(quán)制度的發(fā)展主要表現(xiàn)為法律對私人所有權(quán)的限制。在水資源方面，人們逐漸認(rèn)識到水資源巨大的經(jīng)濟(jì)價值和不容替代的生態(tài)環(huán)境價值，各國在制定《水法》時，大都將水資源的權(quán)屬定位在國家所有。由于水資源的稀缺性和水污染造成的環(huán)境問題，許多國家逐漸開始注重水資源的公共性。國家通過公共受托人（如中央政府）對水資源進(jìn)行統(tǒng)一管理。水權(quán)，既然是從水資源所有權(quán)中派生出來的，是對水資源取得的使用和收益之權(quán)，它的確立必然基于所有權(quán)人的授權(quán)，或者基于所有權(quán)人與水權(quán)人訂立的合同，要體現(xiàn)國家的意志和利益。加之“有些水服務(wù)則主要具有公共物品特征，比如防洪、河道治理、水文監(jiān)測、水質(zhì)保護(hù)等都屬于公共物品的范疇，具有非競爭性和非獨(dú)占性，需要由政府來提供這些公共服務(wù)”。因此水權(quán)的公權(quán)性質(zhì)是必然的。

2．水權(quán)的私權(quán)特性

作為水資源的使用、收益權(quán)，水權(quán)首先具有私權(quán)屬性。從一定意義上講，水權(quán)人就是合理地追求自己利益的“經(jīng)濟(jì)人”。水權(quán)制度彌補(bǔ)了自然狀態(tài)下水資源低專有性和低可分性的缺點(diǎn)，水權(quán)人將取得的水資源看作私人品，對它進(jìn)行排它性的支配，進(jìn)而產(chǎn)生對財產(chǎn)的安全感、利益期待和高度的責(zé)任感，對創(chuàng)造財富產(chǎn)生極大的熱情。水權(quán)制度一旦受到法律的調(diào)整，水權(quán)作為“跨公私法之獨(dú)特權(quán)利”，其獨(dú)特屬性必然在法律中得到體現(xiàn)。在各種水權(quán)人之間，實(shí)行私法自治原則，即由法律地位平等的水權(quán)人，通過自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家原則上不作干予。而只有當(dāng)發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，才由司法機(jī)關(guān)出面進(jìn)行裁決；或只有當(dāng)水權(quán)當(dāng)事人的自由意志違反了國家的水資源管理法規(guī)，損害了第三方的利益，甚至危及國家水資源可持續(xù)利用目標(biāo)實(shí)現(xiàn)時，國家才行使人民授予的權(quán)力，為了維護(hù)社會的總體利益，為了保護(hù)水資源與生態(tài)系統(tǒng)，進(jìn)行必要的干予。總之，由于水資源的稀缺性、多目標(biāo)性、公共性，水權(quán)人行使權(quán)利要受到更為嚴(yán)格的法律限制，但所有人不得隨意收回其財產(chǎn)和妨礙權(quán)利人行使權(quán)利，侵害非所有人的利益。

3．水權(quán)同傳統(tǒng)用益物權(quán)有著內(nèi)在的聯(lián)系

比如，都以追求的物的使用價值為內(nèi)容；往往都有明確的存續(xù)區(qū)間，水權(quán)人可依法或合同的約定期限行使權(quán)利，合同到期，如不繼續(xù)延續(xù)，權(quán)利歸于消滅；兩者都屬于利；兩者權(quán)利客體發(fā)生價值形態(tài)的變化，如價值改變、減少等，將對權(quán)利人的使用、收益產(chǎn)生直接影響。

三、水資源使用權(quán)制度建立的現(xiàn)實(shí)性

1．從現(xiàn)代所有權(quán)發(fā)展?fàn)顩r看

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，各國強(qiáng)調(diào)水資源所有權(quán)之外水資源使用權(quán)法律制度的重要性，與所有權(quán)權(quán)能分離的現(xiàn)象越來越普遍有著密切的聯(lián)系。所有權(quán)的各項權(quán)能都有可能與所有權(quán)發(fā)生分離，由非所有人享有各項權(quán)利，并可享有各項權(quán)能作為交易對象帶來的利益。權(quán)能分離通常導(dǎo)致限制物權(quán)的設(shè)定，權(quán)能分離的現(xiàn)象日益復(fù)雜，限制物權(quán)的種類也隨之增多。而當(dāng)代物權(quán)法中不斷增多的物權(quán)形式，也證明了權(quán)能分離的多樣性。

2．從我國自然資源立法趨勢看

長期以來，我國的自然資源實(shí)行的是行政授權(quán)，無償、無期限使用，不得流轉(zhuǎn)的制度。幾乎所有的自然資源單行法律都規(guī)定，國家所有和集體所有的自然資源可以由單位和個人依法開發(fā)利用（包括取水、采伐、勘探、捕撈等活動），并規(guī)定了各種自然資源使用權(quán)，如承包經(jīng)營權(quán)、礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、林業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等。但這些權(quán)利卻是毫無代價地從政府手中獲取的，政府通過許可證形式將這些權(quán)利無償委托給開發(fā)利用者，允許自然資源的使用，卻排斥自然資源的交易。

從上述自然資源法律變革中可以看出，在我國自然資源國家和集體所有制前提下，自然資源產(chǎn)權(quán)制度變遷是沿著自然資源使用權(quán)無償委授——自然資源使用權(quán)有償交易這個路徑展開的。自然資源使用權(quán)與自然資源所有權(quán)形成相互定限的契約狀態(tài)，單位和個人在權(quán)利確定、邊界明晰、自由轉(zhuǎn)讓的情況下，可減少自然資源使用中的外部性，克服搭便車和機(jī)會主義，在降低生產(chǎn)成本的同時，降低交易成本，實(shí)現(xiàn)利潤最大化。因此，從我國自然資源立法的發(fā)展趨勢看，我國水資源法律制度變革也應(yīng)把水資源使用權(quán)的有償交易作為突破口。

3．從國外有關(guān)水法的規(guī)定看

上個世紀(jì)以來，水資源歸國家所有是現(xiàn)代各國水法的一般趨勢，而為了實(shí)現(xiàn)國家所有權(quán)的內(nèi)容，國家可以在對水經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行必要的監(jiān)督和調(diào)節(jié)下，將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給公民、法人或其他組織使用，在國家獲取經(jīng)濟(jì)利益，保證水資源資產(chǎn)保值增值的同時，鼓勵非所有人享有水資源所有權(quán)各項權(quán)能帶來的收益，充分發(fā)揮水資源效用。

4．從我國水資源產(chǎn)權(quán)改革看

目前的關(guān)鍵性問題是在一些水資源供需矛盾突出的地區(qū)，通過水資源總體規(guī)劃和水資源配置方案，將水資源使用權(quán)按照一定的原則分配給開發(fā)利用者，以明晰水權(quán)，實(shí)行資源有償使用制度和水權(quán)流轉(zhuǎn)制度，通過市場手段和政府宏觀調(diào)控相結(jié)合的水市場，達(dá)到水資源優(yōu)化配置的目的。

篇（8）

一般而言，水權(quán)是指對水資源使用的權(quán)利，即在特定的地點(diǎn)和時間內(nèi)，經(jīng)濟(jì)主體根據(jù)需要而使用水資源的權(quán)利。[1]隨著人類經(jīng)濟(jì)活動的擴(kuò)大，在世界的許多國家和地區(qū)都出現(xiàn)了水資源短缺現(xiàn)象，為了有效地利用稀缺的水資源和解決水事糾紛，各國都加強(qiáng)了對水權(quán)理論的研究并在此基礎(chǔ)上根據(jù)不同情況實(shí)行了不同的水權(quán)法律制度。我國從整體上講屬于水資源短缺國家，這在北方干旱和半干旱地區(qū)尤為嚴(yán)重。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增長，水資源的供需矛盾將更為尖銳。面對水資源日益短缺的嚴(yán)峻形勢，水資源的使用和管理必須從開發(fā)利用型向節(jié)水效率型轉(zhuǎn)型，而轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵則在于水權(quán)制度的創(chuàng)新。而我們也已經(jīng)看到，中國現(xiàn)行的水權(quán)管理體制以《水法》及國務(wù)院的《取水許可證實(shí)施辦法》作為主要的法律框架，水資源所有權(quán)為國家專有，取水權(quán)則為國家政府部門委授，因此，中國的水權(quán)制度發(fā)育顯得特別慢，成為中國現(xiàn)行自然資源法中體現(xiàn)計劃經(jīng)濟(jì)思路，特別是政府供給自然資源思路最為充分的制度安排。所以，比較、分析和研究世界上幾種基本的水權(quán)理論和水權(quán)制度，對我國水權(quán)制度的構(gòu)建具有重要的意義。

一、 沿岸所有權(quán)

沿岸所有權(quán)是指土地所有人根據(jù)與其土地相毗鄰的河岸自然地享有水權(quán)。沿岸所有權(quán)的水權(quán)理論是關(guān)于對水資源權(quán)利和責(zé)任的一系列原則，最初源于英國的普通法和1804年的拿破侖法典，后在美國的東部地區(qū)得到發(fā)展，成為國際上現(xiàn)行水法的基礎(chǔ)理論之一。在我國現(xiàn)行法中當(dāng)然不會規(guī)定沿岸所有權(quán)制度，但也未明確規(guī)定依河岸權(quán)取得水權(quán)的制度，這與我國一直未形成完整的水權(quán)制度、水資源所有者用行政手段用水的現(xiàn)象十分普遍有很大的關(guān)系。“不過這幾十年來，我國在實(shí)物上一直存在著基于河岸權(quán)取得水權(quán)的事實(shí)，并已經(jīng)形成了習(xí)慣，農(nóng)村用水排水的糾紛大多數(shù)據(jù)此習(xí)慣獲得了調(diào)解。”[2]目前，沿岸所有權(quán)仍是英國、法國、加拿大以及美國東部等水資源豐富的國家和地區(qū)水法規(guī)和水管理政策的基礎(chǔ)。

理解沿岸所有權(quán)理論必須了解該理論形成的地理背景和歷史背景。從地理上看，沿岸所有水權(quán)理論是在水資源豐富的地區(qū)（主要是英國）形成的。從歷史上看，沿岸所有水權(quán)理論主要是在19世紀(jì)中發(fā)展起來的，當(dāng)時經(jīng)濟(jì)社會并不發(fā)達(dá)，水資源的使用主要限于人畜的生活用水和航運(yùn)，大規(guī)模的農(nóng)田灌溉和工業(yè)用水尚未開始，城市少而且規(guī)模不大。顯而易見，相對于人類需求來說，水資源的供給是充裕的。因此，當(dāng)時法院的案例大多是解決鄰里之間的水權(quán)糾紛，沿岸所有權(quán)理論就是在這種背景下形成并發(fā)展起來的。

由于沿岸所有水權(quán)理論是各國根據(jù)不同的水權(quán)糾紛案例判決逐步發(fā)展的，因此在解釋上有一些區(qū)別甚至爭論。盡管如此，各國在沿岸所有水權(quán)理論的兩個基本原則上仍然保持一致。一是持續(xù)水流理論。根據(jù)這種理論，凡是擁有持續(xù)不斷的水流穿過或沿一邊經(jīng)過的土地所有者自然擁有了沿岸所有水權(quán)，只要水權(quán)所有者對水資源的使用不會影響下游的持續(xù)水流，那么對水量的使用就沒有限制。二是合理用水理論，這實(shí)際上是對持續(xù)水流理論的補(bǔ)充和修正。根據(jù)持續(xù)水流理論，對水權(quán)所有者使用水的限制主要取決于是否影響下游的持續(xù)水流，而合理用水理論在持續(xù)水流理論的基礎(chǔ)上更強(qiáng)調(diào)用水的合理性，即所有水權(quán)擁有者的用水權(quán)利是平等的，任何人對水資源的使用不能損害其他水權(quán)所有者的用水權(quán)利。

根據(jù)以上理論，在實(shí)踐中實(shí)行沿岸所有水權(quán)制度的國家從以下幾個方面界定水權(quán)：

1、水權(quán)的獲得。擁有持續(xù)水流經(jīng)過的土地并合理用水是獲得水權(quán)的兩個必備條件，這意味著不擁有河流相鄰的土地所有者不擁有水的所有權(quán)和使用權(quán)。根據(jù)傳統(tǒng)的沿岸所有水權(quán)制度，不具有沿岸所有水權(quán)的土地所有者，即使是需要和合理使用，由于不擁有水權(quán)，開渠引水也是不允許的。

2、在理論上，不論是上游或是下游，沿岸所有水權(quán)的權(quán)利是平等的，不存在用水的先后順利權(quán)，但在實(shí)踐中，上游用水總是先于下游。由此而引起的水權(quán)糾紛，在司法實(shí)踐中各國根據(jù)情況有所區(qū)別。例如：美國的法院一般認(rèn)為下游用水者干涉上游的合理用水權(quán)利是不能成立的。

3、水權(quán)轉(zhuǎn)移。根據(jù)沿岸所有水權(quán)理論，水權(quán)是和土地所有權(quán)聯(lián)系在一起的，當(dāng)有河流經(jīng)過的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移時，水權(quán)也隨土地所有權(quán)自動轉(zhuǎn)移。但是，如果所有權(quán)轉(zhuǎn)移的土地僅為原有土地的一部分并且不與河流相鄰，那么，這塊土地并不擁有沿岸所有水權(quán)。

4、水權(quán)的限制和喪失。如果水權(quán)所有者被證明是不合理使用水資源或利用自己的土地幫助別人不合理使用水資源，例如給不擁有沿岸所有水權(quán)的人提供開渠引水的便利，那么，該水權(quán)所有者的權(quán)利就會受到限制甚至完全喪失。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的增長，人類對水資源的需求日益曾加。即使在水資源豐富的地區(qū)，傳統(tǒng)的沿岸所有水權(quán)制度已經(jīng)不能適應(yīng)新的情況。例如，由于沿岸所有的限制，使與河流不相鄰的工業(yè)和城市的用水也受到了限制，造成水資源的浪費(fèi)。正是由于如此，在司法實(shí)踐中沿岸所有水權(quán)制度也發(fā)生了一些改革和變化。例如，美國東部地區(qū)仍然采用沿岸所有水權(quán)制度，但對非沿岸的用水者實(shí)行了許可證制度。非沿岸的用水者通過程序申請用水，州政府經(jīng)過審查后頒發(fā)用水許可證，用水許可證中規(guī)定了用水的條件和限制以及期限，按照規(guī)定用水者期滿后可繼續(xù)申請用水，違反規(guī)定者撤銷用水許可證。這樣，用水許可證制度就成為沿岸所有水權(quán)制度的補(bǔ)充，有效地解決了非沿岸用水者的用水問題。

雖然沿岸所有水權(quán)制度隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展發(fā)生了一些實(shí)用性的變化，但是實(shí)踐證明這種法律制度僅僅適用于水資源豐富的地區(qū)和國家，對于水資源短缺的干旱和半干旱地區(qū)，沿岸所有水權(quán)制度存在著種種問題。這樣，伴隨著美國對干旱的西部地區(qū)的開發(fā)，產(chǎn)生了第二種基本的水權(quán)理論和水權(quán)法律制度。正如新經(jīng)濟(jì)學(xué)的著名代表人物諾思所說：“人們過去作出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇”。[3]

二、 優(yōu)先占用權(quán)

優(yōu)先占用權(quán)的水權(quán)理化和與之相適應(yīng)的水權(quán)法律制度源于19世紀(jì)中期美國西部地區(qū)開發(fā)中的用水實(shí)踐。[4]眾所周知，美國西部干旱少雨，水資源缺乏，當(dāng)時到西部的拓荒者大部分從事金礦開采和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，對水資源的需求最較大，但僅有少數(shù)人擁有沿河流經(jīng)過的土地，大部分與河流相鄰的土地歸聯(lián)邦政府所為。為了在干旱少雨的地區(qū)維持生產(chǎn)的順利進(jìn)行，不擁有與河流相鄰?fù)恋厮袡?quán)的采礦者和農(nóng)場主必須在聯(lián)邦政府所有的土地上開渠引水。實(shí)踐中產(chǎn)生的問題使法院無法按照沿岸所有水權(quán)的理論行事，久而久之，在司法實(shí)踐中法院開始采用“誰先開渠引水誰就擁有水權(quán)”的方法來解決水事糾紛，并通過大量的案例判決逐步形成了“占用水權(quán)理論”。

占用水權(quán)理論源于民法理論中的占有制度。占有制度是一項與所有權(quán)制度和他物權(quán)制度存在很大區(qū)別的制度：在所有權(quán)制度和各種他物權(quán)制度中，各種物權(quán)的概念是邏輯的起點(diǎn)，法律在這里總是先為各種物權(quán)定名稱、下定義，然后再對它的主體、客體、內(nèi)容及取得方式、消滅原因等進(jìn)行規(guī)定。換言之，所有權(quán)制度和各種其他物權(quán)制度的關(guān)鍵是，民事主體必須以法定的方式取得某種物權(quán)后，才能按照物權(quán)法定的內(nèi)容對標(biāo)的物進(jìn)行實(shí)際的支配。而占有制度的邏輯起點(diǎn)正好相反，關(guān)鍵不是各種物權(quán)的概念，而是民事主體對物的現(xiàn)實(shí)支配，即占有。占有制度從推定一切現(xiàn)實(shí)的占有為適法占有出發(fā)，首先宣布給占有以普遍的法律保護(hù)，然后再根據(jù)占有的不同情況，對一些缺乏本權(quán)的占有加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。在資本主義的發(fā)展史中，占有制度對于維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會秩序，促進(jìn)商品交換起了重要的作用，因此，自羅馬法以來，許多國家的民法都對占有制度有明確而縝密的規(guī)定，德國民法典和日本民法典還把占有制度置于物權(quán)編的編首。

根據(jù)占有制度的基本原理，占有水權(quán)理論認(rèn)為，河流中的水資源處于公共領(lǐng)域，沒有所有者，因此，誰先開渠引水并對水資源進(jìn)行有益使用，誰就占有了水資源的優(yōu)先使用權(quán)。其基本原理如下：

1、占有水權(quán)的獲得不以是否擁有與河流相鄰的土地所有權(quán)為根據(jù)，而是以占有并對水資源進(jìn)行有益使用和河流有水可用為標(biāo)準(zhǔn)。

2、占有水權(quán)不是平等的權(quán)利，服從先占原則，即誰先開渠引水，誰就擁有了使用水的優(yōu)先權(quán)。在干旱缺水地區(qū)，這意味著后開渠引水者水權(quán)的實(shí)現(xiàn)依賴于先引水者如何使用和使用多少水資源。

3、只要是有益使用，水資源不僅可用于家庭生活用水，而且可用于農(nóng)田灌溉、工業(yè)和城市用水等方面。但用水者必須就水量的使用、用水季節(jié)和用水目的等方面向水行政管理部門登記并以此作為水權(quán)糾紛裁定的基礎(chǔ)。

占有水權(quán)理論的實(shí)踐，一般認(rèn)為源于美國的西部地區(qū)。由于美國西部干旱少雨，水資源的合理利用成為西部開發(fā)中的關(guān)鍵問題。在用水實(shí)踐中，法院按照原有的“沿岸所有”法理無法解決大量出現(xiàn)的水權(quán)糾紛，隨著占有水權(quán)理論被廣泛接受和承認(rèn)，美國西部逐漸形成了優(yōu)先占用水權(quán)的法律制度，并將占有水權(quán)理論應(yīng)用到司法實(shí)踐中。

三、公共水權(quán)

原始意義上的公共水權(quán)古已有之，但現(xiàn)代意義上的公共水權(quán)理論及法律制度源于前蘇聯(lián)的水管理理論和實(shí)踐，我國目前實(shí)行的也是公共水權(quán)法律制度。一般認(rèn)為，公共水權(quán)理論包括三個基本原則：一是所有權(quán)與使用權(quán)分離，即水資源屬國家所有，但個人和單位可以擁有水資源的使用權(quán)；二是水資源的開發(fā)和利用必須服從國家的經(jīng)濟(jì)計劃和發(fā)展規(guī)劃；三是水資源配置和水量的分配一般是通過行政手段進(jìn)行的。

顯然，公共水權(quán)制度與前兩種水權(quán)制度有較大的區(qū)別。沿岸所有權(quán)和優(yōu)先占有權(quán)以私有產(chǎn)權(quán)制度為基礎(chǔ)，注重私有水權(quán)的界定，目的是為解決水權(quán)糾紛提供法律依據(jù)。而公共水權(quán)制度規(guī)定國家是水資源的所有權(quán)主體，實(shí)際上為將水資源的使用納入國家的經(jīng)濟(jì)計劃和發(fā)展規(guī)劃提供了法律基礎(chǔ)。

四、新的趨勢——可交易水權(quán)

可交易水權(quán)制度最早出現(xiàn)在美國西部的部分地區(qū)，具體做法是允許優(yōu)先占有水權(quán)者在市場上出售富余水量，即水權(quán)交易。近年來，由于可交易水權(quán)的理論逐漸被廣泛接受，越來越多的國家已經(jīng)開始實(shí)行可交易水權(quán)制度，可交易水權(quán)理論和制度的形成反映了世界水資源管理的新趨勢。

可交易水權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展是有其深刻原因的。二戰(zhàn)以后，世界經(jīng)濟(jì)中的一個重要現(xiàn)象是經(jīng)濟(jì)快速增長的同時伴隨著人口的迅速增長，而人口的迅速增長意味著在人類對水資源需求日益增長的同時人均水資源占有量卻在減少，全球水資源供需矛盾日益突出。目前，隨著人類經(jīng)濟(jì)活動的擴(kuò)大，在世界的許多地區(qū)都出現(xiàn)了水資源短缺現(xiàn)象，特別是在干旱和半干旱地區(qū)，水資源短缺已經(jīng)成為國民經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的“瓶頸”，即使是在水資源較為富裕的地區(qū)，缺水現(xiàn)象和由此而引發(fā)的水權(quán)糾紛也時有發(fā)生。

日益嚴(yán)重的、普遍發(fā)生的水資源短缺現(xiàn)象迫使人類對資源的性質(zhì)重新認(rèn)識。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，水資源是人類生存之本，是大自然賦予人類的可再生的、循環(huán)往復(fù)川流不息的自然資源，水資源不屬于經(jīng)濟(jì)物品，不大量使用也是一種浪費(fèi)。隨著水資源短缺日益嚴(yán)重和全球生態(tài)環(huán)境日益惡化，人類對水資源的認(rèn)識也發(fā)生了根本性的變化。在1992年都柏林召開的“21世紀(jì)水資源和環(huán)境發(fā)展”的國際會議上，與會代表取得共識，即水不僅是自然資源，而且更重要的是一種經(jīng)濟(jì)物品。1995年世界銀行發(fā)言人也再次重申了水資源是經(jīng)濟(jì)物品這一重要觀點(diǎn)。

承認(rèn)水資源是經(jīng)濟(jì)物品，就意味著水資源的配置的使用必須服從市場效率原則，即不僅要提高水資源的利用效率，而且要達(dá)到水資源的優(yōu)化配置。正是在這一方面，原有的水權(quán)制度存在著明顯的缺陷。例如，沿岸所有權(quán)制度強(qiáng)調(diào)水資源的合理使用；優(yōu)先占用權(quán)制度則強(qiáng)調(diào)水資源的有益使用，但二者都缺乏引導(dǎo)提高水資源配置效率和使用效率的制度結(jié)構(gòu)。而公共水權(quán)制度把水資源的使用與計劃、規(guī)劃聯(lián)系在一起，但大量的事實(shí)表明，在微觀層次上，計劃對資源的配置效率存在著明顯不足。因此，為了提高水資源的配置效率和使用效率，必須尋找一種新的水權(quán)制度。由此導(dǎo)致了實(shí)踐中可交易水權(quán)制度的產(chǎn)生。

可交易水權(quán)的理論可以追溯到諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)得主，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要代表人物科斯關(guān)于市場效率的思想。1960年科斯在美國著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)雜志《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》上發(fā)表了《論社會成本》一文，其中關(guān)于市場效率的思想后來被概括成“科斯定理”，即如果交易成本為零，只要初始產(chǎn)權(quán)的界定是清楚的，即使這種界定在經(jīng)濟(jì)上是低效率的，通過市場的產(chǎn)權(quán)交易可以校正這種低效率并達(dá)到資源的有效配置。科斯定理不僅對經(jīng)濟(jì)科學(xué)，而且對法學(xué)和法律研究都產(chǎn)生了重要和深遠(yuǎn)的影響。

將“科斯定理”應(yīng)用到水資源的管理中，就形成了可交易水權(quán)制度，即通過市場的水權(quán)交易提高水資源的利用效率和配置效率。可交易水權(quán)制度運(yùn)行取決于三個重要環(huán)節(jié)，即水權(quán)的界定、水價和水權(quán)交易管理。從水權(quán)的界定來說看，其關(guān)鍵是清晰、明確。

沒有清晰的水權(quán)界定，水權(quán)交易是不可能的。水權(quán)的界定不僅包括水資源的所有權(quán)、使用權(quán)，更重要的是水使用量權(quán)，因為在各國的實(shí)踐中，水權(quán)交易主要指的是水使用量權(quán)的交易，通過水量的確定，使節(jié)約用水的人有富余的水量賣出，需要用水的人有水可買，引導(dǎo)人們節(jié)約用水，提高水資源的使用效率。水權(quán)的界定是一個復(fù)雜的過程，在這個過程中，政府的作用是至關(guān)重要的，特別是在水權(quán)界定不清，實(shí)行公共水權(quán)制度的國家，政府在界定水權(quán)中的作用就更加明顯。

承認(rèn)水資源是經(jīng)濟(jì)物品，水就必須有價格。正如英國皇家學(xué)會會員艾倫科特雷爾教授指出：“無論什么樣的社會形式，都必須承認(rèn)有限的、會枯竭的自然資源都有價值。因此必須從這樣或那樣的形式給資源制定價格，以便限制消耗和給予保護(hù)和關(guān)心”。[5]確定價格的基本原則是，水價不僅要反映水資源的開發(fā)成本，更重要的是反映水資源的稀缺程度。因為只有能反映水資源的稀缺程度的水價才能起到刺激節(jié)約水的激勵作用，引導(dǎo)水資源從效率低的地區(qū)流向效率高的地區(qū)，從而提高水資源的整體配置效率。

在清晰界定水權(quán)和形成水價的基礎(chǔ)上，要使水權(quán)交易得以正常進(jìn)行，政府還必須加強(qiáng)對水資源市場的管理，其目的是為了規(guī)范水資源市場的交易行為，降低交易成本。這主要包括三個方面的內(nèi)容：一是建立健全水資源市場交易法規(guī)，為水權(quán)的清晰界定和水權(quán)交易提供法律基礎(chǔ)；二是制定水資源市場交易規(guī)則，使水權(quán)交易有序進(jìn)行；三是成立全流域水管理機(jī)構(gòu)，以水權(quán)管理為核心，組織水權(quán)交易，對水權(quán)交易進(jìn)行監(jiān)督并實(shí)行申報制度和登記制度等。

通過以上分析我們不難得知，可交易水權(quán)制度實(shí)際上是一種政府和市場相結(jié)合的水資源管理制度，即政府為水權(quán)交易提供一個清晰、明確的法律框架和法律環(huán)境，而把提高水資源的使用效率和配置效率留給市場去解決。這樣做不僅避免了水資源利用中的“市場失靈”和“政府失靈”，而且發(fā)揮了市場和政府各自的比較優(yōu)勢，是一種比較成熟和可行的水權(quán)制度，確實(shí)起到了節(jié)約用水和優(yōu)化水資源配置的作用，因此可以說，可交易水權(quán)制度代表了水資源管理的發(fā)展方向。

我國現(xiàn)行水權(quán)制度是一種計劃配置水資源的公共水權(quán)制度，從法律安排看，中國水資源沒有私水，都是公水，政府借助法律和其強(qiáng)大的權(quán)威對水資源的利用進(jìn)行規(guī)劃、安排、實(shí)施，控制了水資源的供給與配置。特別是中國長期實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)，法律禁止水資源交易，這在客觀上已經(jīng)摒棄了水資源市場供給的機(jī)會。因而“中國水權(quán)的發(fā)育顯得特別慢，成為中國現(xiàn)行自然資源法中體現(xiàn)計劃經(jīng)濟(jì)思路，特別是政府供給自然資源思路最為充分的制度安排”。[6]因此，以上對水權(quán)理論和水權(quán)法律制度的比較分析，對構(gòu)建適合我國國情的水權(quán)制度有著重要的意義：

第一、水權(quán)理論的形成和發(fā)展來自于人類對水資源使用和管理的實(shí)踐，在實(shí)踐中形成的理論又構(gòu)成了現(xiàn)存水權(quán)法律制度的基礎(chǔ)，因此，加強(qiáng)對水權(quán)理論的研究對建立有中國特色的水權(quán)法律制度具有十分重要的意義。

第二、從沿岸所有到可交易水權(quán)制度說明水權(quán)法律制度的變遷是一個隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的演講過程。經(jīng)濟(jì)發(fā)展中水資源供需狀況的改變導(dǎo)致水權(quán)法律制度的變遷，而水權(quán)法律制度的變遷又為人類開發(fā)利用水資源提供了新的發(fā)展空間。

第三、水權(quán)法律制度變遷的主線是提高水資源的配置效率和使用效率。沿岸所有水權(quán)制度將水資源的使用與此同時沿岸土地所有權(quán)聯(lián)系在一起，限制了非沿岸土地所有者的用水權(quán)利，在水資源豐富地區(qū)造成水資源的浪費(fèi)。優(yōu)先占用水權(quán)制度雖然彌補(bǔ)了沿岸所有水權(quán)制度的缺陷，但重點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)水資源的有益使用和用水順序權(quán)。公共水權(quán)制度將水資源的利用與計劃聯(lián)系在一起，在一定程序上改變了水資源的配置效率，但由于不存在水資源市場，使微觀層次的水資源配置效率和使用效率仍然存在著明顯缺陷。可交易水權(quán)制度是在前幾種水權(quán)制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，重點(diǎn)是在清晰界定水權(quán)的基礎(chǔ)上，引入市場機(jī)制提高水資源的配置效率和使用效率。水權(quán)法律制度變遷的轉(zhuǎn)跡表明隨著人類對水資源認(rèn)識的深化，對水資源的管理也更加日益成熟，提高水資源的配置效率和使用效率已經(jīng)成為我國水權(quán)法律制度和水資源管理的主要目標(biāo)。

第四、隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，水和水相關(guān)的問題日益突出。眾所周知，在我國具體情況下，水資源市場具有壟斷性和所有權(quán)恒定性特點(diǎn)。[7]要解決中國的水問題，就必須從經(jīng)濟(jì)和法律分析的結(jié)合上研究各國的水權(quán)理論和實(shí)踐，并在此基礎(chǔ)上建立健全適合我國國情的水權(quán)法律制度，規(guī)范經(jīng)濟(jì)主體的用水行為，提高水資源的配置效率和使用效率，做到依法治水。從某種意義上說，這是解決中國水問題的根本大計。

參考資料：

[1]Mather，John Russell，Water Resources Development P276，Published by John Wiley & Sons，Inc.1984.P281.

[2]崔建遠(yuǎn)：《水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。

[3]轉(zhuǎn)引自盧現(xiàn)祥：《西方新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國發(fā)展出版社1996年版，第83頁。

[4]常云昆：《黃河斷流與黃河水權(quán)制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2001年第1版，第143頁。

篇（9）

一、國外水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的發(fā)展

水權(quán)是權(quán)利人依法對水資源使用、收益的權(quán)利。水權(quán)轉(zhuǎn)讓又稱水權(quán)交易，是指平等的市場主體之間對水權(quán)進(jìn)行的有償讓與。水權(quán)轉(zhuǎn)讓是實(shí)現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的有效方式之一。在國外，關(guān)于水權(quán)制度的研究起步較早，發(fā)端于二十世紀(jì)七十年代末八十年代初，九十年代達(dá)到。在研究過程中，各國的學(xué)者均注意到本國的社會制度、水資源狀況、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況和歷史文化傳統(tǒng)等因素對水權(quán)制度構(gòu)建的影響，同時，他們注重將水權(quán)制度的理論研究與本國的水資源使用和管理實(shí)踐相結(jié)合，從而形成了各具特色的水權(quán)制度理論。這些理論主要包括河岸權(quán)制度理論、優(yōu)先占用權(quán)制度理論、可交易水權(quán)制度理論和公共水權(quán)制度理論等。

可交易水權(quán)制度產(chǎn)生于美國西部的缺水地區(qū)，近些年來擴(kuò)展到其他國家和地區(qū)。可交易水權(quán)制度是人們?yōu)榱颂岣咚Y源配置效率而建立的一種與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的排他性水權(quán)制度。允許水權(quán)交易，可以促使水資源使用向效率高的地區(qū)、行業(yè)和用戶轉(zhuǎn)移，利用市場機(jī)制優(yōu)化配置。近些年，可交易水權(quán)理論逐漸被廣泛接受，美國、澳大利亞、日本、智利等國家正在培育和完善水權(quán)市場。墨西哥自20世紀(jì)90年代初實(shí)施綜合的水資源管理體制和法規(guī)體系改革后，水權(quán)交易也隨之發(fā)展起來。此外，中東的一些缺水國家也在討論和準(zhǔn)備實(shí)行這種制度。縱觀國外的研究進(jìn)展，各國的水權(quán)制度理論還不完整，遠(yuǎn)未達(dá)到成熟、經(jīng)典的程度。相應(yīng)的，水權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度有待于各國學(xué)者的進(jìn)一步研究。

二、我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度的立法現(xiàn)狀及缺陷

我國《憲法》、《民法通則》和《水法》等法律中明確規(guī)定水資源所有權(quán)屬于國家所有，并禁止買賣、出租、抵押或者以其他形式轉(zhuǎn)讓。《水法》第6條規(guī)定：“國家鼓勵單位和個人依法開發(fā)、利用水資源，并保護(hù)其合法權(quán)益。”《水法》并未規(guī)定水資源使用權(quán)為用益物權(quán)，但是，由于我國水資源所有權(quán)主體的唯一性以及所有權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性，法律上明確水資源使用權(quán)或者水資源的用益物權(quán)無論在理論上還是實(shí)踐中都將具有重要意義…。

《水法》第48條規(guī)定：“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應(yīng)當(dāng)按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政管理部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費(fèi)，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽等少量取水的除外。實(shí)施取水許可制度和征收管理水資源費(fèi)的具體辦法，由國務(wù)院規(guī)定。”這一規(guī)定主要明確了水資源有償使用制度和取水許可制度，明確規(guī)定了取水權(quán)這一重要的水資源使用權(quán)，從而，取水權(quán)的確立對中國進(jìn)一步確立水權(quán)和完全以市場機(jī)制為基礎(chǔ)的水權(quán)交易提供了制度設(shè)計路徑。為配合《水法》的實(shí)施，清除水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律障礙，實(shí)現(xiàn)水資源市場配置的改革，我國2005年1月頒布并實(shí)施了《水利部關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見》，2006年2月制定并頒布了《取水許可和水資源費(fèi)征收管理條例》，并自2006年4月15日起施行，1993年8月1日國務(wù)院的《取水許可制度實(shí)施辦法》同時廢止。

自此，水權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度有了質(zhì)的發(fā)展。《取水許可和水資源費(fèi)征收管理條例》第27條規(guī)定：“依法獲得取水權(quán)的單位或者個人，通過調(diào)整產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內(nèi)，經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以依法有償轉(zhuǎn)讓其節(jié)約的水資源，并到原審批機(jī)關(guān)辦理取水權(quán)變更手續(xù)。具體辦法由國務(wù)院水行政主管部門制定。”雖然僅有一條規(guī)定，但該條為水權(quán)轉(zhuǎn)讓確立了法律依據(jù)，具有特別重要的意義。

以上寥寥數(shù)條的法律規(guī)定遠(yuǎn)未為水權(quán)轉(zhuǎn)讓提供完整的法律上的保障，現(xiàn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度還存在一定的缺陷，例如：水權(quán)制度不夠明晰，法律上缺乏對水權(quán)種類、內(nèi)容和取得方式的具體規(guī)定；《取水許可和水資源費(fèi)征收管理條例》僅僅規(guī)定取水權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，沒有明確取水權(quán)以外的水權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓；水權(quán)的歸屬、權(quán)限范圍和取得水權(quán)的條件沒有明確的法律規(guī)定，特別是沒有建立水權(quán)交易的規(guī)則和程序制度，不利于維護(hù)正當(dāng)?shù)乃畽?quán)交易的安全等

三、我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度的完善

1．建立明晰的水權(quán)制度

自1993年8月1日國務(wù)院頒布實(shí)施《取水許可制度實(shí)施辦法》以來，取水許可制度已初步形成一套比較完整的管理運(yùn)行機(jī)制，在強(qiáng)化水資源的統(tǒng)一管理和保護(hù)，合理開發(fā)利用有限的水資源等方面都取得了明顯效果。明確取水權(quán)與有償使用制度，是對水的自然屬性與商品屬性認(rèn)識的結(jié)果，而這種認(rèn)識是市場經(jīng)濟(jì)條件下水資源配置的前提與基礎(chǔ)。取水權(quán)的確立對中國進(jìn)一步確立水權(quán)和完善以市場機(jī)制為基礎(chǔ)的水權(quán)交易制度提供了設(shè)計路徑。

然而，取水僅僅是用水的一個方面，取水權(quán)包含的權(quán)利內(nèi)容太少，并且取水權(quán)的行政色彩過于濃厚。取水權(quán)不足以反映水權(quán)的豐富內(nèi)涵，但在目前的法律框架下，取水許可制度是用水人取得水權(quán)的法律根據(jù)之一。近年來，水利發(fā)展進(jìn)人一個新的歷史階段，把水權(quán)制度當(dāng)作最重要的制度之一加以積極推進(jìn)是現(xiàn)實(shí)的需要，更是水利面臨的形勢和任務(wù)的需要。取水許可證制度實(shí)際上是一種對水權(quán)的初始分配，是在國家享有水資源所有權(quán)的前提下賦予用水戶對水資源的使用和收益的權(quán)利。但是由于用水戶沒有明確的主體地位，取水權(quán)不具有長期穩(wěn)定性，且不可轉(zhuǎn)讓，取水權(quán)不能涵蓋所有水資源的使用行為，尤其在干旱時期，通常傾向于以行政協(xié)調(diào)為主的臨時性方案設(shè)計，政府在協(xié)商中承擔(dān)大量工作，受人為因素干擾多，取水權(quán)主體和投資者不能預(yù)先把握缺水時的供水狀況，造成了“產(chǎn)權(quán)模糊”。它是阻礙水市場發(fā)展的最大障礙，明晰水權(quán)已經(jīng)成為水利市場化改革的迫切任務(wù)。

明晰水權(quán)，完善水權(quán)初始分配制度，確立明確的水權(quán)主體，必須轉(zhuǎn)變水管理體制，即由取水許可證制度向水權(quán)制度的轉(zhuǎn)變。而水權(quán)的種類、內(nèi)容和取得方式是水權(quán)制度的核心組成部分。實(shí)行這一改革有助于提高水資源的利用效率，通過水權(quán)主體之間的平等協(xié)商，由國家進(jìn)行水資源的宏觀調(diào)控，充分發(fā)揮水權(quán)主體的積極性，利用市場機(jī)制來達(dá)到水資源的優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)力的提高。

篇（10）

2我國可交易農(nóng)業(yè)水權(quán)制度存在的問題

現(xiàn)階段，我國可交易農(nóng)業(yè)水權(quán)制度的兩種探索模式在實(shí)踐運(yùn)行過程中暴露出的主要問題具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

2．1農(nóng)業(yè)水權(quán)模糊水權(quán)明晰是保證水市場的可預(yù)測性、穩(wěn)定性和可靠性的前提。道格拉斯•諾斯在《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》中指出，市場定價需要明確界定產(chǎn)權(quán)和行使產(chǎn)權(quán)，這就必須使對物品和勞務(wù)的數(shù)量的度量成為可能，而且隨之產(chǎn)生的權(quán)利必須是排他的，以及必須存在一種實(shí)施機(jī)制去維持物品的交換。農(nóng)業(yè)水權(quán)模糊使農(nóng)業(yè)水使用權(quán)界定不清，使用權(quán)主體、權(quán)利范圍及權(quán)利行使方式不明晰。它由兩方面原因引起:其一，在法律上農(nóng)業(yè)水權(quán)未明晰化:我國水資源所有權(quán)法律規(guī)定為國家所有，現(xiàn)實(shí)中是由部門或地方代表國家進(jìn)行調(diào)配，但水資源所有權(quán)和水資源使用權(quán)之間的制度銜接存在著嚴(yán)重分離。其二，水權(quán)分配制度存在障礙:水權(quán)初始分配與再分配制度缺乏配套的法律規(guī)定，從而進(jìn)一步有礙農(nóng)業(yè)水權(quán)的明晰化。

2．2農(nóng)村水市場發(fā)展不完善，具體交易程序的規(guī)定欠缺實(shí)際操作性可交易農(nóng)業(yè)水權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于建立和完善農(nóng)村水市場。水市場是水權(quán)持有者轉(zhuǎn)移其水資源使用權(quán)的場所。目前我國農(nóng)業(yè)水權(quán)交易才剛剛起步，一個有效公平可持續(xù)發(fā)展的水市場亟待建立，建立完善的水市場仍然任重而道遠(yuǎn)。另外，從具體交易程序上看，大批量的水進(jìn)行“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的轉(zhuǎn)移從程序上看要復(fù)雜一些，這種類型的轉(zhuǎn)讓應(yīng)以長期和永久性轉(zhuǎn)讓為主。但目前，在我國中央及地方立法中，對此都只是在基本原則層面的規(guī)定，且在具體法律程序上亦無相關(guān)建構(gòu)，現(xiàn)有的法律條文分散且過于籠統(tǒng)，不具有現(xiàn)實(shí)可操作性。

2．3農(nóng)業(yè)水權(quán)交易的核心———農(nóng)業(yè)水權(quán)交易合同的有關(guān)規(guī)定缺位水權(quán)交易是利用市場機(jī)制對水資源進(jìn)行優(yōu)化配置，本質(zhì)上是一種民事行為，因而通過簽訂合約進(jìn)行交易是主要的交易方式。水權(quán)交易合同是指在水權(quán)交易市場內(nèi)達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)的、受法律約束的并規(guī)定在未來某一時間、某一地點(diǎn)內(nèi)交收一定數(shù)量及質(zhì)量的水資源商品的合約［6］。水權(quán)交易合同具有重要的法律意義，但是我們國家有關(guān)水權(quán)交易合同的法律規(guī)定卻過于簡單，使得水權(quán)交易在實(shí)踐中遇到種種障礙。

2．4缺少保護(hù)第三方權(quán)益的機(jī)制盡管跨部門的水權(quán)交易能實(shí)現(xiàn)多贏，有利于經(jīng)濟(jì)、社會、資源、環(huán)境等的協(xié)調(diào)發(fā)展，但此種交易工程量大，涉及大批量農(nóng)業(yè)用水的轉(zhuǎn)移，在水權(quán)交易雙方之外波及到第三方的范圍較廣，如農(nóng)民、農(nóng)村、上下游、水源地等，可能會給第三者利益帶來較大影響，主要可能會影響到地下水位或下游用戶。因此需要在法律中進(jìn)行規(guī)制，讓有關(guān)部門對其可行性進(jìn)行評價。

3我國可交易農(nóng)業(yè)水權(quán)制度的展望

我國可交易農(nóng)業(yè)水權(quán)制度雖然已取得初步的發(fā)展，但現(xiàn)階段的實(shí)踐探索仍暴露出了其發(fā)展過程中的種種問題，要構(gòu)建完善的可交易農(nóng)業(yè)水權(quán)制度是一個復(fù)雜而龐大的工程，絕非一朝一夕就能完成。要建立更加完善的可交易農(nóng)業(yè)水權(quán)制度，需立足我國的具體國情，結(jié)合當(dāng)前農(nóng)業(yè)水權(quán)交易的具體實(shí)踐，從以下幾個方面進(jìn)行制度構(gòu)建。

3．1完善水權(quán)交易的制度性前提———水資源初始分配及再分配制度水資源的初始分配與再分配為水權(quán)交易的開展及進(jìn)行提供了制度前提，在法律中完善水資源的初始分配與再分配制度有助于明晰水權(quán)，使人們在公平和高效的前提下實(shí)施水權(quán)交易。水資源初始分配，就是在不同區(qū)域、不同部門之間根據(jù)既定的水資源初始配置方案，按照一定原則分配水資源使用權(quán)的行為。它是為了使水權(quán)具有明確排他性而進(jìn)行的制度設(shè)計，有利于優(yōu)化配置水資源。在明確界定水權(quán)歸屬的情況下，對具體水權(quán)擁有者才能實(shí)施法律上的保護(hù)，及侵犯水權(quán)人的合法權(quán)益者會收到法律的懲戒，從而為水權(quán)交易的展開提供前提性的保障，為水權(quán)交易提供便利條件。要使水權(quán)交易具有現(xiàn)實(shí)可行性，還要在水資源初始分配的基礎(chǔ)上建立水資源再分配制度。水資源再分配制度是各區(qū)域各部門在拿到初始水權(quán)后，通過一定的方式(如轉(zhuǎn)讓、拍賣、招標(biāo)等)將初始水權(quán)進(jìn)行再分配的制度。這會更加明確水權(quán)歸屬，最終真正實(shí)現(xiàn)市場對水資源優(yōu)化配置作用。

3．2完善水權(quán)交易之原因行為———水權(quán)交易合同水權(quán)交易實(shí)質(zhì)上是水使用權(quán)的一種變動，理論上屬于一項物權(quán)的變動。一項物權(quán)的變動通常必有引起該項變動的原因行為，水權(quán)交易亦應(yīng)有原因行為。在實(shí)踐中能夠引起水權(quán)變動的原因有很多，例如，自然人繼承、法人合并及水權(quán)征收等。由于此處所指的水權(quán)交易限定為基于水權(quán)交易合同所產(chǎn)生，因此，水權(quán)交易合同即是水權(quán)交易的原因行為。我國目前的水權(quán)交易合同一般是參照《合同法》關(guān)于買賣合同的相關(guān)規(guī)則。但考慮到水資源的特殊性，法律應(yīng)針對水權(quán)交易制定特殊規(guī)則，完善水權(quán)交易合同格式文本，規(guī)范合同中的權(quán)利和義務(wù)，盡量避免由于合同不完善可能帶來的風(fēng)險和糾紛。