序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政許可法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

制定《行政許可法》可能有很多理由，很多必要性，但最重要的有下述三點：

（一）行政許可是市場經(jīng)濟條件下政府管理經(jīng)濟、社會和文化的重要手段，對于建立社會主義市場經(jīng)濟有著極為重要的和不可替代的作用

現(xiàn)在人們在宣傳《行政許可法》時，往往把行政許可說得劣跡斑斑，數(shù)落其許多不是和種種弊端。這種宣傳是片面的，如果行政許可真的是一種“惡”制，我們?yōu)槭裁催€需要立法加以確立和規(guī)范呢，干脆通過立法加以廢除不更好嗎？事實上，行政許可是對人類很有用處、很有益處的一種制度。實踐中出現(xiàn)種種弊病，產(chǎn)生種種劣跡，是人們沒有用好這種制度，或者說，是運用這種制度的人不好，所以我們今天要立法規(guī)范人的行為，規(guī)范人設(shè)立行政許可、實施行政許可的行政許可行為。行政許可的用處和益處主要有：

1、實行行政許可制度是轉(zhuǎn)變政府職能，使政府回歸政府角色的需要

計劃經(jīng)濟體制下的政府不需要或者較少需要行政許可，因為企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體直接依附于政府，政企不分、政事不分、政社不分，政府直接經(jīng)營企業(yè)，直接管理事業(yè)單位，直接干預(yù)社會。在這種體制下，政府直接向管理對象發(fā)號施令，從而無需通過行政許可規(guī)范相對人的行為。而在市場經(jīng)濟體制下，企業(yè)有了經(jīng)營自，事業(yè)單位和社會團體有了活動自，政府不能“越位”、“錯位”不能直接經(jīng)營企業(yè)，直接管理事業(yè)單位和直接干預(yù)社會，政府必須回歸政府的角色，行使政府應(yīng)行使的經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)的職能。為此，政府即必須運用行政許可等間接管理手段管理經(jīng)濟、社會、文化，規(guī)范行政相對人的行為，以既保障市場自由，又維護市場秩序。

2、實行行政許可制度是保障人的生命、健康和財產(chǎn)安全的需要

市場具有雙重作用，既能促進經(jīng)濟發(fā)展，給社會帶來財富，為人類提供文明幸福生活的基礎(chǔ)；同時市場由于具有“外部性”和“信息不對稱”的特點，其又可能給社會帶來風(fēng)險、危害，如生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品，制造出侵害人們健康，甚至危及人們生命的各種事故、事件，如聞名全國的山西假酒案、河南假醫(yī)案及各地不時發(fā)生的特大交通事故、火災(zāi)事故、礦難事故案等。因此，在市場經(jīng)濟下，必須對涉及人們生命、健康的行業(yè)、產(chǎn)品實行市場準入，建立行政許可制度。試想，如果沒有行政許可，什么人都可以行醫(yī)，什么人都可以制藥，人們還敢看病吃藥么？人們的安全還能有保障么？

3、實行行政許可制度是建構(gòu)和維護市場經(jīng)濟秩序，保證市場有序運作的需要

市場經(jīng)濟秩序的構(gòu)建必須具備三項基本要件：一是規(guī)則，二是許可，三是監(jiān)管。這三個基本要件是相互聯(lián)系的：規(guī)則確定市場主體的資格、條件、行為規(guī)范及生產(chǎn)場地、生產(chǎn)產(chǎn)品等的質(zhì)量和技術(shù)標準、要求等；許可則依據(jù)規(guī)則確定的資格、條件、行為規(guī)范、質(zhì)量和技術(shù)標準、要求等把住市場入口關(guān)；監(jiān)管則是在市場主體進行市場活動過程中對市場主體的行為進行監(jiān)督檢查，糾正和查處違反規(guī)則的行為。由此可見，行政許可與規(guī)則、監(jiān)管一樣，對于市場秩序均是不可或缺的。試想，如果沒有行政許可把住市場準入關(guān)，讓各種不具備基本資格、條件的個人、組織任意進入市場，市場秩序還能不大亂么？市場還可正常運作么？

4、實行行政許可制度是維護社會公共安全、國家安全和利益的需要

社會公共安全和國家安全的維護、保障取決于多種因素，其中很重要的一個因素是對可能危及社會公共安全和國家安全的人和物的事前控制，如通過入出境許可防止國內(nèi)外、國外、境外間諜可能的破壞活動；通過對有關(guān)武器、爆炸物及其他危險物品的生產(chǎn)、運輸、保管、銷售的許可，防止這些危險物品對公共安全和國家安全可能的危害。試想，一個國家，如果沒有入出境許可，任憑和國外、境外間諜入出國境，沒有危險物品管制許可，任憑人們生產(chǎn)、運輸、保管、銷售武器、炸藥及其他危險物品，社會公共安全和國家安全還能有保障么？人們還能安寧地生產(chǎn)、生活么？

另外，實行行政許可制度還有助于加強國家經(jīng)濟的宏觀調(diào)控和適時地調(diào)整國家進出口貿(mào)易，維護國內(nèi)、國外經(jīng)濟貿(mào)易秩序，保障國家的經(jīng)濟利益。在實踐中，世界各國，特別是發(fā)展中國家，在貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易方面實行一定的有限制的許可制度，是國際通例，。試想，如果沒有此種行政許可，完全敞開國門，一些關(guān)系國計民生的民族產(chǎn)業(yè)、行業(yè)任其受到?jīng)_擊，國家經(jīng)濟利益還能得到保障么？

5、實行行政許可制度是保護環(huán)境和生態(tài)，保證人與自然、經(jīng)濟與社會的平衡、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展的需要

價值規(guī)律和經(jīng)濟利益是刺激經(jīng)濟發(fā)展的強大動力，但這種強大動力如果沒有一定的規(guī)制，可能導(dǎo)致對社會平衡和自然平衡的破壞，威脅經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展。例如，一些企業(yè)、組織、個人對土地、森林、草原、水資源等進行掠奪性開采，造成對環(huán)境和生態(tài)的嚴重破壞。為此，在人口、資源、環(huán)境方面實行一定的有限制的許可制度是必須的。否則，人類自己將摧毀、破壞自己的生存條件，導(dǎo)致經(jīng)濟、社會可持續(xù)發(fā)展的困難或障礙，進而危及子孫后代的生存發(fā)展。

（二）行政許可是現(xiàn)代政府經(jīng)常和廣泛運用的一種強制性行政權(quán)力。此種權(quán)力如不加以控制和規(guī)范，則極易被濫用，而行政許可的濫用對于公民、社會和國家均具有極大的危害性

1、行政許可不規(guī)范，將導(dǎo)致規(guī)制過度，窒息市場的生機與活力

市場需要規(guī)制，沒有規(guī)制的市場必然失靈，這是為市場經(jīng)濟發(fā)展的歷史經(jīng)驗，特別是為二十世紀前期西方所發(fā)生的經(jīng)濟危機的歷史經(jīng)驗所證明了的。但是，規(guī)制過度，政府對市場管得過多、過死，則會窒息市場的生機與活力，不利于市場的發(fā)展。這一點可以從我國市場經(jīng)濟發(fā)展的歷史經(jīng)驗得到證明：凡是政府規(guī)制過多的時期、政府規(guī)制過多的地區(qū)、政府規(guī)制過多的領(lǐng)域，市場活力就不夠，發(fā)展速度就慢；反之，市場就充滿生機，發(fā)展就展現(xiàn)希望。例如，我們比較一下二十世紀九十年代之后與之前的時期，比較一下經(jīng)濟特區(qū)、東部地區(qū)、沿海地區(qū)與中西部地區(qū)，比較一下商品市場與勞務(wù)市場、資金市場，即可看出這種差別。行政許可是規(guī)制的重要手段，而此種手段的利用可以給行政機關(guān)帶來權(quán)和利。因此，行政機關(guān)有盡量多用、濫用的傾向，如不加以規(guī)范和限制，則必然導(dǎo)致行政規(guī)制過度，窒息市場的生機與活力。

2、行政許可不規(guī)范，將導(dǎo)致壟斷盛行，妨礙公平競爭

行政許可的重要功能之一是為市場提供秩序，保障市場運作的順暢。但是，行政許可如果缺乏規(guī)范，此種功能將被異化：即它不再是為市場提供秩序，保障市場運作的順暢，而是被人們用于制造地方壟斷和部門壟

斷，阻礙市場主體的公平競爭，人為地分割市場和妨礙市場流通。如目前一些地方利用行政許可阻止外地啤酒、汽車等商品到本地銷售，阻止外地商人到本地收購羊毛、棉花等；一些部門利用行政許可搞行業(yè)壟斷、行政壟斷，不許民營企業(yè)、個體企業(yè)涉足其世襲領(lǐng)域等。地方壟斷和部門壟斷的結(jié)果是保護落后，維護效率低下、價格昂貴、質(zhì)量惡劣的生產(chǎn)、經(jīng)營和服務(wù)。

3、行政許可不規(guī)范，將導(dǎo)致權(quán)力濫用，滋生腐敗

行政許可是一種“公共物品”，本是應(yīng)為社會、為公眾服務(wù)的。但是，在其缺乏規(guī)范的條件下，它可能異化成為某些政府機關(guān)和政府工作人員謀取私利的工具。例如，一些政府機關(guān)利用行政許可（如“饅頭許可”、“許可”、“通行許可”等）亂收費；一些政府機關(guān)工作人員，甚至是領(lǐng)導(dǎo)干部（如、、等）利用行政許可受賄、索賄，將行政許可作為一種“設(shè)租”、“尋租”，獲取暴利的途徑和工具。行政許可權(quán)力被濫用，一些政府機關(guān)和政府工作人員利用行政許可搞腐敗是導(dǎo)致行政許可為世詬病，以至許多人否定行政許可正面和積極作用的重要原因。

4、行政許可不規(guī)范，導(dǎo)致盛行，效率低下，市場交易成本增加，影響經(jīng)濟效益和社會效益

這方面的例子很多，舉不勝舉，老百姓對之意見最多，怨氣最大?！度嗣袢請蟆?002年9月23日報道，在連云港，以前辦一個房地產(chǎn)開發(fā)項目，相對人要跑18個部門，經(jīng)過69個環(huán)節(jié)，蓋67個公章，辦理時間要8個月；在浙江，珠光集團辦理2項國家機電產(chǎn)品出口許可，其中一個項目（墨西哥項目）的許可辦了2年多；另一項目（巴西項目）的許可辦了3年多。《南方周末》2001年10月11日報道，武漢一家企業(yè)申請審批一個危房改造擴建項目，花了2年多時間，跑了市區(qū)70多個單位，蓋了800多個（次）圖章。像這樣的行政效率，哪個投資者能忍受？一個項目的審批、許可要花上一兩年時間，與之合作的伙伴可能等不及，走了，市場可能被人家占了，你投下幾千萬、上億元資金，很可能就泡湯了。

5、行政許可不規(guī)范，導(dǎo)致公民與政府主仆關(guān)系顛倒，為行政權(quán)力侵犯公民權(quán)益提供了機會和條件

在一個民主國家，人民是國家的主人，政府和政府工作人員應(yīng)該是人民的公仆。但是一些政府機關(guān)和政府機關(guān)工作人員由于受傳統(tǒng)官民關(guān)系思想的影響，總是把自己當成主人，把人民當成管理客體。在行政許可領(lǐng)域，由于長期以來缺乏法律對行政許可行為的規(guī)范，更使這種顛倒了的政府和人民的關(guān)系明顯化：行政相對人要想申請一項行政許可，往往要向政府工作人員請客、送禮、求人、托人找關(guān)系等，即使這樣，政府辦事人員還不一定熱情給你辦，還要面對和忍受“門難進、臉難看、話難聽、事難辦”的境遇。公民在這些政府工作人員面前，哪還有半點“主人”的氣勢，主仆關(guān)系整個給顛倒了。

（三）我國行政許可實踐中出現(xiàn)的種種問題，已經(jīng)發(fā)展到不立法加以規(guī)范不足以阻止行政許可功能進一步異化的勢頭，不立法加以規(guī)范不足以保障我國社會主義市場經(jīng)濟的正常秩序，從而影響我國經(jīng)濟和社會正常發(fā)展的程度

原國務(wù)院法制辦主任楊景宇在《關(guān)于行政許可法（草案）的說明》中指出，目前我國行政許可存在過多、過濫的問題，究其原因有六：設(shè)定權(quán)和設(shè)定主體不明確；設(shè)定事項不規(guī)范；實施程序繁、環(huán)節(jié)多、時限長；重許可，輕監(jiān)管或只許可，不監(jiān)管；利用許可“尋租”；許可機關(guān)有權(quán)無監(jiān)督，有權(quán)無責。在這六項原因中，很顯然隱含一個最重要的原因，就是行政許可缺乏立法規(guī)范。無論是行政許可設(shè)定過程中發(fā)生的種種問題，還是行政許可實施過程中發(fā)生的種種問題，很大程度上都源于法律對行政許可范圍、條件、程序等缺乏完善和嚴密的規(guī)定。

也許有人會問，在國外，一般都沒有統(tǒng)一的行政許可法，行政許可領(lǐng)域為什么沒有產(chǎn)生我國這樣多的問題呢？這有兩個原因：其一，在國外，許多國家制定了統(tǒng)一的行政程序法，行政許可行為受統(tǒng)一的行政程序法規(guī)范和調(diào)整；其二，國外許多國家在各種單行的行政管理法中，對相應(yīng)的具體行政許可通常都規(guī)定了較詳細的實體規(guī)則和程序，從而沒有像我國一樣制定專門行政許可法的必要性。

在我國，由于單行行政管理法對行政許可的規(guī)范很不完善，行政程序法在短時期內(nèi)又制定不出來，行政許可領(lǐng)域出現(xiàn)的問題又這么多，以至對市場經(jīng)濟和社會發(fā)展均產(chǎn)生了嚴重的消極影響，再加之我國已加入WTO，就行政許可規(guī)范問題已向各成員國作了承諾，因此，在我國今天的條件下，制定和出臺行政許可法，不僅具有了極大的必要性，而且具有了極大的迫切性。

二、《行政許可法》確立了哪些基本原則和重要制度

（一）《行政許可法》確立的行政許可基本原則

《行政許可法》為行政許可行為確立了一系列原則，其中最重要的基本原則有下述5項：

1、行政法治原則

行政法治原則是整個行政法的基本原則，所有行政行為都必須遵守行政法治原則。在行政許可領(lǐng)域，行政法治原則的具體內(nèi)容有三：

其一，行政許可依法設(shè)定，依法實施?！缎姓S可法》第4條規(guī)定，“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”。

其二，行政許可權(quán)受法律控制?？貦?quán)包括事前限權(quán)、事中制約和事后監(jiān)督三個環(huán)節(jié)。事前限權(quán)主要體現(xiàn)在《行政許可法》第12條至第17條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了有限政府的要求。事中制約主要體現(xiàn)在《行政許可法》第19條至第57條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了正當法律程序和透明政府的要求。事后監(jiān)督主要體現(xiàn)在《行政許可法》第60條、第71條至第77條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了權(quán)責統(tǒng)一和責任政府的要求。

其三，行政許可相對人權(quán)益受法律保障。權(quán)益保障包括人格尊重、權(quán)益保護和侵權(quán)救濟三個方面。對行政許可相對人（包括許可申請人、持證人和其他利害關(guān)系人）的人格尊重主要體現(xiàn)在《行政許可法》第1、11、26、29－59條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了基本人權(quán)的要求。對行政許可相對人的權(quán)益保護主要體現(xiàn)在《行政許可法》第8、26－59條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了程序正義的要求。對行政許可相對人的侵權(quán)救濟主要體現(xiàn)在《行政許可法》第7、60、71－77條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了有權(quán)利必有救濟的要求。

2、“三公原則”

“三公原則”包括公開、公平、公正三項基本內(nèi)容。《行政許可法》第5條確立了該原則和該原則的基本內(nèi)容：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當遵循公開、公平、公正的原則?！?/p>

公開主要是針對“暗箱操作”而規(guī)定的。內(nèi)容包括許可規(guī)定公開、許可實施公開、許可結(jié)果公開。

公平主要是針對“歧視”（如身份歧視、性別歧視、民族歧視等）而規(guī)定的，內(nèi)容是要求在行政許可中，同樣情況同樣對待，不同情況不同對待，不厚此薄彼，對行政許可相對人一視同仁。

公正主要是針對“偏私”（如地方保護主義、部門保護主義、等）而規(guī)定的，內(nèi)容是要求在行政許可中，不考慮不相關(guān)因素和應(yīng)考慮相關(guān)因素。所謂“不相關(guān)因素”，是指超越法律的地方利益、部門利益、個人利益和各種“關(guān)系”等；所謂“相關(guān)因素”，是指法定條件、政策要求和社會正義等>

3、便民原則

行政許可便民是執(zhí)法為民，執(zhí)法以人為本的要求。行政許可便民原則主要體現(xiàn)于《行政程序法》關(guān)于辦理行政許可的管轄和程序的規(guī)定。《行政許可法》第25和26條確立的管轄規(guī)則設(shè)定了“相對集中管轄權(quán)”、“一個窗口對外”、“一站式服務(wù)”、“政府超市”等應(yīng)采行或可采行的便民措施；《行政許可法》第29－50條就行政許可的申請、受理、審查、決定以及變更、延續(xù)等全過程確立了一系列便民的程序。

4、效率原則

行政許可是政府調(diào)控市場的重要手段，而對于市場來說，時間就是金錢，效率就是生命。有時，一個企業(yè)正是因為一項許可，審批久辦不下，生意被他人搶去或市場被他人占領(lǐng)而破產(chǎn)。因此，行政許可辦理的效率對于市場經(jīng)濟的發(fā)展有著極為重要的意義。也正因為如此，效率原則成為《行政許可法》的基本原則之一。行政許可效率原則主要通過《行政許可法》規(guī)定的期限制度和程序制度得以體現(xiàn)。就期限而言，《行政許可法》第42—45條分別規(guī)定了20日、45日兩種基本期限，此兩種基本期限即使延長，也分別不能超過30日和60日。就程序而言，《行政許可法》第29—41條確立的程序規(guī)則無疑是效率原則得以實現(xiàn)的保障。這里需要指出的是，效率原則和便民原則二者有著密切的聯(lián)系：在很多情況下，高效即是為了便民，便民則必須高效。

5、信賴保護原則

信賴保護原則是現(xiàn)代行政法的一項非常重要的基本原則。其重要性首先在于保障行政相對人的權(quán)益不受政府反復(fù)無常、行為的侵犯，其次在于維護政府的信用，維護人民對政府誠信的信心。誠信是市場經(jīng)濟運作的基本條件，而政府誠信是市場誠信、社會誠信的基礎(chǔ)?！缎姓S可法》第一次在我國法律中明確確立了信賴保護原則，即政府誠信原則。該法第8條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償”。

（二）《行政許可法》確立的行政許可基本制度

1、行政許可事項范圍設(shè)界制度

《行政許可法》第12條和13條為行政許可的事項范圍設(shè)定了兩條界限：一是外限；一是內(nèi)限。“外限”是可設(shè)定行政許可事項的范圍（共6類）：“內(nèi)限”是在可設(shè)定行政許可事項的范圍內(nèi)排除可通過其他方式予以規(guī)范的部分（共4種情形）后剩下的部分，即應(yīng)該或必須設(shè)定行政許可的部分。當然，這兩條界限都不是很明晰的，都具有較大的“彈性”，如“外限”中的“直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動”，這類事項中的每一項（“直接涉及國家安全”的事項、“直接涉及公共安全”的事項、“直接關(guān)系人身健康”的事項等）幾乎都具“彈性”。“內(nèi)限”中的條件更是如此，如“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”、“市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的”，等等。

我國《行政許可法》為什么要對行政許可事項設(shè)定這種不甚明晰，有相當彈性的界限呢？因為這種界限在法律上是很難明確的。在國外，法律一般不會設(shè)定這種普遍性的界限。我國立法之所以要設(shè)定這種界限，是為了解決我國行政許可設(shè)定實踐中較為嚴重的亂、濫現(xiàn)象。盡管所設(shè)定的界限并不是很明確的，但它宣示的立法目的或立法意向卻是很明確的：盡量減少行政許可，放松政府規(guī)制，建立有限政府。

2、行政許可設(shè)定權(quán)限相對集中制度

《行政許可法》第14－17條規(guī)定了行政許可的設(shè)定權(quán)的分配，確立了行政許可設(shè)定權(quán)限相對集中的制度，即行政許可一般由法律設(shè)定；尚未立法的，行政法規(guī)方可設(shè)定行政許可；尚未制定法律和行政法規(guī)的，地方性法規(guī)方可設(shè)定行政許可；除此以外，僅有省級政府規(guī)章可設(shè)定一年期限的臨時性許可，其他地方政府規(guī)章、所有部門規(guī)章、所有其他規(guī)范性文件都無權(quán)設(shè)定行政許可?！缎姓S可法》之所以要確立這種許可設(shè)定權(quán)相對集中的制度，目的無疑在于統(tǒng)一法制、統(tǒng)一市場，消除各種形式的部門保護和地方封鎖。

3、許可實施方式多樣化制度

《行政許可法》在第25條和第26條規(guī)定了行政許可實施的多種方式，如一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政許可權(quán)、一個窗口對外、統(tǒng)一辦理、集中辦理、聯(lián)合辦理等?！缎姓S可法》為什么要規(guī)定行政許可實施的多種方式，理由有三：其一，我國地域遼闊，各地發(fā)展不平衡，許可方式不宜“一刀切”；其二，各部門、各領(lǐng)域的行政許可有很多特殊性，許可方式不宜“一刀切”；其三，我國行政管理體制和管理方式正處在改革和探索時期，有關(guān)許可方式尚處于試驗階段，其利弊尚未充分顯現(xiàn)，不能和不宜作出統(tǒng)一的法律強制性規(guī)定。

4、許可告知與說明理由制度

《行政許可法》在第30、32－33、36、38、40、42、45－47、53－54、55條等諸多條款里均規(guī)定了許可告知與說明理由制度。告知與說明理由制度是行政法的基本制度，是正當法律程序的基本要求。行政主體作出涉及行政相對人權(quán)益的行為，特別是作出對其權(quán)益不利的行為（如拒絕許可申請人的申請），必須告知相對人其所作出的決定、相應(yīng)決定所基于的事實根據(jù)和法律根據(jù)、相對人不服決定的申辯和救濟途徑。行政主體違反此種告知與說明理由義務(wù)，將導(dǎo)致相應(yīng)決定的無效或可撤銷。

5、許可聽證制度

《行政許可法》第46－48條規(guī)定了許可聽證制度。許可聽證不完全同于行政處罰聽證，許可聽證包括兩種類型：行政機關(guān)主動進行的聽證和應(yīng)行政相對人申請舉行的聽證（《行政處罰法》僅規(guī)定了后一種聽證）。前一種聽證適用的條件是：法律、法規(guī)、規(guī)章對相應(yīng)許可事項規(guī)定了應(yīng)當聽證的要求；相應(yīng)許可事項為涉及公共利益的重大事項，且行政機關(guān)認為需要聽證。后一種聽證適用的條件是：相應(yīng)許可事項直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系，且申請人或利害關(guān)系人提出了聽證申請。聽證制度的目的主要在于保障行政許可申請人和利害關(guān)系人的權(quán)益以及保證行政許可行為的合法性、合理性，實現(xiàn)行政許可的“三公”原則。

6、許可期限制度

《行政許可法》第42－45條規(guī)定了許可期限制度。許可期限制度的意義主要有三：其一，保障行政效率，防止“一個審批半年難見音訊，一個許可兩年不見回復(fù)”的現(xiàn)象；其二，保障申請人的權(quán)益，防止無限期的許可把市場主體拖垮、拖死；其三，減少許可成本。無限期的許可可能加大行政和行政相對人兩方面的成本，特別是相對人的成本，除了時間、精力和正常費用的成本外，相對人往往還要支出各種“活動”成本。因此，《行政許可法》設(shè)定許可期限制度對于實現(xiàn)行政許可立法目的具有極為重要的意義。

7、監(jiān)督檢查制度

《行政許可法》第60－69條規(guī)定了行政許可的監(jiān)督檢查制度。行政許可的監(jiān)督包括三類：對許可機關(guān)的監(jiān)督；對被許可人（持證人）的監(jiān)督；對其他公民、法人和其他組織的監(jiān)督。監(jiān)督的方式包括核查（通過報表和計算機聯(lián)網(wǎng)方式等）、抽查、實地檢查、定期檢查和要求被監(jiān)督人自查等。監(jiān)督主體通過對被監(jiān)督人的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)其有違法行為，可以對其采取責令改正、撤銷許可、注銷許可等監(jiān)督措施。很顯然，《行政許可法》設(shè)定許可監(jiān)督檢查制度對于糾正我國行政許可領(lǐng)域目前存在著的重許可、輕監(jiān)管甚至只許可、不監(jiān)管的現(xiàn)象，保證行政許可真正發(fā)揮其應(yīng)發(fā)揮的作用有著極為重要的意義。

8、法律責任制度

《行政許可法》第71－81條規(guī)定了行政許可法律責任制度。行政許可法律責任分為六類：一是許可設(shè)定機關(guān)（包括有權(quán)設(shè)定機關(guān)和無權(quán)設(shè)定機關(guān)）違法設(shè)定許可的責任；二是許可實施機關(guān)違法實施許可的責任；三是行政機關(guān)工作人員違法辦理行政許可的責任；四是行政許可申請人申請許可時隱瞞情況或提供虛假材料的責任；五是被許可人違法取得許可或違法實施被許可行為的責任；六是其他公民、法人或者其他組織未經(jīng)許可，違法從事應(yīng)經(jīng)許可方能從事的活動的責任。行政許可法律責任的形式包括責令改正、撤銷許可、行政處罰（對于行政相對人）、行政處分（對于行政機關(guān)工作人員）、行政賠償（對于行政機關(guān)）和刑事責任（對于行政相對人和行政機關(guān)工作人員）?！缎姓S可法》確立許可法律責任制度對于行政許可法治原則的實現(xiàn)和整個《行政許可法》的實施無疑均具有重要意義。

篇（2）

二、加強企業(yè)行政管理的意義

1.企業(yè)行政管理效率的提高

能夠保證提升企業(yè)的競爭力。在企業(yè)的正常運行過程中，企業(yè)行行政管理效率的作用很強，只有不斷提高企業(yè)行政管理的效率，才能夠更好地保證企業(yè)各個環(huán)節(jié)的快速健康運行,進而能夠提升企業(yè)的競爭力。

2.有助于增強企業(yè)的適應(yīng)能力

企業(yè)行政管理正好與我國重大戰(zhàn)略任務(wù)和戰(zhàn)略思想相適應(yīng)，這不僅僅是目前我國企業(yè)發(fā)展的需要，同樣在企業(yè)中起到主要的指導(dǎo)工作，企業(yè)才能夠更好更快的適應(yīng)時代的發(fā)展。

3.實現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展

可持續(xù)發(fā)展是企業(yè)賴以生存的前提條件，現(xiàn)階段，我國正處于社會主義初級階段，企業(yè)行政管理部門應(yīng)努力營造切合企業(yè)發(fā)展的各種環(huán)境，加強與相關(guān)政府部門的溝通和協(xié)調(diào)；實現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

三、加強企業(yè)行政管理的有效措施

1.建立健全企業(yè)行政管理的系統(tǒng)化模式

重視企業(yè)行政管理的重要地位。企業(yè)內(nèi)部管理不可缺少的一部分是企業(yè)行政管理，企業(yè)制定的各項規(guī)章制度，如果在沒有健全有效的內(nèi)部管理情況下就不可能得到很好的執(zhí)行，企業(yè)經(jīng)營管理中的失誤也不可能被經(jīng)營者及時的發(fā)現(xiàn)，從而給企業(yè)帶來敗局。為了改變這種現(xiàn)狀，企業(yè)行政管理的核心應(yīng)該設(shè)置合理有效的行政管理結(jié)構(gòu)體制和規(guī)章制度，使各部門各崗位在行政管理工作的協(xié)調(diào)下處于良好的運作狀態(tài)。第一，要建立一整套的管理體系，從企業(yè)的上級部門到下級部門都有一個完善的流程，這個流程不僅要十分健全而且要十分明確。隸屬關(guān)系一定要明確，主要是哪個部門應(yīng)對哪個部門負責。這樣做有兩個好處，一是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的一言堂現(xiàn)象可以被避免，以免導(dǎo)致管理上的混亂，二是明確責任制度以后，可以明確部門責任，可以清晰地建立起問責機制，企業(yè)的運行如果出現(xiàn)問題，可以由行政管理部門進行問責。第二，現(xiàn)代化資源要充分的利用。企業(yè)管理隨著現(xiàn)代化網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展要充分地進行微機化系統(tǒng)化的運作。這樣，可以把一系列的操作流程清晰化，簡便化。這樣的管理模式不僅可以提高管理效率，節(jié)省管理資源，同時企業(yè)的一系列事務(wù)也可以公開，將獎懲制度公布于眾，真正地激勵企業(yè)員工。

2.不斷完善管理機制，加強企業(yè)行政管理

企業(yè)行政管理不到位，不利于企業(yè)的健康發(fā)展，會影響企業(yè)的管理效率。因此，在管理上，我們要改變以往機構(gòu)臃腫、人員冗繁的行政管理狀態(tài)，在行政管理上不斷完善管理機制，進行有效的創(chuàng)新。加強企業(yè)行政管理，增強企業(yè)的行政管理能力，行政管理部門的監(jiān)督工作要做好，同時，促進行政管理人員不斷提高管理水平，建立完善的獎懲機制，提高行政管理工作效率。

3.創(chuàng)新企業(yè)人力資源管理

首先，優(yōu)化企業(yè)人力資源管理理念。隨著當前企業(yè)競爭的日益激烈，企業(yè)行政管理面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。要想更好的深化企業(yè)行政管理，首要的就是創(chuàng)新人力資源管理理念，要從根本上改變陳舊的人力資源管理理念，與時展的潮流相適應(yīng)；其次，深化企業(yè)人力資源的準入機制。在企業(yè)的發(fā)展過程中，根據(jù)企業(yè)發(fā)展的實際情況，優(yōu)化人才引入標準，建立人才的激勵機制，加強對企業(yè)核心職員的選拔和培養(yǎng)，要想辦法防止優(yōu)秀人才的流失，把重視人才和尊重人才落實到企業(yè)的實際行動中。要給予企業(yè)的關(guān)鍵人才充分的、全面的激勵。保證有足夠的能力吸引企業(yè)所需的各方面高素質(zhì)人才到企業(yè)中來，并留住人才，為企業(yè)的發(fā)展提供可靠的人才保障和后備力量支持；再者，優(yōu)化企業(yè)人力資源的薪酬激勵機制。合理的薪酬激勵機制一方面能夠提高企業(yè)員工的積極性和主動性，另一方面能夠為企業(yè)的長遠發(fā)展注入更大的活力。最后，為企業(yè)職員建立合理雙贏的職業(yè)生涯規(guī)劃。一方面職業(yè)生涯規(guī)劃有利于職員自身的分析、總結(jié)和定位，明確在企業(yè)中的發(fā)展方向，從而制定相契合的發(fā)展計劃。另一方面也有利于企業(yè)將自身的發(fā)展和職員的發(fā)展相結(jié)合，以實現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

篇（3）

根據(jù)該法的要求，在正式的法律、法規(guī)之外，只有國務(wù)院和省一級政府可以設(shè)定行政許可事項，國務(wù)院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權(quán)自行設(shè)定審批項目，省一級政府設(shè)定的行政許可事項有效期只有一年。

二、《行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸

任何公共權(quán)力的建立都是為保護公民的利益與權(quán)利，這是現(xiàn)代政治的一個基本原理。即權(quán)力源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力。我國全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機關(guān)及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數(shù)，都與公民的合法權(quán)益密切相關(guān)，行政機關(guān)執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權(quán)、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關(guān)自身存在的問題，行政機關(guān)漠視法律，不依法行政的現(xiàn)象屢見不鮮，隨意將“國家權(quán)力部門化，部門權(quán)力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現(xiàn)象相當普遍?！缎姓S可法》最顯要的原則是限制政府的權(quán)力，而這一行為的直接結(jié)果則擴大了公民的權(quán)利。該法賦予了老百姓很多具體的權(quán)利，如信賴保護、補償請求權(quán)、賠償請求權(quán)等實體權(quán)利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務(wù)等程序上的權(quán)利，這些權(quán)利是過去任何法律中所沒有的。權(quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴的強化和個人自由的增進?！缎姓S可法》的實施，從整個社會來說，實現(xiàn)了公民權(quán)利印政府權(quán)力的動態(tài)平衡。對公民而言，實現(xiàn)了身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變，是一次權(quán)利的回歸。公民將真正成為權(quán)利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經(jīng)濟運行機制中。但要真正實現(xiàn)權(quán)利的回歸，政府機關(guān)必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務(wù)意識。法律授予政府職權(quán)的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務(wù)和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當然要為公眾提供服務(wù)。為公眾服務(wù)，為社會服務(wù)，為國家服務(wù)，將是行政機關(guān)的首要職能。

三、行政許可改革之路仍任重而道遠

1．深化政府機構(gòu)改革，強化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內(nèi)容組成。在這些內(nèi)容中，依法行政是依法治國的核心和重點。依法行政是現(xiàn)代法治國家里政府行使行政權(quán)力所普遍遵循的基本準則，也是實現(xiàn)依法治國的根本保證。

縱觀世界各國，政府機構(gòu)總發(fā)生機構(gòu)膨脹的問題。我國的政府機構(gòu)也經(jīng)歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”?！缎姓S可法》的公布和實施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出。可借鑒國外的先進立法經(jīng)驗，改變我國的行政領(lǐng)導(dǎo)體制，如英國上下級政府之間不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是法律關(guān)系，如果“上級”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級”就只能用來解決問題了。真正做到這一點，將會徹底消除權(quán)大于法的想象，必將大大推動我國法治化進程。

2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權(quán)力擴張沖動。行政法律體系的日趨完善，政府擴張權(quán)力的領(lǐng)域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權(quán)力無孔不入，具有自我擴張性。《行政許可法》實施后，需要警惕新一輪的權(quán)力擴張沖動。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應(yīng)包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監(jiān)察法》《行政復(fù)議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強制法》?！缎姓S可法》只是這眾多規(guī)范和限制政府行為的法律體系中的一環(huán)。僅靠一個《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權(quán)力的擴張，除了進軍新領(lǐng)域，在原來領(lǐng)域進行“內(nèi)部挖潛”，也是一個行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續(xù)存在。可能就會有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續(xù)大行其道。需時刻警惕“變種許可”的出現(xiàn)，以及新一輪的權(quán)力擴張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強制法》和《行政程序法》就該適時出臺。政府權(quán)力必須細化，用具體的法律條款來固定。

雖然行政許可改革之路仍然復(fù)雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標不外是推動兩個文明建設(shè)，讓百姓們順心、滿意?！缎姓S可法》的頒布實施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。

[論文關(guān)鍵詞]公民權(quán)利行政許可《行政許可法》

[論文摘要]《中華人民共和國行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸。但還應(yīng)看到，我國的行政許可改革之路仍任重而道遠。

篇（4）

二、監(jiān)督者與權(quán)利代表者雙重角色困頓導(dǎo)致審批經(jīng)濟的死灰復(fù)燃

在特許法律關(guān)系中，特許機關(guān)具有雙重身份；一是監(jiān)督者?；诒O(jiān)督者的身份，特許機關(guān)與相對人形成了行政法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，特許機關(guān)與相對人的法律地位是不對等的。二是權(quán)利代表者。在特許法律關(guān)系中，特許機關(guān)同時也是公共資源權(quán)利代表者。特許機關(guān)作為權(quán)利代表者通過特許方式實現(xiàn)公共資源的讓渡，特許相對人通過支付一定的對價取得這些公共資源所有權(quán)或者使用權(quán)。顯然，這是平等民事法律關(guān)系。因此，特許法律關(guān)系是民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的競合。

作為監(jiān)督管理者，其根本價值是實現(xiàn)公共利益的最大化。這種利益更多的是一種讓民眾直接受惠的無形社會利益。而特許機關(guān)作為公共資源權(quán)利代表者，其追求的是資源收益的最大化。這種收益是一種純粹的有形的客觀物質(zhì)經(jīng)濟利益，而社會一般公眾要想從公共資源中受惠，則往往還需要借助于其他一些間接措施或者手段。

由于公共資源市場化配置使得各級政府能夠獲得較高的財政收入。因此，實踐中，特許機關(guān)更看中市場化程序的運用，實踐中招標、拍賣等市場化配置方式的濫用就充分說明了這一點。在巨大的利益刺激下，特許機關(guān)常常是違背立法本意，任意擴大特許權(quán)市場化配置的適用范圍，導(dǎo)致特許權(quán)市場化方式的濫用。而如果過于強調(diào)特許事項的單一市場化配置方式，很容易導(dǎo)致特許機關(guān)借特許之名，行管理收費之實，將政府的決策職責變成為一般等價物進行市場交易，使得審批經(jīng)濟的死灰復(fù)燃。

三、公眾參與嚴重缺失

特許的主要作用是分配稀缺公共資源。特許權(quán)配置過程就是特許機關(guān)對公共資源進行處置的過程。特許權(quán)處置標的強烈的公共性特點決定了特許機關(guān)在行使特許權(quán)過程中，必須要強化公共參與性。實踐中，特許機關(guān)卻常常將聽證程序當作是與招標、拍賣等市場化程序相互對立的兩種程序。這種認識上的誤區(qū)直接導(dǎo)致了特許權(quán)配置過程中的公眾參與度差、公眾參與權(quán)得不到有效保障等問題。

筆者認為，我們應(yīng)當在市場優(yōu)先原則的指引下，通過進一步完善特許權(quán)市場化立法，細化特許權(quán)市場化配置原則的具體適用范圍，強化公眾參與來實現(xiàn)特許權(quán)的有效配置。

參考文獻：

[1]周漢華著:《行政許可法：困境與出路》.載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學(xué)出版社，2007年1月版第41頁

[2]肖澤晟著:《自然資源開發(fā)利用行政許可的規(guī)范與控制－來自美國莫諾湖案的幾點啟示》，載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學(xué)出版社，2007年1月版第153－154頁

[3]理查德·吉樂伯特:《產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的范式及其政治經(jīng)濟學(xué)》，載吳敬璉主編：《比較》第13輯，第69頁，轉(zhuǎn)引自周漢華著：《行政許可法：困境與出路》載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學(xué)出版社，2007年1月版第41頁

[4]梁荊江:《長江干流河道采砂許可成本分析》.《水利發(fā)展研究》，2005年第11期

[5]張春生李飛主編:《中華人民共和國行政許可法釋義》，法律出版社，2003年11月第1版第42頁

篇（5）

    《中華人民共和國行政許可法》已由2003年8月27日通過,自2007年7月1日起開始施行?？v觀中國行政許可法出臺的前后歷程,行政許可數(shù)量這多屬中國之最,事無巨細都要設(shè)置行政許可,審批事項太多,許可程序太繁,如何找到能夠解決我們許可領(lǐng)域的諸多問題的方法,使得許可以法的形式出現(xiàn),各個領(lǐng)域的許可程序都以法來加以確定,那么所有涉及到許可的方方面面都有法可依有章可循,同樣交通運輸業(yè)各項工作的開展也離不開諸多方面的行政許可,《交通行政許可實施程序規(guī)定》于2005年1月1日起已施行。道路貨物運輸中涉及到的行政許可法為貨物運輸業(yè)的發(fā)展提供了一個行之有效的審批途徑,使行政許可的過程更有效率,更便捷,以法的形式確定行使部門權(quán)力的嚴肅性,以法的形式來保護群眾的合法利益。

    一、交通部令規(guī)定的運輸業(yè)中的行政許可以法的高度出現(xiàn)。以更嚴肅的態(tài)度來調(diào)解和規(guī)范道路貨運市場

    《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對道路運輸行政許可的出臺和實施進行了全方位的設(shè)定,使審批和管理工作納入法制化、規(guī)范化的軌道,有力地推進和保證了執(zhí)法部門依法行政和依法管理。突顯了執(zhí)法部門的嚴肅性,嚴謹性。更能有效地規(guī)范貨運市場的秩序,使之有條不紊地向前發(fā)展。

    1.快速增長的交通道路貨運量,需要對貨物運輸經(jīng)營者加強嚴格的規(guī)范管理。隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和完善,運輸結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化也取得了進展,但是,道路貨物運輸業(yè)在發(fā)展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題,一是運輸基礎(chǔ)設(shè)施不足,特別是與公路快運相配套的站點,倉儲堆場、通訊、裝卸設(shè)備等基礎(chǔ)設(shè)施較差;二是道路貨運業(yè)信息化程度低,信息技術(shù)的運用水平較低;三是運輸企業(yè)規(guī)模小,經(jīng)營分散,社會化、組織化、專業(yè)化程度低。加快物流業(yè)發(fā)展,加強大型物流站場的建設(shè),是當前物流業(yè)發(fā)展的目標。中國有句古諺,云:人盡其才,物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動對國計民生的重要性。大型的物流站場的建設(shè)需要嚴格的審批程序,《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》的出臺,對貨物運輸站場從經(jīng)營申請到行政許可再到貨運站場的經(jīng)營管理,最后到違反許可法規(guī)定范圍經(jīng)營的站場處以的責任追究給出了嚴格的法律的規(guī)范。

    2.近年來,中國經(jīng)濟快速發(fā)展,社會對危險品的需求迅猛增長,以滄州市為例,滄州市地處渤海之濱,南鄰勝利油田,北接大港油田,華北油田坐落在轄區(qū)腹地,是全國重點化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產(chǎn)業(yè)的崛起,帶動了危貨運輸業(yè)的迅速發(fā)展。危貨運輸業(yè)戶逐年增多,年運量達1600多萬噸,全市具有經(jīng)營資質(zhì)的危貨運輸業(yè)戶160多家,危貨運輸車輛達7000多輛,占河北省危貨車輛總數(shù)的1/2。中國公路危險貨物運輸業(yè)保持著較快的增長勢頭,道路危險貨物運輸不容忽視,如此大的道路危險貨物運市場的有序運轉(zhuǎn)和行政許可審批程序的嚴謹、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對于貨物運輸經(jīng)營者的行政許可涉及到的方方面面進行了規(guī)定,此項規(guī)定把保障運輸安全作為首要出發(fā)點,從嚴格市場準人、嚴防違規(guī)車輛進入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強非經(jīng)營性道路危貨運輸管理、統(tǒng)一《從業(yè)資格證》、完善安全管理規(guī)定、明晰法律責任方面都進行了嚴格的規(guī)定。通過嚴把市場準人關(guān),堅決杜絕不具備安全條件的企業(yè)從事危險貨物運輸;對危險貨物運輸實行分類管理,要求運管機構(gòu)根據(jù)被許可人的車輛和其他條件,明確其可承運危險貨物的類別、項別,這樣更有利于管理和一旦發(fā)生危險時可采取相應(yīng)的施救措施等等,這些都是以法律的形式對道路危險貨物運輸經(jīng)營者的規(guī)范,對維護危貨市場秩序,構(gòu)建和諧的交通將起到積極的作用。

    二、交通部令中的行政許可規(guī)定,以法的形式來維護各方利益

    《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對車輛、運輸、托運、裝卸、倉儲等各個環(huán)節(jié)加以規(guī)范,對從業(yè)人員做了嚴格的規(guī)定。在審批材料中有一條規(guī)定是從事危險貨物運輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統(tǒng)。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新,由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸,京滬高速公路上發(fā)生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難。現(xiàn)在對從業(yè)人員有了嚴格的法律規(guī)定,對構(gòu)成犯罪盼,要追究刑事責任,這就使得從業(yè)人員對自己的一[作定位、認識上升到一個新的高度,在事故發(fā)生時會考慮到自己會不會受到法律的制裁。同時承運人責任險為事故發(fā)生所帶來的財產(chǎn)賠償給予了一定的風(fēng)險保障,提高道路危險貨物運輸企業(yè)抗風(fēng)險能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統(tǒng),那么在第一時間內(nèi)相關(guān)的人員就會得到報警信息而采取有效的施救措施,減少損失。雖然這些許可規(guī)定都是強制性的,但卻也是人性化的一種體現(xiàn),它的最終目的還是為了運輸企業(yè)和運輸者的利益,這也體現(xiàn)了立法機關(guān)和行政機關(guān)對廣大人民群眾利益的高度重視,體現(xiàn)了“三個代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。

    三、增強執(zhí)法人員的使命感和責任感,創(chuàng)新工作理念,宣傳到位

    執(zhí)法人員就要注重法制法規(guī)素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思想道德品質(zhì)的培養(yǎng),這樣更有利于工作的正常開展。執(zhí)法人員要轉(zhuǎn)變工作作風(fēng),在新舊執(zhí)法程序的更替過程中找到定位標準,要有創(chuàng)新意識,要有服務(wù)意識,要把政策的宣傳做到位?！兜缆坟浳镞\輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》中有很多新增的強制性的條款,對此執(zhí)法人員的宣傳工作尤為重要,“遠行的船只在出航前做好萬全的準備,才能抵御暴風(fēng)雨的侵襲”,規(guī)定的最終日的還是為運輸者的利益著想.是為了道路貨物運輸市場能夠健康有序的向前發(fā)展。

    四、提高貨物運輸企業(yè)和運輸者的法律意識

    許可法巾對運輸企業(yè)和運輸者違法行為處罰的條條框框?qū)⒂|使他們法律意識的提高。沒有法律的約束,運輸企業(yè)和經(jīng)營肯就會打擦邊球;沒有法律的制裁,運輸企業(yè)和經(jīng)營者就會無視法律的存在,尤其是危險貨物運輸,其風(fēng)險是很大的,它危及到人們的生命、財產(chǎn)的安全,以法的形式對他們進行的強制性的管理和規(guī)范,違反規(guī)定的給予罰款,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任,讓其在接受處罰的同時,認識到自己的責任,從而提高法律意識。

    五、法律是在實施過程中不斷完善的

    任何一部法律的出臺都有它有待完善之處,《行政許可法》的出臺可以說是中國在法律方面的一個創(chuàng)新,她的出臺沒有一部國內(nèi)外的法律可以借鑒,一部嚴謹?shù)姆墒窃谄鋵嵤┑倪M程中逐步完整、完善起來的。

    1.加強對托運人的管理,切實抓好化學(xué)危險品托運行為?！兜缆肺ｋU貨物運輸管理規(guī)定》第四章第27條中明確規(guī)定,“通過公路運輸危險化學(xué)品的,托運人只能委托有危險化學(xué)品運輸資質(zhì)的運輸企業(yè)承運?！痹诘诹逻`法責任中卻沒有明確違反了應(yīng)如何處理的問題。落實托運人的法律責任,并落實有關(guān)部門對托運方的監(jiān)管責任,從源頭上把好危險貨物運輸?shù)耐羞\工作。

    2.隨著經(jīng)濟發(fā)展,道路貨物運輸和站(場)經(jīng)營以及危險品運輸企業(yè)數(shù)量增長很快,兩個“規(guī)定”對貨運經(jīng)營企業(yè)、站(場)、危貨運輸經(jīng)營的審批都作了明確規(guī)定,對經(jīng)營的車輛審驗、年審也在許可規(guī)定當中,卻對站(場)、各運輸企業(yè)的年審未給出更細的條文說明。

篇（6）

中國人對于法治和的認識主要是從十九世紀末和二十世紀二十世紀初開始的，自那時起中國一直在探尋走向現(xiàn)代國家的道路，其間歷經(jīng)過多次解構(gòu)的狂歡和重構(gòu)的痛苦與失敗。實質(zhì)的連續(xù)的進步是從二十世紀七十年代末開始發(fā)生的，到今天我們終于建立了一套市民社會日常生活和國家機關(guān)日常運作以為準繩的法制。

1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構(gòu)了行政權(quán)與司法權(quán)，第一次以權(quán)利的實在形態(tài)把公民和政府對峙起來。隨后的《國家賠償法》進一步?jīng)_破形而上的觀，把責任政府的原則落到實處。此后，我們按照行政權(quán)力的科學(xué)分類，分別對行政處罰、行政立法、行政許可、行政強制、行政收費等職能進行清理和規(guī)范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權(quán)和行政行為的學(xué)理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發(fā)現(xiàn)各種類型的行政權(quán)存在的實質(zhì)理性和運用過程的程序理性，并將這些發(fā)現(xiàn)上升為法律規(guī)則。

《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權(quán)的又一次重大反思與重構(gòu)。這次反思和重構(gòu)既是內(nèi)發(fā)的，也是外引的。

從國內(nèi)在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會心理層面說主要源于人們對自由的渴望。過度的管制必然導(dǎo)致民怨沸騰，美國一個學(xué)者在檢討美國行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇。”[1]進入二十世紀九十年代，中國公民越來越不習(xí)慣于被計劃經(jīng)濟時代的軛套束縛，我們不可回避對政府在經(jīng)濟生活中的地位和作用進行整體的反思與建構(gòu)，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規(guī)范，致使審批權(quán)被濫用，滋生嚴重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國的根基，傷害民族的士氣和政府的威信?！缎姓S可法》通過之前，中國進行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項目。《行政許可法》承擔了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設(shè)定權(quán)，擴大市民社會自由、自主的空間；另一個是克服許可行為的失范[2]。

從外部環(huán)境看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關(guān)，這一關(guān)不僅僅是經(jīng)濟關(guān)，而且也是中國走向現(xiàn)代行政、建設(shè)現(xiàn)代行政文明和法律文明的關(guān)口。世貿(mào)的基本原則是自由貿(mào)易，為此，入世文件規(guī)定了非歧視原則、管制措施透明原則、統(tǒng)一實施的原則及法律救濟原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不僅是國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在制度需求，也是世界自由貿(mào)易的基本要求。雙重動力的驅(qū)動促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺。立法的宗旨在于建立一個自由開放、富有活力而有秩序的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，樹立和保護公民的主體性，建設(shè)有限、理性、負責的政府。

本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應(yīng)用分析法學(xué)的方法解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)，矯正了學(xué)界流行的認識錯誤和《行政許可法》隱含的觀念錯誤。在這個基礎(chǔ)上，論文提出行政許可的正當性和限度在于公共利益，創(chuàng)設(shè)和實施行政許可必須謀求個人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復(fù)雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強調(diào)治道與個人自由不可偏廢，并預(yù)示了《行政許可法》的實施障礙。

二、許可——創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實

如何從本質(zhì)上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會中應(yīng)用時的含義和本質(zhì)，然后再回到公法制度上來。根據(jù)詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom,liberty），被允許。作為動詞，許可是指通過授權(quán)而準許，或者經(jīng)由準許而取消法律限制[3]。注意，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，而是指被授權(quán)免于限制。正如霍費爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵，就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西[4]。

上述詞典釋義把“許可”當成“自由”、“特權(quán)”的同義語使用，根據(jù)霍費爾德的觀點，這是不妥當?shù)?，準確地講，“許可”是一個種屬詞，表示創(chuàng)設(shè)一個特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實（operativefacts）[5]。所謂構(gòu)成性事實，也稱組構(gòu)性事實、因成性事實或處置性事實，是根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個新的法律關(guān)系或消滅一個舊的法律關(guān)系或同時具有上述兩種作用的事實[6]。

從本源上考究，許可是普通法上關(guān)于土地通行的一個概念。任何人沒有進入他人土地，或在他人土地上從事某種活動（比如狩獵）的自由。一個人要進入另一個人的土地從事活動，須得到所有權(quán)人的準許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進入土地活動的“特權(quán)”；沒有所有權(quán)人的同意而進入他人土地就是非法侵入。土地進入的許可根據(jù)財產(chǎn)利益的有無分為兩個極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純許可或容忍進入土地的人身性準許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉(zhuǎn)讓任何物的財產(chǎn)權(quán)，而僅僅使一個未經(jīng)許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會邀請，邀請就包含了進入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進入別人土地的許可。在該利益的存續(xù)期間，許可是不可撤回的[7]。

后來許可這個詞也被延伸到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，比如專利、商標、軟件的許可使用。知識產(chǎn)權(quán)許可通常采用書面合同的形式，以專利實施許可為例，有關(guān)合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權(quán)有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報酬，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以法律禁止的方式對專利發(fā)明創(chuàng)造加以實施的行為是專利侵權(quán)行為[8]。知識產(chǎn)權(quán)的使用許可其實就是一種專門領(lǐng)域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創(chuàng)設(shè)的無疑是一種權(quán)利?？磥砘糍M爾德的“許可——創(chuàng)設(shè)特權(quán)的構(gòu)成性事實”的說法針對的乃是最原始意義的許可——進入他人土地的許可，而不是使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的許可。

在私法領(lǐng)域，還有一個特許（franchise）的概念。特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，中文習(xí)慣稱特許經(jīng)營。我國官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標（包括服務(wù)商標）、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等，以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許者支付相應(yīng)的費用”[9]的商業(yè)經(jīng)營類型。

由上可見，許可牽涉兩個主體，即許可人——被許可人；牽涉兩個主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權(quán)人的準許。許可的概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個概念——限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權(quán)威，違背限制就構(gòu)成違法侵權(quán)。許可就是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實。許可權(quán)人的道德權(quán)威來源于財產(chǎn)權(quán)，只要人們不能否定財產(chǎn)權(quán)的道德正當性，就無法否定所有權(quán)人的許可權(quán)。財產(chǎn)權(quán)具有排他性，這就構(gòu)成了對于他人的限制，經(jīng)由許可的構(gòu)成性事實，他人于是獲得了進入或使用的自由或權(quán)利。我將上述意義的許可籠統(tǒng)地稱為財產(chǎn)權(quán)利許可。

除此之外，我們每個人小時候都經(jīng)歷過自己想干什么而需要得到別人批準或容忍的情況，即行為自由準許。最典型的經(jīng)驗就是家長對于未成年子女的監(jiān)護權(quán)，這種監(jiān)護權(quán)和財產(chǎn)權(quán)一樣是天經(jīng)地義的，也是一種不可推卸的責任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監(jiān)護權(quán)，兩種法律關(guān)系有本質(zhì)的差異。對于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或自由，未經(jīng)許可而使用即構(gòu)成違法；而對處于監(jiān)護下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動的權(quán)利或自由，只是因為他們?nèi)狈π袨槟芰拓熑文芰Σ旁O(shè)定監(jiān)護權(quán)，他們從事的行為可能違法，但他們“未經(jīng)允許”的事實本身無法用合法性的語言評價，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數(shù)的行政許可和家長權(quán)威的聯(lián)系更強，歷史上王權(quán)合法性的一個論點就是父權(quán)權(quán)威，而絕對的父權(quán)和王權(quán)又自比喻為財產(chǎn)權(quán)。不管在專制國家還是在民主國家，行政許可制度都或多或少地與父母心態(tài)有關(guān)。中國行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權(quán)式國家觀念，對中國行政許可的批評必須從父權(quán)式國家觀念和統(tǒng)治者自視為國家權(quán)力的所有者的意識入手，在自由原則的平臺上展開。目前對審批制度改革和《行政許可法》的多數(shù)論證主要是對許可管制措施的經(jīng)濟分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經(jīng)濟分析無法切入許可的精神本質(zhì)。

三、行政許可：通過行政過程創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)利或行動自由的構(gòu)成性事實

許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可,公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國歸屬于行政權(quán)的一些許可事項，比如物權(quán)登記，酒業(yè)許可等在其他一些國家歸屬于司法機關(guān)，由于制度的局限，我們在意識上也將全部公法意義的許可理所當然地歸入了行政許可，《行政許可法》對于其他部門行使許可權(quán)的可能性并沒有給予考慮。

人們在觀念上區(qū)分政府職能和權(quán)力時發(fā)明了一系列的概念，行政許可就是其中一個種屬概念，它是對政府行使的各行各業(yè)的許可管制權(quán)的概稱。許可概念在行政領(lǐng)域的應(yīng)用是對私法概念的借用，但內(nèi)涵更復(fù)雜，更豐富。人們的常識里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營業(yè)許可證，但要對各種具象進行抽象、從本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個領(lǐng)域和每種手段差異太大。我想指出一個事實就可以證實，就我有限的知識而言，我不知道世界上還有哪一個國家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權(quán)力和公民自由邊界的法律。許多國家有建筑許可法、酒業(yè)許可法、娛樂業(yè)許可法、進出口許可法，但就是沒有一部統(tǒng)一的《行政許可法》（英國1964年的TheLicensingAct是指酒業(yè)銷售許可）。

《行政許可法》第二條提供了一個簡單的描述性定義，該條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?！痹摿⒎ǘx區(qū)別于學(xué)理定義，不是對許可本質(zhì)的揭示，而描述了了許可事實形成的基本過程：申請——審查——準予。申請是相對人的行為，審查與準予是行政機關(guān)的行為，一個行政許可便由雙方的行為組成。關(guān)鍵的是“準予”，“準予”在這里不能簡單地理解為肯定性的準許，應(yīng)該包括否定性的“不予準許”。請注意“準予”的賓語——“其”、“從事特定活動”，這就意味著，“準予”的就可以從事特定的活動，未準予的就不可以從事特定的活動。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動的自由或權(quán)利。

美國《聯(lián)邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機關(guān)作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許的全部或部分?！痹摱x列舉了通過許可事實形成的新的法律關(guān)系的證據(jù)性事實（霍費爾德用語）的諸種書面形式。動名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機關(guān)授予、續(xù)展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補正、變更許可，或設(shè)定許可條件的處理過程?！痹摱x比較完整地概括了許可作為構(gòu)成性事實的諸種行為的具體表現(xiàn)。

根據(jù)前面的分析，行政許可的基本邏輯結(jié)構(gòu)可以展現(xiàn)為（權(quán)威）限制——準許——自由或權(quán)利。行政許可就是行政機關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)或自由的構(gòu)成性事實，行政許可的結(jié)果是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由，據(jù)此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型——財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可和行為自由許可。實際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。

（一）、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可。

財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可是指政府基于其對資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營權(quán)而通過與公民締結(jié)合同的方式將使用權(quán)、開采利用權(quán)或經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可。公用事業(yè)的特許經(jīng)營和國有土地使用許可具有代表性。

公用事業(yè)原來由政府壟斷經(jīng)營，現(xiàn)在國家提倡引入市場競爭，實行特許經(jīng)營?！疤卦S經(jīng)營不能簡單地等同于一般行政審批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區(qū)別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標、著作權(quán)）時，往往用來表示更多的實質(zhì)性權(quán)利，而“許可”這個術(shù)語表示較少的權(quán)利。因此，公用事業(yè)公司進行運轉(zhuǎn)的必要權(quán)利通常稱為特許權(quán)。另一方面，建筑或修理的權(quán)利，操行某個行業(yè)的權(quán)利，以及使用或駕駛機動車的權(quán)利，通常都稱為許可[11]。

當下存在大量的政府違背土地使用權(quán)出讓合同，從開發(fā)商手中強制收回土地使用權(quán)而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補償?shù)募m紛。政府往往強調(diào)土地使用權(quán)出讓的行政行為屬性，從而明確地推導(dǎo)出行政機關(guān)基于公共利益的單方特權(quán)，暗含地推導(dǎo)出受讓人權(quán)利的非獨立性和不充分性，進而得出結(jié)論認為受讓人在補償方面沒有討價還價的權(quán)利。與此相對，開發(fā)商自然會強調(diào)他們的財產(chǎn)權(quán)利和出讓行為的合同性質(zhì)——和民事合同一樣的性質(zhì)，從而推導(dǎo)出受讓的土地使用權(quán)的法律保護和政府收回土地使用權(quán)的征用本質(zhì)以及他們討價還價的權(quán)利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權(quán)出讓許可的構(gòu)成性事實的兩個屬性，即為受讓人創(chuàng)設(shè)使用權(quán)的一組構(gòu)成性事實的兩個形式特征。問題的關(guān)鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償?shù)脑S可，因此是不可撤回的。但是，同時行政機關(guān)作為的機構(gòu)和公共利益的代表，有權(quán)征用公民的財產(chǎn)，但征用行為是對屬于公民的財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財產(chǎn)權(quán)利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因為我國城市土地實行國有，因為我們?nèi)狈λ接胸敭a(chǎn)權(quán)的意識。在城市土地使用權(quán)的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個許可，但是實質(zhì)上國家應(yīng)該是在征收公民手中的土地使用權(quán)。因此，除開發(fā)商違約的情形外，從開發(fā)商手中收回土地使用權(quán)的糾紛都應(yīng)該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因為另外一個開發(fā)商的利益而損害現(xiàn)有的開發(fā)商和房主的利益；其次是公平的原則，國家不能要求個別人為公共利益承擔一般份額以外的負擔。

（二）、行為自由許可。

在一個非公有制的社會，行政許可主要的不是財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可，而是關(guān)于行為自由的許可。

關(guān)于為什么要對行為自由實行許可制度，什么情況下可以進行許可管制等問題，本文將在后面予以回應(yīng)。這里，我們將根據(jù)經(jīng)驗觀察分析一些具體的許可形式。美國《聯(lián)邦行政程序法》列舉了許可主要的識別標志——“行政機關(guān)作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許”。我國常見的許可形式主要有以下幾種：

1、登記。人們通常在兩種意義上——即創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實和證明特定主體擁

有某種法律自由的證據(jù)性事實——使用登記這個概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨立存在，也可能存在于一個事件中。比如結(jié)婚登記，首先它是許可，因為結(jié)婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結(jié)婚登記的構(gòu)成性事實，公民才實現(xiàn)婚姻的自由；其次，結(jié)婚登記也是證明婚姻合法成立的證據(jù)性事實。工商登記也一樣有條件的限制，不經(jīng)過工商登記的構(gòu)成性事實，一個組織就不具有市場主體資格，不能實現(xiàn)經(jīng)營的自由；同時工商登記也是一種證明，包括營業(yè)資格證明和產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）證明。產(chǎn)權(quán)登記是一種證據(jù)性事實，只證明某種權(quán)利的歸屬，它不創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利，因此不是許可。至于產(chǎn)權(quán)登記是由行政機關(guān)做出的還是由司法機關(guān)做出的，并不影響行為的本質(zhì)。

除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當?shù)怯洐C關(guān)只要求如實登記有關(guān)信息，并不設(shè)定特定標準——比如工商登記中一定底線的注冊資金、結(jié)婚登記中的健康證明等——時，登記就只具有信息披露的作用，實質(zhì)上如同備案。

2、標準認定。標準認定包括公共服務(wù)資格認定和公共產(chǎn)品技術(shù)核準。

A、公共服務(wù)資格認定。國家認為某個職業(yè)直接關(guān)系到公共利益，不能放任自由時，可

以創(chuàng)設(shè)資格認定制度。在美國，對于職業(yè)的控制，存在三種不同層次的手段：第

一、登記；第

二、資格證明；第

三、許可。登記是指要求從業(yè)者在官方登記機構(gòu)登記姓名的制度安排，登記機關(guān)沒有否決權(quán)。資格證明就是由政府機構(gòu)證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業(yè)的做法。嚴格的許可是指要想從事某行業(yè)就必須從公認的權(quán)威機構(gòu)取得批準的制度安排。許可不是一個形式，而要求申請人證明具有特定能力或合乎特定標準，未取得許可的不能從事該行業(yè)，如果從事將受到罰款或監(jiān)禁[12]。

在中國，一般認為資格認定就是許可，但嚴格地講，資格認定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認定，比如有些國家的注冊護士和注冊會計師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業(yè)，資格無非證明資格證持有人具有突出的業(yè)務(wù)能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認定不具有許可的本質(zhì)，而是一種證明。另一類資格認定稱為職業(yè)許可或排他性資格認定，這種資格認定是強制性的要求，不具有資格的人便不能進入特定行業(yè)。職業(yè)許可制是對職業(yè)自由的限制，對公民生存權(quán)的限制，應(yīng)該慎用。《行政許可法》第十二條第三款在這一點上犯了簡單化的錯誤，把公共服務(wù)資格認定等同于職業(yè)許可，給人一種錯誤的印象，似乎中國的行業(yè)保護和管制極其嚴格。在西方的行業(yè)發(fā)展史上，某些行業(yè)很早就有嚴格的行業(yè)保護體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機關(guān)實行許可制度，以排斥一般公眾的競爭。律師行業(yè)、醫(yī)師行業(yè)是兩個范例。中國現(xiàn)在許多行業(yè)紛紛實行資格考試和執(zhí)業(yè)許可制度，不能排除存在一些不正當?shù)目紤]。

B、公共產(chǎn)品技術(shù)核準。對某些公共產(chǎn)品，國家設(shè)定了技術(shù)標準，未滿足標準的就

不允許進入市場，比如食品、藥品檢疫制度，機電產(chǎn)品的核準。對于生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品的行為，法律往往規(guī)定了制裁。這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿(mào)易的事先干預(yù)。目前國內(nèi)產(chǎn)品質(zhì)量問題嚴重得無以復(fù)加，許多的產(chǎn)品是打著“合格證”進入市場的，這些經(jīng)過檢驗的產(chǎn)品造成公民人身、財產(chǎn)損害，國家是否要承擔連帶責任呢？從原理上說，產(chǎn)品合格證對于生產(chǎn)商來說是一個許可，為生產(chǎn)商創(chuàng)設(shè)了進入市場的自由；對于公眾而言就是一個證明——合乎規(guī)定質(zhì)量標準的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔保，但如果國家對自己的證明行為不承擔任何責任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機關(guān)濫用“核準”的權(quán)力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？

上述三種許可，許可機關(guān)都沒有自由裁量權(quán)，凡是符合條件的就必須批準，無須行政機關(guān)作政策上的權(quán)衡。除上述形式外，行政機關(guān)還大量地行使審批的權(quán)力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機關(guān)具有裁量權(quán)的許可，區(qū)別于審核、核準、備案等形式[13]。審批表現(xiàn)形式多樣，諸如批準文件、許可證，很難根據(jù)形式的不同推斷其內(nèi)涵的區(qū)別。比較典型的裁量型審批就是高風(fēng)險活動和高風(fēng)險行業(yè)許可。某些活動或行業(yè)對于生態(tài)環(huán)境、公眾健康和安全、國家安全或宏觀經(jīng)濟秩序直接具有較大風(fēng)險，從事該類活動或行業(yè)需要政府批準。這種許可的政策性很強，政府擁有相當大的裁量空間，可以因時因地設(shè)定數(shù)量限制。除此之外，實際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風(fēng)險活動許可，比如建設(shè)規(guī)劃許可、施工許可證、營業(yè)演出審批、旅行社設(shè)立審批、出入境許可、機動車行駛證、運輸證，等等。

（三）、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與行為自由許可的區(qū)別與混合

上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權(quán)的不同權(quán)威基礎(chǔ)——國家財產(chǎn)權(quán)和治權(quán)。在法律上，不同權(quán)威基礎(chǔ)產(chǎn)生的許可規(guī)則不同。首先治權(quán)受到人權(quán)和憲法權(quán)利的制約，盡管管制措施是由普通立法設(shè)定的，但對什么自由領(lǐng)域需要設(shè)立許可是一個憲法制度的問題，也就是說可以實行違憲審查（如果存在該機制的話）；而政府基于國有財產(chǎn)權(quán)的許可是一個一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時，并沒有將其置于憲法原則和價值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可一般采用公開拍賣、競標、掛牌等公開競爭方式，還需締結(jié)合同，行為許可不受此限。再次，收費標準不同，財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可原則上謀求經(jīng)濟效益最大化，而行為自由許可一般實行最小收費原則。最后，造成損害的責任不同，在財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對于行為自由的許可的撤銷，即便行政機關(guān)違法，賠償?shù)姆秶匀粯O其有限。

在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可的規(guī)則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對于空氣或水等自然資源造成損害，因此實行有償許可，征收排污費，有些國家排污許可證還可以有償轉(zhuǎn)讓。機動車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因為機動車行駛必須利用公共道路，因此實行收費制度。出租車許可證一方面可以看成營業(yè)自由許可，但因為出租車純粹依靠利用公路——國有或地方政府所有——贏利，所以現(xiàn)在許多城市對出租車許可證實行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國家調(diào)配使用，一定程度上類似于國有資源。如果許可私人企業(yè)使用，也可按照國有自然資源的權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可規(guī)則實行。

四、尋求個人自由與公共利益的平衡

解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)之后，讓我們來思考一個在審批制度改革和許可法制定過程中反復(fù)纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認為有必要將上述問題進一步往前推，而追問一個根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準呢？是因為那些資源天生就屬于國家所有或管理嗎？是因為個人天生就不自由，就無權(quán)從事某些社會活動嗎？

（一）、個人自由與行政許可

自由是第一位的，還是權(quán)威是第一位的？這是對國家權(quán)力正當性的追問，不是歷史學(xué)家可以作出“科學(xué)”回答的一個問題，而是一個國家的基本政治哲學(xué)觀念的問題。這里無意追溯國家學(xué)說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學(xué)說，對于本文來說只需設(shè)定這樣一個論斷：個人自由先于國家并決定了國家的目的。

為什么要設(shè)定這樣一個命題？一方面我們必須為市場經(jīng)濟取代計劃經(jīng)濟尋求終極的精神價值和正當性，另一方面我們必須為法治、、人權(quán)保障奠定理論基礎(chǔ)。如果我們不能在上述假定上達成共識，那么許可管制的放松乃至整個改革開放就無法在精神層面得到規(guī)范論證，而只能在效益層面尋求其合理性。《行政許可法》大刀闊斧地削減行政權(quán)力，擴大市場和個人自由，不能僅僅看成是對市場有效性的肯定和政府干預(yù)能力的懷疑，或者僅僅看成是對自由（主要是經(jīng)濟自由）工具價值的認可，而應(yīng)當同時理解為對自由內(nèi)在價值的追求，對自由意志的崇尚。我不是要否定經(jīng)濟分析對于中國改革的解釋作用和建構(gòu)意義，而是想凸顯和高揚自由價值。

實際上，這個命題在一定程度上已經(jīng)被接受，成為我國憲法文化的一部分，因為2004年修憲把人權(quán)保護作為國家的任務(wù)規(guī)定下來了。人權(quán)是超驗的道德權(quán)利，它假定了人的道德主體地位——自由意志主體地位，這個主體性不以國家權(quán)威為前提，相反卻構(gòu)成了國家權(quán)威的基礎(chǔ)和限制。

既然我們承認個人自由是先驗的并決定了國家的目的，那么，為什么某些領(lǐng)域的行為自由（不包括思想自由）需要國家設(shè)定法律限制，并通過一系列的構(gòu)成性事實重新創(chuàng)設(shè)或轉(zhuǎn)換成法律自由呢？理由很簡單，因為個人的某些行為容易對他人或社會構(gòu)成危害。個人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強制性法則，是對個人自由的限制也是個人自由的保障。法律限制有程度的區(qū)別，在理論上，我們可以設(shè)定這樣的原則：個人自由給他人和社會公共利益帶來的危險越大，限制就應(yīng)該越嚴，特別危險的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對付危險的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對于那些具有一定風(fēng)險的行為實行準入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強制是事中直接地消除危險，以實現(xiàn)行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結(jié)合采用。是否設(shè)立許可，除防范危險的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”比例，也就是說，許可是可以有效達到目的的，而且優(yōu)于其他替代性制度安排?！缎姓S可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規(guī)定了設(shè)定許可的必要性和可行性。

行政許可作為一個具體的行為，是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由的構(gòu)成性事實；作為一項管制制度而言直接地構(gòu)成個人自由的限制，同時也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因為存在立法限制，所以某些先驗的自由必須經(jīng)過行政過程的創(chuàng)設(shè)才能“實現(xiàn)”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點至為重要。對于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設(shè)定許可干涉?zhèn)€人的自由——那本來就屬于個人的東西；在實施許可的過程中，不要誤以為是在給相對人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時負責許可的官員也必須認識到自己的職責是“法定條件和限制”的守衛(wèi)者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對于個人而言，必須認識到自由行使的條件和限度，以“責任心”對待自由，這在時下公共道德淪喪，對市場的行政管制失靈，產(chǎn)品質(zhì)量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強調(diào)。

（二）、個人自由與公共利益的平衡

不管是在行政許可制度的設(shè)計過程中還是在具體許可的實施過程中，始終存在個人自由的限度難題，即一個人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預(yù)個人自由呢？為了保障相互自由，在公法領(lǐng)域我們擬制了者，為了限定者行為的邏輯，我們制造了一個概念——公共利益。這樣，個人自由之間的矛盾就轉(zhuǎn)換成了和公共利益的矛盾，國家就具有了干預(yù)的理由。在法律上有一個古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內(nèi)涵是，在所有必要的情況下，個人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14]。公法領(lǐng)域如此，私法領(lǐng)域亦不例外。公共利益是多層面的，國家的干預(yù)方式也是多樣化的。個人自由的行使可能直接構(gòu)成對公共利益的損害，比如公共安全和健康，國家可以以者的身份直接介入。但有時個人自由的行使并不傷及個別當事人之外的人，比如民事侵權(quán)，我們一般不認為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規(guī)則本身具有公共性，因此國家應(yīng)請求以裁決者的身份干預(yù)。不能說全部公共利益的領(lǐng)域都屬于或只屬于國家權(quán)力，否則就無法解釋社會道德對于個人自由的內(nèi)在約束和輿論評價，也無法解釋其它社會組織存在的根據(jù)。我想表明的是，行政對于個人自由的干預(yù)的正當理由和原則界線是公共利益。

如此一來，人類社會被置于個人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當性和限度在于個人自由與公共利益的平衡。客觀地說，不同國度或者同一國度在不同歷史時期總是在兩個極端之間來回擺動，不斷調(diào)適?！缎姓S可法》體現(xiàn)了中國在轉(zhuǎn)型時期的自我調(diào)適和對平衡理想的追求。專制的歷史反復(fù)地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領(lǐng)域，有必要指出以下幾點：

第

一、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與個人自由。上面說到，財產(chǎn)型許可乃基于國家所有權(quán)，難道也需要謀求個人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因為個人自由是先驗的，是生而有之的，是第一位的，國家所有權(quán)是歷史的，是制度創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物，是公共利益的產(chǎn)物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發(fā)利用而要由國家所有呢？理由只有一個，那就是為了公共利益。但這個所有權(quán)如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內(nèi)。中國古代雖然揚言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠的山林可供歸隱。按照今天的觀點，世外桃源屬于非法用地，也沒有經(jīng)過規(guī)劃許可，應(yīng)該受到制裁。此一時，彼一時，自由的范圍和程度殊異！

同樣，在中國既定的國家所有權(quán)制度下，如果個人不能通過某種法律機制分享使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)，那么，這個社會的經(jīng)濟自由就受到限制，相應(yīng)地其它方面的自由也會受限制。中國當代的經(jīng)濟改革和自由發(fā)展史就是以公有財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓發(fā)祥的，設(shè)若當初沒有修改法律規(guī)定城市土地使用權(quán)的有償出讓，哪來今日房地產(chǎn)行業(yè)的興旺發(fā)達和居住、辦公空間的擴展？在轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計中，我們必須認真地考慮到個人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國家財產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，以什么方式和條件轉(zhuǎn)讓。

第

二、公共利益概念的不確定性與判斷機制。公共利益是法律上的一個不確定的概念。

不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此在很大程度上是一個主觀認識問題，即便在個案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測未來，只有在謹慎、全面考慮和權(quán)衡各種觀點的情況下才能作出正確的結(jié)論[15]。

什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟秩序、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財產(chǎn)安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權(quán)衡。哪些事實要件構(gòu)成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大??？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機制和反思性判斷機制。《行政許可法》創(chuàng)設(shè)了立法聽證會和論證會的形成性判斷機制，該法第十九條規(guī)定，立法起草擬設(shè)定行政許可的，“起草單位應(yīng)當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！痹摲ǖ诙畻l規(guī)定了非正式的反思性判斷機制，該機制包括設(shè)定機關(guān)自我評價、實施機關(guān)的評價和建議、公民的批評建議權(quán)。同時，該法第四章《行政許可的實施程序》專設(shè)了聽證程序。要特別指出的是，我國尚未建立違憲審查機制，因此對于違背自由的立法沒有法律救濟。

第

三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動和公共利益的聯(lián)系有弱有強，

法律對個人自由設(shè)定許可管制時必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個人自由與公共利益之間慎重權(quán)衡選擇?！缎姓S可法》充分地體現(xiàn)了平衡精神，該法第十一條規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！比缛糁灰獱可婀怖婢涂梢栽O(shè)定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強或弱、或遠或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們曾經(jīng)就認為這些屬于重要的“公共事務(wù)”，從而實行過糧票、布票制度。美國歷史上有些州要求立法對鐘表匠、花匠、下水道工人實行職業(yè)許可，似乎這些行業(yè)和公共利益休戚相關(guān)。威斯康星州一個女議員見大勢已定、無可挽回時悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運的是，他還有望當上美國總統(tǒng)。[16]為什么這樣說呢？因為當總統(tǒng)不需要許可證。

許可是一種成本，既需要公共支出，也構(gòu)成被許可人的負擔，如果為了一點小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經(jīng)濟學(xué)上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務(wù)，我們首先應(yīng)該考慮通過市場和社會自我調(diào)節(jié)來處理，國家進行事后補救。另一方面，我們可以考慮由行業(yè)組織實行自治而減輕政府的負擔。再者，申請人的許可成本應(yīng)該限于法律規(guī)定的范圍。

第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實證觀察的結(jié)果來看，許多情況下，集團利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動力。社會利益是多元化的，許多許可的設(shè)定往往是利益集團游說立法機關(guān)的結(jié)果，公眾未必受益。在國外，許多行業(yè)為了抬高行業(yè)的地位，保護既得利益者的特權(quán)，限制未來人們進入，紛紛請求立法設(shè)立許可。而一般大眾是沒有組織的，或?qū)Υ瞬魂P(guān)心，對立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國許多州立法對理發(fā)師設(shè)立許可管制時有一段精彩而又淺顯易懂的分析：

“我們每個人都既是生產(chǎn)者又是消費者，然而我們作為生產(chǎn)者比作為消費者要專業(yè)得多，投入的精力要多得多。我們消費成千上萬的東西。結(jié)果是，同一行業(yè)的人比如理發(fā)師或藥劑師，對于該行業(yè)的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請理發(fā)師理發(fā)的人并不頻繁理發(fā)，在理發(fā)店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時間到立法機關(guān)去作證說明嚴格限制理發(fā)行業(yè)是如何的不公平?！盵17]

我國《行政許可法》規(guī)定對一些提供社會服務(wù)的行業(yè)可以設(shè)定資格認定，目的似乎是為了保證公眾享受高質(zhì)量的服務(wù)，但客觀上正好迎合了業(yè)內(nèi)人士的利益。

在中國，我們還必須注意到另外一個立法勢力，那就是行業(yè)管制部門。許可越多，管制部門權(quán)力越大，收費越多，而且利用許可“尋租”的機遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設(shè)定而不經(jīng)過人大立法程序的？行業(yè)許可立法是由誰起草的？有哪一個許可的設(shè)定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設(shè)定權(quán)集中，剝奪了部門規(guī)章的設(shè)定權(quán)。

第

五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權(quán)人和被許可

人之間的關(guān)系，但是行政許可在實施階段的一個重要的特征就是，申請人之外往往存在利害關(guān)系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結(jié)構(gòu)應(yīng)該區(qū)別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會把第三人和公眾排除在外。其實，許可一旦批準，最痛的就是他們。比如，有人申請在某地段開設(shè)一家酒吧，按照我們的習(xí)慣做法，行政機關(guān)審查就決定了。結(jié)果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規(guī)劃審批，我們的做法也是由規(guī)劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個拆遷通知，結(jié)果弄得政府、開發(fā)商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結(jié)果民怨沸騰。

法律上現(xiàn)在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個爭議的話題，但是畢竟是事后補救，有時是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強調(diào)，應(yīng)該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機關(guān)完全、直接代表——取代了，篡奪了。

五、結(jié)語：治道與自由

《行政許可法》是對自由（主要是經(jīng)濟自由）的實在追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡。同時它也體現(xiàn)了對立法決策和政府管理的科學(xué)性與實效性的追求，我們甚至將社會規(guī)律當作法律可以確定認識的事物，《行政許可法》第11條明確規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律”。應(yīng)當肯定的是，通過改進制度和技術(shù)以提高政府管理公共事務(wù)，特別是完成由非市場經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的使命上的效能，這種追求順應(yīng)了世界銀行及其專家小組關(guān)于“治道”（governance）的倡導(dǎo)和二十世紀九十年代以來國際政治學(xué)結(jié)合經(jīng)濟學(xué)界的新潮流[18]。

然而，片面強調(diào)國家治理的實效容易誤入歧途，這種觀點的極端代表就是詩人亞歷山大.泊普，他說，

“讓傻瓜去爭論政府的形式吧——

篇（7）

行政許可制度是一把雙刃劍，其功能既有積極的一面也有消極的一面。如果設(shè)置、運用不當，就有弊端。我國大量采用行政許可這種管制手段是在20世紀80年代之后，由于市場經(jīng)濟機制還處在形成之中，政府管理觀念、制度仍處在轉(zhuǎn)變、改革和適應(yīng)的過程中，加上目前我國還沒有一部統(tǒng)一的行政許可法。因此，我國的行政許可制度還存在不少弊端。

（一）許可適用范圍太廣。據(jù)統(tǒng)計，在我國，中央政府的規(guī)范性文件涉及的許可、審批近850項，地方省市級規(guī)范性文件涉及的有500至1500項。這樣，在一些省級（含自治區(qū)、直轄市）行政區(qū)域內(nèi)實施的許可審批項目最少在1300項左右，最多的省份超過2300項，這些項目分布在每一個行政管理領(lǐng)域。如此多的管制窒息了社會成員的創(chuàng)造性和活力。而在西方發(fā)達國家，許可之類的管制制度使用的范圍較狹窄，通常主要用于對社會事務(wù)的管理，而很少用于對經(jīng)濟的管理。即使用于管理生產(chǎn)經(jīng)營活動，大多也與公眾的生活與健康有關(guān)。

（二）部分許可設(shè)置不當。國家設(shè)立許可制度的目的是為了對某些社會事務(wù)或經(jīng)濟活動進行管制或規(guī)范，防止人們因自由從事有關(guān)事務(wù)或活動損害公共利益或他人利益，保障社會和經(jīng)濟健康發(fā)展。然而，某些部門設(shè)置某些許可或?qū)徟膭訖C或目的并非出于管理需要，而是為了設(shè)卡收費，增加本單位收入。這背離了國家建立行政許可或?qū)徟贫鹊某踔浴６鞣桨l(fā)達國家建立政府管制僅僅是為了彌補市場本身的缺陷，而不是取代市場的作用，更不是出于財政的目的。

（三）重復(fù)交叉設(shè)置。由于行政機關(guān)職能交叉重疊普遍存在，同一事務(wù)多個機關(guān)都有管轄權(quán)，而管的方法就是設(shè)置許可或者審批。這樣，必然存在對類似事項重復(fù)交叉設(shè)置許可審批的現(xiàn)象。重復(fù)設(shè)置許可不僅使生產(chǎn)經(jīng)營者不堪重負，也增加行政成本。

（四）我國的許可審批程序僵化而且復(fù)雜，這也是各種許可審批的程序的共性：要求提供一些并非必要的材料、經(jīng)過許多并非必要的關(guān)卡、耗費過多的時間。這使相對人把大量的時間和精力浪費在毫無效率的行政程序中。比較而言，西方主要發(fā)達國家的許可程序就較為靈活，具有便捷、高效的特點。例如，無論在美國哪一州，注冊公司的程序都極為簡單，只要出示必要的文件，繳納幾百美元的注冊費（基本上沒有注冊資本的要求），在州務(wù)卿那里登記，注冊公司的程序就完成了。

（五）收繳過高。由于稅外收入是我國政府財政收入的主要來源之一（據(jù)統(tǒng)計全國1996年的財政收入中，稅外收入占了一半左右），其中相當大一部分是行政收費。因此，不僅所有許可審批都收費，而且相當高。許可收費超過成本，公共管理也就變成了有償行為了。比較而言，在西方發(fā)達國家，有不少許可是免費的。即使收取費用也只是收取工本費。

（六）監(jiān)管不當。大多數(shù)行政主管部門主要是通過所謂年審制度來監(jiān)管許可證的使用，絕大多數(shù)年審也是收費的。而西方發(fā)達國家基本上不存在這樣的年審制度。對許可證使用的監(jiān)控是通過平時的管理來實現(xiàn)的。實際上，采用年審制度監(jiān)督許可證的使用對絕大多數(shù)許可證來說是不恰當?shù)?，也是不必要的。年審最突出的負面作用是增加行政成本，降低相對人生產(chǎn)經(jīng)營效率而提高其成本，從而最終削弱他們在市場上的競爭力。

二、改革行政許可制度的必要性

上述問題已經(jīng)嚴重地阻礙了我國社會和經(jīng)濟的進一步發(fā)展，如果這些問題繼續(xù)存在，社會的持續(xù)進步和經(jīng)濟的持續(xù)增長必然受阻，政府也將難以應(yīng)對中國加入世界貿(mào)易組織之后形勢的發(fā)展。因此，改革我國的行政許可與審批制度，從更大范圍來說改革政府管理制度已刻不容緩。

（一）改革許可制度，放松管制，是經(jīng)濟發(fā)展的要求。20世紀80年代以來，為了解決長期困擾人們的經(jīng)濟增長緩慢問題，在西方主要發(fā)達國家出現(xiàn)了改革和放松政府管制的趨勢。英國從撒切爾政府開始就拋棄了過去一貫奉行的國家干預(yù)政策，采用私有化、分權(quán)、放松管制、競爭機制、企業(yè)精神等所謂新的“自由市場經(jīng)濟”和非官僚化制度來促進經(jīng)濟發(fā)展。在美國，解除政府對經(jīng)濟的過度管制一直是80年代里根政府8年執(zhí)政的熱門話題；90年代，克林頓政府亦宣稱，“大政府的時代已經(jīng)結(jié)束”，政府的管理模式正由過去的強制管制朝著市場自律的方式發(fā)展。90年代以后，日本的泡沫經(jīng)濟開始崩潰，為應(yīng)對嚴峻的局面，日本政府也開始了大規(guī)模的改革，其中最重要的措施之一就是放棄規(guī)制（管制）、保護模式的體制，構(gòu)筑充滿創(chuàng)造性和活力的健全的競爭社會。我國的情況雖與西方國家不完全相同，經(jīng)濟持續(xù)高增長，但如果不對過度的不適當?shù)恼苤票M快加以改革，也難以保證經(jīng)濟長期健康發(fā)展。

（二）改革許可制度是改善投資環(huán)境的需要。創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，吸引更多的人到本地投資，這幾乎是從中央到地方各級政府多年來一貫的承諾，良好投資環(huán)境所包括的因素很多，但最重要的有三項，即良好健全的法律法規(guī)、廉潔高效的政府運作和公正透明的司法制度。其中，一個很少或沒有貪污且辦事富有效率的政府具有特別重要的意義，改革許可審批制度，放棄不必要的管制，建立便捷透明的管制程序有助于建立廉潔高效的政府，從而真正給投資者信心。

（三）改革行政許可制度，適應(yīng)世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求。中國加入世界貿(mào)易組織以后，中央政府和地方政府管制國內(nèi)貿(mào)易的行為（實際上遠不止管理貿(mào)易的行為，可能包括政府管理模式和具體方法）均要受到世貿(mào)組織規(guī)則約束。在復(fù)雜的世貿(mào)組織規(guī)則中，無歧視的貿(mào)易、促進公平競爭、貿(mào)易政策法規(guī)透明度等基本原則，進口許可證協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議中有關(guān)引進外資審批的規(guī)則等都與行政許可審批制度直接相關(guān)。這些規(guī)則對我國政府均具有直接的約束力。此外，各國普遍遵守的國際慣例以及發(fā)達國家的通行做法或經(jīng)驗，我們也應(yīng)當遵守或者借鑒。

三、改革行政許可制度的建議

針對我國行政許可與審批制度存在的問題，按照世貿(mào)組織規(guī)則總的要求，借鑒西方主要發(fā)達國家的經(jīng)驗，對我國的許可審批制度的改革提出如下建議：

（一）放松管制，減少許可審批項目。盡管我國已經(jīng)從整體上放棄了計劃經(jīng)濟模式，但是計劃經(jīng)濟的陳舊觀念仍在支配著許多官員的行為。他們?nèi)耘f習(xí)慣于管得多、管得深。現(xiàn)在是進一步放松管制還經(jīng)營者更多自由的時候了。放松管制的有效途徑，就是政府進一步強制性精簡機構(gòu)、歸并減少政府職能，在此基礎(chǔ)上大幅度減少許可審批項目，把政府的管制作用降到最低限度。給生產(chǎn)經(jīng)營者最大的活動空間。新晨

（二）嚴格具體許可項目的確定。首先，一方面，許可審批應(yīng)當依照權(quán)限由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設(shè)定，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定許可審批。另一方面，只要不影響國家利益，即使法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有規(guī)定，地方政府也可以不設(shè)置許可審批。其次，在制定法律、法規(guī)或規(guī)章時，必須嚴格控制許可和審批的設(shè)置。審查立法草案時應(yīng)當著重審查許可審批制度的必要性和合理性，必要時應(yīng)當舉行聽證會。

（三）建立便捷、透明的許可程序。首先，許可審批程序的繁簡不應(yīng)一概而論，應(yīng)當與有關(guān)事項的重要程度、處理工作的難易、所需人力及時間的多少等情況相適應(yīng)。其次，無論許可審批程序繁簡如何，當事人獲得有關(guān)信息以及申請、面談和取得許可或批準證書都應(yīng)當極為方便。其三，在最短的時間之內(nèi)作出是否授予許可或批準的決定并通知申請人。其四，獲得許可或批準的條件、申請所需文件或材料、案件受理部門、費用標準、結(jié)案時限等信息應(yīng)當在機關(guān)辦公地點、機關(guān)手冊、機關(guān)互聯(lián)網(wǎng)中公開，并免費索取或下載。

篇（8）

長期以來，拆房遷屋工作是城市建設(shè)中的一個重要方而和環(huán)節(jié)，為推動城市建設(shè)和社會經(jīng)濟發(fā)展、改善城市環(huán)境和被拆遷人的居住條件做出了積極的貢獻。但隨著城市建設(shè)步伐的加快，房屋拆遷量的增大，因拆遷引起的糾紛、上訪和訴訟不斷增加。城市房屋拆遷既涉及到被拆遷人、拆遷人、社會公共等諸多利益，又牽涉到民事、行政、刑事法律關(guān)系等諸多領(lǐng)域，也影響到被拆遷人的憲法上的基木權(quán)利、民事則產(chǎn)權(quán)利等許多方而權(quán)利。由此必然訴求權(quán)利的救濟，從而引發(fā)了關(guān)于拆遷的諸多思考，木文擬主要從行政法角度來考察城市房屋拆遷所涉及的問題。

一、城市房屋拆遷行為的行政立法之缺陷

現(xiàn)行規(guī)范城市房屋拆遷行為的規(guī)范性法律文件主要包括，國務(wù)院頒布粼城市房屋拆遷管理條例》(以下簡訓(xùn)拆遷條例》)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》(以下簡稱經(jīng)營條例)、建設(shè)部頒布粼城市房屋拆遷管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)、司法部頒布的《房屋拆遷證據(jù)保全公證細則》、最高人民法院粼關(guān)于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)等。這些規(guī)范性法律文件對我國的城市房屋拆遷工作的規(guī)范化、法制化，對于規(guī)范房屋拆遷行為，加強對城市房屋拆遷行為的規(guī)制，維護拆遷當事人的合法權(quán)益，保證城市建設(shè)的順利進行，發(fā)揮了積極的作用。

但是，隨著改革的深化和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，有關(guān)拆遷的不少法規(guī)已經(jīng)明顯不適應(yīng)當前的客觀實際。例如，近年來頒布了一大批經(jīng)濟、民事、行政方而的法律、法規(guī)，而規(guī)范城市房屋拆遷的行政法規(guī)大多頒布于20世紀90年代初期，兩者之間存在相當大的不一致甚至是矛盾，急待修改和銜接。還有就是我國城市房屋所有制結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化，城鎮(zhèn)房屋以公有制為主逐漸轉(zhuǎn)化為非公有制為主。這些因素造成了目前有關(guān)城市房屋拆遷的行政法規(guī)存在相當大的缺陷，法律法規(guī)賦子被拆遷人的權(quán)利沒有得到應(yīng)有的實現(xiàn)和保障。

涉及城市房屋拆遷行為的法律規(guī)范所表現(xiàn)出來的缺陷，在行政法方而可概括為:

(一)依法行政制約的缺失

根據(jù)依法行政原則，從事任何行政活動都必須嚴格地依照憲法、法律和有關(guān)法規(guī)進行，不允許超越法定權(quán)限范圍，也不允許有任何法外特權(quán)?？稍诂F(xiàn)行的有關(guān)拆遷的規(guī)范性法律文件中，存在許多與上位法相沖突問題，甚至在執(zhí)法中以行政命令代替民主決策、以行政強制手段代替法律手段、濫用行政許可的行為。

例如《拆遷條例》第17條規(guī)定，“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆遷，或者山房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷”。這一規(guī)定明顯與憲法第13條規(guī)定的“公民的合法的私有則產(chǎn)不受侵犯”和第39條規(guī)定的“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相違背。上試拆遷條例》第7條規(guī)定是在同一土地上設(shè)定了兩個不同的所有權(quán)，明顯與我國民法通則所規(guī)定的‘一物一權(quán)”的基本原則相矛盾，缺乏民事法律上合法依據(jù)。

(二)以法行政制約的缺失

根據(jù)以法行政原則，各級行政機關(guān)應(yīng)運用行政法手段來管理經(jīng)濟和各項社會事物，以法的強制性和穩(wěn)定性，維護行政權(quán)威，提高行政效能。

然而，在當前的城市房屋拆遷活動中，縣級以上人民政府和房屋拆遷管理部門，往往片而地強調(diào)行政相對人即被拆遷人的義務(wù)，以行政管理來代替行政法制手段。例如2001年實施粼北京市城市房屋拆遷管理辦法》第9條對申請核發(fā)房屋拆遷許可證的條件有7條之多，但與拆遷行為息息相關(guān)的第三方——被拆遷人的利益訴求卻完全沒有體現(xiàn)。這明顯與《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第6條“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán);有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟……”的規(guī)定相抵觸，造成了城市房屋拆遷行為中的以法行政制約的缺失.直接的后果就是使隨意拆遷、非法拆遷等行為有了“合法”的依據(jù)。

(三)行政相對人參與行政的缺失

參與行政原則要求行政機關(guān)在具體行政行為中應(yīng)注重保障行政相對人的基本權(quán)利，它是基本權(quán)利保護原則在行政法中的體現(xiàn)。然而，在現(xiàn)實生活中，野蠻拆遷、強行拆遷等現(xiàn)象時有發(fā)生。例如，江蘇南京玄武區(qū)有的拆遷辦組成“拆遷先鋒隊”，以砸玻璃、扔糞便、掀屋頂?shù)纫靶U行為肆意侵害公民的合法權(quán)益;有的趁戶主不在突擊拆房，使其則物埋于瓦礫之下，有的彩電、空調(diào)、家具等則產(chǎn)不翼而飛，連12歲的孩子問一句‘你們來干什么”，竟遭一頓攀打。拆遷辦之所以如此‘理直氣壯”，是因為根據(jù)《南京市城市房屋拆遷管理辦法》第20條、21條的規(guī)定，只要拆遷人依照裁決已給子被拆遷人貨幣補償或者提權(quán)調(diào)換房屋、周轉(zhuǎn)用房的，如果被拆遷人在裁決決定的搬遷期間內(nèi)未搬遷的，那么，所在區(qū)的人民政府可以責令有關(guān)部門強制執(zhí)行，或山房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制執(zhí)行。

(四)適當行政原則的缺失

適當行政原則是指行政活動應(yīng)該按照公平、合理的要求進行，保障依法行政原則和以法行政原則得以全而準確地實施.保障行政相對人參與行政原則得以全面準確地貫徹。它要求行政機關(guān)在實施行政行為時，可以自山裁量，采取其認為合乎情理的行政行為，但必須全而權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個人利益，采取對公民權(quán)益造成限制或者損害最小的行政行為。

然而在實踐中各地拆遷管理部門和有關(guān)拆遷中位并沒有考慮到被拆遷人的合法權(quán)益，也沒有采取木來可以造成較小損失的拆遷行為。例如，2003年9月19日，北京海淀區(qū)長春橋的拆遷戶XX因與拆遷單位就拆遷安置補償金額問題達不成共識而沒有搬走，大約晚11點到12點之間進入夢鄉(xiāng)的XX一家人，突然被沖進屋里的五六個手持長木棒的大漢摁倒在地，然后拳打腳踢，最后用毛巾捆住了他們的手腳，并蒙上眼睛，嘴里也塞上毛巾，把他們抬到外面扔在了大門口。黑暗中，轟轟隆隆不到四十分鐘，他們的家頃刻間被鏟車夷為平地。這起帶有黑社會性質(zhì)的拆遷行為性質(zhì)非常惡劣，是多年來野蠻拆遷行為中登峰造極之作。

二、城市房屋拆遷行為的行政救濟之缺陷

法律法規(guī)雖然不完善，若有相應(yīng)行政部門之監(jiān)督和救濟，恐怕于民眾也未必有大虞。然而現(xiàn)實是除了城市房屋拆遷行為存在行政立法上的缺陷之外，對于拆遷行為的行政法救濟途徑，現(xiàn)行的法律法規(guī)也缺乏合法、合理和有效的規(guī)定。在拆遷的利益博弈中，其關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是公權(quán)的優(yōu)越性和公權(quán)的強制力，拆遷是一種公權(quán)力，往往是政府的行為，何況有些地方打著社會公共利益需要的招牌，置被拆遷人的合法權(quán)利于不顧，被拆遷人通常也無法得到有效和有力的行政救濟，而現(xiàn)行的法律法規(guī)對城市房屋拆遷行為的行政救濟僅僅局限于申請行政裁決，既沒有行政聽證，也沒有行政復(fù)議，甘無救濟即無權(quán)利”的行政法原則相悖。

例如《拆遷條例》第16條規(guī)定，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決?！斒氯藢Σ脹Q不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院。…訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”。然而無論是人民政府或者拆遷管理部門，在涉及公共利益和社會公益事業(yè)的房屋拆遷行為中，都不具有中立性，它們與拆遷行為有直接的利害關(guān)系。如果賦子它們對該類拆遷補償協(xié)議有行政裁決的權(quán)力，明顯違反了“自己不能做自己的法官”的法律格言，如此何以能保證房屋拆遷補償協(xié)議裁決的公正性、公平性?

三、城市房屋拆遷決定的司法審查之缺失

對于城市房屋拆遷中的拆遷、補償、安置等問題的行政裁決行為的司法救濟，國務(wù)院的《拆遷條例》第16條、最高人民法院的《批復(fù)》、建設(shè)部《規(guī)定》第18條等都規(guī)定可以作為行政案件立案、受理。但對于拆遷行為本身的合法性卻沒有任何司法審查的途徑，現(xiàn)實中部分地方政府不顧經(jīng)濟實力，盲目擴大城建和拆遷規(guī)模，造成拆遷補償、安置方案不落實;一些地方政府沒有樹立正確的政績觀，盲目擴大拆遷范圍;城市房屋拆遷中存在急功近利、攀比成風(fēng)等大拆大建現(xiàn)象;許多地方大肆圈地或濫建工業(yè)園區(qū)，嚴重剝奪居民的房屋所有權(quán)和居住權(quán)……，這些都直接導(dǎo)致了拆遷糾紛、上訪持續(xù)不斷的出現(xiàn)日‘愈演愈烈，僅建設(shè)部2002年1至8月份，受理來信共4820件、上訪1730批次、集體上訪123批次，其中反映拆遷的分別占28% , 70% , 83.7% 。

假借滿足公共利益而大量地用于商業(yè)目的，是拆遷過程中使用得非常普遍的手法，通過大量租用行政權(quán)力來謀取個人、小團體的私利。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》的規(guī)定，公民應(yīng)該對城市規(guī)劃建設(shè)項目有拆遷知情權(quán)和異議權(quán)，或者設(shè)立代表否決程序，也可以采用聽證制度使公權(quán)力與私權(quán)利達到一定的平衡，防止政府行政行為過多介入私權(quán)。司法權(quán)不應(yīng)當為行政權(quán)服務(wù)，如果司法權(quán)為實現(xiàn)行政權(quán)的利益而保駕護航，就會使強者愈強，弱者愈弱，從而起不到社會平衡器的作用。司法權(quán)的行使應(yīng)該導(dǎo)致對私權(quán)的保護，“法官不得以法律無規(guī)定或者法律不明確為理山而拒絕裁判，否則構(gòu)成不作為”，法院不能將民眾應(yīng)該得到的救濟推給行政權(quán)去解決。

四、城市房屋拆遷行為的行政法之重建

(一)設(shè)立城市拆遷規(guī)劃建設(shè)項目的聽證程序

根據(jù)《行政許可法》第46,47條的規(guī)定，“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利……”，同時根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，涉及民事基本權(quán)利即則產(chǎn)權(quán)利的只能由法律調(diào)整，因此城市房屋拆遷的規(guī)劃、建設(shè)、實施等只能山國家以法律的形式規(guī)定，并建立相應(yīng)的聽證和監(jiān)督程序。

(二)設(shè)立被拆遷人有效參與拆遷許可審批的程序

公權(quán)力的神秘化，其結(jié)果只能是公權(quán)力被異化為對法律制度和人民利益的破壞力，而對其進行有效制約的措施之一，就是進行民主監(jiān)督。大規(guī)模的城市改造、拆遷涉及方方面面的重大利益，只有當被拆遷人真正介入行政許可的審批過程，才有可能打破目前的政府作為拆遷人與公民作為被拆遷人的絕對不均衡、不合理的局而，從而使被拆遷人在拆遷審批之初即獲得法律的強有力保障。

(三)設(shè)立規(guī)范、合理、有效的拆遷行為的行政救濟途徑

拆遷行為是否合法，首先應(yīng)通過賦予行政相對人即被拆遷人行政救濟權(quán)利來子以監(jiān)督。這種救濟不僅體現(xiàn)在拆遷補償協(xié)議的訂立上、而且還應(yīng)當包括拆遷安置、拆遷補償?shù)膬r格的確定、強制拆遷行為的禁止等諸方面;不僅應(yīng)當賦子被拆遷人申請行政裁決的權(quán)利，而日‘應(yīng)當規(guī)定被拆遷人有向上一級行政機關(guān)或者人民政府申請行政復(fù)議的權(quán)利。非如此，不足以防止城市房屋拆遷行為中的行政不作為、行政違法或者行政越權(quán)等行為的出現(xiàn)。

篇（9）

中圖分類號：F275文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2012）06-026-02

企業(yè)登記管理制度是社會主義市場經(jīng)濟法律制度的重要內(nèi)容，是市場機制有效發(fā)揮作用的前提和基礎(chǔ)。在經(jīng)濟全球化和我國正處于加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式、推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級的背景下，從完善管理制度、服務(wù)科學(xué)發(fā)展的視角去探究當前我國企業(yè)登記制度存在的問題與對策，具有深遠的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

一、企業(yè)登記管理制度存在的問題

（一）企業(yè)登記信息失實

企業(yè)登記信息主要是指企業(yè)在登記管理機關(guān)法定的登記事項。企業(yè)登記信息失實包括登記時的失實和登記后的失實兩種情況。"企業(yè)登記信息失實反映了企業(yè)登記準入標準的失衡，破壞了市場的信用體系，危及市場交易安全。"①

1．企業(yè)提交虛假信息。"三虛一逃"是企業(yè)登記中常見的違法現(xiàn)象，包括虛報注冊資本、虛假出資、提交虛假材料和抽逃出資。當前，在虛假材料登記中，圍繞出資、股權(quán)等內(nèi)容的虛假登記現(xiàn)象日趨增多。

2．企業(yè)怠于變更信息。企業(yè)登記信息是交易相對人參考的重要信息，企業(yè)及時辦理變更登記、更新信息，有助于交易的安全和效率。為此，法律明確規(guī)定，企業(yè)登記事項發(fā)生變更，應(yīng)當?shù)降怯洸块T辦理變更登記，未按要求辦理的，登記機關(guān)將予以處罰，但有些企業(yè)對此并不關(guān)注。

3．登記部門形式審查的局限。對于企業(yè)登記信息的審查，登記部門采取以形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的原則，這也是提高登記效率，節(jié)約行政資源的需要。正是形式審查的局限性一定程度上為登記造假者留下了空間。

（二）企業(yè)登記規(guī)則龐雜

我國尚未制定頒布統(tǒng)一的企業(yè)登記法，有關(guān)企業(yè)登記的規(guī)則依據(jù)正如前所述，可謂多重并舉、復(fù)雜多樣。一是立法標準不統(tǒng)一。有按企業(yè)所有制性質(zhì)的立法；有依據(jù)企業(yè)資本組合方式的立法等。二是從效力等級上，不僅包括法律、法規(guī)和規(guī)章，還有企業(yè)登記實務(wù)中常用的有關(guān)部門的答復(fù)、意見、通知等規(guī)范性文件。不同的規(guī)定之間存在著沖突和交叉問題，往往令登記人員無所適從。三是龐雜的登記規(guī)則，反映在登記程序上就是多軌并舉，造成企業(yè)登記條件、企業(yè)行為能力和法律責任的不統(tǒng)一。

（三）企業(yè)登記前置審批責任不清

企業(yè)登記前置審批又稱前置許可，必要的前置許可對于把好市場準入關(guān)，減少市場隱患，維護生產(chǎn)、交易和消費安全，維護良好市場秩序，保障經(jīng)濟快速協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展有著重要意義；不必要的前置許可或低效率、高成本的前置許可則不利于企業(yè)成立和生產(chǎn)經(jīng)營，不利于市場公平競爭秩序的形成和經(jīng)濟發(fā)展，也不利于政府管理職能的有效發(fā)揮。

一是企業(yè)登記前置許可項目不明確，執(zhí)行困難。法律、行政法規(guī)對有些許可項目登記要求和程序規(guī)定不明確，這在前置許可部門與企業(yè)登記部門的意見不一致，導(dǎo)致無照經(jīng)營行為大量存在的情況下，就帶來了部門責任如何界定和承擔問題。二是企業(yè)登記前置許可項目范圍廣、調(diào)整快、登記人員把握難度大。雖然國務(wù)院對行政許可事項已進行了大幅度的刪減和調(diào)整，但目前許可項目仍可謂涉及行業(yè)廣、部門多，且有些許可項目專業(yè)性很強，給企業(yè)登記人員的審查和甄別帶來相當大的難度。

（四）企業(yè)登記自由裁量權(quán)過大

企業(yè)登記自由裁量是指登記機關(guān)實施企業(yè)登記行為時，依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在職權(quán)范圍內(nèi)選擇對申請人是否予以登記以及如何登記的裁量。在實踐中，企業(yè)登記大量存在的涉及自由裁量的問題，已成為企業(yè)登記機關(guān)不容回避的疑難問題之一。

1．企業(yè)登記規(guī)則的局限

根據(jù)《行政許可法》第三十四條規(guī)定，企業(yè)登記需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的要啟動實質(zhì)審查程序，但對哪些事項屬于實質(zhì)審查的內(nèi)容未作規(guī)定?！缎姓S可法》第三十六條規(guī)定，行政許可事項直接涉及他人重大利益的，應(yīng)當告知利害關(guān)系人并應(yīng)聽取申請人和利害關(guān)系人的意見。如果這里的"重大利益"屬實質(zhì)審查的事項，那么"重大利益"的判斷標準又是什么？

2．客觀事物的具體豐富使然

企業(yè)登記涉及的行業(yè)廣、事項多，內(nèi)容非常豐富具體。法律法規(guī)對企業(yè)登記不可能規(guī)定的過細、過死，否則限制了登記機關(guān)職能作用的發(fā)揮。伴隨市場經(jīng)濟的深入推進，一些新的經(jīng)營項目，以往法定的經(jīng)營范圍類別中并未涵蓋，因此，如何界定新的經(jīng)營項目的經(jīng)營范圍，也是一個涉及登記裁量的問題。

二、完善企業(yè)登記管理制度的對策建議

（一）構(gòu)建以信息交互機制為支撐的企業(yè)信用體系

所謂信息交互機制是指在企業(yè)登記管理部門、企業(yè)、相關(guān)群體、社會等信息主體的共同參與下，既有信息和交互過程的新信息不斷地相互作用，形成關(guān)聯(lián)信息并通過對數(shù)據(jù)的挖掘和分析，信息主體能夠?qū)ζ髽I(yè)的信用和違法風(fēng)險進行有效的判別，從而采取相應(yīng)的應(yīng)對措施。信息交互機制對于預(yù)測企業(yè)違法風(fēng)險具有重要意義，也將為整個信用體系的建設(shè)提供基礎(chǔ)。

1．信息銜接。工商機關(guān)登記監(jiān)管信息與其他行政機關(guān)的前置許可信息以及企業(yè)產(chǎn)品信息之間存在一定程度的割裂，往往導(dǎo)致監(jiān)管盲區(qū)的存在，對此，必須處理好兩個方面的銜接：一是前置許可信息與登記監(jiān)管信息的銜接。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)按照"誰發(fā)證、誰監(jiān)管"的原則，加強對許可事項的事后監(jiān)管。工商機關(guān)負責企業(yè)營業(yè)執(zhí)照方面的管理，前置許可機關(guān)負責前置許可證件方面的管理。二是企業(yè)登記監(jiān)管信息與企業(yè)產(chǎn)品信息的銜接。產(chǎn)品信息的提供主要依賴于負有質(zhì)量監(jiān)督職責的機關(guān)，其對企業(yè)特定產(chǎn)品的規(guī)制信息與企業(yè)的存續(xù)關(guān)系重大，有關(guān)機關(guān)應(yīng)將真實的產(chǎn)品信息向登記機關(guān)及社會及時公布。

2．信息形成。通過以上信息銜接，企業(yè)登記管理信息已不再是最初登記時的原始信息，它比原始信息更具真實性和時效性，客觀上提升了信息價值。企業(yè)登記管理機關(guān)必須把記錄足夠的企業(yè)登記信息并維持其真實性和動態(tài)時效性抓實抓好。企業(yè)登記信息不真實，企業(yè)主體資格的有效性被質(zhì)疑，投資各方的權(quán)益將帶有不確定性，難以對社會提供準確、有價值的信息服務(wù)。

3．信息公開。信息公開促進信息真實，當前虛假廣告充斥市場，官方信息缺位可以說是不可忽視的原因。企業(yè)登記管理信息的公開和使用，有利于減少市場相關(guān)主體和公眾的交易費用，交易者不僅可以準確了解交易相對人的資信狀況、履約能力和相關(guān)重大信息，而且還可以通過甄別真假，為行政機關(guān)提供有針對性的信息資源，加大打擊違法行為的力度。

4．信用體系。信用是市場經(jīng)濟的基石。整合企業(yè)登記、監(jiān)管、生產(chǎn)、流通、信貸等全方位信息的基礎(chǔ)上，逐步建立和完善企業(yè)信用體系，推動經(jīng)濟社會持續(xù)發(fā)展。為保障企業(yè)信用體系的權(quán)威性和規(guī)范性，應(yīng)當通過建立和完善企業(yè)信用法律制度，"規(guī)范銀行信用、非銀行信用、商業(yè)信用和消費者信用行為、商業(yè)授信行為，規(guī)范信用中介服務(wù)行業(yè)，完善失信懲罰機制"。②

（二）建立企業(yè)登記規(guī)則規(guī)范化制度

1．確立規(guī)則的統(tǒng)一性。要對現(xiàn)有的登記規(guī)則重新梳理，根據(jù)"統(tǒng)一、開放、競爭、有序"市場理念和有關(guān)世貿(mào)規(guī)則進行立、改、廢，按照法律位階重新制定頒布統(tǒng)一的登記管理規(guī)則。市場經(jīng)濟在本質(zhì)上是平等經(jīng)濟，"平等乃是法律這個概念所固有的"③，市場經(jīng)濟的平等需要法制來保證。規(guī)則設(shè)計要注重科學(xué)劃分調(diào)整對象，盡可能囊括各種不同登記管理情況，做到具體明確，操作性強。

2．強化規(guī)則的指導(dǎo)性。以地市級企業(yè)登記管理機關(guān)轄區(qū)為單元，結(jié)合本地實際情況對上位法未規(guī)定或比較原則的問題予以細化，制定企業(yè)登記管理操作指導(dǎo)辦法，避免同一地市各縣區(qū)操作大相徑庭，使工作處于被動，影響規(guī)則權(quán)威性。例如，由地市級政府牽頭，制作各地市級及以下企業(yè)登記許可事項目錄，明確登記許可事項的許可條件、申請材料、許可環(huán)節(jié)、許可時限、許可證件名稱等相關(guān)事宜，為公眾提供便捷的查詢服務(wù)。企業(yè)登記許可事項目錄編制完成后要逐級上報備案，最大限度地保證在全國范圍內(nèi)行政許可的統(tǒng)一性，同時，隨法律、行政法規(guī)的制定、修改，及時調(diào)整、變更?？傊瑘猿制毡橐?guī)定與地方指導(dǎo)相結(jié)合，不斷推動企業(yè)登記管理工作規(guī)范化、程序化、法治化。

（三）理順登記與前置審批的關(guān)系

1．精減、規(guī)范前置審批?！缎姓S可法》第十二條規(guī)定，設(shè)定審批僅限于安全、有限資源、相關(guān)資格資質(zhì)等必要事項，這為清理和規(guī)范前置審批提供了法律依據(jù)。國家有關(guān)部門應(yīng)對企業(yè)登記前置審批事項進行一次更加深入全面的清理整頓，"對無關(guān)緊要的、人為設(shè)置的、過時的前置審批堅決取消，對保留項目要予以重新明確，做到統(tǒng)一和規(guī)范。"④要簡化前置審批手續(xù)，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)審批標準，降低企業(yè)準入門檻。

2．通過立法明確審批責任。明確前置審批部門與登記部門的責任劃分，可考慮改前置審批為并列許可，一方面將工商部門的登記審查限定在對注冊資本、經(jīng)營場所、非許可的經(jīng)營范圍等登記事項的審查，另一方面將環(huán)保、衛(wèi)生、消防等專業(yè)性強的資格審查交給專業(yè)部門單獨審查，并對其審批行為負責。這有利于行政許可各部門專注自己的職責領(lǐng)域開展許可事項的監(jiān)管，形成權(quán)責一致、協(xié)調(diào)共管的監(jiān)管機制，使諸如無照經(jīng)營這樣的老大難問題得以有效解決。

（四）建立企業(yè)登記疑難問題解決機制

企業(yè)登記工作是一項專業(yè)性很強的工作，在實務(wù)操作中經(jīng)常遇到疑難問題。正如前文所述登記裁量問題，常常令登記人員不知所措。這些疑難問題處理不好，同樣會產(chǎn)生責任承擔問題，必須通過落實一系列制度加以解決。

1．集體論證。建立疑難問題集體研究制度，對于疑難復(fù)雜的登記管理問題，在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，采取集體討論的方式，進行集體研究，集思廣益、民主決策，從法律層面、服務(wù)發(fā)展方面拿出切實可行的處理意見，制定出切實可行的解決方法和有效措施。

2．公開聽證。對于涉及利害關(guān)系人、易引起民事或行政糾紛的登記事項，開企業(yè)登記管理聽證會，邀請相關(guān)群眾、人大代表、政協(xié)委員參加，發(fā)表對登記相關(guān)問題的意見和看法，同時發(fā)揮人大代表、政協(xié)委員密切聯(lián)系群眾的優(yōu)勢，爭取群眾的理解和支持。

3．多方求證。登記問題不僅與工商部門有關(guān)，與其他前置許可部門、專業(yè)技術(shù)部門的業(yè)務(wù)聯(lián)系亦非常緊密，有些問題的解決不能靠閉門造車，要及時加強與相關(guān)部門的聯(lián)系與溝通，提請其研究、協(xié)調(diào)、確認。必要時，要及時向上級提交詳實的調(diào)查分析資料請求上級部門答復(fù)解決。

注釋：

①鄒偉明.淺談公司股權(quán)虛假登記現(xiàn)象[DB].中國工商報，http：//.cn/docroot/200907/22/kw01/　22030102.htm

篇（10）

在我國，一提起相鄰關(guān)系法律保護問題，人們一般首先想到的是民法上的相鄰關(guān)系或相鄰權(quán)制度，很少有人提到涉及公法的相鄰法制度。近年來，隨著我國城市住房制度的改革，以住宅小區(qū)為模式的居住形態(tài)逐漸替代了以往院落結(jié)構(gòu)的居住形式，隨之而來的是不斷涌現(xiàn)的新型相鄰關(guān)系糾紛，這使得原有民事法律及司法解釋對相鄰關(guān)系的規(guī)定顯得愈加籠統(tǒng)與淺顯。民法相鄰關(guān)系法的這些規(guī)定不僅十分簡單，而且對某些重要的相鄰關(guān)系也未涉及，使法律對社會生活的調(diào)整留下了相當大的空白。我們只有賦予相鄰關(guān)系理論新的內(nèi)涵，才能為當前實踐中的相關(guān)問題提供行之有效的理論支持。

一、民法對相鄰關(guān)系的調(diào)整及缺陷

（一）傳統(tǒng)理論對相鄰關(guān)系的調(diào)整

不動產(chǎn)相鄰關(guān)系，簡稱相鄰關(guān)系，為羅馬法以來物權(quán)法中一項重要的制度。它是相鄰近的不動產(chǎn)所有人或利用人之間，一方所有人或利用人的支配力與他方所有人與利用人之間的排他力相互沖突時，為調(diào)和其沖突以謀共同利益，而由法律直接規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[1]簡而言之，相鄰各方在對各自所有或使用的不動產(chǎn)行使所有權(quán)或使用權(quán)時，因相互間相鄰關(guān)系依法應(yīng)當給予對方方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，便是不動產(chǎn)相鄰關(guān)系?！跋噜応P(guān)系制度，其功能在于擴張一方的所有權(quán)、限制他方的排除請求權(quán)，課以作為或不作為義務(wù)并設(shè)補償制度，以實現(xiàn)雙方當事人利益關(guān)系之平衡。”[2]

我國的民事法律對相鄰關(guān)系的調(diào)整散見于《民法通則》、《民通意見》及《物權(quán)法》中。民法通則只規(guī)定了一條處理相鄰關(guān)系的基本原則，即第83條：不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當按照有利于生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行等相鄰關(guān)系。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見也僅僅用6個條文規(guī)定了4類的土地相鄰關(guān)系，它們分別是：相鄰截水、排水、用水、流水相鄰關(guān)系；通行相鄰關(guān)系；防險相鄰關(guān)系和地界竹木歸屬的相鄰關(guān)系。2007年10月1日開始實施的《物權(quán)法》對相鄰關(guān)系的調(diào)整也有涉及。

（二）傳統(tǒng)理論對新型相鄰關(guān)系調(diào)整的缺陷

民法上的相鄰關(guān)系或相鄰權(quán)制度對相鄰不動產(chǎn)糾紛的調(diào)整起著不可代替的作用。然而，隨著社會的發(fā)展和科技進步，僅僅依靠民法相鄰關(guān)系制度遠遠不能解決相鄰?fù)恋氐目臻g利用和鄰人利益保護問題。近年來，隨著我國城市發(fā)展腳步的加快，以住宅小區(qū)為模式的居住形態(tài)逐漸替代了以往院落結(jié)構(gòu)的居住形式，隨之而來的是不斷涌現(xiàn)的新型相鄰關(guān)系糾紛，相鄰關(guān)系中鄰人權(quán)利的侵害不僅有私人行為還有公法主體的行政行為，因此，民法相鄰關(guān)系制度對新型的相鄰關(guān)系糾紛的調(diào)整越來越力不從心。

如在“富順縣永年鎮(zhèn)農(nóng)機管理服務(wù)站訴肖順明案”中，[3]原告(富順縣永年鎮(zhèn)農(nóng)機管理服務(wù)站)經(jīng)批準于2000年4月開始修建職工集資綜合樓。在施工中，被告(肖順明)以該施工造成自己房屋墻體拉裂、地基下陷，影響安全為由，阻止原告施工，二者由此發(fā)生糾紛。富順縣人民法院經(jīng)審理認為：原告經(jīng)有關(guān)部門批準取得合法手續(xù)后，在規(guī)劃用地范圍內(nèi)修建職工集資綜合樓符合法律規(guī)定，受法律保護，被告阻擋原告施工無法律根據(jù)，應(yīng)當停止，并賠償因此給原告造成的損失。在該案中，法院明確認為，行政機關(guān)的建筑許可(建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可和建設(shè)工程施工許可)具有排除鄰人基于所有權(quán)所享有的妨害排除和不作為請求權(quán)。鄰人若想排除該侵害行為，只能通過提起撤銷建筑許可之訴予以解決。

上述案例極具代表性，現(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，城市發(fā)展日新月異，城市土地資源更顯稀缺，為了使整個城市土地空間得到最有效率的利用，必須從整體上對城市土地空間加以規(guī)劃和控制，于是涉及公法行政行為的新型相鄰關(guān)系就出現(xiàn)了。由于民法相鄰關(guān)系法依其規(guī)范的性質(zhì)和目的，不能有效解決新型的相鄰?fù)恋乩脝栴}。因此，公法對相鄰關(guān)系的調(diào)整顯得愈加重要。

二、公法對現(xiàn)代相鄰關(guān)系調(diào)整的必要性

相鄰法主要涉及不動產(chǎn)的利用和保護問題，而在不動產(chǎn)特別是土地法領(lǐng)域，公法與私法的相互滲透在現(xiàn)代社會是一個不可避免的趨勢。在日常生活中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的問題：建設(shè)者在證件許可齊備的情況下建造建筑物或其他工程設(shè)施，該建筑物或設(shè)施損害了鄰人的利益（如鄰人的通風(fēng)、采光或安全），鄰人要求拆除建筑物或請求賠償，而建筑者則以該建筑物系在建筑主管機關(guān)的許可下建造的，以合法建筑予以抗辯，由此引發(fā)糾紛。該糾紛引發(fā)的法律問題主要有兩個：一是受害的鄰人能否提起撤銷建筑許可之行政訴訟，即是否享有公法上的相鄰權(quán)；二是該建筑許可是否有排除鄰人基于民法所有權(quán)所享有的排除妨害請求權(quán)或不作為請求權(quán)。該糾紛所提出的問題，無不涉及公法所調(diào)整的范圍。

在相鄰保護問題上，僅僅依靠傳統(tǒng)民法相鄰法已遠遠不能因應(yīng)社會發(fā)展的需要，也與現(xiàn)在法律發(fā)展相去甚遠。隨著限制私法權(quán)利（主要是所有權(quán)）的公法規(guī)范的日益增多，對私人（鄰人）權(quán)利的侵害主要不是私人行為而是公法主體的行政行為，而對來自這些公法主體的行政行為的侵害，僅僅依靠民法的救濟手段顯然是不充分的，有必要賦予鄰人主觀的公法權(quán)利，即公法相鄰權(quán)。借助這種公法相鄰權(quán)，鄰人就可以事前參與行政行為的制作之中并提出異議以及在異議不成立時提起行政行為無效或撤銷之訴，或者事后請求行政機關(guān)對侵害其權(quán)利行為進行干預(yù)。只有通過這些公法相鄰權(quán)，鄰人才能夠獲得有效的保護，上述兩個問題才可以得以解決。

私法相鄰關(guān)系法的漏洞可以通過公法相鄰關(guān)系法加以補充。有一些涉及鄰人利益的問題在民法相鄰關(guān)系法中沒有或不宜規(guī)定。如有關(guān) 建筑間距、建筑物高度以及一般性的有關(guān)建筑利用和建筑設(shè)施之建造的方式等問題，都沒有規(guī)定在民法相鄰法中，而是通過公法的《民用建筑物設(shè)計通則》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計規(guī)范》加以規(guī)范的。這些規(guī)范通常被認為具有第三人保護的性質(zhì)。通過《民用建筑物設(shè)計通則》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計規(guī)范》和其他法律之公法相鄰保護規(guī)定來解決因建筑物、柵欄、樹木等阻礙采光和通風(fēng)的問題(消極性妨害)，或者因在鄰地附近建筑丑陋建筑物、支撐墻、破爛物而損害美感(觀念性妨害)問題，既能實現(xiàn)有效的保護，也得以有明確的制定法上根據(jù)。

三、我國公法相鄰關(guān)系法的實證分析

（一）公法相鄰關(guān)系法的理論基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行的公法相鄰保護制度所涉及的相關(guān)規(guī)定主要包含在以下法律中：

1、《行政訴訟法》及最高法院的相關(guān)解釋?！缎姓V訟法》與公法相鄰保護問題有關(guān)的規(guī)定有第2條、第11條和第27條。第2條一般性的規(guī)定了公民、法人和其他組織的行政訴訟權(quán)利。第11條規(guī)定了行政訴訟的受案范圍，盡管該條沒有直接涉及侵害第三人（鄰人）的利益保護的規(guī)定，但在第1款地8項和第2款作為兜底條款，為作為第三人的鄰人提起行政訴訟留有一定的空間。不過，這個空間又被隨后的第27條加以限制，“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！睆脑摋l規(guī)定來看，似乎又否認第三人（鄰人）享有獨立的訴權(quán)?？梢姡缎姓V訟法》僅僅在一個十分有限的范圍內(nèi)對第三人（鄰人）予以保護。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第13條第1 款第1項明確提到相鄰保護的問題，即“被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的”第三人可以提起行政訴訟。以此規(guī)定，如果某一具體的行政行為（如行政許可）侵害了鄰人依民法所享有的相鄰權(quán)，該鄰人就可以通過行政訴訟的途徑獲得公法上的救濟。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，鄰人此時可以提起變更或撤銷行政行為之訴給付訴訟（請求行政機關(guān)對侵害其相鄰權(quán)行為進行干預(yù)）來保護自己的權(quán)利。

2、《行政許可法》。行政許可法所涉及的事項通常是一些直接涉及國家安全、公共安全、生態(tài)環(huán)境的保護以及直接關(guān)系到人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定的活動和設(shè)施。這些活動除了有可能對國家安全和社會公共利益造成損害之外，還可能對活動的直接直接實施者以及與其相關(guān)的其他第三人（包括鄰人）造成影響和損害。所以，在行政許可的設(shè)定和實施時，必須將所有相關(guān)者的利益都考慮進去。就涉及第三人利益保護而言，《行政許可法》規(guī)定了以下幾種制度：（1）、公布、公開和公示制度。通過這種制度，第三人（鄰人）就可以及時知道行政機關(guān)的許可行為有沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，及時的發(fā)現(xiàn)行政許可的結(jié)果是否侵害了自己的權(quán)利，以便及時地尋求法律的救濟。所以，可以較肯定的認為，這些規(guī)定具有保護第三人（包括鄰人）利益的目的，屬于公法相鄰保護規(guī)范。（2）、第三人參與制度。通過該參與權(quán)的行使，鄰人就可以參加到行政許可行為的制作過程中，表達自己的意見，主張自己的權(quán)利，防止有損于自己利益的許可行為發(fā)生。（3）、第三人聽證制度。第三人（鄰人）聽證制度賦予第三人更充分的發(fā)表意見和主張權(quán)利的機會，并且聽證的結(jié)果不是僅僅給行政機關(guān)提供參考，而是行政許可制作的基本依據(jù)。所以，鄰人這種公法上的聽證權(quán)利也是鄰人實現(xiàn)利益保障的有效手段，也是公法相鄰權(quán)的一項重要內(nèi)容。

此外，我國的《城市規(guī)劃法》、《建筑法》、《民用建筑物設(shè)計通則》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計規(guī)范》等法律法規(guī)中也有涉及相鄰關(guān)系調(diào)整的條文。

（二）我國公法相鄰關(guān)系法在實踐中的缺陷

從我國現(xiàn)行法規(guī)定上看，受行政行為效果影響的第三人(鄰人)在其利益受到或可能受到行政機關(guān)的侵害時，有三種可資救濟的途徑：參與行政許可、要求聽證和提起行政訴訟。這三項制度構(gòu)成我國公法相鄰關(guān)系制度的一般規(guī)定。但是，此項制度缺乏具體內(nèi)容，可操作性不強。

依《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條和第13條第1款第1項規(guī)定，鄰人在所有情況下都事先被規(guī)定為與行政行為有法律上的利害關(guān)系的第三人，也就是說享有一般性的公法上的相鄰權(quán)。有了這個一般性的法律規(guī)定，就可免去對具體規(guī)范做是否具有保護第三人(鄰人)目的的審查，只需要審查該行政許可(規(guī)劃許可)是否有侵害鄰人相鄰權(quán)的事實即可。我國目前保持這種公法相鄰權(quán)的一般性規(guī)定具有一定的好處，因為從我國一些具體的公法相鄰關(guān)系法，如《城市規(guī)劃法》、《建筑法》、《民用建筑物設(shè)計通則》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計規(guī)范》等的規(guī)定看，并沒有明確賦予鄰人對規(guī)劃許可或建筑許可等行政行為享有參與、聽證或提起行政訴訟等公法相鄰權(quán)的規(guī)定，因此也無法通過解釋得出該規(guī)范具有保護第三人(鄰人)的目的。在這種情況下，通過公法相鄰法的一般性規(guī)定，可以有效地彌補這些規(guī)范對鄰人利益保護的不足。但另一方面也應(yīng)看到，這種一般性規(guī)定盡管具有普遍適用性及補充具體法律規(guī)范缺漏的作用，但也存在內(nèi)容空洞、不易操作等問題，所以有必要通過具體規(guī)范予以充實和完善。例如，對建筑許可，除了規(guī)定鄰人享有一般性的參與權(quán)和聽證權(quán)以外，還必須針對建筑許可自身特點對這些公法相鄰權(quán)利進一步具體化，如規(guī)定通知鄰人參與的方式(書面或口頭)、鄰人提出異議的時間及逾期不提出異議的后果(失權(quán)效果)、鄰人提起撤銷建筑許可的條件等等。而所有這些內(nèi)容在我國《城市規(guī)劃法》和《建筑法》中都沒有規(guī)定。

四、完善相鄰關(guān)系的公法調(diào)整機制

公法對相鄰關(guān)系的調(diào)整，并不必然排斥傳統(tǒng)私法相鄰關(guān)系理論對相鄰權(quán)的保護。作為傳統(tǒng)民法調(diào)整的有力補充，公法相鄰關(guān)系法與民法相鄰關(guān)系法盡管各自規(guī)范的對象和目的不同,但二者在功能上具有很強的互補關(guān)系。因此，要想完善相鄰關(guān)系的公法調(diào)整機制，必先協(xié)調(diào)好私法相鄰關(guān)系法和公法相鄰關(guān)系法之間的關(guān)系，發(fā)揮兩者的互補作用。其次，要處理好政府部門在相鄰關(guān)系中的角色問題。

（一）完善立法，建立系統(tǒng)的相鄰關(guān)系調(diào)整體系

筆者認為，完善相鄰關(guān)系的公法調(diào)整問題首先應(yīng)通過立法方式加以協(xié)調(diào)。在公法立法時，如果公法行為涉及第三人的私法相鄰權(quán)，應(yīng)將這種私法相鄰權(quán)納入其考量的范圍 ，作為發(fā)放行政行為的一個標準或條件；如果公共利益與鄰人私法利益不能同時兼顧，可以在法律中明確規(guī)定，該類企業(yè)或設(shè)施的行政許可具有排除或限制鄰人私法相鄰權(quán)的效力。同樣，在私法相鄰關(guān)系立法時，為了避免與公法規(guī)范沖突，可以賦予一些公法規(guī)定優(yōu)先適用的效力，或者，私法相鄰關(guān)系內(nèi)容依公法規(guī)定予以解釋，如將公法規(guī)定的不可量物侵入的極限值或標準值作為判斷不可量物侵入是否重大的標準等。我國目前還沒有這樣的法律規(guī)范(沖突規(guī)范)。其次，如果法律對解決公法相鄰關(guān)系法與私法相鄰關(guān)系法的沖突沒有明確規(guī)定，在司法實踐中也不能一律地主張行政許可具有排除私法相鄰權(quán)的效力，或私法相鄰權(quán)完全不受行政許可效力的影響。如果行政許可行為沒有違反法律規(guī)定，且行政機關(guān)的行政許可是在充分考慮了第三人(鄰人)的利益，且在保證第三人(鄰人)充分行使其公法相鄰權(quán)(參與權(quán)、聽證權(quán))基礎(chǔ)上制作的，此時可以接受行政許可的優(yōu)先效力，第三人(鄰人)只能通過提起行政復(fù)議和行政訴訟方式獲得救濟；否則，行政許可不發(fā)生排除或限制私法相鄰權(quán)的效力。

（二）建立私法相鄰關(guān)系法的“抑制型”保護與公法相鄰關(guān)系法的“預(yù)防型”保護互補機制

私法相鄰關(guān)系法對(鄰人)私權(quán)的保護，除不作為請求權(quán)具有損害預(yù)防的作用之外，無論是排除請求權(quán)、相鄰法上的補償請求權(quán)、還是侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，都是在于排除或補償事后所發(fā)生的損失。這說明，私法相鄰關(guān)系法的保護主要是一種“抑制型的”保護。這種保護對具有公益性的利益特別是小區(qū)資源環(huán)境的保護而言顯然是不充分的，因為環(huán)境的破壞一般具有不可回復(fù)性之特點，所以環(huán)境保護的有效性和重點在于事前預(yù)防，而非事后補償。

私法相鄰關(guān)系法這種“抑制型的”權(quán)利保護之不足，可以通過公法相鄰關(guān)系法來得以彌補，因為后者通常具有“預(yù)防型的”保護特點。這種特點主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)、許可保留。立法者頒布了大量的服務(wù)于設(shè)施安全和環(huán)境保護的公法，在這些法律中,對一些具有潛在威脅人們生命財產(chǎn)安全和破壞環(huán)境的營業(yè)或設(shè)施，必須在得到許可以后才能進行。通過這種許可，行政機關(guān)就可以將那些可能具有重大安全隱患和嚴重破壞環(huán)境的營業(yè)和設(shè)施事先排除。(2)、鄰人對許可程序的參與權(quán)。通過這種參與程序，鄰人可以對有違其利益的建筑計劃和營業(yè)設(shè)施提出反對，在反對無效時，可到行政法院提起許可撤銷之訴；對不需要許可的營業(yè)或設(shè)施，有請求行政主管機關(guān)予以干預(yù)的權(quán)利。借助上述權(quán)利的行使，可以很好地起到事先防止損害發(fā)生的作用。(3)、空間計劃。通過空間計劃可以對一個地區(qū)的空間發(fā)展進行事先的謀劃，有效地預(yù)防或減少不可量物侵入對周圍鄰人的影響，避免累積性排放所造成的重大的環(huán)境污染。

因此，豐富調(diào)整手段，建立私法相鄰關(guān)系法的“抑制型”保護與公法相鄰關(guān)系法的“預(yù)防型”保護互補機制，是完善相鄰權(quán)保護制度的有效舉措。

（三）相鄰關(guān)系中政府的角色：維護公共利益，被動介入鄰里糾紛

行政部門應(yīng)從實際出發(fā)制定處理相鄰權(quán)糾紛的詳細標準。如何才能及時公平合理地處理相鄰權(quán)糾紛，一個重要的條件就是相關(guān)行政部門應(yīng)當從實際出發(fā)，認真研究實踐中出現(xiàn)的新課題，有預(yù)見性地制定相關(guān)的認定標準，例如光的折射流明度、異味散布的濃度、噪音的分貝數(shù)、停車位或建筑物與相鄰方的合理間距等等。在制定標準的過程中不但應(yīng)進行相關(guān)的試驗，或借鑒國外的一些先進經(jīng)驗，還要根據(jù)具體國情及各地的生活習(xí)俗，制定出具有中國特色的量化標準。另外，對相關(guān)法規(guī)進行廣泛的宣傳，使得社會對其有充分的了解，一旦出現(xiàn)相鄰關(guān)系矛盾，處理機關(guān)就可以做到有法可依、有據(jù)可查，以達到合法、合理、公平、妥善解決矛盾的目的。

相鄰關(guān)系不僅是法律關(guān)系，它實際還體現(xiàn)了在群體社會中人與人之間的心理包容度。對于局部微小的開發(fā)行為，只要在鄰里可容忍的范圍內(nèi)，通常不會引起法律糾紛。而在許多國家的規(guī)劃管理中，針對相鄰關(guān)系的變化而不涉及公共利益的情況下，政府通常采取不主動作為的態(tài)度，比如英國和我國香港地區(qū)的規(guī)劃實踐中，針對居住區(qū)內(nèi)微小的改建行為，如果鄰里沒有舉報，一般政府不干預(yù)。在開發(fā)控制過程中，政府還可以采取免責措施將相鄰關(guān)系置于法律的管制框架下，而不是行政管轄的制度下。[4]如在蘇格蘭，規(guī)劃申請的鄰里通告是申請人的責任，在提出規(guī)劃申請時，需要向規(guī)劃部門證明鄰里以及相關(guān)利益人已經(jīng)被告知。[5]比如在北京，政府并不直接干預(yù)住改商的問題，住改商的申請人只要獲得有利害關(guān)系的業(yè)主同意，并提供住所所在地居民委員會或業(yè)主委員會出具的、有利害關(guān)系的業(yè)主同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的證明文件等，登記機關(guān)即予辦理登記注冊。政府不是全能的管理者，以有限介入相鄰關(guān)系的方式來應(yīng)對城市建設(shè)中各種紛繁復(fù)雜的開發(fā)行為，可以避免公共資源的浪費，同時提高管理的效率。

參考文獻：

[1]陳華彬.物權(quán)法研究[M].北京:法律出版社,2009.

[2]水中石.不動產(chǎn)相鄰關(guān)系研究[D].中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 (碩士), 2006 .