序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇知識產(chǎn)權(quán)訴訟范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、知識產(chǎn)權(quán)案件集中管轄現(xiàn)狀分析

對現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權(quán)各類案件的管轄規(guī)定可以看出法院對知識產(chǎn)權(quán)案件集中管轄主要體現(xiàn)在民事案件以及行政確權(quán)案件，而刑事案件以及執(zhí)法行政訴訟并不集中管轄，這種現(xiàn)狀無論從法律理論還是司法實踐上都體現(xiàn)著我國知識產(chǎn)權(quán)案件集中管轄程度不足的弊病。

（一）刑事訴訟管轄與民事訴訟集中管轄的沖突

看似以上兩種訴訟管轄都并無明顯弊端，但將兩種管轄結(jié)合起來分析，可以發(fā)現(xiàn)存在嚴重的漏洞。表現(xiàn)在：第一，同一個知識產(chǎn)權(quán)案件，民事部分按照規(guī)定應(yīng)該由中級以上人民法院管轄，而如觸犯了刑法，則刑事部分由基層人民法院管轄，這明顯將司法置于尷尬境地；第二，從證據(jù)的角度來看，民事案件中的證據(jù)，只要求達到優(yōu)勢證據(jù)的程度即可，而刑事案件中的證據(jù)，至少要排除合理懷疑，顯然刑事證據(jù)要求比較高，然而知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟反而由級別較低、水平也可能較低的基層法院管轄，這顯然是不合理的。

（二）行政訴訟管轄與民事訴訟集中管轄的沖突

這里的行政訴訟是指行政執(zhí)法侵權(quán)訴訟，當被訴具體行政執(zhí)法行為涉及對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認定時，受理行政訴訟的法院在審理行政案件時就必須對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進行認定。也就是說基層法院也必須對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進行認定這實質(zhì)上使得基層人民法院擁有了知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件的管轄權(quán)，而這明顯是跟知識產(chǎn)權(quán)民事案件的集中管轄體制是沖突的，因為民事案件集中管轄要求一審法院一般為中級法院。

（三）知識產(chǎn)權(quán)訴訟管轄的分散性與知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)體制的沖突

截止08年5月底，全國經(jīng)指定具有專利，植物新品種和集成電路布圖設(shè)計案件管轄權(quán)的中級人民法院分別達到71個，38個和43個，經(jīng)批準可以審理部分知識產(chǎn)權(quán)民事案件的基層法院達到49個。從司法的終局性而言，注冊商標權(quán)的注冊標準和權(quán)利范圍，專利權(quán)的授予及其權(quán)利范圍，是以近乎同一的標準被授予的。相應(yīng)的，對這些權(quán)利的司法維護也應(yīng)當本著相同的標準進行，否則，權(quán)利的產(chǎn)生與權(quán)利的維護之間就會產(chǎn)生沖突和矛盾，但現(xiàn)行的訴訟管轄模式并未很好處理此問題。

二我國法院在知識產(chǎn)權(quán)訴訟集中管轄方面的探索

（一）探索知識產(chǎn)權(quán)訴訟“三審合一”管轄體制的由來

要理解“三審合一”體制必須要對我國現(xiàn)今的三審分立體制有一定認識和了解。三審分立是我國法院過去以及現(xiàn)在對于知識產(chǎn)權(quán)訴訟的審判原則，長期以來，知識產(chǎn)權(quán)刑事案件由刑事審判庭適用刑事訴訟法審理，民事案件由民事審判庭適用民事訴訟法審理，行政案件由行政審判庭適用行政訴訟法審理。然而此種三審分立制度對于知識產(chǎn)權(quán)案件有其特有的缺陷，首先不利于統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標準和維護司法權(quán)威，不符合知識產(chǎn)權(quán)審判專業(yè)化的要求，也不利于審判資源的整合和專業(yè)審判人才的培養(yǎng)，更不利于不同審判庭之間的有效溝通協(xié)調(diào)。

（三）對試行中“三審合一”管轄體制的利弊分析

相比“三審分立”，“三審合一”的知識產(chǎn)權(quán)審判的立體保護模式下有其固有的優(yōu)勢，主要表現(xiàn)如下：（1）權(quán)利人對救濟途徑的選擇具有明確的預(yù)見性，其可以較為自由選擇最能充分保護自己權(quán)利的途徑，從而及時、有力地打擊侵權(quán)行為；（2）知識產(chǎn)權(quán)審判的立體保護模式有效地解決了三審分立模式下存在的管轄沖突現(xiàn)象，民事，行政，刑事三類案件由同一審判庭處理也就不存在三者管轄上的沖突問題；（3）由于知識產(chǎn)權(quán)庭集中了民事，行政，刑事等三類法官，同時又需要這些法官具備一定專業(yè)知識，統(tǒng)一法庭的設(shè)置有利于改善審判人員結(jié)構(gòu)。當然由于缺乏有效經(jīng)驗借鑒，因此也必定存在難以預(yù)料到的問題，首先是試點大都從基層開始，而基層法院數(shù)量又巨大，這會造成知識產(chǎn)權(quán)庭設(shè)置的過度分散性，從而難以保證權(quán)利維護標準與權(quán)利確認標準的統(tǒng)一，也容易產(chǎn)生地方保護主義泛濫等危機，還有就是試點工作除了重慶市外大都不存在三級聯(lián)動的效應(yīng)，即主要是基層法院試行，沒有配套的中高級法院“三審合一”體制，這對于改革是不徹底的。

三完善我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟集中管轄制度的立法建議

“三審合一”審判模式在地方法院的試點對我國改革知識產(chǎn)權(quán)訴訟集中管轄模式具有良好的示范作用，盡管存在一些問題，但相比取得的成就以及從中產(chǎn)生的積極效應(yīng)，這些問題都屬于次要，并且可以通過改進來避免。

（一）在民訴法修訂中規(guī)定在中高級人民法院設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)審判庭，專門受理知識產(chǎn)權(quán)民事，刑事，行政案件，受案范圍包括爭議金額不超過200萬元（各地可根據(jù)實際情況有所變動）的知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)案件、刑事案件中與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的犯罪以及對行政機關(guān)具體行政行為不服提訟的知識產(chǎn)權(quán)行政案件。高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭是中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭的上級審判機關(guān)，受理不服后者初審判決的上訴案件；

（二）修改最高人民法院關(guān)于著作權(quán)，商標，專利侵權(quán)糾紛案件管轄的相關(guān)司法解釋，規(guī)定著作權(quán)和商標侵權(quán)糾紛案件由中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭受理第一審案件；專利糾紛第一審案件由各省，自治區(qū)，直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭受理；修改刑事訴訟法和行政訴訟法規(guī)定，確定由各中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭受理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)刑事和行政案件；

（三）修改《專利法》《商標法》，規(guī)定在專利或商標侵權(quán)訴訟中，被告人不能提出專利無效或商標無效的請求。此舉并非否定司法機關(guān)是專利或商標的最終決定機關(guān)，而是防止被告人通過請求宣告無效而拖延訴訟進程，而宣告無效的請求只能由當事人在訴訟程序外提出。

參考文獻：

[1]吳漢東主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)制度評價和立法建議》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008版

[2]李永明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，浙江大學(xué)出版社，2003年版

[3]邰中林：《知識產(chǎn)權(quán)審判數(shù)據(jù)分析》，載于《法制資訊》2008年Z1期

篇（2）

    我國專利法、著作權(quán)法、商標法等知識產(chǎn)權(quán)法沒有特別規(guī)定侵害專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時效,按照上位法和下位法一般關(guān)系的基本法理,侵害著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時效,應(yīng)當適用作為上位法的《民法通則》第135條中2年普通訴訟時效之規(guī)定。但最高人民法院2001年的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第23條、2002年的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條、2002年的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定,專利權(quán)人、著作權(quán)人、商標權(quán)人超過2年起訴的,如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù),在專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)有效期限內(nèi),人民法院應(yīng)當判決被告停止侵權(quán)行為,只是損害賠償數(shù)額自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算2年計算。【1】顯然,最高人民法院的上述三個司法解釋將知識產(chǎn)權(quán)等同于物權(quán),知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)等同于物權(quán)請求權(quán),并且采納了物權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效制度的觀點。

    三個司法解釋后,最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效制度的立場曾受到一些知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的質(zhì)疑。比如,張廣良認為,2年的損害賠償請求權(quán)永久性受保護并無法理依據(jù),停止侵害請求權(quán)受到無期限的保護,不僅對被告不公平,而且會影響到國家甚至社會公共利益。【2】湯宗舜先生認為,訴訟時效制度是關(guān)系到公共利益的制度,不能偏重權(quán)利人的利益而忽略公共利益,法律應(yīng)當于兩種利益間有所平衡,2年訴訟時效期間則是兩種利益的平衡點,所以對專利權(quán)的保護應(yīng)當適度而不應(yīng)絕對化。【3】非常遺憾的是,由于學(xué)界對三個司法解釋多數(shù)持贊同態(tài)度,【4】這些極為重要的反對聲音并沒有引起足夠重視。

    三個司法解釋后的實踐證明,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效制度已經(jīng)引發(fā)了嚴重的知識產(chǎn)權(quán)濫用、危害社會公共利益的現(xiàn)象,這迫使我們不得不突破持續(xù)權(quán)行為理論的限制,通過比較知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的關(guān)系,從更深層次重新審視知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與訴訟時效制度的關(guān)系。為了回答這個問題,本文首先闡釋知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)和類型兩個基本問題,然后反駁三個司法解釋所代表的絕對主流觀點(知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)當適用訴訟時效的消極理由),再從正面論證知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為什么應(yīng)當適用訴訟時效(知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)當適用訴訟時效的積極理由),最后總結(jié)全文,以求教于學(xué)界同仁。

    本文之所以采用這樣的研究方法,是因為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)否適用訴訟時效制度屬于民法中的價值判斷問題,對該問題的討論必須遵循民法價值判斷問題的討論規(guī)則,尤其是應(yīng)當遵循民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則。訴訟時效制度本質(zhì)上是對民事主體自由進行限制的法律制度。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是否應(yīng)當適用訴訟時效,本質(zhì)上是一個民事主體特定類型的自由是否應(yīng)當受到限制的問題。“自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現(xiàn)或者不可能很好地實現(xiàn);但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于民事主體自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導(dǎo)出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則:沒有足夠充分且正當?shù)睦碛?不得主張對民事主體的自由進行限制。該規(guī)則也對應(yīng)著一項論證負擔規(guī)則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應(yīng)承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由,就應(yīng)當確認并保障其自由。在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。”【5】

    具體到知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)應(yīng)否適用訴訟時效制度,持肯定說的學(xué)者不但需要證明有足夠充分且正當?shù)睦碛杀仨毻ㄟ^訴訟時效制度限制知識產(chǎn)權(quán)人的自由,還必須有效反駁持否定說的學(xué)者提出的理由。

    二、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)和類型

    (一)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)

    英美法系國家雖然將民事訴訟法中的臨時性和永久性禁令制度移植到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,作為受侵害的知識產(chǎn)權(quán)人的救濟手段,但并沒有規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度。大陸法系國家和地區(qū)中,雖然德國和我國臺灣地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)立法實質(zhì)上規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容,但唯有日本知識產(chǎn)權(quán)立法上明確使用了“差止請求權(quán)”即知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的概念,并且詳細規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容,據(jù)此可以日本知識產(chǎn)權(quán)立法為藍本,探討何為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。

    如上所述,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)在日本知識產(chǎn)權(quán)立法上被稱為“差止請求權(quán)”,內(nèi)容規(guī)定在專利權(quán)法、著作權(quán)法、商標法、不正當競爭防止法等所有知識產(chǎn)權(quán)法中。日本《專利法》第100條規(guī)定,專利權(quán)人或者獨占實施權(quán)人,可以請求侵害其專利權(quán)或者獨占實施權(quán)的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預(yù)防侵害,同時可以請求其廢棄侵權(quán)結(jié)果物和侵權(quán)工具,或者采取其他預(yù)防侵害的必要措施。日本《著作權(quán)法》第112條規(guī)定,作者、著作權(quán)人、出版權(quán)人、表演者或者著作鄰接權(quán)人,可以請求侵害其著作人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)、表演者人格權(quán)或者著作鄰接權(quán)的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者采取措施預(yù)防侵害,同時可以請求其廢棄侵權(quán)結(jié)果物和侵權(quán)工具,或者采取其他預(yù)防侵害的必要措施。日本《商標法》第36條規(guī)定,商標權(quán)人或者獨占實施權(quán)人,可以請求侵害其商標權(quán)或者獨占實施權(quán)的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預(yù)防侵害,同時可以請求其廢棄侵權(quán)結(jié)果物和侵權(quán)工具,或者采取其他預(yù)防侵害的必要措施。日本《反不正當競爭法》第3條規(guī)定,因不正當競爭營業(yè)上的利益受侵害的人,或者有受侵害之虞的人,可以請求侵害其營業(yè)上利益的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預(yù)防侵害,同時可以請求其廢棄侵權(quán)結(jié)果物和侵權(quán)工具,或者采取其他預(yù)防侵害的必要措施。日本《新品種保護法》第33條、日本《集成電路布圖設(shè)計法》第22條也有類似規(guī)定。【6】

    總結(jié)日本知識產(chǎn)權(quán)立法關(guān)于差止請求權(quán)的規(guī)定,可以看出,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不同于債權(quán)請求權(quán),是指知識產(chǎn)權(quán)被侵害或者有被侵害之虞時,知識產(chǎn)權(quán)人請求侵權(quán)行為人或者有侵害之虞的行為人為一定行為或者不為一定行為,以保障其權(quán)利圓滿狀態(tài)的一種實體法上的救濟權(quán)。【7】著名知識產(chǎn)權(quán)法官蔣志培先生持相同見解,認為“我國民法、知識產(chǎn)權(quán)法確立的基于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利上的請求權(quán),是對義務(wù)人不履行法定義務(wù)時為保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利圓滿實現(xiàn)的一種救濟措施。它的含義可以概括為:權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)并正在受到侵害或者有受到侵害的危險,知識產(chǎn)權(quán)人為保障其權(quán)利的圓滿狀態(tài)和充分行使,享有對侵害人作為或不作為的請求的權(quán)利。”【8】王太平教授也持類似見解:“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是指知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)已經(jīng)并正在受到侵害或者侵害之虞時,知識產(chǎn)權(quán)人為恢復(fù)其知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài),可以請求侵害人為一定行為或者不為一定行為的權(quán)利。”【9】結(jié)合日本知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定和學(xué)者們的論述,可以看出,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)具有如下性質(zhì):

    1.知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是一種實體法上的救濟權(quán)。民事權(quán)利按照相互之間的關(guān)系,可以分為原權(quán)利和救濟權(quán)。【10】原權(quán)利亦稱原權(quán)或者基礎(chǔ)性權(quán)利。“因權(quán)利之侵害而生之原狀回復(fù)請求權(quán)及損害填補請求權(quán)謂之為救濟權(quán);與救濟權(quán)相對待之原來之權(quán)利則謂之原權(quán)。”【11】知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)只有在作為基礎(chǔ)性權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害或者侵害之虞時才會發(fā)動,因而屬于一種實體法上的救濟權(quán)。在基礎(chǔ)性權(quán)利—知識產(chǎn)權(quán)處于正常狀態(tài)時,作為救濟權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)處于隱而不發(fā)的狀態(tài),既不能被行使,也不能被轉(zhuǎn)讓。認為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能的觀點是站不腳的。【12】理由是,作為基礎(chǔ)性權(quán)利的權(quán)能,比如所有權(quán)的占有、使用、處分、收益等四個方面的權(quán)能,在權(quán)利未被侵害或無侵害之虞的情況下,也可以由權(quán)利人發(fā)動和行使。

    知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)作為一種實體法上的救濟權(quán),不同于程序法意義上的訴權(quán)。在我國,通說認為訴權(quán)是當事人請求法院保護其民事權(quán)益的權(quán)利。程序意義上的訴權(quán)是指當事人的合法權(quán)益受到侵犯或者發(fā)生爭執(zhí)時,請求法院給予司法保護的權(quán)利。實體意義上的訴權(quán)則是指當事人請求法院通過審判強制實現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利。【13】按照通說,程序意義上的訴權(quán)規(guī)定在程序法中,以國家審判機關(guān)為請求對象,屬于公力救濟的一種方式,使得實體權(quán)利的實現(xiàn)具有國家強制性。而實體法意義上的請求權(quán)規(guī)定在實體法中,以相對義務(wù)人為請求對象,屬于私力救濟的一種方式,實體權(quán)利的實現(xiàn)并沒有國家強制力介入。

    2.知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是一種依附于知識產(chǎn)權(quán)的附屬性權(quán)利。這種依附性主要表現(xiàn)在兩個方面。一是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)沒有獨立存在的目的。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)只是在作為基礎(chǔ)性權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害或者有受侵害之虞時,為了去除侵害或者侵害危險而存在的,其存在目的僅僅在于保護基礎(chǔ)性權(quán)利,自身并沒有獨立存在的價值。作為基礎(chǔ)性權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)消滅,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)也就喪失了存在的意義。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)本質(zhì)上只不過是知識產(chǎn)權(quán)的一種保護手段和方法而已。二是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不能獨立行使和轉(zhuǎn)讓。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)無法脫離知識產(chǎn)權(quán)進行獨立行使或者進行使用許可和轉(zhuǎn)讓,只有在基礎(chǔ)性權(quán)利進行了使用、使用許可或者轉(zhuǎn)讓后,才會發(fā)生變動,但本身并不是使用許可或者轉(zhuǎn)讓的標的。

    總之,知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)作為保護知識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)的手段,是知識產(chǎn)權(quán)受到侵害或者有受侵害之虞時實體法上的一種救濟權(quán),目的在于保障知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài),完全依附于知識產(chǎn)權(quán)而存在,不能獨立行使、使用許可或者轉(zhuǎn)讓,沒有獨立性。

篇（3）

引言

隨著知識經(jīng)濟時代的到來，一個企業(yè)掌握的知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量以及質(zhì)量可以說是主宰命運的法寶。隨著法治時代的到來，人們的權(quán)利保護意識日益增強，特別是對于科技就是第一生產(chǎn)力的企業(yè)，各種專利、技術(shù)秘密、商標等，都是最寶貴的財富。知識產(chǎn)權(quán)作為一項絕對性的權(quán)利，從民事實體法、民事訴訟上都受到全方位的保護，因此忽略了對義務(wù)人合法利益的保護。此種情形不利于知識產(chǎn)權(quán)糾紛的解決以及市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，更不利于知識經(jīng)濟的長足發(fā)展。

一、知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴在我

國的立法發(fā)展2002年7月12日最高人民法院頒布的《批復(fù)》①是我國第一個明確承認知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的法律性文件，開啟了該種訴訟在我國的發(fā)展進程。2004年6月24日最高人民法院頒布的《通知》②，明確了該類案件屬于侵權(quán)類糾紛，應(yīng)按照侵權(quán)糾紛的管轄原則確定地域管轄。2009年12月28日最高人民法院頒布的《解釋》③第18條明確提出確認不侵犯專利權(quán)訴訟的立案條件。2008年4月1日正式頒行《民事案件案由規(guī)定》，將此類案件作為三級案由納入知識產(chǎn)權(quán)糾紛，為以后法院對此類案件的立案確立了基本規(guī)范。

二、知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的訴的利益

訴的利益應(yīng)該從原告、被告、法院的立場出發(fā)綜合考量，進行利益平衡。有無訴的利益，是法院判斷是否承認國民的具體請求足以具有利用審判制度的價值或者必要性的過程，因而，這種判斷當然不能任由法院主觀專斷。法院應(yīng)該參照設(shè)立訴訟制度的宗旨與目的這一客觀尺度，對原告的具體請求作出評價，以判斷有無訴的利益。知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴是從義務(wù)人的從程序性利益出發(fā)，是其他糾紛解決方式的補充,是輔非常態(tài)的救濟方式。

（一）義務(wù)人法律地位的不確定性

知識產(chǎn)權(quán)糾紛發(fā)生后，權(quán)利人通常會向義務(wù)人發(fā)出律師函明確指明其侵權(quán)行為，并且表明即將通過訴訟維護自己的權(quán)利，追究義務(wù)人的侵權(quán)責任。此時，義務(wù)人由于收到權(quán)利人的警告后，擔心自己在將來承受巨額的侵權(quán)損害賠償，將無法合理安排自己今后的生產(chǎn)經(jīng)營活動，只能等待權(quán)利人通過訴訟或者其他方式對自己的行為是否構(gòu)成對權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的侵害進行確認。但是，如果權(quán)利人遲遲不行使自己的訴訟權(quán)利，只是通過警告威脅的威懾力來拖延糾紛的及時解決，義務(wù)人的法律地位將會長期處于不確定的狀態(tài)。在英美法系國家，為了消除義務(wù)人此種法律地位不確定的狀態(tài)設(shè)置了宣告判決、制止威脅的訴訟等相關(guān)制度，利用法院確認判決的公權(quán)性，直接、有效地解決當事人的糾紛，為迅速恢復(fù)市場秩序提供了良好的司法環(huán)境。義務(wù)人法律地位的不穩(wěn)定性，應(yīng)該包含以下三點內(nèi)容：（1）義務(wù)人法律地位的不安是具體的，不是自己主觀臆想的。比如，知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，權(quán)利人向義務(wù)人發(fā)出律師函明確指明其侵權(quán)行為，并且表明即將通過訴訟維護自己的權(quán)利。如果，權(quán)利人只是向義務(wù)人發(fā)來表明其知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的公告性質(zhì)的函件，此時義務(wù)人的法律地位并沒有因為收到該函件而陷入危險狀態(tài)，此時義務(wù)人若主觀臆造將自己處于危險境地，提起確認不侵權(quán)之訴，將因不具有訴的利益而不被法院受理。（2）義務(wù)人的不安是法律地位的不安，例如，對義務(wù)人正常的生產(chǎn)經(jīng)營造成不利影響，營業(yè)額顯著下滑，或者無法合理安排今后的生產(chǎn)經(jīng)營，影響到義務(wù)人在市場競爭中的正常發(fā)展。（3）原告法律地位的現(xiàn)實不安性，能夠以確認判決除去。

（二）知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴是糾紛解決的唯一方式

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不僅在社會媒體上公開聲明自己的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利范圍，而且向義務(wù)人發(fā)出了意思表示非常明確的警告或者威脅，無正當理由怠于，也不向有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門申請行政確認，義務(wù)人也不可以向行政機關(guān)申請確認自己不侵犯權(quán)利人指明的知識產(chǎn)權(quán)，使義務(wù)人的法律地位長期處于懸置狀態(tài)，產(chǎn)生現(xiàn)實的不安性。法律如果不能夠保障義務(wù)人權(quán)益救濟途徑的暢通，通過司法直接、有效地裁決糾紛，那么對義務(wù)人來說顯然非常不公平，并且有可能影響到當?shù)亟?jīng)濟的健康、有序的發(fā)展。消極確認之訴，從原告的立場來看，具有接受確認判決的即時利益，通過該種訴可以消除原告法律上的危險狀態(tài)。從民事訴訟主體訴權(quán)平等的原則出發(fā)，也是當事人訴訟權(quán)利平等的體現(xiàn)。因此，在沒有其他權(quán)利救濟方式時，義務(wù)人具有提起知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的訴的利益，該種訴是處于不安狀態(tài)的義務(wù)人唯一能夠采用的訴訟手段。

（三）義務(wù)人履行了書面催告義務(wù)

消極確認之訴，作為權(quán)利救濟的一種補充方式，為了防止原告濫用訴權(quán)造成國家司法資源的浪費，以及給被告造成不必要的困擾，要求原告在提訟之前已經(jīng)為糾紛解決做出了自己的努力，必須進行前的交涉。因此，最高人民法院頒布的《解釋》中規(guī)定了義務(wù)人必須經(jīng)過書面催告權(quán)利人行使訴訟權(quán)利，權(quán)利人經(jīng)過合理期限不通過司法途徑維護自己的合法權(quán)益，義務(wù)人才可以提起確認不侵權(quán)之訴。該書面催告義務(wù)可以看作是進行訴前協(xié)商的過程，權(quán)利人與義務(wù)人可以通過書面催告行使訴訟權(quán)利進行溝通，明確權(quán)利人是否有通過訴訟解決糾紛的真正意圖，或者企圖通過其他方式確定雙方權(quán)利義務(wù)的想法。并且，當義務(wù)人向法院提起確認不侵權(quán)之訴時，應(yīng)向法院舉證證明自己履行了該書面通知義務(wù)。法官可以結(jié)合原告的舉證以及糾紛的現(xiàn)實狀況，判斷原告是否具有訴的利益，裁定是否受理案件。

（四）訴訟請求不包括給付內(nèi)容

原告提起消極確認之訴的目的是為了消除自己的法律地位的危險狀態(tài)或者與被告之間的法律關(guān)系的不安狀態(tài)，以法院具有公權(quán)性的確認判決的確定效力來維護自己的合法權(quán)益。該種訴可以將義務(wù)人從危險的法律地位中解救出來，對糾紛當事人長時間懸而未決的法律關(guān)系進行確認，不對當事人之間的損害賠償、賠禮道歉等具有給付性質(zhì)的糾紛進行裁決，因此，原告在提起該種訴時，訴訟請求的內(nèi)容不能包含有要求被告進行損害賠償或者賠禮道歉等。最高人民法院頒布的《批復(fù)》中指出，原告的目的只是針對被告對自己發(fā)出的侵權(quán)警告向法院請求確認自己的行為不侵權(quán)，并不包含請求被告的行為侵犯自己權(quán)利并且追究其責任的主張，此《批復(fù)》表明了確認不侵權(quán)之訴與消極確認之訴在制度的設(shè)計目的上的一致性。

三、知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴存在的問題與完善

（一）存在的問題

1.案件定性錯誤。最高人民法院將此類案件定性為侵權(quán)糾紛，我國的法院在受理此類案件時也將其作為侵權(quán)類糾紛對待。例如，2015年7月21日遼寧省高級人民法院審理上訴人日本本田技研工業(yè)株式會社與被上訴人沈陽金杯車輛制造有限公司確認不侵害專利權(quán)糾紛一案，裁判書（（2015）遼立一民終字第000127號）中明確說明在性質(zhì)上該案件屬于侵權(quán)類糾紛，應(yīng)按照侵權(quán)糾紛案件確認管轄。但是，從民事訴訟法學(xué)法理上分析，該種訴不符合侵權(quán)之訴的特點，卻與消極確認之訴的制度完全吻合。首先，該種訴中原告的主張以及法院審理的對象是侵權(quán)關(guān)系不存在，而侵權(quán)之訴中原告主張的是侵權(quán)關(guān)系存在，并且當事人證明以及法院審理的對象是侵權(quán)關(guān)系存在。其次，最高人民法院通過相關(guān)法律性文件對該種訴的訴的利益的嚴格限制，與侵權(quán)之訴中權(quán)利人只要證明自己的權(quán)利受到侵害或者有受到侵害的危險就可以向法院提訟的條件有著巨大差異。再次，侵權(quán)之訴中原告的主張以及法院作出的判決中包含侵權(quán)損害賠償?shù)膬?nèi)容，并且在訴訟中勝訴的當事人可以依法院的判決申請強制執(zhí)行，而在該種訴中，原告的主張以及法院的判決都不包含給付內(nèi)容，判決只是對當事人法律地位的確認。綜上所述，最高人民法院將確認不侵權(quán)之訴定性為侵權(quán)類糾紛是錯誤的，給司法實踐帶來了困難。2.地域管轄的原則不便于訴訟。最高人民法院頒布的《批復(fù)》將知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴定性為侵權(quán)之訴，應(yīng)按照侵權(quán)類訴訟的管轄確定地域管轄，即由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。但是，通過以上理論分析，我們得出結(jié)論該種訴不屬于侵權(quán)類糾紛，所以最高人民法院對于該種訴訟的地域管轄的《批復(fù)》有欠妥之處的。最高人民法院在頒布此《批復(fù)》時也許對該種案件中的審理對象，即“侵權(quán)行為”的界定有誤差。筆者認為，該種訴屬于確認之訴中的消極確認之訴。在訴訟中進行確認是否構(gòu)成侵權(quán)的行為是原告的生產(chǎn)經(jīng)營行為是否構(gòu)成對被告知識產(chǎn)權(quán)的侵害，而不是被告對原告發(fā)出警告信或律師函的行為是否構(gòu)成對原告的侵權(quán)。另外，原告住所地一般是原告進行生產(chǎn)經(jīng)營的行為地，也就是涉嫌侵權(quán)的行為地。因此，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的法院管轄不利于訴訟中調(diào)查、收集證據(jù)，促進訴訟進程。3.合理期限時間過長。被警告人或利害關(guān)系人的書面催告義務(wù)實質(zhì)是將知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴作為消極確認之訴對訴的利益的嚴格限制。最高人民法院頒布的《解釋》中關(guān)于被警告人或者利害關(guān)系人必須向權(quán)利人發(fā)出書面催告的規(guī)定，實質(zhì)是為了防止原告濫用訴權(quán)侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，是對該種訴的利益的嚴格限制。司法實務(wù)中也嚴格將這個條件作為審查原告是否具備訴權(quán)的標準，例如，廈門市中級人民法院（廈門市中級人民法院（2014）廈民初字第390號）在審理廈門固德利鋅鋼護欄有限公司與廈門市首創(chuàng)君合專利事務(wù)所有限公司、劉學(xué)軍確認不侵害專利權(quán)糾紛案件過程中，將固德利公司并未提交相關(guān)證據(jù)證明已書面催告劉學(xué)軍行使訴權(quán)，作為不符合提起該案件的法定條件為由，駁回了原告的。原告向福建省高級人民法院提起上訴，二審法院（福建省高級人民法院二審（2014）閩民終字第1084號）也支持了原審法院的裁定，駁回了原告的上訴。此種限制符合消極確認之訴中，對于原告的訴的利益的限制，實質(zhì)是為了防止原告濫用訴權(quán)，擾亂正常的市場競爭秩序，給權(quán)利人造成不必要的困擾，以及浪費法院寶貴的司法資源的一種要求。但是，筆者認為，合理期限的時間過長，不利于對義務(wù)人合法權(quán)益的維護，不利于糾紛的及時解決，更不利于市場秩序的恢復(fù)。

（二）完善

1.明確案件性質(zhì)為消極確認之訴。英美法系國家為了使知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的糾紛迅速解決，在1883年英國以成文法的形式規(guī)定了制止威脅的訴訟（actiontorestrainthreats），1934年美國國會正式通過了《宣告判決法案》，設(shè)置了宣告判決（declaratoryjudgement），為解決糾紛當事人法律地位不確定性（legaluncertainty）的問題，使經(jīng)濟秩序在最短時間內(nèi)恢復(fù)穩(wěn)定。在美國宣告判決被普遍認為是法定的救濟，而不是一個公平的補救措施。因此，我國也可以在民事訴訟法中以專章的形式設(shè)置消極確認之訴，并且明確知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴屬于消極確認之訴。通過該種訴訟具有的保障義務(wù)人司法救濟途徑暢通的制度本質(zhì)，來達到保護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域權(quán)利人與義務(wù)人合法權(quán)益天平的平衡。2.明確原告住所地法院管轄。知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴作為消極確認之訴的一種形態(tài)，其制度設(shè)計的目的就是為了保障義務(wù)人權(quán)利救濟途徑的暢通，因此，在訴訟程序的設(shè)計上應(yīng)該便于義務(wù)人。通過上述論述，我們明確該種訴訟的審理對象是原告的生產(chǎn)經(jīng)營行為沒有落入被告知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利保護的界限之內(nèi)。另外，原告提起該種訴時法律地位本身就處于不確定狀態(tài)，由于被告侵權(quán)警告已經(jīng)造成在市場競爭中的劣勢處境，并且，由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不及時行使訴訟權(quán)利，才產(chǎn)生了確認不侵權(quán)之訴的訴的利益。最后，原告住所地一般是原告進行生產(chǎn)經(jīng)營的行為地，也就是涉嫌侵權(quán)的行為地。因此，地域管轄應(yīng)適用原告住所地管轄，這樣有利于保障訴訟公平，降低原告的訴訟成本；有利于牽制處于優(yōu)勢地位的被告，確保原告可以與被告進行公平的市場競爭；更有利于訴訟中調(diào)查、收集證據(jù)，促進訴訟進程。綜上所述，關(guān)于該種訴訟的管轄法院，級別管轄應(yīng)適用知識產(chǎn)權(quán)管轄原則，地域管轄應(yīng)適用原告住所地法院管轄。3.縮短合理期限。最高人民法院頒布的《解釋》為“需要一定的合理期限”提供了法律依據(jù)。但是，筆者認為，一個月或者兩個月的時間期限不符合市場競爭瞬息變化的規(guī)律，該期限將使義務(wù)人的法律地位長時間處于不確定狀態(tài)，有可能錯失決定企業(yè)命運的良好發(fā)展機遇，造成不必要損失。筆者認為應(yīng)將合理期限縮短到自權(quán)利人收到書面催告之日起十五日內(nèi)或者自義務(wù)人發(fā)出書面催告之日起三十日內(nèi)，這樣既考慮到權(quán)利人因特殊原因等不能及時主動行使訴權(quán)，或者濫用權(quán)利損害義務(wù)人的合法權(quán)益，也能防止義務(wù)人動輒濫用訴訟權(quán)利，給權(quán)利人造成不必要的負擔，浪費國家司法資源。

結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的判決不具備強制執(zhí)行力，所以該種訴訟是通過觀念上固定權(quán)利或法律關(guān)系的狀態(tài)，以此達到解決糾紛的目的，維護市場競爭秩序的穩(wěn)定。因此，考慮到國家司法資源的有限性以及當事人參與訴訟的成本等因素，在民事訴訟該種訴的合法地位的同時，必須對該種訴的條件嚴格限制，其中對確認利益的限制為重中之重。由于筆者理論水平有限，目前僅研究到以上論述的深度，筆者會在今后的學(xué)習中繼續(xù)對該種訴訟進行深入研究，以期為我國法治社會的建設(shè)、市場經(jīng)濟的發(fā)展盡微薄之力。

注釋：

①[2001]民三他字第4號②[2004]民三他字第4號③法釋[2009]21號

參考文獻：

[1][日]高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層次分析.林劍鋒譯，北京：法律出版社2003年版，第296頁

[2][日]三月章.日本民事訴訟法.汪一凡譯，五南圖書出版有限公司，1999年6月第1版，第66頁

[3]沈達明.比較民事訴訟法初論（上冊）.中信出版社，1991年版，第240頁

篇（4）

“價值”一詞是法哲學(xué)中的概念，即法律機制所體現(xiàn)出的有益性［1］。從抽象層面看，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟所體現(xiàn)出的基本價值即有用性，具體而言是電視調(diào)解對于知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決能夠起到何種有益的作用。從具象層面看，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的有益性可以分為兩個層次:一是在民事訴訟進行的前期及過程中，電視調(diào)解能夠幫助難以完成訴訟的當事人實現(xiàn)哪些愿望、解決哪些實際問題。支持制度設(shè)置的目的即是為沒有能力獨立完成訴訟的當事人提供一條除律師、法律援助之外的救濟渠道，本質(zhì)上是對當事人提供了一種幫助行為［2］，使當事人能夠在法律程序中感受到正義回歸的力量。二是電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟對于民事訴訟制度的發(fā)展而言，具有實踐創(chuàng)新意義，是知識產(chǎn)權(quán)訴訟保障的一種新突破。綜上所述，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的基本價值屬性是有益性，當然價值屬性內(nèi)涵了價值判斷的意思，它是應(yīng)然判斷而非實然判斷，故所謂的有益性也應(yīng)當限定在知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制完善的范圍內(nèi)加以考量。

(二)電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值體系

電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟是將電視調(diào)解與支持制度相結(jié)合解決知識產(chǎn)權(quán)訴訟糾紛的一種模式，該種做法既然具有有益性，則具有價值。它包含以下特征:一是從價值屬性上看，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值體系是與知識產(chǎn)權(quán)訴訟保障的實施密切相關(guān)的價值系統(tǒng)，因為電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟只有具備可實際實施的屬性，才能夠轉(zhuǎn)化成為法律程序意義上的權(quán)利和義務(wù)，才具有實際意義［3］。電視調(diào)解支持一方當事人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，無論是提供精神鼓勵、物質(zhì)幫助，還是提供法律服務(wù)幫助其固定證據(jù)，都具有很強的可實施性，故而能夠體現(xiàn)有益性。二是從價值主體上看，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值體系是司法權(quán)主體所持有的一組價值所組成的系統(tǒng)。由于《民事訴訟法》中明確確立了支持制度，因而電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟是在法律規(guī)范的框架下的一種實踐性做法，故司法機關(guān)對之態(tài)度如何決定了該項做法能否順利實施。所以，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值體系必然體現(xiàn)司法權(quán)占主導(dǎo)地位的特征。三是從價值結(jié)構(gòu)上看，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值體系可以分為目的價值系統(tǒng)、形式價值系統(tǒng)、價值測評標準系統(tǒng)、價值沖突及整合這幾個組成部分，它們之間相互依存、不可分割，構(gòu)成了一個有機的價值系統(tǒng)整體。

二、電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的目的價值

(一)電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟目的價值具有多元化屬性

顧名思義，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟目的價值的多元性，是指電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的目的不限于某一種固定模式，只要是在法律規(guī)范的框架下能夠合理化解知識產(chǎn)權(quán)矛盾糾紛、幫助當事人解決與知識產(chǎn)權(quán)糾紛相關(guān)的種種夙愿，都可以成為電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的目的［4］。其中，較為重要的目的價值有兩個:一是直接目的。為了幫助訴訟能力欠缺、不能獨立完成訴訟的當事人將訴訟完成。二是間接目的。為了促進知識產(chǎn)權(quán)多元化糾紛解決機制的形成。黨的十八屆三中全會報告指出，要建立并加強矛盾糾紛綜合調(diào)處機制。這為知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制的拓展奠定了政策性基礎(chǔ)。電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟作為知識產(chǎn)權(quán)糾紛救濟機制中的一種新路徑，為多元化解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛提供了一個現(xiàn)實的依據(jù)。

(二)電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟目的價值具有時代化屬性

目的價值本身是一種主觀價值判斷，該種判斷方式會隨著社會關(guān)系的歷史性變遷產(chǎn)生質(zhì)的改變［5］，社會關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)變，目的價值則隨之改變。在某一特定歷史時期內(nèi)形成的目的價值，而隨著社會的變遷，其目的價值很可能也會發(fā)生改變。以知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展為例，在現(xiàn)行經(jīng)濟體制下，知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中的比重越來越重，反映出知識經(jīng)濟內(nèi)生動力的利益訴求作用于生產(chǎn)關(guān)系的結(jié)果［6］。在這樣的時代背景下，知識產(chǎn)權(quán)保護所追求理性和目的自然也會發(fā)生變化。隨著民眾的認知程度越來越高，發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛的比例也在逐漸上升。國家鼓勵各種不同群體積極參與知識產(chǎn)權(quán)糾紛的化解工作，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟正是在這樣的時代化背景下產(chǎn)生的，具有鮮明的時代特色。

三、電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的形式價值

從法哲學(xué)角度觀察，形式價值的內(nèi)容非常廣泛。例如:公開性，任何一項制度必須公開之后才會發(fā)生效力;穩(wěn)定性，制度的制定及實施不能朝令夕改、變化無常;連續(xù)性，制度的實施不應(yīng)當中斷……［7］電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的形式價值內(nèi)容自然也包含以上特點，但是從總體上看，能夠反映電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟個性的形式價值有兩個:一是原則性與靈活性的統(tǒng)一;二是實用性。這兩個方面決定了從形式上來看，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟是“善法”。

(一)電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟是原則性與靈活性的統(tǒng)一

原則性是任何一項法律制度在實施過程中的底線，是法律規(guī)則自身必須要遵守的基本準則［8］，支持作為民事訴訟的一項基本制度規(guī)定在《民事訴訟法》總則中，很多教科書將其作為民事訴訟的一項基本原則。之所以被原則化，一方面是因為律師、法律援助制度的存續(xù)不足以解決所有問題，為當事人提供幫助、支持這種形式作為人文主義體現(xiàn)的獨立形式仍然有獨立存續(xù)的必要性［9］。另一方面是因為現(xiàn)行法律對支持僅僅有原則性的規(guī)定，而無操作細則，對于怎樣幫助和支持，法律并未涉及。正是因為支持的這些特點，使得電視調(diào)解支持當事人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟既具備可以在法律總則的框架下行使幫助行為，又使得該種幫助行為并無一定之規(guī)，只要不違背基本法律精神就可以實施。所以，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟既體現(xiàn)了法律規(guī)范的原則性，同時也體現(xiàn)了沒有固定之規(guī)的靈活性，是原則性和靈活性的統(tǒng)一。

(二)電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟是實用性的體現(xiàn)

實用性是電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的又一形式價值。所謂的實用即是指能夠使知識產(chǎn)權(quán)糾紛得以解決，這里所講的解決并非實體法意義上權(quán)利被侵害的狀態(tài)得到了徹底回復(fù)，而是在程序法意義上當事人的救濟路徑得到了暢通。電視調(diào)解在電視錄制階段會對當事人的知識產(chǎn)權(quán)糾紛作出調(diào)解，調(diào)解失敗后進入訴訟的可能性極大，然而很多當事人由于受救濟能力、取證能力等諸多原因的困擾沒有能力提起民事訴訟保障自身的實體權(quán)利，同時訴權(quán)也難以實現(xiàn)［10］。支持當事人提起知識產(chǎn)權(quán)可以使當事人的訴權(quán)得到法律程序上的救濟。從司法實踐的具體操作上看，每年全國法院審判的支持案件數(shù)量相當可觀。2010年全年審判21382件［11］，2013年全年審判19021件［12］。這說明支持方式幫助當事人解決訴訟能力不足的問題實踐基礎(chǔ)相當豐厚。所以，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟自然也相應(yīng)具備實用性的價值。

四、電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值測評標準

(一)人道主義測評標準

人道主義是人權(quán)保障的一個分支，它是一個抽象的概念，體現(xiàn)在法學(xué)領(lǐng)域，是人類文明進化后的人道主義思想觀念在法律制度的創(chuàng)制與實施過程中的具體表現(xiàn)［13］。因而，評價一項法律制度實施的價值，可以用是否貫徹了人道主義為測評標準，若貫徹則該制度具有有益性，反之則會被認為是無價值或者價值不明顯。以知識產(chǎn)權(quán)糾紛為例，涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，須要調(diào)取的證據(jù)眾多，證據(jù)之間的證明關(guān)系縱橫交錯，而且訴訟過程本身耗時、費力、不經(jīng)濟，其困難性非普通民事訴訟可以相提并論。礙于這些阻礙無法實現(xiàn)訴權(quán)的案例較多。電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟，不僅可以為處于尷尬窘境的當事人提供物質(zhì)幫助，還可以為其提供法律支持，對于實際困難的解決能夠起到很好的幫助作用。此種作用是人道主義在法律訴訟領(lǐng)域內(nèi)的應(yīng)用，是電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟人道主義價值的體現(xiàn)。

(二)生產(chǎn)力測評標準

知識產(chǎn)權(quán)是生產(chǎn)力中最為活躍的構(gòu)成要素。在這個領(lǐng)域，評價一項技術(shù)是否具有價值，往往是以其能否促進生產(chǎn)力的發(fā)展為標準的。知識產(chǎn)權(quán)糾紛的產(chǎn)生對生產(chǎn)力的發(fā)展起到消極影響，判斷一種解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的方法是否具有價值，除要看具體糾紛是否能夠得以順暢解決外，能否促進生產(chǎn)力的發(fā)展也是標準之一［14］。電視調(diào)解幫助當事人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，能夠使其訴權(quán)得以實現(xiàn)，自然有利于化解矛盾，促使生產(chǎn)力的發(fā)展，故而具備該項價值。

(三)成本收益測評標準

知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、投入量產(chǎn)實施、交易等諸環(huán)節(jié)，都離不開經(jīng)濟學(xué)中成本與收益的衡量，因而成本與收益也就成為了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)主要的考量因素。知識產(chǎn)權(quán)凝結(jié)著創(chuàng)作人大量的心血，授權(quán)使用時往往會收費較高。侵權(quán)者在未經(jīng)授權(quán)的情況下使用他人的知識產(chǎn)權(quán)，成本趨于零，但是實施侵權(quán)行為后所帶來的直接利潤卻非常高。不僅如此，由于侵權(quán)人使用了與權(quán)利人相同的知識產(chǎn)權(quán)會在市場上對權(quán)利人的產(chǎn)品產(chǎn)生對抗，導(dǎo)致權(quán)利人的利潤下降收益降低。因而，這種零成本帶來巨額收益而且還能夠折損權(quán)利人的收益率的做法不符合基本經(jīng)濟規(guī)律、違背道德而被法律所禁止。所以，在評價知識產(chǎn)權(quán)的價值時離不開成本與收益的測評依據(jù)。電視調(diào)解支持當事人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，目的是使當事人的訴權(quán)得以實現(xiàn)，使知識產(chǎn)權(quán)被侵害的利益得以回復(fù)，故成本與收益是評測電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟價值的標準。

(四)現(xiàn)實主義測評標準

現(xiàn)實主義是評價法律制度價值的標準之一。電視調(diào)解支持當事人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟是否具有價值，主要看該種做法是否能夠解決實際問題。電視調(diào)解支持當事人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，是立足于當事人的知識產(chǎn)權(quán)受侵害后而又欠缺訴訟能力的現(xiàn)實，從而為當事人提供幫助支持。既然是為當事人提供幫助，那么就應(yīng)當有選擇性，滿足條件的才能夠提供支持。關(guān)于條件的設(shè)定應(yīng)當尊重現(xiàn)實、充分滿足現(xiàn)實基礎(chǔ)，如對弱勢受害者條件的滿足。

(五)歷史主義測評標準

歷史主義測評標準是評價某個歷史時期內(nèi)某一項法律制度價值的依據(jù)之一，它是指站在時代的背景下結(jié)合當時的歷史現(xiàn)實，觀察法律制度在該時段所起到的作用［15］。電視調(diào)解以支持方式幫助當事人解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛也是歷史的產(chǎn)物，體現(xiàn)了現(xiàn)階段歷史條件下一定社會生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的要求。因為，支持制度產(chǎn)生于1982年的《民事訴訟法》，之后該制度是留還是廢一直存在爭議。但經(jīng)過了幾次修正，不但未被廢除反而表述更加嚴謹，實踐中法院審判的支持案件每年平均近2萬件。顯而易見，支持在改革開放不斷深化的時代背景下，有其存在的價值。

五、電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值沖突及整合

(一)電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值沖突

電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的目的價值呈現(xiàn)多元化趨勢，人們所追求的價值目標往往會存在差異，因而便會出現(xiàn)價值沖突。例如，電視調(diào)解幫助弱勢當事人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟是人道主義價值的體現(xiàn)，然而它會與私法自治的程序價值發(fā)生沖突;電視調(diào)解支持當事人往往是基于成本與收益的經(jīng)濟考量而做出的抉擇，但電視臺還承擔著宣傳正能量的社會責任，有的時候為了達到宣傳效果，幫助當事人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟可以不計成本和代價，這時成本收益價值與社會效益價值之間也會發(fā)生沖突。可見，電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟涉及的各種價值之間關(guān)系非常復(fù)雜。總體上看，可以分為三類狀態(tài):一是價值無涉狀態(tài)。即兩種價值不發(fā)生關(guān)系，可以獨立并存。二是價值耦合狀態(tài)也即正相關(guān)關(guān)系。即一種價值提升，另外一種價值也隨著增加，例如電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有的實用性價值與促進生產(chǎn)力發(fā)展的價值。三是價值競合狀態(tài)也即負相關(guān)關(guān)系。即一種價值提升，另外一種價值會隨之減少，較為典型的是電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的原則性價值與靈活性價值之間即屬于這樣的關(guān)系。由此可見，當電視調(diào)解支持知識產(chǎn)權(quán)訴訟的兩種不同價值之間發(fā)生競合關(guān)系時，便會出現(xiàn)沖突，此時便需要我們作出價值選擇。

篇（5）

二、技術(shù)事實查明的現(xiàn)狀及缺陷

(一)耗費時間長。技術(shù)事實在查明途徑上并沒有做出規(guī)定，參與的專業(yè)人員范圍更是混亂，因此當其應(yīng)用在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件中時，會使得案件處理周期較長，浪費大量時間，案件訴訟成本會因此增大。當事人雖然可以主動申請鑒定，但鑒定人需要由雙方共同確定，具有相關(guān)問題解決能力，選定鑒定人過程也會造成時間浪費;同時，案件雙方在事實上可能觀點不一致，此時司法機構(gòu)也具備主動地啟動實施經(jīng)過的機會，但同樣會造成時間延誤，啟動調(diào)查并通過需要經(jīng)過復(fù)雜程序，訴訟效率也會不可避免地受到影響。(二)容易造成裁判權(quán)讓渡。鑒定意見必須由爭議領(lǐng)域的專業(yè)工作人員出具才具有法律意義，其中涉及到的知識更是專業(yè)性極強，不了解這一領(lǐng)域知識的法官很可能讀不懂鑒定意見。同時司法過程又是十分嚴謹?shù)模辉试S這一過程有非法律工作人員參與其中，這一現(xiàn)狀也造成法官對鑒定意見的結(jié)果過于依賴———自身并不了解該領(lǐng)域?qū)I(yè)知識，自然會相信該領(lǐng)域的專業(yè)人士得出的鑒定結(jié)果。以上現(xiàn)狀無形中增大了鑒定結(jié)果的權(quán)利，將鑒定結(jié)果作為最終判決結(jié)果依據(jù)，在這樣環(huán)境下開展知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件審判，裁判權(quán)也將由法官向鑒定意見出具人士的層面轉(zhuǎn)讓，并不利于司法完善發(fā)展。(三)司法實踐中采用率低。技術(shù)事實查明需要投入的資金量較大，部分案件訴訟方難以承受這部分費用，導(dǎo)致所開展的民事訴訟案件調(diào)查中難以查明技術(shù)事實。且鑒定過程中的專業(yè)性要求極強，需要同時調(diào)動多方面因素，實現(xiàn)對案件爭議部分的全面分析，當前常見技術(shù)性問題也要從這一層面解決。面對復(fù)雜的鑒定過程與鑒定所需要費用，司法實踐中技術(shù)事實查明效率并不高，甚至難以達到綜合控制效果，發(fā)現(xiàn)問題后的解決效果也因此受到影響，很難得到及時性突破。(四)技術(shù)咨詢立法缺失。對于技術(shù)事實查明過程以及其結(jié)果出具的可利用性，目前尚缺少針對性的立法規(guī)定，現(xiàn)有的法律條款在這一方面上仍然存在漏洞，由此導(dǎo)致最終工作開展困難，技術(shù)性方法中如果不能協(xié)調(diào)解決，全面開展工作任務(wù)也會因此受到影響。立法缺失也造成現(xiàn)階段開展技術(shù)咨詢市場十分混亂，一些不具備專業(yè)領(lǐng)域權(quán)威性的團體以及機構(gòu)也參與到其中，工作開展的積極性因此受到影響。各項控制管理任務(wù)之間落實所遇到的沖突爭議部分，由于缺少一個整體性的法律體系來規(guī)定約束，最終效率會有明顯下降，這也是造成當前技術(shù)性問題的主要原因，因此，當前的立法層面急需完善，否則開展各項技術(shù)事實查明工作結(jié)果應(yīng)用也會因此受到影響。

三、知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中技術(shù)事實查明完善措施

(一)限制技術(shù)鑒定的使用。對于技術(shù)鑒定的開展請求要嚴格審批，控制提出該項鑒定的責任人范圍，避免在技術(shù)鑒定過程中出現(xiàn)選擇機構(gòu)爭議以及鑒定結(jié)果與事實不符合的現(xiàn)象。在當前常見技術(shù)性方法中，建立長期工作體系來促進最終管理效率提升，也是幫助實現(xiàn)解決當前問題的有效措施，只有將限制技術(shù)完善并合理使用，最終工作開展積極性才不會因此受到影響。限制使用不僅不會影響使用效率，還能促進流程更加簡化嚴明，能夠達到最佳使用效果，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場影響問題也能更好的配合解決，為工作任務(wù)全面進行創(chuàng)造一個穩(wěn)定的基礎(chǔ)環(huán)境，從而實現(xiàn)對最終司法鑒定工作開展的促進效果。(二)建立專家陪審員和法官的協(xié)調(diào)工作機。制為避免出現(xiàn)司法裁判權(quán)讓渡現(xiàn)象，在審判過程中要建立一個具有長期工作穩(wěn)定性的基礎(chǔ)流程，觀察是否存在影響司法工作進行的因素。法官對專業(yè)領(lǐng)域技術(shù)知識不了解，對此可以采取專家陪審的方法，這樣法官在審判中可以了解到是否在司法鑒定結(jié)果中存在問題，對鑒定結(jié)果的事實經(jīng)過也有更全面了解，涉及到內(nèi)容中存在影響工作開展積極性的現(xiàn)象，應(yīng)加強司法工作人員與專家陪審團之間的交流溝通，確保這一過程進展得更加順利，知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件中技術(shù)事實查明工作也能更高效開展。(三)建立技術(shù)調(diào)查制度。借鑒國內(nèi)外先進方法來幫助提升技術(shù)事實查明應(yīng)用效率，對司法技術(shù)鑒定流程進行完善，從而提升在知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件中的司法鑒定效率。對于當前比較常見的技術(shù)性問題，探討出立法完善的解決方案，并在接下來的民事訴訟中重點應(yīng)用，從而實現(xiàn)對技術(shù)事實的全面控制解決，實現(xiàn)司法鑒定結(jié)果與實際情況之間的融合，從而促進實踐效率不斷提升進步。(四)加快完善立法進程。針對技術(shù)事實查明進行立法，在法律約束下各項工作開展才更加嚴謹，能夠起到對行業(yè)規(guī)范作用，避免在工作期間出現(xiàn)非專業(yè)人士過度參與的現(xiàn)象，對于當前常見的技術(shù)性問題，更應(yīng)該從綜合角度開展工作任務(wù)，并觀察案件開展期間可能會影響工作任務(wù)開展的各種因素。完善立法后要加大法律法規(guī)宣傳力度，將技術(shù)事實鑒定的法律條款落實到基層工作中去，這樣鑒定流程才能變得更加完善，并且不會受到最終工作開展穩(wěn)定性的影響，為知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟當事人創(chuàng)造公平的判決環(huán)境。立法需要經(jīng)過驗證時期，確保所增加的法律條款符合實際情況，并且能夠幫助推定技術(shù)事實查明落實才是正確有效的，這也是當前法律發(fā)展的主體方向。

四、結(jié)語

綜上所述，技術(shù)事實的專業(yè)性強，不易為除本領(lǐng)域技術(shù)人員之外的非專業(yè)人士所知，法官審判決定中很容易受到鑒定意見結(jié)果的影響。在技術(shù)型知識產(chǎn)權(quán)案件中，法官借助其他手段查明技術(shù)事實十分必要。專家陪審制度相對成熟，應(yīng)強化法官和專家陪審員之間的協(xié)調(diào)工作，技術(shù)事實查明的推廣需要以完善立法和規(guī)范咨詢程序為前提，還應(yīng)與知識產(chǎn)權(quán)法院一同建立。作為今后查明技術(shù)事實的重要手段，鑒定技術(shù)在法律范圍內(nèi)也需要繼續(xù)完善。

［參考文獻］

［1］卜元石．重復(fù)訴訟禁止及其在知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛中的應(yīng)用———基本概念解析、重塑與案例群形成［J］．法學(xué)研究，2017(3):91－106．

篇（6）

專利訴訟機構(gòu)有哪些？

據(jù)王寧玲介紹，在美國有3個地方可進行無效專利訴訟，分別是美國聯(lián)邦地區(qū)法院、美國國際貿(mào)易委員會（ITC）和美國專利審理與上訴委員會（PTAB）。當然，知識產(chǎn)權(quán)還包括商標、版權(quán)和商業(yè)機密等，其中商業(yè)機密審理一般在美國州法院，與專利訴訟受理有所不同。

在中國進行專利訴訟，專利權(quán)人的舉證責任是非常大的。也就是說，專利權(quán)人基本上要在交訴訟狀之前，就把所有的證據(jù)都拿到，同時還要把所有的賠償都弄清楚。

而在美國，啟動訴訟程序相對來說比較容易。因為在美國訴訟中有一個非常重要的證據(jù)搜集程序，進入這個程序后，法院要求雙方就相關(guān)的問題提交證據(jù)。所以，其實有很多案子在證據(jù)收集過程中，雙方對事實的了解才能夠達到一個比較詳細的地步。可以說，在美國，原告只要是盡了自己最大努力，拿到一些證據(jù)之后就可以交訴訟申請，舉證責任在最開始的時候要比在國內(nèi)小很多。

現(xiàn)在，知識產(chǎn)權(quán)是很多企業(yè)用來打擊競爭對手的一個非常強有力的武器。王寧玲認為，對于那些已經(jīng)進入或正準備美國市場的中國企業(yè)來說，知識產(chǎn)權(quán)風險控制非常關(guān)鍵。“中國企業(yè)越出色，在國際市場遭遇知識產(chǎn)權(quán)被告的可能性就越大。”她說。

王寧玲建議企業(yè)首先去做檢索和分析，確定自己的產(chǎn)品或技術(shù)在美國是否侵犯第三方專利權(quán)，特別是競爭對手的專利權(quán)。如果發(fā)現(xiàn)可能存在侵權(quán)，企業(yè)就要考慮提前進行規(guī)避設(shè)計。對中國企業(yè)來說還有一個利好，那就是2013年《美國發(fā)明法案》實施后，企業(yè)可以在美國專利商標局的PTAB向競爭對手的專利發(fā)起挑戰(zhàn)，最終可能無效掉對方專利。

知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)最新趨勢如何？

隨著市場的推進，現(xiàn)在美國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)出現(xiàn)一些新趨勢。對此，王寧玲律師做了一些解釋。

第一，對于權(quán)力要求的解釋有所變化。在PTAB無效專利，用的是最寬的合理的解釋。在美國聯(lián)邦地區(qū)法院對權(quán)力要求的解釋，是根據(jù)2005年“PhilipsAWH Corp.”案來進行的。該案對美國專利權(quán)利要求解釋的方法進行了總結(jié)，是一件具有重大影響的判決。

第二，現(xiàn)在有很多商業(yè)方法的專利被無效。商業(yè)方法涉及銀行、投資公司等，它們希望軟件操作方面獲得專利，目前在美國很難實現(xiàn)。

第三，關(guān)于可專利主題的問題。在美國，如果專利主題跟自然產(chǎn)物相關(guān)，比如DNA，那么很難得到授權(quán)。之前在美國最高法院有過此種案例，判定的結(jié)果是與自然產(chǎn)物相關(guān)專利主題無法獲得保護。這些案例直接影響了審查員的審查，因此相關(guān)專利很難在美國專利局獲得授權(quán)。

第四，美國對“專利蟑螂”（Patent Troll）開始有所限制，這對訴訟產(chǎn)生了很大的影響。所謂“專利蟑螂”，是指那些本身并不制造專利產(chǎn)品或者提供專利服務(wù)，而是從其他公司、研究機構(gòu)或個體發(fā)明人手中購買專利的所有權(quán)或使用權(quán)，然后專門通過專利訴訟賺取巨額利潤的公司或團體。現(xiàn)在企業(yè)遇到“專利蟑螂”，可通過在PTAB無效其專利的方式對它造成打擊。

遭第一反應(yīng)是什么？

如果中國企業(yè)在美國遭遇知識產(chǎn)權(quán)，第一時間該作何反應(yīng)？“我認為，企業(yè)應(yīng)考慮如何有效地去應(yīng)訴。”王寧玲告訴記者，如果企業(yè)選擇不應(yīng)訴，那么，應(yīng)有非常明顯的原因，比如選擇退出美國市場。對于那些看重美國市場的企業(yè)來說，應(yīng)訴是第一正確反應(yīng)。“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。企業(yè)可通過熟知美國市場的專業(yè)律師來分析自身和對方的優(yōu)劣勢，然后看勝算有多大。

“贏”的標準并不是將訴訟進行到底，最后非要分出勝負，而是用盡可能少的花費，獲得對企業(yè)未來商業(yè)運作影響最小的一個結(jié)果。“如果企業(yè)能夠在早期就和對方達成和解，那么，可能就是最大的贏家。因為這樣可以避免很多訴訟費用，同時也能夠保證商業(yè)運作正常進行。”王寧玲表示。

當然，和對方談判并最終勝利和解，企業(yè)必然要有能拿出手的“籌碼”。這些“籌碼”包括對自身知識產(chǎn)權(quán)的積累及對其強有力的保護。一些中國企業(yè)遇到訴訟時，手中缺少有效“籌碼”，唯一的“籌碼”可能是與對方談判賠償費用。“不過，當企業(yè)只有金錢上的‘籌碼’時，往往就會處于比較被動的狀態(tài)。”王寧玲說。

篇（7）

當事人是否享有知識產(chǎn)權(quán)，是其能否提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的前提。因此，在審理知識產(chǎn)權(quán)民事案件中，應(yīng)當根據(jù)不同類別，對當事人是否享有權(quán)利進行認定。

當事人向人民法院提起著作權(quán)等侵權(quán)訴訟，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明等，查證屬實的，應(yīng)當作為當事人享有著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的證據(jù)，對方不能提供相反證據(jù)反駁的，人民法院應(yīng)當確認其享有權(quán)利。

對圖書出版者、錄音錄像制作者等提供合法出版物作為享有與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的證據(jù)的，法院不得以當事人未提供其取得著作權(quán)人授權(quán)的證據(jù)，直接否定其權(quán)利人身份。

在侵權(quán)訴訟中，經(jīng)過登記的著作權(quán)，其權(quán)利人可以將登記文件及相應(yīng)的作品提供法庭作為權(quán)利證明；沒有經(jīng)過登記的著作權(quán)，其權(quán)利人應(yīng)當提供何種證據(jù)來證明自己享有著作權(quán)，往往發(fā)生爭議。考慮到著作權(quán)法關(guān)于“如無相反證據(jù)，在作品上署名的視為作者”的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于著作權(quán)法的司法解釋第七條規(guī)定，當事人提訟所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明以及取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。

這條規(guī)定的重點，是把“合法出版物”作為著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的證據(jù)形式予以承認，對解決著作權(quán)的證明問題具有重要的意義。合法出版物的含義就是符合國家新聞出版的規(guī)定、有書號、是國家新聞出版署承認的。一般地說，人們對作品底稿、原件作為證據(jù)比較熟悉。最高人民法院在著作權(quán)司法解釋中把合法出版物也列入證據(jù)，在一些情況下，就不需要再找作品底稿、原件來證明待證事實了，既方便了法官，也減輕了當事人的舉證責任。

知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，主要是通過使用產(chǎn)生的權(quán)利。當事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名稱、包裝、裝潢的反不正當競爭訴訟，就其主張的權(quán)利向人民法院提交了該商品在一定市場上為公眾知悉的證據(jù)，對方不能提供相反證據(jù)反駁的，人民法院應(yīng)當確認其為知名商品，并對其特有的名稱、包裝、裝潢予以保護。

專利權(quán)、注冊商標專用權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等是通過法定程序登記或者審查核準而產(chǎn)生的權(quán)利。當事人提交有關(guān)的權(quán)利證書或者登記證明等證據(jù)，對方當事人不能提供該權(quán)利已經(jīng)撤銷、無效或轉(zhuǎn)讓等證據(jù)反駁的，應(yīng)當確認當事人享有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的利害關(guān)系人應(yīng)當根據(jù)事實和法律確認。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，各類知識產(chǎn)權(quán)許可合同的獨占被許可人、排他被許可人，均可以認定為利害關(guān)系人。普通許可合同的被許可人，在許可人明確授權(quán)的情況下，可以視為利害關(guān)系人。利害關(guān)系人可以根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定自行或者與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人共同提訟或者依法申請采取訴前臨時措施。

二、專業(yè)技術(shù)的鑒定

在知識產(chǎn)權(quán)審判中，專業(yè)技術(shù)鑒定是個非常重要的問題，有時甚至是審判某些案件的關(guān)鍵。實踐中，大家對什么是專業(yè)技術(shù)問題，什么是法律問題，在理解上并不一致，以致造成委托鑒定的事項差別很大。

筆者認為，是專業(yè)技術(shù)問題還是法律問題，關(guān)鍵是看這個問題是否需要利用專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)知識和經(jīng)驗來解決。比如，是否納入專利權(quán)的保護范圍、依法確定是否構(gòu)成侵權(quán)等問題，是不需要專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)知識和經(jīng)驗解決的，或者此時專業(yè)技術(shù)的問題已經(jīng)解決了，在這個基礎(chǔ)上進行侵權(quán)判定，委托所謂侵權(quán)技術(shù)鑒定就是文不對題了。又如，專利侵權(quán)案件中所涉及的技術(shù)特征之間的技術(shù)手段及其功能、效果是否基本相同，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是否不需要創(chuàng)造性的勞動就能夠聯(lián)想到等問題，就是需要利用專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)知識和經(jīng)驗來解決的，如果法官自己不能解決，就可以委托技術(shù)鑒定。

有觀點主張，像上述問題也不宜委托鑒定，因為專業(yè)技術(shù)人員一旦對這些問題作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵權(quán)或者不侵權(quán)的判定，實質(zhì)上是將法律問題委托鑒定，因此，法院委托技術(shù)鑒定的事項只能限于鑒定客體的相同或者差異上，其他問題仍應(yīng)由法官來判斷。其實不必這樣絕對化。技術(shù)鑒定不同于檢驗檢測。檢驗檢測可以只就被檢對象的相同或者差異情況進行簡單羅列，而技術(shù)鑒定要根據(jù)鑒定對象的相同或者差異情況，分析其在技術(shù)上的意義，并作出技術(shù)上的判斷。

與鑒定有關(guān)的，還有對某些產(chǎn)品的檢測和檢測標準問題。最近，最高人民法院對云南省高級人民法院的一個請示的答復(fù)中就談到了這個問題。針對案件處理中有觀點提出對某產(chǎn)品國家沒有監(jiān)測標準，須等待有關(guān)部門制定了標準再處理本案的意見，指出有關(guān)本案產(chǎn)品涉及的檢測問題，如果國家沒有制定相關(guān)的檢測標準，可以參照《中華人民共和國合同法》第六十二條第一款第（一）項的規(guī)定，按照本領(lǐng)域的慣常做法來進行檢測。只要所采用的方法具有充分的科學(xué)依據(jù)，其檢測結(jié)果一般可以作為定案的依據(jù)。

三、公證取證方式的適用

在司法實踐中，權(quán)利人對侵權(quán)的取證工作比較困難，因此，權(quán)利人將目光投向公證機關(guān)，意圖是為當事人收集證據(jù)、提交證據(jù)和舉證責任提供一種合法的便利和公正、可靠的保險。于是，出現(xiàn)了對銷售侵權(quán)復(fù)制品等侵權(quán)行為公證取證的取證方式。

所謂公證取證，是指權(quán)利人請公證處的公證人員現(xiàn)場取得證明侵權(quán)人實施發(fā)行、銷售侵權(quán)物品證據(jù)的取證形式。由于計算機程序有容易被復(fù)制和刪除的特點，在計算機軟件侵權(quán)案件中權(quán)利人經(jīng)常采取這種取證形式。一般認為，公證人員在現(xiàn)場對當事人的取證活動進行公證，屬于《公證暫行條例》規(guī)定的“保全證據(jù)”的情形。

問題是，公證人員如果在公證過程中表明身份，則侵權(quán)人不可能現(xiàn)場銷售侵權(quán)物品，也就無法取得侵權(quán)的證據(jù)；而如果不表明身份，則被告往往提出這種公證不具有保全證據(jù)的法律效力。對保全證據(jù)的程序和要求，《公證暫行條例》和其他有關(guān)公證的法律法規(guī)乃至規(guī)章均無明確規(guī)定，民事訴訟法和司法解釋以往也沒有明確的規(guī)定。對這種取證方式的爭議，一直存在。

考慮到著作權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)案件取證的難度，以及目前知識產(chǎn)權(quán)保護力度仍有不足的實際情況，最高人民法院關(guān)于著作權(quán)法的司法解釋規(guī)定，當事人自行或者委托他人購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當作為證據(jù)。但有相反的證據(jù)除外。

對于那些屬于以欺詐、脅迫、利誘等不當方式取證的效力問題，應(yīng)當適用最高人民法院關(guān)于民事訴訟的證據(jù)規(guī)則第六十八條“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”的規(guī)定，不予采信。嚴格以該規(guī)定認定證據(jù)，可以抑制當事人因履行舉證義務(wù)、承擔舉證責任而不擇手段等負面效果。

四、專利侵權(quán)的訴前證據(jù)保全問題

最近一次修改專利法等知識產(chǎn)權(quán)法，增加了訴前的臨時禁令。當時，最高人民法院民事審判第三庭提出，在司法實踐中，相對于保護權(quán)利人的合法權(quán)益和防止禁令失誤，證據(jù)保全更為重要，適用的頻率也更高。在我國的知識產(chǎn)權(quán)法律中應(yīng)當規(guī)定對證據(jù)的訴前保全。在以后的商標法和著作權(quán)法中，都采納了法院的意見，增加了訴前證據(jù)保全的規(guī)定。但是，在前的專利法對此沒有作出明確規(guī)定，問題主要是專利的權(quán)利人能否單獨申請訴前證據(jù)保全。應(yīng)當說，專利法沒有規(guī)定專利侵權(quán)的訴前證據(jù)保全，與著作權(quán)法、商標法的有關(guān)規(guī)定確實不協(xié)調(diào)，對專利權(quán)的保護不利。

為了彌補這種缺陷，滿足司法實踐的合理需要，最高人民法院在2001年6月公布的《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》中，對此作了很大突破，即允許申請人在申請訴前停止侵犯專利權(quán)行為（即臨時禁令）的同時，申請證據(jù)保全。但對申請人能否在不申請臨時禁令的情況下，單獨申請訴前證據(jù)保全沒有規(guī)定。這一方面滿足了司法實踐的需要，有利于對專利權(quán)的保護；另一方面，司法解釋畢竟是對法律具體適用中的解釋，不是立法，專利法沒有訴前證據(jù)保全規(guī)定，司法解釋不能走得太遠了。現(xiàn)在，如何處理專利法與商標法等不協(xié)調(diào)的問題？既然專利法和司法解釋已經(jīng)這么規(guī)定了，就應(yīng)當按照法律的規(guī)定辦，否則就沒有法律依據(jù)。實踐中解決的方法是，允許當事人在提訟的同時申請證據(jù)保全，人民法院可以受理證據(jù)保全申請，進行證據(jù)保全措施，然后送達狀等。當然，在實踐中遇到此類問題，包括不正當競爭糾紛中能否適用訴前證據(jù)保全，根據(jù)具體案情如果認為確有必要，也不排除通過報請最高人民法院考慮作出司法解釋的途徑來解決。

五、知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的特殊舉證責任

專利法、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法律對舉證責任作了一些特殊的規(guī)定，比如專利法第五十七條第二款規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。商標法第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。但停止侵權(quán)的責任仍然要承擔，除非雙方當事人另行就此達成協(xié)議。著作權(quán)法第十一條第四款規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。該法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作行為有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當承擔法律責任。

初看起來，這些法律條文似乎都是民事責任方面的規(guī)定。但仔細推敲，這些規(guī)定都應(yīng)屬于對舉證責任的法律規(guī)定，是專為知識產(chǎn)權(quán)訴訟中某種舉證不能時，當事人應(yīng)當負擔一定民事責任而作的特殊規(guī)定。對上述這類關(guān)于舉證責任的特殊規(guī)定，人民法院應(yīng)當嚴格執(zhí)行。在知識產(chǎn)權(quán)案件審判中，遇到法律特殊規(guī)定的情形，應(yīng)當適用知識產(chǎn)權(quán)法律特殊的規(guī)定，而不適用最高人民法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的一般規(guī)定。

1、專利侵權(quán)中涉及新產(chǎn)品方法的發(fā)明專利的舉證責任倒置

這個問題的焦點主要集中在如何處理好證據(jù)公開質(zhì)證與保護被告商業(yè)秘密的關(guān)系上。根據(jù)專利法第五十七條第二款規(guī)定，這類專利侵權(quán)案件是要由被告提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明，這是被告的法定舉證義務(wù)，應(yīng)當嚴格執(zhí)行。專利法如此規(guī)定，是由于是否使用某種方法專利的證據(jù)很難提供，原告只要能證明被告生產(chǎn)的新產(chǎn)品與專利產(chǎn)品一樣，舉證責任就發(fā)生倒置，由被告證明其生產(chǎn)產(chǎn)品的方法不同于原告的方法專利。該項規(guī)定是知識產(chǎn)權(quán)舉證責任倒置最典型的例子，適用時要把握好以下幾個要點：

一是要在原告完成了應(yīng)負的舉證責任之后，才能實行舉證責任倒置。除了上文所述外，原告還要證明被告生產(chǎn)的產(chǎn)品與自己依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品，同時還要說明依據(jù)自己的專利方法所直接獲得的產(chǎn)品是一項新產(chǎn)品。如果原告不能證明這兩點，或者被告能夠舉出相反的證據(jù)原告的事實主張，被告就不承擔提供自己產(chǎn)品制造方法的舉證責任。

二是應(yīng)當將被告提供的證明其產(chǎn)品制造方法的證據(jù)限定在必要的范圍內(nèi)，即以足以證明其產(chǎn)品制造方法與原告的專利方法不同為必要，而不是要求被告提供其產(chǎn)品的全部制造方法。例如，被告只要證明其產(chǎn)品制造方法的個別工藝步驟、化合物的個別成分等，與方法專利的某一必要技術(shù)特征不同也不等同，即為完成了舉證責任。這樣就可以在很大程度上起到保護被告商業(yè)秘密的作用。

三是被告根據(jù)法定舉證責任倒置義務(wù)所提供的證明其產(chǎn)品制造方法的證據(jù)應(yīng)當依法進行質(zhì)證方能作為認定案件事實的根據(jù)，不能以所提供的證據(jù)涉及商業(yè)秘密而拒絕質(zhì)證。既然要質(zhì)證，當然也要將證據(jù)提供給對方，進行證據(jù)交換，否則就無法質(zhì)證。

在司法實踐中，有的不讓原告接觸被告的涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，以致出現(xiàn)被告提供的證據(jù)的載體都有瑕疵，使得證據(jù)質(zhì)證與保護被告商業(yè)秘密的關(guān)系失衡了，專利法有關(guān)舉證責任倒置的規(guī)定也因此落空。當然，為了防止擴散被告的商業(yè)秘密，人民法院一定要嚴格依照民事訴訟法和最高人民法院司法解釋規(guī)定的程序進行質(zhì)證，并且可以根據(jù)具體案件采取相應(yīng)的防范措施。

2、商業(yè)秘密的舉證責任是否倒置問題

商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密，涉及這類客體的舉證責任是否發(fā)生倒置，在司法實務(wù)界和學(xué)界都有不同的認識和觀點。有的觀點主張，在侵犯商業(yè)秘密的糾紛案件中，要適用被控未經(jīng)許可使用商業(yè)秘密的一方負倒置的舉證原則，同專利領(lǐng)域的方法專利的舉證責任相同。理由是被告使用商業(yè)秘密的事實很難為他人舉證，而被告則很容易對自己使用的商業(yè)秘密特別是技術(shù)秘密舉證。為了加強對商業(yè)秘密的保護，應(yīng)當舉證責任倒置。

此種主張忽略了專利與商業(yè)秘密的重大區(qū)別，忽略了舉證責任倒置只能來源于法律的特殊規(guī)定。首先，專利的主體只能是一個，必須由有關(guān)國家機關(guān)授權(quán)。而一項商業(yè)秘密可以有不同的多個主體，并不需要授權(quán)取得。其次，對商業(yè)秘密的侵犯不在于是否對商業(yè)秘密使用、披露等行為，而主要是是否以不正當?shù)氖侄潍@取了商業(yè)秘密；反向工程取得的商業(yè)秘密被認為是合法取得，而在專利來說，制造、使用、銷售、許諾銷售某項專利等行為都會被認為屬于涉嫌侵犯該項專利權(quán)的行為。再次，新產(chǎn)品方法專利的舉證責任倒置為專利法等法律所明文規(guī)定，而反不正當競爭法等對商業(yè)秘密的舉證責任并沒有相應(yīng)規(guī)定。所以，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責任倒置，并沒有法律依據(jù)，并且今后將此種舉證責任進行立法的理由也仍嫌不充足。

在涉嫌侵犯方法專利權(quán)的案件中，對待被控侵犯的客體為發(fā)明專利的，如果原告舉出基本證據(jù)后，被告以其商業(yè)秘密和擔心其商業(yè)秘密被泄漏為由對抗的，對進行鑒定被告送檢的材料應(yīng)該進行質(zhì)證，以保證證據(jù)材料和鑒定結(jié)果符合證據(jù)的“三性”。如果涉及的是實用新型專利，此類專利未經(jīng)過實質(zhì)審查，可靠程度較差，因而在商業(yè)秘密的披露程度上就應(yīng)有一定的控制，應(yīng)該防止二次泄密。

而在涉嫌侵犯商業(yè)秘密的案件中，原告是商業(yè)秘密的權(quán)利人，被告也說自己被控的技術(shù)方案或者其他信息屬于商業(yè)秘密，在被告是否使用原告的商業(yè)秘密上，不能適用舉證責任倒置，還應(yīng)當適用誰主張誰舉證的原則，這時，原告的舉證責任就重于被告：不但要證明自己享有權(quán)利，還要證明被告通過不正當?shù)氖侄潍@取了或者使用了自己的商業(yè)秘密。

3、出版者、制作者、發(fā)行者、出租者的舉證責任

根據(jù)著作權(quán)法第五十二條的規(guī)定，出版、制作、出租等行為人對自己所經(jīng)營的業(yè)務(wù)應(yīng)當負有不侵犯他人著作權(quán)的比一般人更強的注意義務(wù)，應(yīng)當保證經(jīng)營中所涉及的復(fù)制品等的合法授權(quán)或者來源合法。如果在經(jīng)營中出現(xiàn)了侵權(quán)行為、侵權(quán)復(fù)制品，他們應(yīng)當對其所盡的注意義務(wù)如涉及的復(fù)制品有合法授權(quán)、合法來源等進行舉證，舉證不能的推定未盡到注意義務(wù)，雖然原始的侵權(quán)復(fù)制品并不是最初來源于這些行為人，他們?nèi)詰?yīng)承擔侵權(quán)的法律責任。

根據(jù)著作權(quán)法的這一規(guī)定，最高人民法院在著作權(quán)法司法解釋第十九條規(guī)定，出版者、制作者應(yīng)當對其出版、制作有合法授權(quán)承擔舉證責任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據(jù)著作權(quán)法第四十六條、第四十七條的相應(yīng)規(guī)定承擔法律責任。這一規(guī)定對遏制市場中涉及出版、制作等中間環(huán)節(jié)的盜版等侵犯著作權(quán)行為，具有重要意義。

4、計算機軟件復(fù)制品出版者、制作者的舉證責任

《計算機軟件保護條例》第二十八條規(guī)定，軟件復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，或者軟件復(fù)制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當承擔法律責任。該條規(guī)定的法源，同樣來自我國著作權(quán)法第五十二條的規(guī)定。

篇（8）

我們不再畏懼

對于國外公司的起訴，我們不再是畏懼和退縮，已經(jīng)知道主動應(yīng)訴。美國勁量公司，擁有無汞堿性電池專利，在美國申請337條款調(diào)查中國企業(yè)，在此前，該公司曾經(jīng)迫使美國金霸王，日本松下等電池公司支付巨額專利許可費或者達成交叉許可協(xié)議，在一些同時被訴的國外企業(yè)紛紛以支付專利費和解時，中國被訴企業(yè)積極應(yīng)訴，他們和中國電池協(xié)會開始了艱辛的異國征戰(zhàn)。他們對該公司的關(guān)鍵進行，發(fā)現(xiàn)該專利的權(quán)限說明存在概念空泛，不明確等先天不足，有被無效掉的可能，最終美國正式宣布該專利不具備確定性，從而從根源上終止了美國對337電池的調(diào)查。

美國的337條款調(diào)查，實際上有點類似于反傾銷調(diào)查，屬于知識產(chǎn)權(quán)訴訟的一種。它可以調(diào)查國外企業(yè)對美國的出口有沒有不公平的競爭行為，一旦發(fā)現(xiàn)有不公平的競爭行為，就可以禁止這些產(chǎn)品進入美國。當一個公司提起訴訟時，其實并不意味著它很有勝訴的把握。在中國，一般經(jīng)過謹慎的分析后，認為有一定的勝訴把握才會起訴；在美國，實際上這只不過是一個商業(yè)機會，甚至是一種商業(yè)賭博。所以，只要你出口商品到美國，或者業(yè)務(wù)在美國得很好，那么肯定有人要告你。如果你已經(jīng)掌握了美國市場的游戲規(guī)則，那么你可能已經(jīng)告了別人，或者你準備去告別人。

我們開始懂得規(guī)則

中國的DVD制造商被要求支付高額專利的使用費，專利使用費就像是套在中國DVD制造商脖子上的繩索，我們的DVD制造企業(yè)本來已經(jīng)微薄的利益都將落入別人的口袋。現(xiàn)在，中國DVD制造商正在試圖以更積極的態(tài)度和更符合國際慣例的方式解救自己，無錫多媒體有限公司和東強(無錫)數(shù)碼有限公司委托美國律師在美國對3C的DVD專利池許可政策違反美國聯(lián)邦和州而提起訴訟。假如官司打贏，不僅3C已收取的全部DVD特許使用費要如數(shù)退還，還將賠償3倍的金額。

篇（9）

外方當事人為原告時，人民法院應(yīng)首先審查其在中國法院提起訴訟的法律依據(jù)，即該外方當事人所在國與我國共同參加的知識產(chǎn)權(quán)國際公約或兩國簽署的相互保護知識產(chǎn)權(quán)的雙邊協(xié)定，或原告在中國享有權(quán)利的其他法律依據(jù)。

我國已先后參加了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《關(guān)于集成電路知識產(chǎn)權(quán)保護條約》、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》、《保護錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》、《專利合作條約》、《國際承認用于專利程序的微生物保存布達佩斯條約》等國際條約，并與美國政府簽訂了《中華人民共和國政府與美利堅合眾國政府關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》的雙邊協(xié)定。外方當事人所在國若是上述一個或多個知識產(chǎn)權(quán)國際公約的成員國，該當事人享有的相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)在我國受到保護。

外方當事人到我國尋求知識產(chǎn)權(quán)保護時，應(yīng)提交其為相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、具備原告資格的證明，主張專利權(quán)、商標權(quán)法律保護的，應(yīng)提交我國專利局頒發(fā)的專利證書及國家商標局頒發(fā)的商標注冊證；主張著作權(quán)保護的，應(yīng)提交其是受保護作品的著作權(quán)人的證明；主張制止正當競爭權(quán)的，亦應(yīng)提交相應(yīng)的權(quán)利證明。

在“涉內(nèi)”知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，原告為證明其與案件有直接利害關(guān)系，即證明其是專利證書上、商標注冊證上、作品登記證、軟件著作權(quán)登記證書或版權(quán)頁上所載明的權(quán)利人，其應(yīng)向受訴法院提交自已的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件、社團法人登記證、身份證復(fù)印件等訴訟文件予以證明。在涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，原告應(yīng)提交該法人或非法人單位是在其所在國依法成立的證據(jù)，如公司注冊的資科，公司章程等；是自然人的，應(yīng)提交其所在國頒發(fā)的護照復(fù)印件。在訴訟過程中，外方當事人從我國域外寄交或者托交的訴訟材料，應(yīng)當經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認證，或履行我國與該外方當事人所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。

二、涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟的法律適用問題

涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟的法律適用問題涉及程序法的適用及實體法的適用兩個問題。

1關(guān)于程序法的適用問題，依照我國法律的有關(guān)規(guī)定，涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟，適用我國的民事訴訟法及行政訴訟法。我國締結(jié)或參加的國際條約與上述兩法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。

2關(guān)于實體法的適用問題，依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)地域性及獨立性原則，對涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的實體處理也應(yīng)適用我國的相關(guān)法律。如對專利權(quán)而言，一外方專利申請人若想在中國獲得專利權(quán)，其發(fā)明主題必須符合我國專利法所規(guī)定的授予專利權(quán)的條件，中國專利審查部門是依據(jù)中國專利法進行形式審查及實質(zhì)審查的。同樣基于該專利申請而引起的訴訟，如該專利申請能否授予專利權(quán)的行政訴訟，專利申請權(quán)歸屬訴訟，專利權(quán)效力行政訴訟、確定該專利權(quán)歸屬的訴訟以及因侵犯該專利權(quán)而引起的侵權(quán)訴訟，均應(yīng)依據(jù)我國專利法的規(guī)定，進行實體處理。對商標糾紛及著作權(quán)糾紛而引起的訴訟亦然。但在處理涉外著作權(quán)糾紛時，應(yīng)注意如下問題，即一外國作品是在中國境外首先發(fā)表的，我國對該作品予以著作權(quán)保護的依據(jù)是該作品著作權(quán)人所在國與我國簽訂的雙邊協(xié)議或共同參加的國際公約，人民法院在處理侵犯該作品的著作權(quán)糾紛時，對該作品的著作權(quán)人的確認，應(yīng)依據(jù)該作品來源國的法律，若外方當事人已經(jīng)提交了依照其所在國的法律，其為該作品的著作權(quán)人的證明，而方當事人對外方當事人為著作權(quán)人有異議而又未提交充分證據(jù)的，人民法院僅應(yīng)對外方當事人提交的證據(jù)材料的真實有效性進行審查就可以了，而不用對該作品的著作權(quán)人予以重新確定。

在適用我國知識產(chǎn)權(quán)法律處理涉外糾紛時，還要注意我國締結(jié)或參加的知識產(chǎn)權(quán)國際條約的適用問題。筆者認為，一外方當事人依據(jù)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)國際條約在我國主張知識產(chǎn)權(quán)保護的，人民法院在判決書中判理部分，應(yīng)首先將該條約予以明確，最好能說明我國及該外方當事人分別參加該國際條約的時間。此為該外方當事人在我國主張權(quán)利的法律依據(jù)。該國際條約的規(guī)定與我國相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法律的規(guī)定相一致的，在判決的主文中便無需引用國際公約的具體規(guī)定，而直接引用我國知識產(chǎn)權(quán)法律的有關(guān)規(guī)定即可；但在我國法律與該國際條約有不同規(guī)定的，應(yīng)適用該國際條約的規(guī)定，我國聲明保留的條款除外。如對由不受保護的材料編輯而成的、對材料的選取或編排有獨創(chuàng)性的外國作品，依據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，該作品不是我國著作權(quán)法意義上的編輯作品，故不應(yīng)受著作權(quán)法的保護，但依據(jù)我國參加的《保護文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》的規(guī)定，該作品應(yīng)受著作權(quán)法的保護，這就是我國法律與該國際公約規(guī)定不一致的地方之一，而我國又未聲明保留，在此情況下，若該外國作品的著作權(quán)人所在國亦是《保護丈學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》的成員國，我國應(yīng)對該作品予以著作權(quán)保護。在著作權(quán)法領(lǐng)域，對于我國著作權(quán)法與相關(guān)的著作權(quán)國際公約規(guī)定不一致之處，我國已頒布了《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，故在處理著作權(quán)糾紛時，人民法院在判決書主文部分，仍不用引用相關(guān)的國際著作權(quán)條約，而僅引用我國著作權(quán)法及《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中的相應(yīng)法條即可。但在其他領(lǐng)域，如工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的企業(yè)名稱的保護問題，我國法律規(guī)定，一企業(yè)名稱只有在我國登記后方受保護，此與《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定不同，我國也沒有頒布專門的法規(guī)，規(guī)定對外方企業(yè)名稱或商號在我國不履行登記手續(xù)，同樣在我國可受保護，在此情況下，人民法院在判決書的主文部分則應(yīng)引用上述國際公約。

三、涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)人民事責任的承擔問題

依據(jù)上文，在涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，人民法院應(yīng)適用“權(quán)利主張地法”或“權(quán)行為地法”，即我國的法律來認定侵權(quán)是否成立，以及在侵權(quán)成立的情況下，決定侵權(quán)人所應(yīng)承擔的民事責任。就侵權(quán)人的民事責任承擔問題而言，訴訟當事人及人民法院應(yīng)注意以下問題：

1權(quán)利人要求判令被控侵權(quán)人承擔我國法律沒有規(guī)定的民事責任方式的請求，人民法院不予支持。

依據(jù)我國民法通則及知識產(chǎn)權(quán)部門法的規(guī)定，在確認侵權(quán)成立的情況下，侵權(quán)人應(yīng)承擔的民事責任的方式主要有停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響、賠禮道歉、承擔刑事責任等方式。人民法院還可依據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)及后果，依法對侵權(quán)人子以民事制裁，收繳其從事侵權(quán)行為的工具及非法所得，單處或并處罰款。應(yīng)該講，不論是外方當事人侵權(quán)，還是中方當事人侵權(quán)，其承擔民事責任的方式是相同的，且為我國法律所明確規(guī)定的。但是，在外方當事人指控中方當事人侵權(quán)的訴訟中，外方當事人常常要求中方當事人承擔我國法律沒有規(guī)定的民事責任方式，最為常見的一種為“判令被告保證以后不再侵犯原告的著作權(quán)或?qū)＠麢?quán)等等”。外方當事人的此種訴訟請求是得不到人民法院的支持的，因為我國法律沒有規(guī)定“保證不再侵權(quán)”的民事責任方式，人民法院沒有作出此種判決的法律依據(jù)。另外，從法律上講，即使侵權(quán)人作出了保證不再侵權(quán)的承諾也是沒什么意義的。若侵權(quán)人再次實施了侵權(quán)行為，原告可以重新到法院起訴，要求被告承擔新的侵權(quán)責任，包括足額賠償權(quán)利人因侵權(quán)者的侵權(quán)而受到的損失。在侵權(quán)人侵權(quán)行為嚴重或者反復(fù)侵權(quán)的情況，權(quán)利人可以依據(jù)我國新刑法中侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的有關(guān)規(guī)定，請求依法追究侵權(quán)者的刑事責任。

2當事人聘請外國律師的律師費，以及聘請中國律師的律師費中的非合理部分，人民法院不予支持。

權(quán)利人為了維護自己的合法權(quán)利，聘請律師參加訴訟從而支付了律師費，可以認定此筆律師費的支出是侵權(quán)人給權(quán)利人造成的損失，在認定侵權(quán)成立的情況下，侵權(quán)人應(yīng)該負有賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)而支付的律師費的責任。依照《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第308條的規(guī)定，涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟的外方當事人可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人，外方當事人在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師訴訟的，依據(jù)我國民事訴訟法第241條的規(guī)定，必須委托中國律師。因此，外方當事人委托本國律師以非律師身份作為人參加訴訟的，其為此所支付的律師費，人民法院不予考慮。同樣，有些中方當事人，出于對法律的無知，在訴訟發(fā)生之前聘請了外國律師，為此支付了律師咨詢費或費，勝訴后要求外方當事人予以賠償，此種請求亦不會得到支持。外國律師不具備中國的律師資格，即使其為中方當事人提供了法律服務(wù)，收取了一定的費用，但此種費用不是律師費，對方當事人在敗訴的情況下，不應(yīng)負有賠償責任。這就如同我國公民在參加訴訟時可以委托符合法律規(guī)定條件的公民作為人參加訴訟一樣，若委托人向受委托人支付了所謂的費，在對方當事人敗訴的情況下，即使委托人要求敗訴方子以賠償，人民法院的一般作法也是不予支持。另外，因外國律師不具備中國公民資格，依據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，其根本不具備中國公民或法人在中國參加，訴訟的人資格，該律師費的支出無法律依據(jù)。故不應(yīng)予以支持。

在涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，不論是中方當事人還是外方當事人均可委托中國律師代為參加訴訟。在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外方當事人委托中國律師代為訴訟的，從我國域外寄交或托交的授權(quán)委托書，必須辦理相關(guān)的公證及認證手續(xù)后，才具有法律效力。涉外訴訟的當事人為委托中國律師所支付的律師費，在對方當事人敗訴的情況下，經(jīng)勝訴方主張，敗訴方應(yīng)在合理的范圍內(nèi)予以賠償，即敗訴方應(yīng)承擔勝訴方合理的律師費。現(xiàn)在我國律師費，一般是根據(jù)訴訟的標的額進行收取的，即訴訟標的額越大，律師收費則越高。在個別情況下，經(jīng)律師的煽動，當事人將訴訟標的額提的很高，律師也收取了較高的律師費，而在此當事人勝訴后，法院并未全額滿足其賠償請求數(shù)額，甚至僅支持了很小的一部分，如請求了1　000萬元，法院僅依據(jù)事實及法律支持了10萬元，若讓敗訴方承擔勝訴方所支付的全部律師費，這顯然是不合理的。除了按訴訟標的額的高低收取律師費之外，委托人可與其律師協(xié)商確定律師費數(shù)額，即協(xié)議收費。協(xié)議收費的數(shù)額取決于案件的難易程度，律師的業(yè)務(wù)水以及知名度等因素，而這些因素又無客觀衡量的標準，例如沒有衡量某個案件難易程度，某個律師的知名度的大小的客觀標準。這樣會導(dǎo)致協(xié)議收取的律師費數(shù)額過高，若這種律師費也讓敗訴方承擔，也是不合理的。那么，何為合理的律師費呢？在實踐中一些法院將司法部、財政部、國家物價局下發(fā)的《律師業(yè)務(wù)收費管理辦法及收費標準》作為計算合理的律師費的依據(jù)。該收費標準對疑難復(fù)雜案件及涉外案件的律師費的收取作出了相應(yīng)的規(guī)定。涉外知識產(chǎn)權(quán)案件中的律師費應(yīng)按疑難復(fù)雜、涉外案件收取。應(yīng)該指出的是，按權(quán)利人起訴時主張的標的額，以上述司法部等部門的律師收費標準的收取律師費，讓敗訴方全部予以賠償也并非一定是合理的。在權(quán)利人的主張的賠償額與法院實際支持的賠償額過于懸殊的情況下，合理的律師費應(yīng)依據(jù)律師收費標準按法院實際支持的賠償額計算，而不應(yīng)依據(jù)當事人起時主張的賠償額計算。如上文所提及的權(quán)利人主張1　000萬元賠償額，而法院僅支持10萬元的情況，法院支持的合理的律師費就應(yīng)以10萬元作為標的額進行計算。這樣作的目的也是促使權(quán)利人正確的行使訴權(quán)，防止權(quán)利的濫用。

3當事人其他訴訟支出中的非合理部分，法院亦不予支持。

在訴訟中，當事人除了支付律師費之外，一般還要支出調(diào)查馭證費，公證費，翻譯費，交通費，住宿費等費用。對于上訴費用，勝訴方有權(quán)要求敗訴方子以賠償。但是，筆者認為，敗訴方僅對上述費用中的合理部分負有賠償責任。勝訴方在要求賠償時，應(yīng)提交相應(yīng)的證據(jù)，如支付憑證、發(fā)票等，并且能夠證明這些費用是為本訴訟而支出的。同時，勝訴方應(yīng)證明這些支出是必要的，且是合理的。以住宿費為例，假如一外方當事人到法院參加庭審，庭審時間為一天，而該外方當事人在一五星級賓館住了半個月，期間其還從事了其他的業(yè)務(wù)活動。此種的住宿費要求敗訴方全部賠償便是不合理的。對于住宿費，可根據(jù)受訴法院所在地的實際情況，確定一個普通住宿標準，如每天200元，然后乘以法院要求該當事人必須在該地停留的天數(shù)。對于其他訴訟支出中的非合理部分，應(yīng)由支出人自己承擔。

篇（10）

一、知識產(chǎn)權(quán)訴訟中電子證據(jù)的特殊性

在民訴法修改之前，電子證據(jù)已經(jīng)在不少案件的訴訟過程中有所涉及并被法院采納，網(wǎng)頁截圖、電子訂單、網(wǎng)上交易記錄頻繁出現(xiàn)在各類民事糾紛案件，特別是在對電子證據(jù)依賴較高的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中。電子證據(jù)一般存儲在計算機存儲系統(tǒng)中，是以數(shù)字形式呈現(xiàn)，其數(shù)據(jù)或資料能夠證明案件真實情況的信息。電子證據(jù)具有準確性、多元性、依賴性、易破壞性、脆弱性等特點，它可以以文字、圖像、視頻多種方式或以組合的方式證明案件事實。但是電子證據(jù)運行環(huán)境的依賴程度很大，且易遭到破壞。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中電子證據(jù)有自身的特點：（1）電子證據(jù)滲透到該領(lǐng)域中各個分支。在著作權(quán)糾紛、商標權(quán)糾紛、專利權(quán)糾紛案件中幾乎都有電子證據(jù)的出現(xiàn)。（2）電子證據(jù)多以公證的方式出現(xiàn)。因為知識產(chǎn)權(quán)訴訟中舉證難度較大，目前法院和當事人對公證證據(jù)過于依賴。（3）某些電子證據(jù)為孤證證據(jù)。例如某法院受理的多起侵犯商標權(quán)案件中，權(quán)利人僅向法院提供了經(jīng)過公證封存的侵權(quán)樣品，未提交其它證據(jù)證明侵權(quán)的事實。當然在實踐中，某些當事人即便提供了除公證電子證據(jù)以外的侵權(quán)證據(jù)，因其真實性不能確定，法院也很少采納。

二、知識產(chǎn)權(quán)訴訟中電子證據(jù)的認定

因電子證據(jù)自身的特點，容易被修改且不易被人發(fā)覺，法院在認定證據(jù)時存在一定難度。因此本文著重對證據(jù)的合法性與真實性進行論述。

（一）合法性認定。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中提交的絕大部分是公證電子證據(jù)，實踐中對此持取信態(tài)度，因此對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中電子證據(jù)合法性的認定主要是指證據(jù)的證據(jù)形式的合法性。體現(xiàn)在當事人提供域外證據(jù)時，應(yīng)經(jīng)過公證認證。當然遵守相關(guān)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，從提高審判效率的角度出發(fā)，對于當事人提交的域外形成的從官方或公共渠道獲得的公開出版物及相關(guān)文獻，或者已被我國其它法院生效判決所確認并采用的，一般無須再辦理公證等證明手續(xù)。

（二）真實性認定。電子證據(jù)對計算機系統(tǒng)有較大依賴性，當事人很難像區(qū)分傳統(tǒng)證據(jù)那樣區(qū)別原件、復(fù)件件，難以辨別真?zhèn)巍５荒芤虼硕藶樘岣哒J定真實性的門檻。建議參考以下幾點因素：

1. 審查電子證據(jù)的形成、收集、存儲等環(huán)節(jié)。例如電子證據(jù)是否是自動生成的；存儲介質(zhì)是否清潔可靠；電子證據(jù)的收集者與案件有無利害關(guān)系；電子證據(jù)是否完整；電子證據(jù)之間是否能相互印證等。

2. 借助專家輔助人制度。訴訟輔助人制度的根本目的在于幫助當事人說明專業(yè)性問題，幫助法官厘清案件中的專業(yè)性事實。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟專業(yè)性較強，電子證據(jù)又相對復(fù)雜多變，審判人員在不具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)知識的情況下很難對對電子證據(jù)的真實性形成內(nèi)心確信，此時就可以借助專家輔助人的技術(shù)優(yōu)勢，查明涉案電子證據(jù)是否真實。

3. 借助鑒定方式。由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，在相關(guān)的案件審理中很多有待查清的事實屬于專業(yè)性問題。對于這些問題，鑒定便是其中的一個重要手段。實務(wù)中，雖然有多種方式來認定電子證據(jù)的真實性，但鑒定仍是當事人和人民法院訴訟活動中的主要選擇形式，相比于專家咨詢等形式，專業(yè)性的鑒定報告也容易得到當事人的認可。

三、知識產(chǎn)權(quán)訴訟中電子證據(jù)證明力大小認定標準

證據(jù)的證明力是指證據(jù)在證明案件事實上是否有價值以及價值大小的程度，其取決于證據(jù)同案件事實的客觀聯(lián)系以及聯(lián)系的緊密程度。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中電子證據(jù)證明力認定標準上，本文著眼于以下因素：

（一）電子證據(jù)的公證問題。電子證據(jù)的收集手段雖然很多，但為了訴訟的需要，對電子證據(jù)進行公證是最主要和是常見的手段，公證證據(jù)在證明力上確實具有較高的證據(jù)優(yōu)勢，經(jīng)過公證的電子證據(jù)的證明力一般都大于沒有經(jīng)過公證的電子證據(jù)，具有法定的較高證明力，除非有相反的證據(jù)。實踐中，法院經(jīng)審理絕大部份案件中都采納了公證電子證據(jù)，對此有較高的依賴性。但并非所有的經(jīng)過公證的電子證據(jù)均得到法院采納。以筆者所在法院為例，目前受理的一批著作權(quán)糾紛案件中，原告均提交了公證電子證據(jù)，大部分均被采納，未采納的只有1件。原因是公證時取證過程與取證結(jié)果不嚴謹，使得文字記載與公證光盤缺乏相互印證，公證書上記載的有3張侵權(quán)圖片，但光盤中取證的只有2張圖片，被告對此真實性提出異議，法院未采信此證據(jù)。實踐中也存在公證文書出現(xiàn)筆誤、缺頁；公證文書所附帶的公證光盤因某些原因遭到損壞而無法打開等現(xiàn)象。鑒于公證電子證據(jù)在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的重要性，建議公證機關(guān)應(yīng)采取措施提高公證電子證據(jù)的可信度。

（二）電子證據(jù)的形成來源。訴訟中，當事人提供的電子證據(jù)有的來源于日常交易活動，有的則是為訴訟而產(chǎn)生的證據(jù)。筆者認為在正常業(yè)務(wù)活動中形成的證據(jù)，例如電子郵件、電子訂單等，其證明力一般大于為訴訟目的而制作的電子證據(jù)。因為日常交易中正常形成的電子證據(jù)不具有目的性，最可能真實反映案件事實，一般可推定屬實；而為訴訟為目的而制作的電子證據(jù)往往由于當事人目的性不純，為個人利益因素而可能造假、篡改證據(jù)，故可靠性較差，因此其證明力也相對較低。

（三）完整性因素。電子證據(jù)的完整性與其證明力有著重要聯(lián)系。電子證據(jù)的完整性，不僅強調(diào)其形式上的完整性，還要求其內(nèi)容的完整性，結(jié)果應(yīng)盡可能具體詳細以供參考。電子證據(jù)形式上的完整性主要指格式的完整。電子證據(jù)內(nèi)容上的完整，主要指的是電子證據(jù)所承載的內(nèi)容必須完好無損、全面、準確，不能被篡改、添加或刪除。

參考文獻