序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇憲法制定權(quán)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

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發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)由全體個人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會主張的參與、促進(jìn)和享受 經(jīng)濟(jì) 、社會、文化和 政治 各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實(shí)踐的豐富與發(fā)展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強(qiáng)，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當(dāng)代憲法發(fā)展的關(guān)系，對豐富當(dāng)代憲法人權(quán)的理論與實(shí)踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展

1．發(fā)展權(quán)對個人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向，以個人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個地對待個人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認(rèn)個人主義 法律 價值觀合理的一面，同時也側(cè)重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點(diǎn)在個人，又不惟個人 ，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。

2．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟(jì)、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項(xiàng)旨在增進(jìn)、延伸和強(qiáng)化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。

3．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實(shí)現(xiàn)的推動。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項(xiàng)基本人權(quán)，對于全人類人權(quán)的普遍實(shí)現(xiàn)具有舉足輕重的價值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個“人”都有權(quán)利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對 自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發(fā)展的積極自由。實(shí)踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護(hù)人權(quán)平等，增進(jìn)社會正義，推動社會的發(fā)展與人類進(jìn)步 。

二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達(dá)了統(tǒng)治集團(tuán)的政治主張和理想，對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認(rèn) ，這種確認(rèn)是國家向國內(nèi)、國際社會明確認(rèn)可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因?yàn)閼椃ㄖ皇蔷V領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進(jìn)行細(xì)化，所以，憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機(jī)關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護(hù)法案提供了理論依據(jù)；同時，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機(jī)關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護(hù)的態(tài)度。就國際而言， 現(xiàn)代 社會是一個國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會傳達(dá)本國政治集團(tuán)關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道 ，也是決心要承擔(dān)保護(hù)發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。

2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進(jìn)行了規(guī)范，才能使之落實(shí)為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項(xiàng)實(shí)有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，不少的發(fā)展

3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護(hù)之列是當(dāng)代憲法的一個突出特點(diǎn)，各國憲法對 發(fā)展 權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對其應(yīng)當(dāng)或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位 。(2)制定旨在增進(jìn)發(fā)展 自由與發(fā)展 機(jī)會 的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計(jì)劃 ，實(shí)施保障發(fā)展權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟(jì)。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機(jī)構(gòu)。

三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范

發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)年輕的權(quán)利 ，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達(dá)的進(jìn)化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應(yīng)的規(guī)定 ，是憲法發(fā)展的一大進(jìn)步，同時，也為豐富與完善發(fā)展權(quán) 法律 制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。

篇（2）

市場經(jīng)濟(jì)條件下最典型的憲法基本權(quán)利之一便是經(jīng)濟(jì)自由。所謂經(jīng)濟(jì)自由，其實(shí)指的是各種經(jīng)濟(jì)活動的自由，具體包括擇業(yè)自由、營利自由、合同自由、居住和遷徙自由以及財產(chǎn)權(quán)等有關(guān)自由權(quán)利。小林直樹指出，這些自由權(quán)被認(rèn)為近代立憲體制的基本價值，并且構(gòu)成了私法自治原則的基礎(chǔ)。日本的田中英夫教授曾指出:經(jīng)濟(jì)活動自由的確保，可以說是形成了近代市民社會確立之基礎(chǔ)的東西，而構(gòu)成其核心的，則是私有財產(chǎn)制度的保障。

    通常意義上對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要指的是對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。尤其在我國，對私有財產(chǎn)權(quán)一直次于公有財產(chǎn)，國家對兩者的保護(hù)呈現(xiàn)巨大的差異。

    一、我國憲法對公私財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)之差異

    建國以來我國歷次憲法制定及修改關(guān)于公私財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)范調(diào)整，體現(xiàn)了我國對私有財產(chǎn)權(quán)日益重視的態(tài)度.可是，私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)相對于公有財產(chǎn)權(quán)來說仍處于不平等的地位，其受保護(hù)的程度與公有財產(chǎn)權(quán)相比還是比較低的。

    2004年《憲法》第13條作了如下規(guī)定:公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。而公有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)條款仍是“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)。

    從現(xiàn)行憲法第12,13條規(guī)定看來，公民的私有財產(chǎn)權(quán)利沒有神圣性，或者至少說明私有財產(chǎn)權(quán)沒有公有財產(chǎn)權(quán)那么神圣，而國家對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也只是依照法律保護(hù)，缺少禁止性的規(guī)定，這樣的條款使得私有財產(chǎn)權(quán)難以抵抗公權(quán)力或非法的入侵。

    二、私有財產(chǎn)權(quán)憲法保護(hù)中存在的問題

    從以上我們可以看出:首先，公私財產(chǎn)權(quán)的憲法地位不平等。私有財產(chǎn)權(quán)的憲法條文中，既沒有神圣不可侵犯的字樣，也沒有禁止條款，對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度要明顯低于公有財產(chǎn)權(quán)，公有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先于私有財產(chǎn)權(quán)受保護(hù)。但是從的觀點(diǎn)來看，社會主義實(shí)行公有制，但絕不意味著社會主義排斥個人占有生產(chǎn)資料，相反只有直接占有生產(chǎn)資料的個人獲得發(fā)展，整個國家和社會才能獲得發(fā)展。這表明公私財產(chǎn)權(quán)并不存在誰優(yōu)先于誰、誰的地位高于誰的問題。

   其次，各國憲法大多承認(rèn)私人財產(chǎn)權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，并將其放在基本權(quán)利中加以規(guī)定，而我國憲法私人財產(chǎn)權(quán)保障條款則是放入社會經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)范體系之中。自由權(quán)、生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是公民的三大基本權(quán)利，沒有財產(chǎn)權(quán)，公民的基本權(quán)利就不完整。把私有財產(chǎn)權(quán)排除在憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利之外，就必然導(dǎo)致憲法基本權(quán)利體系的缺失，不利于公民基本權(quán)利的保障。應(yīng)當(dāng)把私有財產(chǎn)權(quán)納入公民基本權(quán)利體系，這樣才能給予公民基本權(quán)利強(qiáng)有力的法律保障。

    三、涉及私有財產(chǎn)權(quán)保障的征用征收制度之完善

現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)的憲法保障制度，其規(guī)范的內(nèi)容主要蘊(yùn)含了三重結(jié)構(gòu)，即:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)、征用補(bǔ)償條款(或損失補(bǔ)償條款)。可見，憲法上的私有財產(chǎn)權(quán)屬于一種特殊的“防御權(quán)”，即公民于國家公權(quán)力對其私有財產(chǎn)所實(shí)施的不當(dāng)侵害時做出防御，并在實(shí)際侵害發(fā)生的場合下可獲得救濟(jì)的一種權(quán)利;

    政府的財產(chǎn)征收征用權(quán)構(gòu)成對私有財產(chǎn)權(quán)最嚴(yán)厲的制約，而對征用權(quán)的憲法上的限制，反過來則是對財產(chǎn)權(quán)的憲法保障。我國現(xiàn)行憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)條款雖然包括了上述三重結(jié)構(gòu)，但是仍存在以下兩個缺陷:一是，我國憲法缺乏對“公共利益”明確具體的確定。相關(guān)規(guī)定只涉及了“根據(jù)公共利益的需要”，其中“公共利益”沒有用法律來詳細(xì)界定，缺乏操作性。二是，我國憲法中缺乏明確的公正的征用補(bǔ)償條款.憲法規(guī)定了可依法給予補(bǔ)償，但是對補(bǔ)償?shù)脑瓌t和標(biāo)準(zhǔn)缺失一般性的規(guī)定。不合理的補(bǔ)償也是一種剝奪。實(shí)踐中對私有財產(chǎn)權(quán)救濟(jì)時就缺乏根本性的法律依據(jù)，補(bǔ)償是否公正、合理無從認(rèn)定。

    所以，要保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)，首先就要科學(xué)界定“公共利益。”所謂公共利益，一是必須要有公共性，而不是只針對少數(shù)特定的個人或單位，必須是不特定的多數(shù)人;二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發(fā)展需要的必要性，不是基于少數(shù)特定的個人或單位需要所產(chǎn)生的必要性。應(yīng)在立法上對公共利益作出明確的規(guī)定.

篇（3）

一、美國具有聯(lián)邦法律和州法律兩套法律體系

美國是一個聯(lián)邦國家。按美國憲法規(guī)定，聯(lián)邦與各州實(shí)行分權(quán)原則，聯(lián)邦與州具有各自相對獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個州又有各自的法律體系，不但立法和司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置不盡相同，而且法律內(nèi)容也有不少差異。例如:美國沒有全國統(tǒng)一的聯(lián)邦普通法，只有州普通法，可以說50個州就有50種普通法。另如，有的州實(shí)行夫妻共同財產(chǎn)制，有的州則實(shí)行夫妻分別財產(chǎn)制，有的州離婚條件很嚴(yán)，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復(fù)雜，也比較多樣化。當(dāng)然，美國法律基本上是統(tǒng)一的，這種基本統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法和最高法院的司法審查權(quán)所保證。

二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識

在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機(jī)制和環(huán)境造就了公民較高的素質(zhì)，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀(jì)末才開始制定某些統(tǒng)一的成文法，主要在商業(yè)方面。20世紀(jì)50年代，有關(guān)契約的制定法陸續(xù)增加，其中最重要的是《統(tǒng)一商法典》(第2篇)和《消費(fèi)信貸保護(hù)法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區(qū)分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產(chǎn)契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結(jié)婚時轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的契約，以及遺產(chǎn)管理人承諾以自己財產(chǎn)支付死者債務(wù)的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內(nèi)容，因而無償贈與雖可在事實(shí)上履行，卻不能作為契約成因，不產(chǎn)生請求權(quán)。

三、在立法和法院判決上保護(hù)弱者是美國法律的重要特點(diǎn)

美國憲法修正案第一條規(guī)定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會或申請政府伸冤的權(quán)利。”憲法的這一規(guī)定使政府阻止任何發(fā)言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發(fā)言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務(wù)不受任何限制。法院判決也顯不同:某報對電影演員的批評失實(shí)，損害其名譽(yù)權(quán)，判賠100萬美元;而批評議員州長失實(shí)則判罰1美元。當(dāng)然，在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規(guī)定。

但在媒體的監(jiān)督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強(qiáng)者，通常法院以保護(hù)弱者的一般法治原則給以不同對待的判決，是美國法律的一個重要特點(diǎn)。在許多州，公眾可以對官員或候選人自由評論，即使有錯誤也不承擔(dān)責(zé)任。《緊急救濟(jì)法》的制定也是保護(hù)弱者這一特點(diǎn)的有力說明。

四、判例被認(rèn)為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實(shí)踐中具有重要作用

在我國，實(shí)行成文法制度，即法官嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定，根據(jù)查明的事實(shí)作出裁決，上級法院的判例對下級法院審理類似案件時沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系，判例被認(rèn)為是正式意義的法律淵源之一，即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產(chǎn)生了顯著區(qū)別。中國法官審理案件時，除現(xiàn)定事實(shí)外，首先是考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。在這一過程中，當(dāng)然會考慮有關(guān)判例，但判例不能作為自己判決的法律根據(jù)，只有成文法的規(guī)定才能作為判決的根據(jù)。與此不同，美國法官在審理案件時，除確定事實(shí)外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。

五、美國司法權(quán)處于優(yōu)越地位，法院享有違憲審查權(quán)

美國憲法確立了嚴(yán)格的三權(quán)分立原則，即國家機(jī)器的三大權(quán)力機(jī)關(guān)，并各有其獨(dú)自的責(zé)任和職能，相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統(tǒng)及其政府部門)實(shí)施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，從而使司法處于優(yōu)越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規(guī)的合憲性。如果法院認(rèn)為某項(xiàng)立法違憲，即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項(xiàng)原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規(guī)定。據(jù)筆者查閱資料，這項(xiàng)原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區(qū)治安法官。但委任狀未及發(fā)出，翌日，杰斐遜就繼任了總統(tǒng)，并命令國務(wù)卿麥迪遜停發(fā)委任狀。馬伯里依據(jù)1789年司法條例，請求聯(lián)邦最高法院簽發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行令，命令麥迪遜發(fā)給他委任狀。當(dāng)時最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機(jī)構(gòu)在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發(fā)生了根本性的變化，對美國政治制度發(fā)展影響重大乃至對世界上其他國家產(chǎn)生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉(zhuǎn)貼于

六、從法律上和制度上切實(shí)保障司法獨(dú)立和司法公正

美國法律十分強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，所謂司法獨(dú)立即法院的命令或判決是法官根據(jù)法律并在適用已被公認(rèn)和既定法律原則、規(guī)則的基礎(chǔ)上做出的，不受某個個人或某個機(jī)構(gòu)的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規(guī)定:法院和法官只服從法律，獨(dú)立地行使司法權(quán)。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權(quán);在沒有證據(jù)足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。

為了確保司法獨(dú)立，美國法律規(guī)定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對我國當(dāng)前進(jìn)行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經(jīng)彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實(shí)際上和精神上保障“法官獨(dú)立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務(wù)，不得兼任行政職務(wù)，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(wù)(教學(xué)除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動，以保證法官的中立地位。同時還對法官實(shí)行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認(rèn)為這樣，就不會發(fā)生賄賂、營私和舞弊現(xiàn)象。筆者認(rèn)為:上述制度對保障和促進(jìn)美國司法獨(dú)立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。

作為世界上最發(fā)達(dá)的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時我們也應(yīng)清醒地看到，美國法律是經(jīng)過二百多年的發(fā)展才達(dá)到現(xiàn)有的狀況的。美國法律曾經(jīng)具有濃厚的種族主義色彩。據(jù)資料反映:直到20世紀(jì)50年代以前，美國還有17個州和哥倫比亞特區(qū)在教育方面存在種族隔離的法律，有30個州禁止白人和黑人結(jié)婚，違者要受懲罰，有13個州公開規(guī)定在交通方面實(shí)行種族隔離的法律。只是到了20世紀(jì)60年代以后，由于黑人抗暴斗爭的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學(xué)習(xí)和借鑒西方先進(jìn)法律制度時，一定要結(jié)合本國的文化、民族心理和傳統(tǒng)道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時，也要正確評價和肯定我國的民主和法制建設(shè)所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。

參考文獻(xiàn)

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發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)由全體個人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會主張的參與、促進(jìn)和享受經(jīng)濟(jì)、社會、文化和政治各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實(shí)踐的豐富與發(fā)展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強(qiáng)，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當(dāng)代憲法發(fā)展的關(guān)系，對豐富當(dāng)代憲法人權(quán)的理論與實(shí)踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展

1．發(fā)展權(quán)對個人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向，以個人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個地對待個人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認(rèn)個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側(cè)重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點(diǎn)在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。

2．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟(jì)、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項(xiàng)旨在增進(jìn)、延伸和強(qiáng)化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。

3．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實(shí)現(xiàn)的推動。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項(xiàng)基本人權(quán)，對于全人類人權(quán)的普遍實(shí)現(xiàn)具有舉足輕重的價值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個“人”都有權(quán)利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發(fā)展的積極自由。實(shí)踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護(hù)人權(quán)平等，增進(jìn)社會正義，推動社會的發(fā)展與人類進(jìn)步。

二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達(dá)了統(tǒng)治集團(tuán)的政治主張和理想，對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。

1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認(rèn)，這種確認(rèn)是國家向國內(nèi)、國際社會明確認(rèn)可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因?yàn)閼椃ㄖ皇蔷V領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進(jìn)行細(xì)化，所以，憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機(jī)關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護(hù)法案提供了理論依據(jù)；同時，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機(jī)關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護(hù)的態(tài)度。就國際而言，現(xiàn)代社會是一個國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會傳達(dá)本國政治集團(tuán)關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道，也是決心要承擔(dān)保護(hù)發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。

2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進(jìn)行了規(guī)范，才能使之落實(shí)為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項(xiàng)實(shí)有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，不少的發(fā)展中國家通過憲法的規(guī)范形式對發(fā)展權(quán)進(jìn)行了較為全面的規(guī)定。一是在制憲的過程中充分體現(xiàn)出發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟(jì)意義，通過發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人民的發(fā)展主張。二是不少的國家在著力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強(qiáng)調(diào)社會的、文化的和政治的發(fā)展權(quán)利。

3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護(hù)之列是當(dāng)代憲法的一個突出特點(diǎn)，各國憲法對發(fā)展權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對其應(yīng)當(dāng)或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位。(2)制定旨在增進(jìn)發(fā)展自由與發(fā)展機(jī)會的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計(jì)劃，實(shí)施保障發(fā)展權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟(jì)。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機(jī)構(gòu)。

三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范

發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)年輕的權(quán)利，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達(dá)的進(jìn)化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應(yīng)的規(guī)定，是憲法發(fā)展的一大進(jìn)步，同時，也為豐富與完善發(fā)展權(quán)法律制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。

篇（5）

有學(xué)者認(rèn)為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務(wù)條款發(fā)揮不了任何法律作用。目前絕大多數(shù)教科書也都側(cè)重于闡述憲法規(guī)定的公民義務(wù)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規(guī)范科學(xué)的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實(shí)定憲法的立場上，強(qiáng)調(diào)法解釋學(xué)的研究進(jìn)路，力圖挖掘憲法中的公民義務(wù)條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。

一、憲法中公民義務(wù)的兩類典型

近現(xiàn)代憲法規(guī)定的種種公民義務(wù)，有兩類義務(wù)較為普遍:古典的強(qiáng)制性義務(wù)與現(xiàn)代的福利性義務(wù)。

1、古典的強(qiáng)制性義務(wù)

所謂強(qiáng)制性義務(wù)，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的具有濃烈的強(qiáng)制色彩的義務(wù)。到了現(xiàn)代，這類義務(wù)依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強(qiáng)制性義務(wù)一般即指納稅、服兵役的義務(wù)。強(qiáng)制性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護(hù)自己，但納稅或服兵役義務(wù)與享受秩序安寧等權(quán)利在內(nèi)容上是不同的;在時間上，義務(wù)的履行與權(quán)利的享受也是分開的。從實(shí)際履行義務(wù)的主體來看，強(qiáng)制性義務(wù)可由某一個具有完全行為能力的公民單獨(dú)履行完成，而無需他人、社會或者國家的協(xié)助。

2、現(xiàn)代的福利性義務(wù)

所謂福利性義務(wù)，是指在現(xiàn)代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的一些新的義務(wù)。具體而言，福利性義務(wù)主要包括受教育、勞動(工作)的義務(wù)等。20世紀(jì)前，沒有憲法規(guī)定受教育義務(wù)或者勞動義務(wù)。與強(qiáng)制性義務(wù)相比，福利性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因?yàn)樗枪裨诮邮芨＠麌姨峁┑摹⒃谝咕瘒铱磥硎穷~外好處的同時所承擔(dān)的責(zé)任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權(quán)利，所以履行義務(wù)與享受權(quán)利在內(nèi)容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務(wù)得以實(shí)際履行的主體來看，福利性義務(wù)事實(shí)上很難靠某一個公民單獨(dú)履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實(shí)現(xiàn)。

二、強(qiáng)制性義務(wù)的法律作用

1、限制公民權(quán)利與控制國家權(quán)力的雙重作用

憲法在強(qiáng)調(diào)私有財產(chǎn)保障的同時又規(guī)定納稅義務(wù)，這構(gòu)成一種對公民財產(chǎn)權(quán)的限制。規(guī)定服兵役義務(wù)，構(gòu)成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學(xué)者提出，憲法規(guī)定公民義務(wù)，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權(quán)利提供了憲法支持”。公民的基本義務(wù)意味著國家對公民基本權(quán)利的限制。在國家，基本義務(wù)是對公民基本權(quán)利進(jìn)行克減的正當(dāng)性要求。……基本權(quán)利的行使需要有一定的界限，而基本義務(wù)只不過是給基本權(quán)利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權(quán)利，并非憲法規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的唯一目的。

縱觀各國憲法不難發(fā)現(xiàn)，憲法對于強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務(wù)前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務(wù)、有“依法律”服兵役的義務(wù)。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，當(dāng)今世界有52部憲法規(guī)定了公民的納稅義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規(guī)定了服兵役義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務(wù)而言，少數(shù)憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項(xiàng)、西班牙憲法(1978)第31條第1款規(guī)定了“公平納稅”的義務(wù)。所以，從世界范圍來看，憲法對強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務(wù)，它還表達(dá)了一些別的意思。下文以納稅義務(wù)為例細(xì)述。

“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規(guī)定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎(chǔ)。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務(wù)與稅收法律主義原則的成立，構(gòu)成一體的兩面。“依法律納稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優(yōu)位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務(wù)的設(shè)定，必須由立法機(jī)關(guān)制定的法律予以規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得為之。具體而言，有關(guān)納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項(xiàng)均得由代議機(jī)關(guān)制定稅法予以明確，行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)稅法制定普遍性的實(shí)施細(xì)則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據(jù)憲法有“不依法律，不必納稅”的權(quán)利。有些憲法對于納稅義務(wù)還規(guī)定了稅收公平原則，即要求法律在設(shè)定納稅義務(wù)時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應(yīng)平等地承擔(dān)納稅義務(wù)，不應(yīng)有特權(quán)的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實(shí)際支付能力有所不同，各人承擔(dān)的具體稅額不應(yīng)一刀切，而應(yīng)有一個合理的比例，這是實(shí)質(zhì)公平的要求。同理，服兵役義務(wù)也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。

總之，納稅義務(wù)不僅限制公民私有財權(quán)，還要防止國家權(quán)力任意侵犯私有財產(chǎn);服兵役義務(wù)不僅限制公民人身自由，也要防止國家權(quán)力任意侵犯人身自由。因此筆者認(rèn)為，憲法規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權(quán)利，確立了公民責(zé)任，另一方面也同時控制了國家權(quán)力(法律保留規(guī)定主要控制的是行政權(quán))。2、控制國家權(quán)力應(yīng)是主要作用

但僅有以上的“兩點(diǎn)論”認(rèn)識還不夠，兩點(diǎn)之中還有個重點(diǎn)的問題。

施米特指出，只有當(dāng)憲法中的基本義務(wù)受到限制時，它們才能成為實(shí)在法意義上的義務(wù)，原則上不受限制的義務(wù)是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項(xiàng)基本義務(wù)都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務(wù)的前提和內(nèi)容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規(guī)定，服兵役等公共服務(wù)屬于義務(wù)性質(zhì)，但須依有關(guān)法律所規(guī)定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項(xiàng)概括性的規(guī)定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務(wù)。從人權(quán)保障的立場來看，強(qiáng)制性義務(wù)宣告公民義務(wù)、限制公民權(quán)力的作用不是主要的，主要作用在于規(guī)定義務(wù)的法律保留原則—這是對國家課以義務(wù)(對于納稅義務(wù)而言，還規(guī)定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務(wù))。黃俊杰教授說，憲法規(guī)定公民依法納稅的義務(wù)，此“納稅之性質(zhì)，是對人民基本權(quán)利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護(hù)基本權(quán)利是制定憲法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至認(rèn)為，“人民有依法律納稅之義務(wù)”這一條“規(guī)定的是人民的權(quán)利而非人民的義務(wù)”，人民可援用該條作為保障權(quán)利的依據(jù)，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟(jì)。’，閣這種“義務(wù)否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規(guī)定了公民義務(wù)，但應(yīng)從立憲主義立場來解讀。憲法在規(guī)定公民權(quán)利的同時，也規(guī)定強(qiáng)制性的公民義務(wù)，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運(yùn)轉(zhuǎn)之必要。這些義務(wù)本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權(quán)利得以更好地實(shí)現(xiàn)。在規(guī)定公民義務(wù)的同時又防范政府借實(shí)施這些義務(wù)之機(jī)侵犯人權(quán)，這進(jìn)一步體現(xiàn)出人權(quán)保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)定更重要的法律作用應(yīng)當(dāng)定位于控制國家權(quán)力—這就是強(qiáng)制性義務(wù)法律作用問題上的“重點(diǎn)論”。

以上認(rèn)識還使我們看到，憲法對國家權(quán)力的控制，不僅在于授權(quán)性規(guī)范，也不僅在于基本權(quán)利規(guī)范;憲法作為控權(quán)的根本法、人權(quán)保障的根本法，即使是在規(guī)定公民義務(wù)之時，也履行著控權(quán)的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務(wù)也應(yīng)該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務(wù)”、“義務(wù)的義務(wù)”—控制普通法律義務(wù)的義務(wù)，強(qiáng)制性義務(wù)實(shí)際上賦予了公民“不依法律，則無義務(wù)”的權(quán)利。

三、福利性義務(wù)的法律作用

1、控權(quán)功能相對弱化

與強(qiáng)制性義務(wù)相比，憲法對福利性義務(wù)的規(guī)定，很少加有“依法律”的定語，當(dāng)今世界有41部憲法規(guī)定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務(wù)。，其中帶有法律保留規(guī)定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項(xiàng)、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務(wù)附加法律保留規(guī)定的憲法就更少:在35部規(guī)定有勞動義務(wù)的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務(wù)。國家按民主原則，用法律規(guī)定勞動義務(wù)的內(nèi)容和條件。”

篇（6）

法制建設(shè)是建設(shè)小康社會的一個重要方面,同時,我國的法制建設(shè)又是在仍具生命力的傳統(tǒng)法文化、法思想尤其是儒家治國主張的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,因此,我國的法制建設(shè)必須正視這樣的現(xiàn)實(shí),并對傳統(tǒng)法文化進(jìn)行批判吸收,只有這樣,我國現(xiàn)實(shí)的法治建設(shè)才能事半而功倍。

一、儒家的禮治、德治、人治主張

禮治就是指根據(jù)禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節(jié)儀式、典章制度和行為準(zhǔn)則。按其實(shí)施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實(shí)施的各項(xiàng)具體而明確的制度與規(guī)范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實(shí)施的風(fēng)俗習(xí)慣與倫理道德。其基本內(nèi)容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則。孔子極不滿意當(dāng)時”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護(hù)禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復(fù)禮”,從而建立了一個以”仁”為手段,以”復(fù)禮”為目的的思想體系,成為整個儒家思想的理論基礎(chǔ)。

在統(tǒng)治方法上,儒家主張道德教化高于法律強(qiáng)制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對地輕視法律及其強(qiáng)制作用。孔子將禮義約束、道德感化和行政命令、法律強(qiáng)制的作用進(jìn)行了對比,指出:”導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而;導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會感到犯罪的可恥而自愿服從統(tǒng)治。這種”德治”表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進(jìn)行教化;表現(xiàn)在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅(qū)使;表現(xiàn)在統(tǒng)治方法上,則是德主刑輔,反對專任刑罰。

儒家既主禮治、德治,必重人治。人治是從禮治、德治派生出來的。禮治要求維護(hù)等級制,就是要突出統(tǒng)治者個人特別是最高統(tǒng)治者個人的作用。德治內(nèi)含有要求統(tǒng)治者以身作則,充分發(fā)揮其道德感化作用的意蘊(yùn),因此,儒家竭力主張人治。人治的思想內(nèi)容可分為三個方面:一是強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的道德表率作用。認(rèn)為統(tǒng)治者的表率作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過建立法制的功效,所謂”其身正,不令而行;其身不正,雖令不從。”因此,治國的首務(wù)是加強(qiáng)統(tǒng)治者的自律,其次才是建設(shè)完備的制度。二是強(qiáng)調(diào)用人需用德才兼?zhèn)渲恕Ｖ鲝垶檎涝谟诘萌?”相得人,則為百官各得其職,擇一戶部尚書,則錢谷何患?而刑部得人,則獄事亦清平矣。”[2]只有尊賢使能,賢者在位,能者在職,才能把國家治理好。三是在人與法的關(guān)系上,主張”有治人,無治法”。世有能致治之人,無自動致治之法。善法”得其人則存,失其人則亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它與”德主刑輔”思想是相輔相成的,如孟子說過:”徒善不足以為政”。”善”與”法”必須互相配合。可見,儒家主張人治,并非去法,只不過是更側(cè)重人治而已。

二、現(xiàn)代法治與儒家治國主張的區(qū)別

現(xiàn)代法治是指統(tǒng)治階級按照民主原則使國家活動制度化、法律化,并嚴(yán)格依法進(jìn)行管理。在法治國家里,憲法和法律具有至高無上的權(quán)威,政府必須依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召開的”國際法學(xué)家會議”上通過了《德里宣言》,這個宣言集中了各國法學(xué)家對于”法治”的一般看法,權(quán)威地總結(jié)并闡述了法治的三原則:(1)根據(jù)”法治”原則,立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)以使每個人保持”人類尊嚴(yán)”的各種條件。(2)法治原則不僅要對制止行政權(quán)的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護(hù)法律秩序,借以保證人們具有充分的社會和經(jīng)濟(jì)生活條件。(3)司法獨(dú)立和律師業(yè)自由是實(shí)施法治原則必不可少的條件。[3](P220)那么儒家的治國主張與現(xiàn)代法治有什么區(qū)別呢?

(一)治國方略不同

法治與人治,是兩種對立的治國方略,其界限不在于是否承認(rèn)法律運(yùn)行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是眾人之治(民主政治),人治是一人(或幾人)之治(君主專制或貴族政治);法治依據(jù)的是反映人民大眾根本利益和共同意志的憲法和法律,人治則依據(jù)當(dāng)權(quán)者個人的意志。法治與儒家的德治(禮治)也是對立的,德治(禮治)雖不反對治國時使用法律,但在法(刑)與德(禮)的關(guān)系上是倒置的,即主張”德主刑輔”(”禮主法輔”)。現(xiàn)代法治是相對于人治的一種治國方略,即以法律為最主要的、最權(quán)威的社會控制方法,也就是依法治國。

法治優(yōu)于人治主要表現(xiàn)在:第一,法治把理性的規(guī)則奉為治國的最高權(quán)威,因而能有效地克服人性及人治的弱點(diǎn)。第二,法治通過嚴(yán)格的程序使法律保持其合理性和穩(wěn)定性,從而使這種法律統(tǒng)治下的國家和社會能夠?qū)崿F(xiàn)長治久安。第三,法治能集中眾人的智慧進(jìn)行科學(xué)決策,從而可避免因個人專斷而導(dǎo)致的重大決策失誤等等。

(二)治國主體不同

儒家主張”禮樂征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高無上的,普天之下,只有君主一人是治國主體,而臣民則均是被其所”治”的客體。儒家雖極力維護(hù)封建專制君主的統(tǒng)治,但在民的問題上,提出了民本主義思想。孔子曾對魯哀公說:”且丘聞之,君者舟也;庶人者,水也。水則載舟,水則覆舟。”[4]孔子贊同把君民關(guān)系比作舟水關(guān)系的觀點(diǎn),具有進(jìn)步性,但這種思想與民主思想?yún)s有天淵之別,其出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治。這里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;這里的”民本”也不是”民主”,而是將”民”視作”邦之本”、”君之本”。強(qiáng)調(diào)”民本”的要害是維護(hù)”君”之”為民作主”,是為了使”本固邦寧”,從而維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治,而臣民永遠(yuǎn)只能是君主統(tǒng)治下的臣民。

現(xiàn)代法治則與儒家根本不同。它實(shí)行的是在民的原則,這可顯見于我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定。人民原則是我國憲法和現(xiàn)代法治的根本原則之一。人民是國家權(quán)力的擁有者,其他任何國家機(jī)關(guān)、組織和國家工作人員的權(quán)力,都是人民賦予的,他們都是人民的公仆,由人民通過其代表機(jī)關(guān)選舉(或任命)產(chǎn)生,并受人民的監(jiān)督(包括罷免)。同時,人民又是法治的主體,這一點(diǎn)可用一模型清晰地勾勒出來,即:人民——通過其代表機(jī)關(guān)立法并組織”一府兩院”等國家機(jī)構(gòu)——通過”一府兩院”進(jìn)行行政執(zhí)法和司法——治國。可見,在我國,人民是權(quán)力之源泉,是法治之主體。這與”君主民本”思想指導(dǎo)下所形成的治國模式是截然相反的。

(三)法律內(nèi)容不同

在儒家思想中,權(quán)利意識極為貧乏,而義務(wù)本位的思想?yún)s極為豐富。不論是禮治、德治,還是人治,都充斥著義務(wù)的思想。現(xiàn)以其禮治思想的主要內(nèi)容為例:首先,以”五倫”為中心,強(qiáng)調(diào)”正名分”。在君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之間的關(guān)系上,盡管強(qiáng)調(diào)雙方都要盡義務(wù),但位卑者要盡的義務(wù)大于位尊者

其次,在”五倫”中,儒家特別強(qiáng)調(diào)”孝”與”忠”。即在父子、君臣二倫中,子以孝之義務(wù)為本位,臣以忠之義務(wù)為本位,而父慈、君仁則是次要的。再次,強(qiáng)調(diào)”別貴賤”,即建立”貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也”的等級制度,其目的是為了”少事長、賤事貴、不肖事賢”。概言之,義務(wù)本位反映了古代中國社會的人身依附關(guān)系,使得每個人(除君主外)都被捆綁在義務(wù)的”牢籠”中,并且這些義務(wù)都是片面的,沒有與之相對應(yīng)的權(quán)利。與義務(wù)本位相適應(yīng)的,則是權(quán)力本位,表現(xiàn)為一部分人特別是君主享有特權(quán)。義務(wù)本位的思想在封建法律中得到了充分的體現(xiàn)。在中國古代法律中,最為發(fā)達(dá)的是刑法,次之為行政法,這是因?yàn)樾谭ā⑿姓ǘ际侵饕?guī)定臣民義務(wù)及其法律責(zé)任的法律規(guī)范;而作為規(guī)范臣民權(quán)利的基本法律的民商法則極不發(fā)達(dá),并淹沒在刑事法律之中,這固然與統(tǒng)治階級據(jù)以立法的社會生活條件,主要是以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)形式有關(guān),但義務(wù)本位的思想則是此種狀態(tài)得以產(chǎn)生的重要原因。

與封建法律以義務(wù)為本位截然相反,現(xiàn)代法制則以權(quán)利為本位。這可從憲法的規(guī)定看出。我國現(xiàn)行憲法在結(jié)構(gòu)順序上將”公民的基本權(quán)利和義務(wù)”作為僅次于總綱的第二章排列;在”權(quán)利和義務(wù)”的排列順序上,先為權(quán)利后為義務(wù);在條文設(shè)立的多寡上,憲法用18個條文規(guī)定公民在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、家庭、社會生活中的廣泛的基本權(quán)利和自由,而只以5個條文規(guī)定公民的基本義務(wù)。與憲法的規(guī)定相呼應(yīng),我國的基本法,如民法、刑法、訴訟法等也對公民權(quán)利作了廣泛而具體的規(guī)定。可見,我國法治的權(quán)利本位原則與儒家治國主張中的義務(wù)本位思想及其指導(dǎo)下所制定的義務(wù)本位的法律也有本質(zhì)的區(qū)別。

(四)法律原則不同

儒家提倡禮治,而禮治的要害就是維護(hù)以君權(quán)、父權(quán)為核心的宗法等級特權(quán)制。皇帝權(quán)力至高無上,法律的廢立大權(quán)掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好惡而隨意加減對罪犯的處罰。法律對官僚貴族犯罪的處罪有特殊的規(guī)定,根據(jù)”一準(zhǔn)乎禮”的《唐律》規(guī)定:皇親國戚、官吏貴族犯罪的可享有”議”、”請”、”減”、”贖”、”官當(dāng)”、”免”等特權(quán)。”議”、”請”即明文規(guī)定貴族犯罪,必須要上奏朝廷,由皇帝酌情裁決;”減”則規(guī)定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下可減一等處罰;”贖”規(guī)定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下者可納資頂罪;”官當(dāng)”則規(guī)定一定級別的官吏可以用官品抵罪;”免”規(guī)定一般的罪行可以得到合法的減刑,甚至赦免。”禮者為異”,在禮的精神指導(dǎo)下建立起來的法律制度,其本身就存在著等級差異。

現(xiàn)代法治提倡”法律面前人人平等”,要求對合法權(quán)利保護(hù)和對違法行為懲處援用同一的法律標(biāo)準(zhǔn),它是基于現(xiàn)代社會中人與人之間平等關(guān)系而產(chǎn)生的一種新的法意識。我國憲法將”法律面前人人平等”作為社會主義法治的基本原則載入了根本大法。我國的基本法律不僅從實(shí)體上而且從程序上保障”公民在法律面前一律平等”的憲法原則得以實(shí)現(xiàn)。如《民法通則》規(guī)定:”當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。””公民的民事權(quán)利能力一律平等”。又如《刑法》規(guī)定:”對任何人在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”此外,憲法和基本法還在程序法上規(guī)定了具體保障”平等原則”實(shí)現(xiàn)的制度,如公開審判制度、回避制度、辯護(hù)與制度等等。

三、儒家的治國主張對中國法治建設(shè)的啟示

中國是一個有著數(shù)千年封建專制和”人治”傳統(tǒng)的國家,在這樣的國度里建設(shè)法治國家,除有甄別地吸收西方法治成功的經(jīng)驗(yàn)外,還必須以傳統(tǒng)為依托。因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律體系中不僅凝聚著民族文化的精華,而且在一定時期、一定范圍內(nèi),傳統(tǒng)是一種不可抗拒的力量,無法任意改動。事實(shí)證明,凡是具有傳統(tǒng)依托的法律制度變革,在實(shí)踐中往往能取得較為顯著的成果,相反,缺乏傳統(tǒng)依托的改革往往比較艱難,有的甚至流于形式。那么,儒家的治國主張給予我們哪些啟示呢?

首先,儒家特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)權(quán)者以身作則,并當(dāng)然內(nèi)含有要求當(dāng)權(quán)者守法的意蘊(yùn),這對于各級領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政、依法辦事有借鑒意義。各級領(lǐng)導(dǎo)干部都是由人民制定的法律賦予權(quán)力來為人民服務(wù)的社會公仆,他們必須按照法律和人民的意志辦事,廉潔奉公,勤政為民,時時事事處處以身作則,率先垂范。否則,違法亂紀(jì),貪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的譴責(zé)。

其次,儒家特別是其代表人物孔子特別注重道德教化,其”德治”觀念內(nèi)含有重視精神文明建設(shè)特別是道德建設(shè)的意蘊(yùn)。當(dāng)前,由于市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響,致使一些社會領(lǐng)域中道德失范,拜金主義、享樂主義、個人主義滋長;謀求不義之財,貪圖不法之財,假冒偽劣、欺詐活動已成為社會公害;腐敗現(xiàn)象在一些地方蔓延,黨風(fēng)、政風(fēng)、社會風(fēng)氣受到很大損害,而且這種現(xiàn)象已侵蝕到我們的執(zhí)法、司法隊(duì)伍之中等等。長此下去,勢必?fù)p害國家的健康肌體,擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序,同時也會擾亂法治秩序。為此,我們可以從儒家特別是其代表人物孔子那里得到一些有益的啟示。如孔子提出的”富之”、”教之”理論,即在強(qiáng)調(diào)要使人民富足的同時,還必須對人民進(jìn)行道德教育。可以說,中國的現(xiàn)實(shí)法治的建設(shè)決不能離開道德體系的建設(shè)、精神文明的建設(shè)。法治不但需要權(quán)力的支持,而且更需要道德的支持。

參考文獻(xiàn):

[1]論語·為政[M].

篇（7）

【引言】

作為稅法的基本原則之一，稅收法定主義作為稅法至為重要的基本原則，或稱稅法的最高法律原則， 一直是稅法理論研究中的重要內(nèi)容。“civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16933 - m1#m1它是民主原則和法治原則等現(xiàn)代憲法原則在稅法上的體現(xiàn)，對于保障人權(quán)、維護(hù)國家利益和社會公益可謂舉足輕重，不可或缺。”

一、稅收法定主義的起源和內(nèi)涵

稅收是國家為了實(shí)現(xiàn)其職能，憑借政治權(quán)力，按照法律規(guī)定，強(qiáng)制，無償?shù)貙ι鐣a(chǎn)品進(jìn)行的一種分配。它是國家存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，國家要履行必要的公共職能，為公民提供所需要的公共產(chǎn)品和服務(wù)，繳稅便是公民獲得公共產(chǎn)品和服務(wù)所付出的代價。但若國家和政府沒有相應(yīng)的法律依據(jù)而向人民征稅，意味著對人民的財產(chǎn)權(quán)利的非法侵犯。

（一）稅收法定主義的起源。

稅收法定主義，肇端于13世紀(jì)的英國，當(dāng)時，伴隨市民意識的覺醒，英國國王的王權(quán)逐漸受到議會權(quán)力和個人權(quán)利的制約，在1215年《大》中，議會迫使國王同意：“一切盾金及援助金，如不基于朕之王國的一般評議會的決定，則在朕之王國內(nèi)不許課稅，”此即著名的“無承諾不課稅”原則，學(xué)者一般認(rèn)為，其為現(xiàn)代稅收法定主義的初始型態(tài)。

（二）稅收法定主義的內(nèi)涵。

1．稅收法定主義的內(nèi)容

日本學(xué)者金子宏在一書中，將稅收法定主義的內(nèi)容概括為“課稅要素法定主義、課稅要素明確主義，合法性原則和手續(xù)之保障原則”等四項(xiàng)，該觀點(diǎn)值得商榷。從三個方面可以證明稅收法定主義所解決的是稅法中的實(shí)體問題，而非程序保障問題。這三個方面是：該原則的目的是反對政府無故剝奪國民財產(chǎn)；稅收法定主義的諸多功能來自對政府征稅的要求進(jìn)行約束；程序保障包含于稅收法定主義將使得該原則實(shí)際上成為不可能。“因此認(rèn)為稅收法定主義只應(yīng)包含稅種法定、稅收要素確定這兩個方面的實(shí)體內(nèi)容。”[2]

2.稅收法定主義的核心和實(shí)質(zhì)

“沒有法律依據(jù)國家就不能課賦和征稅，國民也不得被要求繳納稅款，這一直是稅收法定主義的核心。”[3]依據(jù)民主原則和法治原則，國家征稅所依據(jù)的法律，僅是指人民行使權(quán)力的議會制定的法律或議會授權(quán)制定的法規(guī)。但最主要、最大量的應(yīng)是議會制定的法律。

由人民通過其代表在議會上自己決定要負(fù)擔(dān)什么稅收，并通過議會制定的法律加以確定，這樣的法律才是符合和體現(xiàn)民意的；人民交納其自愿負(fù)擔(dān)的稅款，才是合法的。稅收法定主義的實(shí)質(zhì)在于民主與法治，它集中地體現(xiàn)了民主原則與法治原則等憲法原則。

二、稅收法定主義的內(nèi)容

根據(jù)對稅收法定主義的認(rèn)識，學(xué)者們把稅收法定主義的內(nèi)容概括為三個原則：課稅要素法定原則、課稅要素明確原則和程序合法原則。

（一）課稅要素法定原則。

課稅要素必須由法律直接規(guī)定。其次，課稅要素的基本內(nèi)容應(yīng)由法律直接規(guī)定，實(shí)施細(xì)則等僅僅是補(bǔ)充，以行政立法形式通過的稅收法規(guī)、規(guī)章，如果沒有稅收法律作為依據(jù)或者違反了稅收法律的規(guī)定都是無效的。再次，稅收委托立法只能限于具體和個別的情況，不能作一般的、沒有限制的委托，否則即構(gòu)成對課稅要素法定原則的否定。

（二）課稅要素明確原則。

課稅要素明確原則，即有關(guān)課稅要素的規(guī)定必須盡量地明確而不出現(xiàn)歧義、矛盾，在基本內(nèi)容上不出現(xiàn)漏洞。它是從立法技術(shù)的角度保證稅收分配關(guān)系的確定性。出于適當(dāng)保留稅務(wù)執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)、便于征收管理、協(xié)調(diào)稅法體系的目的和立法技術(shù)上的要求，有時在稅法中作出較模糊的規(guī)定是難免的。

（三）依法稽征原則。

依法稽征原則是指稅務(wù)行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依據(jù)法律的規(guī)定稽核征收，而無權(quán)變動法定課稅要素和法定征收程序。

三、我國憲法與稅收法定主義的實(shí)現(xiàn)

（一）稅收法定主義成為憲法原則。

繼英國之后，各國亦紛紛將稅收法定主義作為憲法原則加以確認(rèn)．尤其是倡導(dǎo)法治的國家．無論其發(fā)達(dá)程度、地理位置、社會制度、氣候條件、歷史傳統(tǒng)如何，多注重在其憲法中有關(guān)財稅制度的部分，或在有關(guān)國家機(jī)構(gòu)、權(quán)力分配、公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定中，對稅收法定主義予以明確規(guī)定。

（二）我國是否實(shí)現(xiàn)了稅收法定主義。

1．在法律條文的規(guī)定上――不能認(rèn)定我國已確立稅收法定主義

從憲法方面來看。?我國憲法未對稅收法定主義作出具體、全面、明確的規(guī)定，這確為缺失或不完善之處。國家立法機(jī)關(guān)為彌補(bǔ)此不足，在《稅收征收管理法》中規(guī)定，稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行，任何機(jī)關(guān)、單位和個人不得違反。它使得稅收法定主義在一個稅收法律中而不是在憲法上得到了確立，因此我們可以通過憲法修正案的方式補(bǔ)進(jìn)體現(xiàn)稅收法定主義的規(guī)定，以使我國憲法更加完善。

2.在我國的稅收立法的實(shí)踐中――未體現(xiàn)稅收法定主義

在我國的稅收立法的實(shí)踐中，公民在稅收立法上的廣泛參與性未能得到有效體現(xiàn)，公民的各種偏好不能真實(shí)而及時的表達(dá)，在稅收立法中很少實(shí)行聽證制度，稅收立法在決策、起草、審議和公布等諸多環(huán)節(jié)中，基本上是由各相關(guān)機(jī)構(gòu)，主要是稅務(wù)部門自行制定，而未經(jīng)過人大或人大常委會的通過，因此公民各方的利益不能得到有效保護(hù)，且與稅收法定主義對國家征稅權(quán)的限制這一根本要求相悖。

（三）稅收法定主義的實(shí)現(xiàn)條件。

我國未能實(shí)行稅收法定主義的原因并不能簡單地認(rèn)為是立法機(jī)關(guān)的不努力或稅務(wù)行政機(jī)關(guān)自身利益的驅(qū)使，更重要的在于稅收法定主義的實(shí)現(xiàn)必須要具備一定的客觀條件，我國以前實(shí)行稅收法，定主義的現(xiàn)實(shí)條件并不成熟。

1.國家的財政收入應(yīng)以稅收為主

若一國財政收入不以稅收收入為主，而以其他收入如國有資產(chǎn)經(jīng)營收益、資源收入或收費(fèi)收入為主，則是否實(shí)行稅收法定主義在現(xiàn)實(shí)中并不具有較大意義，因?yàn)榇藭r與公民利益更為相關(guān)的政府籌資行為并非稅收，對于政府權(quán)力的限制主要不針對稅收活動。

2．私人產(chǎn)權(quán)明確而得以保護(hù)

在個人與君主或封建領(lǐng)主之間具有人身依附關(guān)系的條件下，顯然是不可能實(shí)行稅收法定主義的，在絕對的公有制條件下也是不可能實(shí)行稅收法定主義的，因?yàn)槎愂辗ǘㄖ髁x所體現(xiàn)的對納稅人或者說是公民的權(quán)利的保護(hù)缺乏依據(jù)，也沒有著力點(diǎn)，因此只有在憲法中明確保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)的條件下，才有可能實(shí)現(xiàn)稅收法定主義。

四、我國實(shí)行稅收法定主義的立法建議

稅收法定主義的實(shí)現(xiàn)并非一朝一夕就可以完成的，在我國實(shí)行稅收法定主義的條件逐步成熟的情況下，根據(jù)我國的國情，應(yīng)從以下幾方面人手，逐步予以完善。

（一）在憲法上全面確立稅收法定主義。

憲法統(tǒng)領(lǐng)諸法，把稅收法定主義規(guī)定在憲法中，能夠使稅收法定主義在相關(guān)法律中得以貫徹，從而能夠有助于稅收法制的完善，可以通過憲法修正案的方式補(bǔ)進(jìn)體現(xiàn)稅收法定主義的規(guī)定，以使我國憲法更加完善。

（二）盡快制定《稅收基本法》，逐步完善稅收立法。

稅收基本法一般是指對稅收共同性問題進(jìn)行規(guī)定，以統(tǒng)領(lǐng)、約束、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)各單行稅收法律、法規(guī)，在稅法體系中具有最高法律效力的法律規(guī)范。它可以對稅法體系起到整合的作用，使其整體結(jié)構(gòu)更加合理，從而提升稅法體系的效力，因此，應(yīng)盡快制定《稅收基本法》，推動和保障稅收立法的不斷完善，提高稅收法律規(guī)范的地位，確保稅制的穩(wěn)定。

（三）在稅收立法中實(shí)行聽證制度。

實(shí)行聽證制度是體現(xiàn)公民在稅收立法上的廣泛參與的重要手段，這一點(diǎn)在代議制稅收立法中尤為重要，是提高立法透明度，使公民各方利益得以體現(xiàn)、各種利益沖突和矛盾得以協(xié)調(diào)的重要保證。

注釋：

篇（8）

人文社會科學(xué)研究離不開概念的運(yùn)用,概念是科學(xué)研究的起點(diǎn)。“研究任何制度或任何法律,都不可忽略其結(jié)構(gòu)背后的概念,否則是無法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然。”②科學(xué)研究的首要任務(wù),便是對概念進(jìn)行分析,因而有必要對類憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵及外延作一番分析。

(一)類憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵

“類憲法現(xiàn)象”這一概念從結(jié)構(gòu)上講分為兩部分:“類”,“憲法現(xiàn)象”。“憲法現(xiàn)象”是中心詞,“類”是修飾語,它們各有其特定的含義:

第一,“憲法現(xiàn)象”。憲法現(xiàn)象一語為日本憲法學(xué)界所使用,用以概括憲法學(xué)的研究對象。日本憲法學(xué)者認(rèn)為:“大凡謂之為‘學(xué)’的憲法學(xué),亦必須是科學(xué)。”“作為社會科學(xué)的憲法學(xué)之課題,并非是追求應(yīng)有的憲法意義內(nèi)容之解釋論,而是在于對實(shí)際已存在的某憲法現(xiàn)象之客觀的認(rèn)識,例如對于公共福祉?xiàng)l項(xiàng)成立的客觀依據(jù),以及此條項(xiàng)現(xiàn)在所發(fā)揮的機(jī)能之解明等。”“作為科學(xué)的憲法學(xué)所認(rèn)識的對象,乃是憲法與有關(guān)憲法的社會現(xiàn)象,向來一般稱之為憲法現(xiàn)象。”③依日本學(xué)者的觀點(diǎn),憲法學(xué)是科學(xué),科學(xué)應(yīng)以求得對某種社會存在的客觀認(rèn)識、而非追求對某種應(yīng)然性的主觀解釋為研究目的,因此,憲法學(xué)就是認(rèn)識、研究客觀存在的憲法現(xiàn)象的科學(xué),憲法現(xiàn)象是憲法學(xué)的研究對象。我們以為,日本學(xué)者視憲法為一種客觀存在的社會現(xiàn)象、以“憲法現(xiàn)象”一詞來概括憲法學(xué)研究對象,較之我國憲法學(xué)界使用“憲法”、“憲法規(guī)范”、“憲法關(guān)系”等詞概括憲法學(xué)的研究對象,似更為妥當(dāng)。憲法現(xiàn)象是憲法規(guī)范及由憲法規(guī)范引發(fā)的一系列社會現(xiàn)象的總稱,是憲法學(xué)的研究對象。

第二,“類”。“類”,即類似,為形似神近、似是而非之意,意指“類憲法現(xiàn)象”這一概念涵蓋的現(xiàn)象類似憲法現(xiàn)象,又非憲法現(xiàn)象:(1)類憲法現(xiàn)象并非憲法現(xiàn)象。憲法現(xiàn)象系憲法規(guī)范及憲法規(guī)范所引起的社會現(xiàn)象的總稱,近代以前既不存在憲法規(guī)范,自然也就不存在憲法現(xiàn)象,所以存在于近代以前的類憲法現(xiàn)象并非憲法現(xiàn)象;(2)類憲法現(xiàn)象與憲法現(xiàn)象相似相近。正如武漢大學(xué)江國華博士所言,“任何形式的組織和人類政府都是按照一定的規(guī)則組織起來的”①,所以近代以前必定存在組織政府并在一定程度上支配政府運(yùn)作的規(guī)范;“不管什么性質(zhì)的政府,他們在主觀上謀求政府利益的同時,必然在客觀上為社會的安定和進(jìn)步起著組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的作用”②,所以近代以前必然存在某些約束統(tǒng)治者權(quán)力的制度,統(tǒng)治者行使權(quán)力的行為在一般情形下也必然循一定規(guī)則而進(jìn)行,否則整個社會將陷入無序狀態(tài),而統(tǒng)治集團(tuán)自身的利益也得不到保證。有組織并支配政府運(yùn)作的規(guī)范,有約束統(tǒng)治者權(quán)力的制度,就必然會有對這些規(guī)范、制度的思考,而所有這些規(guī)范、制度、思考,雖然本質(zhì)上不同于近現(xiàn)代社會的憲法現(xiàn)象,但同構(gòu)成憲法現(xiàn)象之憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識等要素極為類似,這種類似不僅表現(xiàn)為外在的相似,也表現(xiàn)為內(nèi)在精神的相近,以“類”字為修飾語,類憲法現(xiàn)象這一概念的本質(zhì)屬性即得以揭示:以憲法現(xiàn)象為參照物,形似神近,似是而非。結(jié)合以上分析,可以得出:類憲法現(xiàn)象是類似于憲法現(xiàn)象的社會現(xiàn)象。

(二)類憲法現(xiàn)象的外延

類憲法現(xiàn)象的外延,指類憲法現(xiàn)象的具體表現(xiàn)形式,即類憲法現(xiàn)象的具體種類。以“憲法現(xiàn)象”為“類憲法現(xiàn)象”概念之中心詞,本身即寓含了以憲法現(xiàn)象為類憲法現(xiàn)象之參照物的意義,換言之,“類憲法現(xiàn)象”概念之內(nèi)涵,是參照憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵而成立的。因此,對類憲法現(xiàn)象外延的界定,也可以參照憲法現(xiàn)象的外延來進(jìn)行。關(guān)于憲法現(xiàn)象的外延,日本學(xué)者一般認(rèn)為,憲法現(xiàn)象包括憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識、憲法關(guān)系。如阿部正哉等人編著的《憲法》一書認(rèn)為:“憲法現(xiàn)象系由憲法規(guī)范、制度、意識所構(gòu)成,系屬動態(tài)的社會現(xiàn)象,亦得稱之為憲法關(guān)系或憲法的整體社會過程。”③淺井敦認(rèn)為:“憲法現(xiàn)象是由憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識及憲法關(guān)系四種要素構(gòu)成,通過分析這些要素的內(nèi)容和相互關(guān)系,可以弄清憲法現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)。”④我國學(xué)者林來梵以日本憲法學(xué)者的論述為基礎(chǔ),把憲法現(xiàn)象的外延概括為四要素:(1)憲法規(guī)范,主要包括憲法典、憲法性附屬文件、憲法判例等;(2)憲法意識,主要包括憲法學(xué)說、憲法思想以及人們的憲法感覺等;(3)憲法制度,指根據(jù)憲法規(guī)范、并為了將憲法規(guī)范付諸實(shí)現(xiàn)而被組織出來的國家代表機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及地方公權(quán)機(jī)關(guān)等機(jī)關(guān)設(shè)置的有關(guān)制度;(4)憲法關(guān)系,指圍繞規(guī)范、意識、制度三要素展開的特定社會關(guān)系⑤。參照憲法現(xiàn)象的外延,類憲法現(xiàn)象的外延同樣可概括為四種要素:

第一,類憲法規(guī)范。類憲法規(guī)范指近代以前存在的類似于近現(xiàn)代憲法規(guī)范的規(guī)范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英國的《大》,德國的《奧托特權(quán)》、《黃金詔書》、《威斯特伐利亞和約》,以及歐洲中世紀(jì)各自治城市的特許狀等等;(2)某些被長期認(rèn)可而具有相當(dāng)權(quán)威的習(xí)慣,如英國“國王服從法律”的習(xí)慣,法國王室法令不經(jīng)巴黎高等法院登記就不發(fā)生效力的習(xí)慣。值得注意的是,中世紀(jì)歐洲一些具有根本法地位的法律文件的內(nèi)容很多就是已有習(xí)慣的確認(rèn)和匯編,以《大》為例,程漢大教授指出:“在《大》的63條內(nèi)容中,除少數(shù)幾條外,絕大多數(shù)只是重申了人所共知的封建習(xí)慣……因此,就具體內(nèi)容而言,《大》是對幾百年來國王與貴族之間的封建契約關(guān)系的全面‘記述’。”⑥

第二,類憲法制度。類憲法制度指近代以前存在的類似于近現(xiàn)代憲法制度的具體制度,如英國近代資產(chǎn)階級革命之前的議會制度,司法制度中的法官獨(dú)立審判制度、陪審團(tuán)制度、對抗制度,法國的三級會議制度,德國《黃金詔書》確認(rèn)的選候制度等等。這些制度之所以被稱為“類憲法制度”,是因?yàn)樗鼈儾粌H是其所在時代、所在國家的根本制度,一如政權(quán)組織形式、國家結(jié)構(gòu)形式、國家機(jī)構(gòu)組成等為現(xiàn)代國家的根本制度,而且它們在一定程度上內(nèi)在蘊(yùn)涵了限制及規(guī)范國家權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的精神。

第三,類憲法意識。類憲法意識指近代以前存在的對國家根本性規(guī)范及根本制度的感覺、認(rèn)識、思考,以及在此基礎(chǔ)上形成的各種學(xué)說和思想。其中,以國家根本性規(guī)范及根本制度為主題的各種學(xué)說和思想是類憲法意識的高級形態(tài),它們存在于近代以前,如亞里士多德的城邦政體理論于古希臘、波利比阿及西塞羅的混合政體學(xué)說于古羅馬、博丹的學(xué)說于中世紀(jì),反映了人類對如何優(yōu)化公共生活、構(gòu)建良好秩序的積極思考和大膽設(shè)想,構(gòu)成人類精神財富的重要組成部分。

第四,類憲法關(guān)系。類憲法關(guān)系指類憲法規(guī)范、類憲法制度作用于社會生活而形成的社會關(guān)系,是類憲法規(guī)范、類憲法制度的具體化和現(xiàn)實(shí)化。當(dāng)類憲法規(guī)范、類憲法制度付諸實(shí)施時,必然會在一定的社會主體之間形成某種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(即類憲法關(guān)系),如中世紀(jì)英國議會制度下的國王與議會、貴族院與平民院之間的關(guān)系,中世紀(jì)歐洲依城市自治特許狀形成的自治城市與封建主、城市自治機(jī)關(guān)與市民之間的關(guān)系,這種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既是特定主體之間的一種靜態(tài)的聯(lián)系,也是它們之間權(quán)利義務(wù)互動的一種方式,在這個過程中,權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體反復(fù)博弈,使得雙方的權(quán)利義務(wù)不斷呈現(xiàn)出此消彼長或此長彼消的趨勢,類憲法關(guān)系也由此成為近代以前存在的最直觀、最生動的類憲法現(xiàn)象。

綜合以上分析,我們把類憲法現(xiàn)象這一概念定義為:近代以前存在的類似于憲法現(xiàn)象的類憲法規(guī)范、類憲法制度、類憲法意識、類憲法關(guān)系等社會現(xiàn)象的總稱。

二、類憲法現(xiàn)象:憲法史學(xué)的重要研究對象

以往學(xué)界一般不將近代以前的類憲法現(xiàn)象視為研究對象,但我們認(rèn)為,若以廣義憲法史觀的維度研究憲法史,類憲法現(xiàn)象實(shí)為憲法史學(xué)的重要研究對象:

(一)狹義憲法史觀、泛憲法史觀的缺陷與廣義

憲法史觀對憲法史的科學(xué)解讀憲法史學(xué)是法律史學(xué)的一個分支,法律史學(xué)一般被認(rèn)為是法學(xué)與歷史學(xué)的交叉學(xué)科。對于歷史學(xué),何勤華教授認(rèn)為:“從歷史哲學(xué)的角度來看,歷史學(xué)很大程度上是一種闡釋學(xué)。研究歷史并獲致對歷史的確切把握,必然受制于史家的視角和眼光,受制于整理歷史事實(shí)和事件的立場和方法,最終受制于如何定義概念。因此,不同視角的觀察,使得歷史具有了多重闡釋的可能性。”①從某種意義上講,憲法史學(xué)與一般的歷史學(xué)相似,也是一種闡釋歷史的學(xué)科。憲法史學(xué)闡釋的對象是憲法演進(jìn)的歷史,這種闡釋受制于研究者自身的闡釋視角。因闡釋視角的不同,學(xué)界對憲法史一些重大問題的看法截然相異,形成了兩種完全對立的憲法史觀:(1)狹義憲法史觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,憲法產(chǎn)生于近代,是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物,近代以前并無憲法存在,因此,憲法史即近代以來憲法演進(jìn)的歷史。我國一些憲法教材持這種觀點(diǎn),如:“作為國家根本法的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物,隨著資產(chǎn)階級上升為統(tǒng)治階級,歐美國家紛紛制定和頒布憲法,立憲風(fēng)行一時,憲法成為一個新時代的文明標(biāo)志”②;“作為國家根本法的憲法,卻最早出現(xiàn)于近代的資本主義社會,是資本主義革命時期的產(chǎn)物”③;“作為國家根本法的憲法并不是從來就有的,而是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物”④;張千帆的《憲法學(xué)導(dǎo)論》雖然認(rèn)為“有關(guān)憲法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承認(rèn)“是近代西方的制度”、“嚴(yán)格意義上的憲法也是近代西方革命的產(chǎn)物”⑤。與此相對應(yīng),這些著作對憲法史的敘述,基本上都是從近代開始;(2)泛憲法史觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,憲法只是組織國家權(quán)力、調(diào)整國家與人民之間相互關(guān)系的一種規(guī)范,本身不帶有任何價值傾向,只要有國家和政府的存在,就必然會有憲法的存在,憲法自人類社會有國家和政府以來就一直存在,并隨著歷史的發(fā)展而不斷演進(jìn)。因此,憲法史是人類有國家和政府以來的憲法演進(jìn)的歷史。我國有部分學(xué)者持這種觀點(diǎn),如王廣輝教授認(rèn)為:“如果我們不對憲法之概念的內(nèi)涵作過于狹隘的理解的話,憲法作為人們有意識的處理個人與國家、個人與社會之間相互關(guān)系的一種制度安排,并非象目前通說所認(rèn)為的那樣產(chǎn)生于近代,是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。因?yàn)榻院笥脩椃ㄟ@種法律形式所規(guī)范的那些根本問題,從普遍的意義上講,并非是近代以后的人類才面臨,而是有了人類社會,特別是國家產(chǎn)生之后就實(shí)際存在著。”①武漢大學(xué)的馨元博士認(rèn)為:“憲法是確立國家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)形式,規(guī)范國家權(quán)力運(yùn)行的根本法。”“如果根據(jù)新的憲法概念,則可以認(rèn)定憲法的起源很早,有國家就有了憲法。”②對泛憲法史觀作出全面論證是武漢大學(xué)的江國華博士,他在《憲法哲學(xué)導(dǎo)論》一書中對泛憲法史觀進(jìn)行了集中闡述,其主要觀點(diǎn)可概括如下:“憲法是歷史的產(chǎn)物”。憲法萌芽于原始社會調(diào)整氏族議事會議和氏族首領(lǐng)之間關(guān)系的習(xí)俗及調(diào)整氏族權(quán)威系統(tǒng)與氏族成員之間關(guān)系的慣例,并隨著國家和政府的成長而成長;“憲法和政府在同一時序上成長”。決定憲法之所以為憲法的是其調(diào)整對象———即國家基本組織構(gòu)成及其相互關(guān)系,而不在于憲法的內(nèi)容及其價值傾向,后者只能決定憲法的性質(zhì),而不能決定憲法的存在與否,只要有國家和政府的存在,就必然有憲法的存在;“憲法遵循歷史邏輯而進(jìn)化”。憲法并不是那種可以由立法者以專斷刻意的方式制定的規(guī)范,它扎根于一個民族的歷史之中,同該民族所處社會階段的總體文明發(fā)展水平相適應(yīng),并隨著文明的發(fā)展而進(jìn)化;“現(xiàn)代憲法亦憲法進(jìn)化序列中的一種樣態(tài)”。憲法總是特定時代的產(chǎn)物,它不能超越其所存在的時代,現(xiàn)代憲法盡管貌似完美,但它也是現(xiàn)代社會各種因素交互作用的產(chǎn)物,是憲法歷史傳承中的一環(huán),沒有理由認(rèn)為現(xiàn)代憲法產(chǎn)生之前人類社會就是一幅暗無天日的模樣,更沒有理由認(rèn)為現(xiàn)代憲法就是人類憲法進(jìn)化的終點(diǎn)③。

我們認(rèn)為,狹義憲法史觀和泛憲法史觀對憲法史的解讀各有不足:(1)狹義憲法史觀的不足在于對憲法史的認(rèn)識過于簡單化。憲法固然是近代革命的產(chǎn)物,但也是歷史長期進(jìn)化的結(jié)果,何勤華教授如此描述西方憲法的進(jìn)化過程:“在古代希臘和古代羅馬甚至更早的時代,我們已可以看到一些憲法思想的萌芽及其制度實(shí)踐,這些尚未成熟的憲法形態(tài),隨著歷史的演進(jìn),隨著思想家們的闡發(fā)和宣傳,隨著各種歷史事件的交互影響,漸次遞進(jìn)而日漸形塑成現(xiàn)在較為成熟的憲法形態(tài)。”④因此,將憲法史簡單理解為憲法在近現(xiàn)代社會演進(jìn)的歷史,顯然是不科學(xué)的;(2)泛憲法史觀的不足在于對憲法史的認(rèn)識過于泛化。泛憲法史觀的邏輯前提是憲法概念的擴(kuò)大化,而這種擴(kuò)大了的憲法概念本身即不科學(xué):我國憲法學(xué)界所使用的“憲法”概念,并非直接由翻譯西文得來,而系日語之轉(zhuǎn)譯,王人博教授指出:“漢語的‘憲法’二字,是近代日本用來翻譯西方概念的一個詞匯。而這個翻譯后又傳入中國為中國人所沿用。”而日語中的“憲法”一詞,正如王教授所言,“暗含了‘立憲制度’這一要素”⑤,日本學(xué)者也指出:“由于此種憲法的觀念系基于立治的思想,故此種用例是在立治思想導(dǎo)入我國后始出現(xiàn)。亦即,在明治維新后,英語的con-stitution(法語亦同)被譯為憲法,而產(chǎn)生了此種用例。”⑥由此可見,我國憲法學(xué)界長期使用的“憲法”概念,實(shí)帶有近代立憲主義的價值傾向,所以完全從實(shí)證的角度定義憲法、將憲法概念擴(kuò)大為組織國家政權(quán)及調(diào)整國家與人民之間相互關(guān)系的根本性規(guī)范是不科學(xué)的。以此種擴(kuò)大化的憲法概念為前提,憲法史勢必變成“根本性規(guī)范的演進(jìn)史”,若如此,憲法史的邊界勢必難以確定,憲法史研究也將因價值導(dǎo)向的虛無而流于庸俗。

總之,狹義憲法史觀和泛憲法史觀各有不足。在反思狹義憲法史觀及泛憲法史觀的不足之處的基礎(chǔ)上,本文主張以一種不同于前兩種憲法史觀的“廣義憲法史觀”來解讀憲法史。廣義憲法史觀對憲法史的解讀為:(1)憲法是一種限制政府權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的根本法,是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物;(2)憲法史是憲法進(jìn)化的歷史,而非泛指根本性規(guī)范演進(jìn)史;(3)憲法史是憲法在人類歷史各階段逐步進(jìn)化的歷史。憲法是歷史長期進(jìn)化的結(jié)果,憲法產(chǎn)生后的演變史固然構(gòu)成憲法史的重要部分,憲法產(chǎn)生之前的孕育史同樣為憲法史不可或缺的部分,換言之,憲法史的時間維度,應(yīng)提前至憲法產(chǎn)生以前,至少是人類社會國家和政府產(chǎn)生之時。廣義憲法史觀對憲法史的解讀彌補(bǔ)了狹義憲法史觀和泛憲法史觀的不足,因而較為科學(xué)。

(二)憲法史學(xué)研究對象的擴(kuò)展

篇（9）

卡爾．施米特在其《憲法學(xué)說》中將憲法劃分為絕對的憲法概念與相對的憲法概念進(jìn)行研究，本文在承認(rèn)上述觀點(diǎn)的前提下，將對憲法概念的理解建立在絕對意義上的憲法概念與相對意義上的憲法概念并存的基礎(chǔ)上。

一絕對意義上的憲法概念

卡爾．施米特的《憲法學(xué)況》中認(rèn)為：”絕對意義上的憲法首先是可以只具體的、與每現(xiàn)存政治統(tǒng)一體一‘道給定的具體生存方式”，”第一層含義：憲法一一個特定國家的政治統(tǒng)一陛和社會秩序的具體的整體狀態(tài)”，”第二層含義：憲法一一種特殊的政治和社會秩序”，”第三層含義：憲法=政治統(tǒng)一體的動態(tài)生成原則”。在本文理解，絕對意義上的憲法是超越了一切經(jīng)濟(jì)、文化和歷史的局限性的，對于絕對意義上的憲法概念要用歷史的、發(fā)展的眼光去看待。這正如劉茂林教授對于憲法的理解與界定”憲法乃是人為了自己的生存和發(fā)展有意識的組織共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會秩序”，劉茂林教授認(rèn)為，憲法應(yīng)該是從人類誕生的那天就隨之誕生的，并且在人類社會發(fā)展到國家消滅的那天也不會消火，同時憲法應(yīng)是跳脫出”國家”的歷史局限性，超越東西方文化的局限性，具有普世意義的憲法。因此，本文認(rèn)為，劉茂林教授的觀點(diǎn)正是從經(jīng)濟(jì)、政治形態(tài)和文化的歷史范疇中解放出來的，不因各種因素的改變和改變的、穩(wěn)定的、絕對意義上憲法概念。

二相對意義上的憲法概念

本文對相對意義上的憲法概念理解為，它是絕對意義上的憲法在不同歷史時期，不同地域文化背景下的不同表現(xiàn)形式。因此，對相對意義上的憲法概念的界定也會因不同歷史階段、地域文化的影響以及各學(xué)者看問題的不同角度而呈現(xiàn)出多樣性。

本文之所以主張對憲法概念的研究應(yīng)建立在絕對意義上的憲法概念與相對意義七的憲法概念并存的基礎(chǔ)之上，是因?yàn)閮H儀對絕對意義上的憲法進(jìn)行界定存在其缺陷：絕塒意義上的憲法概念的界定過于寬泛，使得它無限擴(kuò)張了以憲法概念為實(shí)際指導(dǎo)的憲法條文所應(yīng)規(guī)定的范疇，我們用歷史的、發(fā)展的眼光從整體上看問題的同時，又要注重對階段上的、具體的問題做出具體的分析。因此，我們有必要在相對意義上對于憲法概念做出界定，而這里的相對意義是指在現(xiàn)代社會這個歷史發(fā)展階段上，尤其又要以中國的實(shí)際情況這種地域、文化上的局限范圍為基礎(chǔ)。

(一)我國憲法發(fā)展的實(shí)際狀況

在憲法的內(nèi)涵演變上，不管是古代憲法、近代憲法、現(xiàn)代憲法或政治概念階段，法律性概念階段和立寬體制代名的劃分，憲法的內(nèi)涵發(fā)展到今天，已經(jīng)由專制社會里的政治概念發(fā)展到如今的要求體現(xiàn)民主、自由以及限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的時代精神。任何法律都是時代的主流精神、觀念的反映，這點(diǎn)足我們無呵辯駁的。

但具體分析我國的歷史、文化情況：當(dāng)然，在我圍社會發(fā)展到今天，人們的自由、權(quán)利意識的卻是日益增強(qiáng)，不過對于經(jīng)歷過的中國，也許是深受文化火革命之苦，人們對于當(dāng)年在政治口號煽動下做出的瘋狂行為感到荒唐或不可思議，而留下的后遺癥是，人們對政治口號的反感與不屑，同時，任何東西旦與政治口弓掛上勾，便不再受到人們該有的重。我國的憲法發(fā)展到今天，仍被許多人冠以“政治口號”的又銜，這不得不值得找們深思，而在界定憲法概念時也應(yīng)對此加以重視：現(xiàn)如今的情況是，法律的權(quán)威性，只有當(dāng)所制定出的法律能夠切實(shí)的以強(qiáng)制力加以保障實(shí)施時，才能得到大眾的承認(rèn)，憲法也不例外。而如何使憲法制定后能夠很好的得以貫徹實(shí)施，本文認(rèn)為，應(yīng)該對憲法應(yīng)該規(guī)定調(diào)整的范圍做出個清晰的界定，以通過限制憲法的適用范圍確保其法律效力，而這就要求指導(dǎo)其規(guī)定的憲法概念在憲法的調(diào)整對象上有著進(jìn)一步清晰的表述。

(二)憲法調(diào)整對象的進(jìn)一步清晰化

基于上述憲法內(nèi)涵的演變，憲法所要調(diào)整與規(guī)范的對象也口趨擺脫傳統(tǒng)概念階級性的束縛，而走向國家權(quán)力、公民權(quán)利或以二者為統(tǒng)一體的社會權(quán)利、立政關(guān)系上來，有許多學(xué)者已經(jīng)將憲法的調(diào)整對象界定為對國家權(quán)力和公民權(quán)利的分配，如”憲法是分配社會權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法”的觀點(diǎn)，這里的社會權(quán)利實(shí)際上是將國家權(quán)力與公民權(quán)利統(tǒng)一于一個整體，強(qiáng)調(diào)了二者的統(tǒng)一性。

但是，對于這樣的界定，本文認(rèn)為它并沒看到國家權(quán)力與公民權(quán)利在分配過程中的重復(fù)性，也即分配中的初次分配與再分配的問題：憲法中規(guī)定國家的性質(zhì)及政黨制度、政權(quán)組織形式、經(jīng)濟(jì)文化制度及各種國家機(jī)關(guān)的設(shè)置及權(quán)限，而通過這些內(nèi)容使國家權(quán)力在社會中得到最初的配置，初次分配只是從宏觀上把握權(quán)力這種資源，并作總體上的配置，而不涉及該權(quán)力在各種權(quán)力主體之間的具體運(yùn)作的權(quán)限、程序和方式。憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定就可以看成是權(quán)利的初次分配，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定公民權(quán)利是最基本的權(quán)利，是保障基本人權(quán)實(shí)現(xiàn)最主要的途徑，而公民具體權(quán)利的享有、實(shí)現(xiàn)以及救濟(jì)措施，只能南其他具體的部門法律加以規(guī)定。

(三)憲法概念的界定及憲法屬性的進(jìn)一步探討

對于憲法是否為根本法的認(rèn)識上，由于憲法調(diào)整的是國家權(quán)力與公民權(quán)利的初次分配，其他法律是國家權(quán)力與公民權(quán)利的再分配，因此其他法律必須以憲法的初次分配為基礎(chǔ)，沒有初次分配的授權(quán)，再分配使失去了存在的前提和基礎(chǔ)。因此，我們曉的，憲法是其他法律的”母法”，憲法具有最高法律效力，任何法律都不得違反憲法的規(guī)定也就有了依據(jù)，這就是憲法根本法屬性的體現(xiàn)。

篇（10）

中圖分類號:{G40-01}文獻(xiàn)標(biāo)識碼:B文章編號:1009-9166(2009)011(c)-0110-01

最近新聞媒體披露了湖南冒名頂替上大學(xué)的“羅彩霞事件”在社會上引起了人民的廣泛關(guān)注,王俊佳的冒名頂替上大學(xué)的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了羅彩霞平等接受高等教育的權(quán)利。“羅彩霞事件”只是偶然地被發(fā)現(xiàn)的個案,其實(shí)這種類案件在我國還是很多的。那么我們該如何從正確的法律途徑和司法程序?qū)竦慕逃降葯?quán)進(jìn)行維權(quán)?

一、平等權(quán)和教育平等權(quán)的法律意義:有關(guān)平等的思想由來已久,漢語中的“平等”一詞源于佛教用語。佛教認(rèn)為宇宙本質(zhì)皆為一體,一切法與眾生本無差別,故曰平等。成書于東晉的《涅梁經(jīng)》第三卷有“如來善修,如是平等”的說法[1]。我國現(xiàn)行憲法第三十三條第二款規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。平等權(quán)是衡平性權(quán)利,是指不允許在公民之間設(shè)定不同的待遇,更加不允許任何人有凌駕于其他人的特權(quán);國家給予公民同等的地位,除了基于法律的規(guī)定,公民在國家的一切公共機(jī)關(guān)位置和職務(wù)的獲得上,以及一切公共設(shè)施的利用上,都不可以再設(shè)置其他條件;同時公民在義務(wù)的負(fù)擔(dān)上,不可以有不合理的差別存在。平等權(quán)確立了國家機(jī)關(guān)活動的界限和基本出發(fā)點(diǎn),也是公民實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的方法或手段。教育平等權(quán)即公民接受文化科學(xué)知識等方面訓(xùn)練的權(quán)利,或稱“教育方面的平等權(quán)”。早在古代,孔子“有教無類”的思想,就包涵著的教育公平的原則。平等受教育權(quán)體現(xiàn)的是一種平等權(quán),是針對國家教育資源有限情況下所確定的一項(xiàng)權(quán)利。我國現(xiàn)行憲法第四十七條第1款規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”

二、分析我國目前高考的不公平現(xiàn)象:高考是我國人才教育的一項(xiàng)重要制度,它不僅是學(xué)生個人提高知識水平加強(qiáng)自身文化水平的機(jī)會,同時也是國家選拔優(yōu)秀人才的重要途徑。受教育權(quán)的重大意義在“高考”這個環(huán)節(jié)上表現(xiàn)極為明顯。對于大多數(shù)的普通老百姓來說,高考也是他們跳出農(nóng)門的最佳途徑。我國《教育法》第36條規(guī)定:“受教育者在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面依法享有平等權(quán)利”。但是在現(xiàn)實(shí)中,受教育權(quán)利與其義務(wù)存在不對等性,就像冒名頂替上大學(xué)事件中,當(dāng)權(quán)利與權(quán)力失衡時候,當(dāng)權(quán)力過度泛濫的時候,法律關(guān)系的主體的權(quán)益必然會受到侵犯,這種不對等性過度地侵犯了普通家庭子女的受教育權(quán)利。高考整個組織過程是否公平,是否真正平等,特別是錄取標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一、一視同仁,直接關(guān)系公民受教育憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與否。根據(jù)國際公約《世界人權(quán)宣言》第26條第1款、第3款規(guī)定的受教育權(quán)內(nèi)容:“義務(wù)免費(fèi)的基本教育,職業(yè)技術(shù)教育,高等教育根據(jù)成績對一切人平等開放”可以知道,高考成績公開也是教育平等權(quán)的一項(xiàng)體現(xiàn)。讓一個人的高考成績真真實(shí)實(shí)地屬于他自己,這是道德正義的最低線,也是制度設(shè)計(jì)的底線。冒名頂替上大學(xué),不僅是對高考公平的挑釁,也是對他人受教育權(quán)與姓名權(quán)的侵犯。當(dāng)國家教育資源增加后,公民所享受到的權(quán)利也在不斷地增加。在一個并非人人可以獲得非基礎(chǔ)段教育機(jī)會的社會里,強(qiáng)調(diào)受教育機(jī)會的平等權(quán)尤為重要。教育公平其核心是保障公民享有平等的受教育權(quán)利,重點(diǎn)是推進(jìn)教育機(jī)會的均等。教育不公是最大的群體歧視和影響最深遠(yuǎn)的社會不公,最終會影響到社會的整體穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。要保證社會的正義公平,須從權(quán)力的約束開始。

三、高考招生的法律完善:教育執(zhí)法監(jiān)督,是我國教育法制建設(shè)恢復(fù)過程中比較薄弱的環(huán)節(jié),也是教育法制建設(shè)所面臨的一項(xiàng)十分緊迫的任務(wù)。我國現(xiàn)行憲法對公民受教育權(quán)的保障性措施基本上未規(guī)定,而且82憲法將54憲法中“國家設(shè)立并且逐步擴(kuò)大各種學(xué)校和其他文化教育機(jī)關(guān),以保證公民享受這種權(quán)利”的規(guī)定抹去了。政府教育管理職能的轉(zhuǎn)變,將使教育的執(zhí)法監(jiān)督成為政府實(shí)現(xiàn)教育管理職能的重要手段。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,學(xué)校、教師、學(xué)生及其他法人和公民作為平等主體之間的權(quán)益糾紛,也迫切需要通過執(zhí)法監(jiān)督制度的運(yùn)行來調(diào)整。在我國的憲法權(quán)利保護(hù)機(jī)制尚未健全,而其他如教育法等普通法律未被人熟識且效力較低的情況下,公民受教育權(quán)的保護(hù)實(shí)際上就帶來了諸多問題。《教育法》規(guī)定的受教育權(quán)只是公民公法上的一種權(quán)利,也就是說,針對國家機(jī)關(guān)、學(xué)校這些單位侵犯公民受教育權(quán)的,人們可以提起行政訴訟;但受教育權(quán)在私法上是不是一項(xiàng)權(quán)利,在《民法通則》和諸多民法法律中并沒有相應(yīng)規(guī)定,也就是說,如果公民的受教育權(quán)受到其他公民、法人的侵犯,要提起民事訴訟,就沒有明確的法律依據(jù)。很多都會認(rèn)為憲法都規(guī)定了受教育權(quán),法院理應(yīng)維護(hù)這一權(quán)利。問題在于,我們的憲法并沒有“可司法性”,也就是說憲法并不能作為法院判案的直接依據(jù)。我們應(yīng)該借鑒國外在這方面的成功經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國的實(shí)際,建立行之有效的教育執(zhí)法與監(jiān)督機(jī)制、教育行政監(jiān)察制度、教育行政執(zhí)法檢查制度和教育行政復(fù)議制度等。最終解決公民在私法上的受教育權(quán)空白問題,還是要靠法律的進(jìn)一步細(xì)化,至少是要讓憲法上的受教育權(quán)可以司法化。學(xué)者建議制定詳細(xì)而具法律效力的《招生制度》,并且強(qiáng)調(diào)懲罰機(jī)制,加大考生的法律救濟(jì)。有了立法上的保障,就要求政府要朝這個方向努力,法律規(guī)定了一種合理的權(quán)利,政府和公民須尊重這種權(quán)利,不能做侵犯這種權(quán)利的事情,否則就是違法。這樣在高考中才能公平的對待每一位考生。

作者單位:廣東外語外貿(mào)大學(xué)

參考文獻(xiàn):

[1]許崇德主編,胡錦光副主編:《憲法學(xué)(中國部分)》,高等教育出版社2005年3月第2版