序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇商標法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

馳名商標作為一種客觀事實是先于有權機關的認定而存在的，對商標馳名的認定，是一種判斷和確認而不是一種評選、評定。根據(jù)《商標法》、《商標法實施條例》，在商標注冊、評審和使用中，企業(yè)可以請求認定其商標馳名，并對侵權的商標不予注冊、禁止使用。國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》對其認定及保護方法作了細化和具體的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件運用法律問題的解釋》，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。從這些法律法規(guī)中可以看出，認定馳名商標是按照世界通行的“被動保護、個案認定”的原則進行的。可見，在商標相關的爭議中，按相關當事人的請求，有權機關予以認定商標馳名與否，而認定馳名的直接法律效力只存在于當時的個案，個案結束后該商標并不當然的成為馳名商標，只能在下一次的個案中起到該商標作為馳名商標受到保護的記錄這么一個間接的法律效力。因此個案結束后任何單位和個人籠統(tǒng)而不細致地宣稱馳名商標本質(zhì)上是不符合法律規(guī)定的。

馳名商標雖然是有權機關認定，但它并不與商品服務的質(zhì)量高低有直接的緊密聯(lián)系，并不必然表明商品服務的優(yōu)良。馳名商標的核心要素是相關公眾對其知曉程度，《商標法》沒有將商品服務質(zhì)量的高低作為認定馳名商標的考慮因素。雖然國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》將馳名商標定義為“在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”，要求馳名商標享有較高聲譽是值得商榷的。馳名商標僅是對其進行特殊保護，而不是對聲譽、質(zhì)量的認定。而《馳名商標認定和保護規(guī)定》第三條所列舉的要求企業(yè)提交證明商標馳名的材料就沒有一項是用以證明商標聲譽、商品服務質(zhì)量的。因馳名商標認定僅是個案有效，加之并不反映商品服務質(zhì)量，即使商品服務出了質(zhì)量問題，有權機關不能撤銷其馳名商標的認定。可見，將馳名商標與商品服務質(zhì)量直接掛鉤的觀念是對馳名商標功能的泛化，掩蓋了馳名商標的本來面目。

篇（2）

關鍵詞：商標侵權商標反向假冒行為刑法規(guī)制

早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導而失去消費者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學說，商標的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關注。

一、商標反向假冒行為

(一)商標反向假冒行為的定義

什么是商標反向假冒?國內(nèi)外的意見不盡一致。意大利1996年商標法第l2條第1款規(guī)定，貿(mào)易商可以在其銷售的產(chǎn)品上貼附自己的商標，但不能將供給其產(chǎn)品或貨物的生產(chǎn)商或貿(mào)易的商標去除。

聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織在解釋“注冊商標所產(chǎn)生的權利”時，規(guī)定“消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標權”。我國2001年修改后的《商標法》第52條第4款規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標專用權。

不難發(fā)現(xiàn)，意大利1996年商標法只是強調(diào)了商品原有商標的不可侵犯；聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織的解釋則增加了“進行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標法的規(guī)定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經(jīng)注冊商標所有人同意、實施了更換注冊商標的行為、將更換商標后的商品又投入市場。可以說，我國商標法已經(jīng)比較準確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。

根據(jù)不同的分類標準，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據(jù)對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據(jù)行為是僅僅去除原商標還是更換自己的商標所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標反向假冒行為下這樣一個定義：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。

(二)商標反向假冒行為的性質(zhì)

關于反向假冒行為的性質(zhì)，學者們的意見也不盡一致。有依據(jù)其行為方式認為是商標侵權行為，也有依據(jù)其行為的目的認為是不正當競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復雜的問題，如果僅僅依據(jù)某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質(zhì)是有失偏頗的。考慮到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質(zhì)的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當競爭行為，借用他人的產(chǎn)品，省時省力地創(chuàng)立自己的商標品牌或擴大了自己商標的知名度，無形中貶低他人產(chǎn)品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標侵權行為，侵犯了其注冊商標的專有權，破壞了商標與產(chǎn)品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產(chǎn)品來源的最真實的依據(jù)，是對消費者權益的侵犯。

二、商標反向假冒行為的法律規(guī)制

(一)民商事法律——總體力度不夠

反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規(guī)制商標反向假冒行為的民商事法律規(guī)范不是僅存在于商標法之中。根據(jù)反向假冒行為的性質(zhì)以及民商法律規(guī)范的特征，能夠對商標反向假冒行為進行規(guī)制的民商事法律規(guī)范主要有：

一是商標法。《商標法》第52條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。這是我國關于商標反向假冒行為的明確規(guī)定。

二是反不正當競爭法。第一，《反不正當競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當競爭，商標反向假冒行為當然包括在內(nèi)。第二，該法第5條第4項規(guī)定了虛假表示行為，商標反向假冒即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，可將商標反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果商標反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產(chǎn)品進行宣傳，可以視為這類不正當競爭行為。第四，第1l條規(guī)定了低價競銷行為，如果商標反向假冒行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產(chǎn)的商品，則構成此類不正當競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請法院制裁商標反向假冒行為人，以維護自身的合法權益。

三是消費者權益保護法。《消費者權益保護法》第4條規(guī)定了誠實信用原則；第8條規(guī)定了消費者的知情權；第l9條規(guī)定了經(jīng)營者有提供真實信息的義務，不得做虛假宣傳。

值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標反向假冒行為規(guī)范是其刑法規(guī)制的基礎。這種現(xiàn)象也稱經(jīng)濟刑法規(guī)范對相應的民商事法律規(guī)范的附屬性或從屬性。研究商標反向假冒行為的刑法規(guī)制，還得從相關的民商事法律規(guī)范入手，緊扣相應的民商事法律概念、行為的要求，構建和諧的商標法律體系。

(二)刑事法律——立法的缺位

首先，我國對于商標犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊商標標識罪等3種商標犯罪。以上罪刑條文都沒有規(guī)定商標的反向假冒行為。然而，從行為性質(zhì)來看，商標反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預防難度，商標的反向假冒行為的法益侵害更為嚴重，因此其犯罪化的依據(jù)更為充分。

其次，刑法典中的3種商標犯罪都是商標法第52條規(guī)定的侵犯注冊商標專有權的四種具體行為之一。某種程度上，商標法第52條所規(guī)定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當性。對照該條的規(guī)定，刑法唯獨沒有將該條第4項的商標的反向假冒行為犯罪化，實難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標犯罪、維護正常的社會經(jīng)濟秩序的角度，都應當研究如何將商標反向假冒行為納入刑法規(guī)制的問題。

三、商標反向假冒行為的刑法規(guī)制

(一)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的依據(jù)

其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當?shù)纳虡饲謾嘈袨榱信e在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導致原商標權利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務的風險，從而達到侵權者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的；最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及對外開放的日益深入，商標侵權的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權利保護的刑法保護已經(jīng)成為公正的知識產(chǎn)權市場秩序的重要內(nèi)容。

其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。經(jīng)濟領域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而，第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。打擊面太大也不利于經(jīng)濟秩序的維護，只有達到標準規(guī)定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經(jīng)濟法、民法、行政法等進行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。

其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構成刑事犯罪。

(二)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的實現(xiàn)

其一，有關條文設計。

研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其二，有關條文解讀。

第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權；其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當?shù)財U大地自己商標的知名度；最后反向假冒也是對消費者權益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權，同時從長遠角度來看，也是對消費者經(jīng)濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽。

篇（3）

關于馳名商標的定義，各國立法的規(guī)定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標的認定和管理暫行條例》第2條規(guī)定：馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。2001年l0月，我國公布的商標法，明確規(guī)定了對馳名商標的特殊保護。這是中國首次給予馳名商標國家法律層次的保護。針對目前中國的實際情況，筆者認為，對馳名商標侵權的救濟分為民事、行政和刑事救濟，三種救濟方式構成對馳名商標的立體保護。鑒于商標權的私權性質(zhì)，其中最為常見的是民事救濟。行政救濟固然效率比較高，但執(zhí)法成本也高。刑事救濟對侵權人無疑具有較大的威懾力，但由于商標所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。

一、民事救濟

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態(tài)的擴大、發(fā)生不可挽回的損失或防止有關證據(jù)滅失而臨時采取的行動，包括扣押、封存、凍結等措施。商標法第57條規(guī)定：“商標注冊人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害時，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施。”第58條規(guī)定：“為制止侵權行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關系人可以在前向人民法院申請保全證據(jù)。”

事實上，民事訴訟法也為馳名商標權利人采用禁止令的方式保護自己的權益提供了法律依據(jù)。最高人民法院在對民法通則及民事訴訟法進行司法解釋時，明確規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當事人的申請或者依職權先行做出裁定”。

(二)損害賠償

馳名商標侵權損害賠償以全部賠償原則為指導原則，以法定標準賠償原則為補充：

1、全部賠償原則

全部賠償原則，是指馳名商標權損害賠償責任的范圍，應加害人侵權行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標準，承擔全部責任。

對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者支持補償主義的觀點。首先，知識產(chǎn)權的保護程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益。在知識產(chǎn)權保護與科學技術、文學藝術等的傳播發(fā)展和社會發(fā)展需要之間，立法上應當考慮到平衡。其次，損害賠償?shù)墓δ苤鳌疤钇綋p失”，如果過分強調(diào)其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業(yè)或個人也是不適當?shù)摹１磺謾嗳艘蛟V訟獲得不當?shù)美策`反法律公平、正義的原則。

2、法定標準賠償原則

所謂法定標準賠償原則，是指由法律規(guī)定侵害商標權造成損害，應賠償損失的具體數(shù)額標準。商標具有無形的特點，侵權容易但證據(jù)難取，權利人所受損失不好計算。確定侵權人的利潤或被侵權人的損失，都必須依賴比較完善的原始會計憑證，被告如果是故意侵權，一般都會隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現(xiàn)“足以彌補損失”的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數(shù)額的”度”，并給以法律的具體規(guī)定。商標法第56條規(guī)定：“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。”

二、行政救濟

工商行政管理局和海關是我國兩個主要的行政執(zhí)法機關。

(一)工商行政管理局對商標權的保護

我國的工商行政管理局對商標侵權一直有較強的打擊力度。我國對商標保護實行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標權利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動查處。商標法第53條規(guī)定：“對于認定構成侵權的，工商行政管理機關有權責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。”

(二)海關對商標權的保護

2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關法》和1995年通過的《知識產(chǎn)權海關保護條例》是我國海關行使行政權保護商標權的主要法律依據(jù)。《中華人民共和國海關法》第44條規(guī)定：“海關依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對與進出境貨物有關的知識產(chǎn)權實施保護”。《知識產(chǎn)權海關保護條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于與進出境貨物有關并接受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權。包括商標專用權、著作權和專利權。”以下是我國對商標權的海關保護制度的幾個特點：①商標權利人必須向海關總署進行海關備案。備案可以預先進行，也可以在申請保護時同時進行。②權利人在發(fā)現(xiàn)侵權貨物進出口的具體線索時，應向進出口地海關提出采取知識產(chǎn)權保護措施的申請。③海關可以采取主動扣留措施。①權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提交與進口貨物到岸價格或出口貨物的離岸價格等值的擔保金。⑤海關可以沒收侵犯商標專用權的貨物。⑥對于個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數(shù)量，依照《知識產(chǎn)儀海關保護條例》查處。

三、刑事救濟

侵害商標權行為是否應追究刑事責任，主要是看侵權行為的社會危害性。規(guī)模性地仿冒馳名商標的行為不僅危害商標權利人的私權，還破壞了商業(yè)社會的信用原則，嚴重破壞投資環(huán)境，危害國家利益，應該給予刑事處罰我國商標法第59條規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”商標法規(guī)定可以構成犯罪的侵犯商標權的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊商標的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊商標的行為，故意銷售假冒注冊商標商品的行為。

篇（4）

商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護商標的顯著區(qū)別性是商標法律制度構建的基本價值。

商標對于國際貿(mào)易具有重要的促進功能，其功能的發(fā)揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據(jù)，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿(mào)易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。

國際貿(mào)易中商標顯著性制度保護的地域

傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內(nèi)市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區(qū)別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區(qū)別性質(zhì)的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區(qū)別性的氣標、聲音也可獲得保護。

國際貿(mào)易中商標顯著性保護制度的協(xié)調(diào)

（一）加強協(xié)調(diào)國際商標顯著性保護的立法

在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀早期制定的《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標記馬德里協(xié)定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協(xié)調(diào)不斷加強。

（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準

商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護標準，這體現(xiàn)于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續(xù)適用。《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護的具體認定適用規(guī)則

商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。

國際貿(mào)易中商標顯著性保護的擴張與抑制

（一）國際貿(mào)易中商標顯著性的保護的擴張

1.馳名商標顯著性保護的擴張表現(xiàn)。馳名商標顯著性保護體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟利益，并有可能對原馳名商標產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。

馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現(xiàn)就是保護地域的擴張。傳統(tǒng)的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內(nèi)馳名的結果，馳名商標一經(jīng)認定，在他國未取得商標權之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認保護。

2.馳名商標顯著性保護擴張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業(yè)的商業(yè)信譽，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟實力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護的重視。

（二）國際貿(mào)易中商標顯著性保護的抑制

在國際貿(mào)易中，也存在著對商標顯著區(qū)別性保護進行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實際上是削弱了商標顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區(qū)別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區(qū)別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據(jù)主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經(jīng)商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。

2.商標平行進口問題本質(zhì)理解。商標平行進口問題爭論的實質(zhì)是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應考慮當?shù)氐膰椤L俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內(nèi)商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產(chǎn)權人專有權所產(chǎn)生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿(mào)易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。

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關鍵詞 運輸問題 運籌學 表上作業(yè)法 閉回路

一、引言

運輸問題的數(shù)學模型為:

設某產(chǎn)品有 個產(chǎn)地 和 個銷地 .在產(chǎn)地 的產(chǎn)量為 ,在銷地 的銷量為 ,從 到 運送一個單位貨物的運費為 .假設產(chǎn)銷平衡,即 ,試確定一個調(diào)運方案,使總運費最小。

假設產(chǎn)地 供給銷地 的貨物量為 ,上述問題可用以下數(shù)學模型表示:

的前 行對應 個產(chǎn)地,后 行對應 個銷地。 的增廣矩陣記作 。由于產(chǎn)銷不平衡運輸問題均可轉化為產(chǎn)銷平衡運輸問題,因此本文僅研究產(chǎn)銷平衡運輸問題。

二、運輸問題的基本性質(zhì)

定理1:銷平衡的運輸問題必存在有限最優(yōu)解。

定理2:運輸問題的系數(shù)矩陣 和增廣矩陣 的秩均為 。

定理3:運輸問題中, 的任何方子矩陣的行列式為-1,0或1。

三、表上作業(yè)法求解運輸問題

運輸問題是線性規(guī)劃問題的特殊情形,其約束條件具有特殊結構,除了可用一般的單純形方法求解外,還可用簡單有效的表上作業(yè)法求解.表上作業(yè)法就是一種求解運輸問題的有效的迭代法.按照迭代法的基本思想,表上作業(yè)法的步驟可歸納如下:

(1)確定初始基本可行解,得到 個基變量。

求解初始基本可行解的方法很多,最常見的是西北角法,最小元素法和差額法。一般情況,差額法確定的基本可行解質(zhì)量最好,最接近最優(yōu)解。

(2)判定是否最優(yōu)。用位勢法判別可行解是否為最優(yōu)解,如果所有判別數(shù)非正,說明得到最優(yōu)解,否則轉入(3)。

(3)若是最優(yōu),則問題得解;若不是最優(yōu),則按閉回路法對運輸方案進行調(diào)整。

a.從具有最大的判別數(shù)的空格作為閉回路的第一格.

b.第二格的確定。找出基向量,找基向量中與第一格中同在的行(列)的元素,作為第二格。

c.第k格的確定。在基向量中尋找,與第k-1格同在一列(行)的元素,若存在,則選擇其一作為第k格,令k=k+1,轉入第d步;否則令k=k-1,轉入第d步。

d.找與第k-1格同在一行(列)的元素,判斷是否與第k格在同一列(行),若在同一列(行),則得到閉回路;否則轉入第c步。

四、實例

給定運輸問題如表1,其中 為產(chǎn)地, 為產(chǎn)量, 為銷地, 為銷量,每個方格右上角數(shù)字為費用系數(shù) ,試確定一個運輸方案,使總運輸費用最小。

解:首先用差額法求初始基本可行解,計算結果如表2,其基變量為( )=(0,10,1,11,4,5)目標函數(shù)值為f=148。

五、總結

運輸問題是運籌學的經(jīng)典問題,而表上作業(yè)法是運輸問題中的重要算法,具有廣泛的應用.本文主要提出了閉回路構建的新算法,改進了之前的算法涉及到每個格,降低了構建閉回路的計算時間。

參考文獻:

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關鍵詞：商標侵權；注冊商標；商標標識

近年來隨著工業(yè)技術水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產(chǎn)地，許多企業(yè)的主要業(yè)務是接受外貿(mào)定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權而被移送追究刑事責任的案件也日益增多。

而商標的可轉讓性、商標所涉及法律之外的專業(yè)知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經(jīng)常發(fā)生爭議的法律問題，談談筆者的認識。

一、關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題

根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標侵權行為只承擔行政處罰與民事賠償?shù)姆珊蠊模荒苷J定為犯罪。

構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”，對商標犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標侵權行為。侵犯注冊商標權犯罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有所認識，必須對自己行為的性質(zhì)有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認和斷定“明知”，便成了極為復雜的問題。結合我國當前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權刑事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的．應當認定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；(三)偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。筆者認為．有證據(jù)證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標商品的．或者根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產(chǎn)權刑事案件解釋》確定了認定“明知”與否的標準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標準。但是，《侵犯知識產(chǎn)權刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主觀故意中“明知”的標準．沒有完全解決實踐中認定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關作出進一步的界定。

實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據(jù)委托方要求加工生產(chǎn)某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產(chǎn)銷售權的行為。合法的受委托定牌加工的企業(yè)在生產(chǎn)定牌的商品時．又時常要轉委托其他企業(yè)生產(chǎn)配件或者印制外包裝．如發(fā)生商標侵權．定牌加工中的受托人與自己擅自生產(chǎn)并出售標有他人注冊商標商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標的專用權．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標的專用權人可以將商標的使用權許可給他人使用．商標的合法使用權人并不一定是商標的專用權人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標的使用權。對受托方而言，除非有證據(jù)證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標，才能認定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則．受托方?jīng)]有履行法定義務，沒有要求委托人提供合法的商標證明的而發(fā)生商標侵權后果時，受托人的主觀心態(tài)也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標的人沒有要求委托人提供商標證、委托書，而發(fā)生商標侵權后果時。就應認定被許可人具有侵權的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標法及實施細則僅規(guī)定了商標的注冊人許可他人使用其商標時．負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關存查．報送商標局備案的義務。但出現(xiàn)轉委托行為時．第二受托人有何種審查義務，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負有審查委托人的商標證或者商標所有權人的授權證明的義務。但如果因雙方有長期業(yè)務往來．輕信對方而沒有審查相關證明：或者因急于拉業(yè)務而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應當知道”沒有審查有可能造成侵權的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態(tài)只是違反義務的故意．而對于侵權結果的出現(xiàn)則是過失的。根據(jù)我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果．并且希望或者放任這種結果的發(fā)生因而構成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的內(nèi)容不僅包括對行為的認識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結果的心理態(tài)度。

因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據(jù)能證明受托方事先被告知所生產(chǎn)的是假冒注冊商標，或者委托人委托制造的是馳名商標的商品。而依行業(yè)經(jīng)驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標的合法使用權的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務而產(chǎn)生侵權后果時，只能認定為過失。依法不構成犯罪。

二、對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定

(一)關于“同一種商品”的判斷標準

除了主觀心態(tài)與經(jīng)營數(shù)額高低的區(qū)別．假冒注冊商標的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經(jīng)商標注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的就構成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為。才有可能構成犯罪。

在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業(yè)生產(chǎn)所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發(fā)生錯誤。商標法意義上的“同一種商品”是指與商標所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

從商標法第19至21條的規(guī)定來看，注冊商標的專用權．以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。申請商標注冊的，應當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的。應當按商品分類表提出注冊申請。注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的．應當另行提出注冊申請。因此。商標法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標準。關于商品分類表。商標法實施細則第48條第3款規(guī)定．“商標注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關于實行商標注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標注冊用商品國際分類”并將“商標注冊用商品和服務國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的《類似商品和服務區(qū)分表》，根據(jù)上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標的注冊．都應根據(jù)“商標注冊的商品和服務國際分類表”規(guī)定的商品分類進行申請。比如．根據(jù)“商標注冊用商品和服務國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標罪的規(guī)定．完全來源于商標法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標法規(guī)定的應予追究刑事責任的“同一種商品”的內(nèi)涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標注冊用商品和服務國際分類表”中的商品分類為標準．而不能以日常生活經(jīng)驗為標準。

(二)對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解

判斷兩個近似的商標是否相同．沒有一個客觀標準，人們均是以注冊商標為參照物．對涉嫌侵權的商標通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標．則假冒商標和注冊商標的文字完全相同：假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。

《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同．或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標”。基本上采用了廣義說的觀點。在“相同”的認定中。“完全相同”的情形。筆者認為并非指兩個商標在客觀存在上的完全相同．應該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標．要達到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標的功用，以及刑法設立假冒注冊商標罪的目的作解釋注冊商標的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產(chǎn)、銷售者的產(chǎn)品聲譽；刑法設置假冒注冊商標罪的目的．在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權的行為。因此。這里的“基本相同”應理解為：兩個商標在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準：對于大多數(shù)消費者來說，容易發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤導的，就可以認定為與注冊商標“基本相同”

三、印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”

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二、我國發(fā)展表外業(yè)務的重要性

在世界經(jīng)濟一體化和金融全球化的大背景下，各國紛紛開放了金融市場并廣泛參與國際金融業(yè)的競爭。2001年我國成為世貿(mào)組織的正式成員，2006年12月11日國務院公布實施《中華人民共和國外資銀行管理條例》，取消所有對外資銀行的所有權、經(jīng)營權的設立形式，包括所有制的限制，允許外資銀行向中國客戶提供人民幣業(yè)務服務，給予外資銀行國民待遇。隨著外資銀行在我國金融市場經(jīng)營的擴大，表外業(yè)務將成為我國商業(yè)銀行和外國商業(yè)銀行比拼的新戰(zhàn)場。

商業(yè)銀行的目標是實現(xiàn)利潤最大化。要使利潤最大，歸根到底是通過兩個途徑：一是增加收入，二是降低成本。西方商業(yè)銀行早在20世紀60年代開始就涌現(xiàn)出各種各樣的業(yè)務創(chuàng)新，以謀求更大的利潤。表外業(yè)務成為80年代后西方國家商業(yè)銀行業(yè)務發(fā)展的重點，目前成為其獲利的主要途徑，開展表外業(yè)務不但可以為商業(yè)銀行帶來豐厚收益，還可以提高商業(yè)銀行的社會化服務水平，大力發(fā)展表外業(yè)務是商業(yè)銀行發(fā)展的必然選擇。隨著我國金融業(yè)開放程度的加深，受世界范圍內(nèi)的金融創(chuàng)新和金融全球化的影響，我國商業(yè)銀行的業(yè)務也不斷推出新的表外業(yè)務品種，表外業(yè)務創(chuàng)新研究成為我國銀行界的熱點課題。

由于我國商業(yè)銀行表外業(yè)務起步較晚，在創(chuàng)新方面與西方商業(yè)銀行相比仍有較大差距，這也影響了我國商業(yè)銀行的競爭力，所以研究我國商業(yè)銀行表外業(yè)務創(chuàng)新具有十分重要的現(xiàn)實意義。

（一）發(fā)展表外業(yè)務為我國商業(yè)銀行帶來新的利潤增長點

我國商業(yè)銀行經(jīng)營結構主要是傳統(tǒng)的資產(chǎn)負債業(yè)務，業(yè)務種類基本上集中在存貸款業(yè)務上，利息收入幾乎是其經(jīng)營收入的唯一來源。隨著我國利率市場化改革的推進，我國的利率變動越來越頻繁，存貸款利差越來越小，使得我國商業(yè)銀行傳統(tǒng)的存貸款利差獲利空間不斷縮小，因此，我國商業(yè)銀行就必須適應市場環(huán)境的變化尋找新的利潤增長點，獲取最大收益。發(fā)展表外業(yè)務能夠增加我國商業(yè)銀行的收益，提高資產(chǎn)報酬率，還將為商業(yè)銀行帶來大量的傭金和手續(xù)費收入。同時，我國商業(yè)銀行還可以利用各種表外業(yè)務在外匯市場、股票市場、債券市場和衍生金融工具市場上賺取高額利潤。

（二）發(fā)展表外業(yè)務，可以優(yōu)化銀行資源配置，拓寬業(yè)務領域

商業(yè)銀行開拓表外業(yè)務，有利于充分利用商業(yè)銀行的人力資源、財力資源、物力資源及信息資源，實現(xiàn)這些資源的合理配置。不但把商業(yè)銀行的業(yè)務經(jīng)營范圍從傳統(tǒng)的資產(chǎn)業(yè)務擴展到了表外業(yè)務，而且更進一步把商業(yè)銀行的業(yè)務經(jīng)營范圍從信用業(yè)務拓展到了各類非信用業(yè)務，并利用自身在信用業(yè)務中形成的良好信譽、雄厚的經(jīng)濟實力、豐富的經(jīng)驗等優(yōu)勢，在新的業(yè)務經(jīng)營領域中開辟并鞏固自己的陣地[2]。

（三）發(fā)展表外業(yè)務，可以降低經(jīng)營成本，增加經(jīng)營利潤

由于表外業(yè)務基本上無需運用或較少運用自有資本，而且還可以放慢資產(chǎn)增長速度，因此可以避免資本充足率的限制，無需為這類活動及其風險提取相應的準備金或一定水平的資本額，所以具有降低經(jīng)營成本的功效。

（四）發(fā)展表外業(yè)務能有效地轉移或降低商業(yè)銀行風險

商業(yè)銀行的利潤主要來自存貸利差和證券投資的收益，無論是銀行貸款還是證券投資，都是對銀行資金運用的業(yè)務，商業(yè)銀行一方面面臨著本金損失的信用風險，另一方面還面臨著利率、匯率波動等市場風險，通過開展表外業(yè)務，則可以避免、轉移和分散上述風險。衍生金融工具對轉移或降低風險都有很好的作用，期貨、期權、互換、遠期利率協(xié)議等都具有轉移價格風險的功能。備用信用證、票據(jù)發(fā)行便利等工具則可以分散、轉移信用風險。

（五）發(fā)展表外業(yè)務可以增加商業(yè)銀行資金來源和資產(chǎn)流動性

很多表外業(yè)務都具有高度的流動性和可轉讓性，例如商業(yè)銀行通過有追索權的貸款出售，可以將流動性差的貸款證券化，從而獲得新的資金來源，加速銀行資金的周轉。借助于表外業(yè)務，商業(yè)銀行大大彌補了其資金缺口，增強了資產(chǎn)的流動性。

（六）發(fā)展表外業(yè)務可以提高我國商業(yè)銀行的市場競爭力

首先，商業(yè)銀行要想吸引客戶，留住客戶，就必須為客戶提供多元化服務，發(fā)展表外業(yè)務正是為客戶提供多元化服務的有效途徑。商業(yè)銀行通過表外業(yè)務提供的多元化服務，可以擴大銀行的顧客群，滿足不同客戶的不同需求，與客戶建立更廣泛的聯(lián)系，從而保證商業(yè)銀行擁有不斷擴大的市場占有率。其次，發(fā)展表外業(yè)務也可以提高商業(yè)銀行的市場競爭力。商業(yè)銀行的競爭能力取決于其經(jīng)濟實力，包括資本充足率、盈利能力和資產(chǎn)負債的規(guī)模。商業(yè)銀行通過開展表外業(yè)務，可以間接增加資產(chǎn)與負債規(guī)模，以手續(xù)費收入的形式擴大銀行利潤。表外業(yè)務不僅通過增加商業(yè)銀行利潤為銀行補充資本金提供了可能，而且因為表外業(yè)務的風險權重較低而只須對應較少的銀行資本，所以開展表外業(yè)務、擴大表外業(yè)務規(guī)模是提高商業(yè)銀行資本充足率的有效途徑。

總之，發(fā)展表外業(yè)務對我國商業(yè)銀行十分重要，商業(yè)銀行業(yè)務發(fā)展表外化將是國際商業(yè)銀行經(jīng)營的趨勢，表外業(yè)務經(jīng)營的成功與否已成為衡量商業(yè)銀行經(jīng)營績效的一個重要標準。然而，東西方商業(yè)銀行在經(jīng)營以及創(chuàng)新發(fā)展表外業(yè)務等各方面卻具有很大的差別。

三、我國商業(yè)銀行與西方商業(yè)銀行表外業(yè)務發(fā)展對比

（一）表外業(yè)務發(fā)展動因對比

商業(yè)銀行表外業(yè)務的產(chǎn)生和發(fā)展既有其內(nèi)在動力，也有來自外部的壓力。從內(nèi)部動力看，理性的自我利益—利益最大化目標，以及滿足金融監(jiān)管的要求，即達到《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定的8%的資本充足率標準，無論是對中國還是西方國家的商業(yè)銀行來說，都是共同動因。但從外部環(huán)境來看，中西方商業(yè)銀行卻存在著很大的差異。

1、金融管制程度的差異

西方發(fā)達國家上世紀二三十年代以后相繼制定的旨在限制各類金融機構之間的競爭，保持金融體系穩(wěn)定性的法律法規(guī)，在80年代之后就成了阻礙金融機構特別是商業(yè)銀行業(yè)務拓展的嚴重桎梏。于是在20世紀80年代后期，金融自由化的浪潮席卷西方，各國監(jiān)管當局紛紛放松管制，力圖營造寬松的金融環(huán)境。美國、日本、法國以及一貫很保守的加拿大都紛紛效仿德國走上了混業(yè)經(jīng)營的道路。隨著銀行內(nèi)部分工的逐漸消失，出現(xiàn)了銀行經(jīng)營業(yè)務多樣化的局面，在傳統(tǒng)資產(chǎn)負債業(yè)務以外開始了表外業(yè)務的不斷創(chuàng)新。

我國金融業(yè)目前還是奉行分業(yè)經(jīng)營的金融體制。這種嚴格的管制雖然能加大整個系統(tǒng)的穩(wěn)定性，但同時也阻礙了商業(yè)銀行直接參與信托、證券、保險等業(yè)務，同時也使得商業(yè)銀行沒有直接感受到來自證券公司、保險公司、信托公司等其他金融機構的竟爭壓力。沒有壓力就很難有表外業(yè)務創(chuàng)新的動力，必然導致我國表外業(yè)務進展緩慢。

2、金融環(huán)境的差異

表外業(yè)務在西方商業(yè)銀行的最初產(chǎn)生是迫于當時劇烈動蕩的金融環(huán)境。1973年布雷頓森林體系的瓦解，浮動匯率制取代了維系全球近30年的固定匯率制。匯率、利率的頻繁波動，石油危機所造成的全球性國際收支失衡，以及隨之而來的美元暴跌、股市暴跌、債務危機、財政赤字危機，使國際貨幣金融領域受到了空前的猛烈沖擊，使人們對未來金融的預期也變得撲朔迷離。在傳統(tǒng)的借短貸長的經(jīng)營過程中，銀行資金成本變動頻繁，而收益卻相對穩(wěn)定或由于利差的縮小而變得相應減少，這使得銀行通過存貸款獲得預期利潤的計劃越來越難以實現(xiàn)。這就迫使銀行在資產(chǎn)負債表以外尋求新的發(fā)展空間，表外業(yè)務就應運而生了。

而長期以來我國的商業(yè)銀行缺少發(fā)展表外業(yè)務的外部刺激。利率市場化、資本帳戶開放等問題遲遲沒有解決，與利率、匯率波動相關的表外業(yè)務相應地缺乏市場基礎，因此就沒有開展此類表外業(yè)務的需求基礎。市場需求不足，使得商業(yè)銀行開展表外業(yè)務明顯缺乏動力。但隨著我國利率市場化進程的推進，匯率形成機制改革的進行，我國的商業(yè)銀行也逐漸意識到金融環(huán)境的變化對市場需求的影響，也在逐漸推出相應的表外業(yè)務產(chǎn)品[3]。

3、科技和創(chuàng)新水平的差異

西方商業(yè)銀行表外業(yè)務發(fā)展還得益于科技革命所提供的物資條件。隨著科學技術革命的飛速發(fā)展，特別是計算機技術和通訊技術前所未有的發(fā)展，并廣泛應用于金融領域，徹底改變了金融業(yè)的傳統(tǒng)操作方式，銀行業(yè)務成本大幅降低。數(shù)據(jù)處理電腦化、信息傳遞網(wǎng)絡化和資金轉帳電子化為表外業(yè)務達到規(guī)模經(jīng)濟創(chuàng)造了有利條件。再加上信息處理技術的發(fā)展，使銀行有條件不斷設計出新的衍生金融工具，并將全球主要金融市場的業(yè)務緊密聯(lián)系起來，實現(xiàn)24小時全天候不間斷服務，極大地方便了金融交易。西方商業(yè)銀行的用人之道也是非常值得稱贊的，它們始終會保持一支精干的研發(fā)團隊，能夠緊緊抓住市場需求的動向，不斷設計出滿足客戶需求的表外金融產(chǎn)品，而且每年都會從利潤中抽取一定比例的研發(fā)資金，為表外業(yè)務深入發(fā)展提供強大的后續(xù)力量保證。

相比之下，我國的科技水平明顯落后，計算機技術與信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都不及西方國家。商業(yè)銀行中進行技術開發(fā)的人員和資金投入比例都很小，尤其是由于各銀行幾乎都沒有設立相應的表外業(yè)務部門，因而專業(yè)人才是相當匾乏的。可是就在現(xiàn)有的資金不足、技術落后的條件下，資源浪費卻很嚴重。例如信用卡業(yè)務，各家銀行的銀行卡各有一套系統(tǒng)，不僅是重復建設，而且也給持卡者帶來了極大的不便。可以想象沒有科技支持和必要的資金投入，很多表外業(yè)務開展將無從談起。

（二）表外業(yè)務創(chuàng)新產(chǎn)品比較

西方國家金融業(yè)的監(jiān)管寬松和混業(yè)經(jīng)營使西方商業(yè)銀行的金融服務可以順暢地向存、貸款業(yè)務兩端延伸和發(fā)展，自主經(jīng)營表外業(yè)務，因而其表外業(yè)務不但品種豐富，而且技術成熟，表外業(yè)務的多樣化程度高于我國商業(yè)銀行。西方國家商業(yè)銀行表外業(yè)務創(chuàng)新從20世紀60年代就已經(jīng)開始了，在這幾十年的時間里表外業(yè)務產(chǎn)品和工具有了極大的豐富。60年代有了福費廷和自動轉賬、郵政轉賬服務，70年代有了貸款卡和電子支付系統(tǒng)，80年代創(chuàng)新出大量的信用擔保及互換、期貨、期權等衍生工具產(chǎn)品[4]。

我國商業(yè)銀行的表外業(yè)務品種在近幾年雖然有了較大程度的增加，但相對于西方商業(yè)銀行表外業(yè)務創(chuàng)新的品種看，我國銀行表外業(yè)務創(chuàng)新品種還是比較少的，而且主要是集中在傳統(tǒng)的結算、匯兌及收付等低端業(yè)務，對盈利的貢獻度較低，不能滿足表外業(yè)務全面發(fā)展的需要，而且受我國金融市場不成熟和金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的影響，金融創(chuàng)新受到一定程度的抑制，衍生金融工具交易等新興的、高附加值的表外業(yè)務品種開展得比較緩慢，所以說與西方商業(yè)銀行相比，我國商業(yè)銀行在表外業(yè)務品種上己經(jīng)存在著明顯的差距。像我國商業(yè)銀行除了傳統(tǒng)的結算業(yè)務外，1985年才有信用卡業(yè)務，2001年才有福費廷業(yè)務，創(chuàng)新業(yè)務品種單一，且基本無原創(chuàng)性創(chuàng)新品種。

（三）表外業(yè)務新產(chǎn)品開發(fā)機制比較

西方國家金融監(jiān)管當局對商業(yè)銀行產(chǎn)品開發(fā)并沒有限制性的規(guī)定，銀行表外產(chǎn)品開發(fā)都是按市場機制進行和從有針對性地滿足客戶需要著手。商業(yè)銀行根據(jù)表外業(yè)務新產(chǎn)品開發(fā)工作需要經(jīng)歷以下四個階段[4]：

1、定向階段：包括產(chǎn)生創(chuàng)意、篩選創(chuàng)意和測試創(chuàng)意三個獨立的步驟。新產(chǎn)品創(chuàng)意可以來自客戶的建議，也可以來自銀行表外業(yè)務管理人員的建議。在許多創(chuàng)意產(chǎn)生后，商業(yè)銀行主管部門要對其進行篩選，將各方面條件都能符合的切實可行的創(chuàng)意留下來，接著對篩選留下的創(chuàng)意進行測試，明確表外業(yè)務新產(chǎn)品的利益點、在什么情況下必須用到這個新產(chǎn)品，誰是新產(chǎn)品的主要購買者或購買群體。

2、設計新產(chǎn)品階段：在表外業(yè)務創(chuàng)新產(chǎn)品設計前首先對新產(chǎn)品開發(fā)的成本、利潤、資金回收、營銷方案以及銀行資金的預算進行分析，之后才進入新產(chǎn)品的實際設計階段。這包括兩部分設計：一是新產(chǎn)品本身的操作性細節(jié)，稱之為產(chǎn)品設計、測試；二是為了在新產(chǎn)品推出時能順利供貨，要求對供貨辦法和供貨系統(tǒng)進行設計、測試與改進，以保證沒有故障。

3、試銷階段：產(chǎn)品試銷通常用來確定潛在的客戶是否會接受該項新產(chǎn)品，而試運行則是保證產(chǎn)品能夠發(fā)揮其應有的功能。

4、正式上市階段：在建立了供貨系統(tǒng)并實施了市場營銷計劃之后，公司就開始組織新產(chǎn)品的批量生產(chǎn)，將產(chǎn)品推向市場。在這一步之后則是形成批量后的審批，來確定是否己經(jīng)達到了新產(chǎn)品的預期目標或者是否需要進行調(diào)整。

從上面可以看出西方商業(yè)銀行的表外業(yè)務創(chuàng)新產(chǎn)品開發(fā)機制相當完善，而目前我國商業(yè)銀行缺少表外業(yè)務產(chǎn)品開發(fā)機制，從實際情況看，我國商業(yè)銀行表外業(yè)務產(chǎn)品開發(fā)權基本屬于各總行，表外業(yè)務品種都是由總行統(tǒng)一推出，各分行和支行除了在原有基礎上增加一些小項目外，基本沒有表外業(yè)務新產(chǎn)品開發(fā)權力。總行內(nèi)部沒有表外業(yè)務創(chuàng)新的組織管理部門，多個涉及表外業(yè)務創(chuàng)新的部門各自為政，缺乏統(tǒng)一的管理和協(xié)調(diào)。而且，總行開發(fā)的新產(chǎn)品和分行增加的一些小項目，基本也是拿來主義。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國商業(yè)銀行表外業(yè)務中有85%是通過“拿來”方式從西方國家商業(yè)銀行吸納引進的，真正由我國首創(chuàng)、具有中國特色的表外業(yè)務品種極少。根本沒有根據(jù)成本、收益的分析，通過對客戶的需求調(diào)查，嚴格按開發(fā)程序進行表外業(yè)務產(chǎn)品開發(fā)。因此，為了更好地進行表外業(yè)務創(chuàng)新，我國應盡快建立根據(jù)成本、收益的分析方式、通過對客戶的需求調(diào)查、嚴格按新產(chǎn)品開發(fā)程序進行表外業(yè)務產(chǎn)品開發(fā)的機制。

（四）表外業(yè)務產(chǎn)品定價比較

表外業(yè)務產(chǎn)品收費直接影響著商業(yè)銀行的表外業(yè)務創(chuàng)新，商業(yè)銀行表外業(yè)務收費的高低直接影響商業(yè)銀行表外業(yè)務收入，進而影響到商業(yè)銀行的利潤。

西方商業(yè)銀行表外業(yè)務定價和收費完全被視為企業(yè)行為，由商業(yè)銀行自主決定。由于西方國家市場機制、經(jīng)營機制相對完善，商業(yè)銀行的定價政策幾乎透明，這在客觀上表現(xiàn)為相同的表外業(yè)務在規(guī)模、經(jīng)營相近的兩家商業(yè)銀行收費政策相似。西方商業(yè)銀行內(nèi)部核算多為以產(chǎn)品、客戶雙重中心的經(jīng)營管理模式，收入、成本均以產(chǎn)品為核算單位。因此，其表外業(yè)務產(chǎn)品的定價可以依據(jù)收入、成本模型，在綜合考慮市場因素、本行和本地區(qū)的特點予以確定。所以，西方商業(yè)銀行產(chǎn)品的定價和收費充分體現(xiàn)了市場性原則和成本收益原則。

而我國商業(yè)銀行表外業(yè)務定價和收費機制與西方商業(yè)銀行相比差別很大。我國商業(yè)銀行表外業(yè)務的定價機制不完善，多數(shù)商業(yè)銀行定價政策不統(tǒng)一，相同表外業(yè)務在不同商業(yè)銀行之間、甚至在同一商業(yè)銀行不同分支機構之間收費標準都存在一定的差異[5]。而且我國商業(yè)銀行定價能力也比較差，大多數(shù)商業(yè)銀行都是采用市場跟進型定價，定價的隨意性較大，價格的變動常常只是為了滿足市場占有率或提高客戶的滿意度，普遍缺乏科學的定價理念，同時也缺乏對定價策略的思考和研究，表外業(yè)務產(chǎn)品的收費情況相當混亂。

（五）表外業(yè)務收入的差距

西方發(fā)達國家商業(yè)銀行由于經(jīng)營模式的靈活性，盈利構成呈現(xiàn)出多元化的特點，不斷拓寬經(jīng)營領域，廣泛涉足投資銀行、保險、證券經(jīng)紀、信托和基金等知識密集型業(yè)務領域，非利息收入在營業(yè)收入中占比普遍較高，中間業(yè)務收入在非利息收入結構中的占比較高。在歐洲，由于金融競爭和金融自由化等原因，商業(yè)銀行為了尋求更大的利潤收入，逐步拓展經(jīng)營的領域，開始將觸角伸向風險較大的表外業(yè)務。金融的三大支柱為了尋求更大的利潤收入，開始策略合作、聯(lián)手營銷。在一些西方發(fā)達國家里，表外業(yè)務中份額最大的是金融衍生產(chǎn)品工具的交易。

而我國目前的表外業(yè)務品種主要集中在那些籌資功能較強的結算、信用卡、收付等風險較低的中間業(yè)務上，其覆蓋面非常狹窄，遠遠沒有達到表外業(yè)務全面發(fā)展的局面。而且我國金融領域受分業(yè)經(jīng)營的限制和我國金融市場不成熟等因素的影響，許多信托、保險、金融租賃業(yè)務及衍生金融工具等能為銀行帶來高額利潤的表外業(yè)務進展緩慢。

通過上述各種比較得出：我國商業(yè)銀行和西方商業(yè)銀行在表外業(yè)務創(chuàng)新上存在很大差距，雙方已進入到不同的發(fā)展階段。西方商業(yè)銀行表外業(yè)務創(chuàng)新已歷經(jīng)以擴大市場份額、增強服務功能為主要目標的初級階段和以投資銀行、銀行卡、信用擔保、衍生金融工具收入為主要表外業(yè)務收入的成長階段，進入到適應世界銀行業(yè)發(fā)展趨勢的高級階段，有著相當成熟的表外業(yè)務新產(chǎn)品開發(fā)和定價機制。而我國表外業(yè)務創(chuàng)新還處于表外業(yè)務發(fā)展的初級階段。看到差距的同時，也反映出我國表外業(yè)務創(chuàng)新、發(fā)展的空間很大，表外業(yè)務創(chuàng)新已成為我國商業(yè)銀行謀求發(fā)展的一個契機。

四、表外業(yè)務創(chuàng)新的政策建議

在經(jīng)濟全球化背景下，我國商業(yè)銀行為謀求生存，必須向客戶提供更多更新的金融服務手段，在操作上應堅持以人為本來創(chuàng)新金融產(chǎn)品。具體的政策建議如下：

（一）營造適合我國商業(yè)銀行表外業(yè)務創(chuàng)新的金融環(huán)境

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務創(chuàng)新需要有一個寬松的金融政策環(huán)境。通過上面我國商業(yè)銀行與西方商業(yè)銀行表外業(yè)務發(fā)展環(huán)境比較可以看出：我國的一些金融政策和制度的確是制約表外業(yè)務發(fā)展的因素，特別是我國目前實行的分業(yè)經(jīng)營體制在很大程度上阻礙了商業(yè)銀行表外業(yè)務的創(chuàng)新。雖然目前我國金融分業(yè)經(jīng)營的限制逐漸放松，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營的趨勢越來越明顯，但商業(yè)銀行的部分表外業(yè)務品種仍不能得到開發(fā)。像出于風險防范的目的，衍生金融工具業(yè)務的開展受到嚴格的限制，不僅政策空間小，而且交易市場十分狹窄，有些實際上己經(jīng)近乎完全禁止的狀態(tài)，例如匯率期貨、股指期貨和國債期貨交易均在運行一段時間后就被停止。因此，表外業(yè)務的創(chuàng)新，僅僅商業(yè)銀行自身在主觀上做出努力是不夠的，管理層必須要營造相應的金融環(huán)境，特別是政策環(huán)境，積極推進金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營。只有放開限制、放開市場、推出產(chǎn)品、創(chuàng)造需求，才能夠從根本上推動商業(yè)銀行表外業(yè)務創(chuàng)新。

（二）積極推進符合我國商業(yè)銀行表外業(yè)務發(fā)展模式

由于我國金融環(huán)境和制度的制約，我國商業(yè)銀行在發(fā)展表外業(yè)務的過程中必須循序漸進。大力開展中間業(yè)務，提高銀行利潤的同時，提高自身抵抗風險的能力。在制度法律政策等不斷健全以及自身抗風險能力增強的過程中，穩(wěn)健地進行表外產(chǎn)品的創(chuàng)新。增加銀行自身的盈利能力，為未來尋求三業(yè)合作打下堅實的基礎。

1、大力發(fā)展中間業(yè)務

由于中間業(yè)務不需動用商業(yè)銀行自有的資金，依托業(yè)務、技術、機構、信譽和人才等優(yōu)勢，銀行以中間人的身份客戶承辦收付和其他委托事項，提供各種金融服務并據(jù)以收取手續(xù)費從而就能增加銀行利潤收入，所以大力發(fā)展中間業(yè)務對于我國商業(yè)銀行表外業(yè)務的創(chuàng)新是否順利進展具有基礎性的關鍵作用。

2、進行低風險表外業(yè)務創(chuàng)新

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務發(fā)展經(jīng)歷了兩個階段。1995年至2000年為存款導向階段，發(fā)展表外業(yè)務的目的主要是為了維護客戶關系，穩(wěn)定和增加存款，相應地，表外業(yè)務創(chuàng)新主要集中在代收代付、委托貸款等業(yè)務領域；2000年以后，逐步過渡到收入導向階段，以防范風險、增加收入為主要目的，與此相適應，保險、投資銀行、資產(chǎn)托管等高收益表外業(yè)務成為創(chuàng)新的重點[3]。因此，在穩(wěn)健發(fā)展無風險的金融服務的中間業(yè)務之后，應進一步開展低風險的表外業(yè)務創(chuàng)新。

今后我國表外業(yè)務經(jīng)營方向應主要發(fā)揮傳統(tǒng)中間業(yè)務優(yōu)勢，鞏固優(yōu)質(zhì)客戶，在服務策略上從低效向高效轉變，在經(jīng)營態(tài)度上由被動向主動轉變，在經(jīng)營作風上堅持以客戶為中心，采取差別客戶營銷戰(zhàn)略。即，一方面采取差別客戶營銷策略，根據(jù)客戶對銀行收益的不同將客戶劃分為不同的層次，分別提供不同的服務。另一方面采取差別業(yè)務營銷策略，有選擇、有針對性、有目的地開展高附加值和個性化的業(yè)務品種，投入資金，依靠物資技術力量為中間業(yè)務持續(xù)化發(fā)展奠定基礎并提供保證[6]。同時要采取差別化策略，選擇合理高效的投入機構，向重點客戶、重點業(yè)務傾斜，對推出的一些新產(chǎn)品要加強理解與學習，并不斷深入企業(yè)，了解企業(yè)需求，結合地域狀況和產(chǎn)品特點，對一些優(yōu)質(zhì)潛力客戶量身設計新產(chǎn)品，保留穩(wěn)定有實力的老客戶，發(fā)展新的潛力客戶，力爭實現(xiàn)最佳投入產(chǎn)出率，為本地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展提供前提和保證。

（三）發(fā)展三業(yè)合作，拓寬表外業(yè)務創(chuàng)新產(chǎn)品

隨著“一站式”服務的理念深入人心，金融超市將是商業(yè)銀行發(fā)展的必然趨勢。銀證和銀保合作使得三業(yè)共享了客戶資源，無疑將激發(fā)業(yè)務交叉上的創(chuàng)新。而且這樣的戰(zhàn)略合作可以在不加大任何投入的基礎上，為商業(yè)銀行提供可觀的利潤空間，也為證券公司和保險公司拓展了新的業(yè)務渠道，可謂實現(xiàn)多贏。1、銀證合作

銀證合作可以使商業(yè)銀行進行從支付結算到中介代管、金融信息咨詢等廣泛的表外業(yè)務，有利于跨行業(yè)的交叉業(yè)務創(chuàng)新。當前，我國的銀證合作還處于一個低水平的初級階段，己經(jīng)創(chuàng)新的表外業(yè)務有：

（1）銀證轉賬業(yè)務

（2）利用銀行卡、銀行存折直接買賣股票

（3）銀行網(wǎng)點代辦證券開戶業(yè)務

為了更好的發(fā)展銀證合作，商業(yè)銀行應從以下幾方面進行努力：

一是創(chuàng)新和發(fā)展更多的表外業(yè)務。在基金行業(yè)在我國開展的如火如荼之際。商業(yè)銀行可以為基金提供資產(chǎn)管理業(yè)務。由于信用和資金安全上的考慮，國家規(guī)定商業(yè)銀行是基金的法定托管人和基金運作的監(jiān)督人，并由商業(yè)銀行具體辦理證券、現(xiàn)金管理以及派發(fā)紅利等核算業(yè)務。此外，還可以與證券公司在投資銀行業(yè)務方面進行合作。例如，企業(yè)在進行并購、重組以及配股融資等活動時，證券機構提供擔保，銀行代銷證券公司承銷的企業(yè)債券等。

二是利用電子信息技術，拓展業(yè)務的深度和廣度。銀證合作依賴于金融電子化、網(wǎng)絡化的發(fā)展。商業(yè)銀行應該建立起更加快捷、安全、準確的電子化系統(tǒng)，提高資金周轉速度和結算能力，為證券的一條龍服務打好堅實的基礎。證券業(yè)務，爭取實現(xiàn)客戶在銀行網(wǎng)點辦理股票開戶、買賣、存取款、查詢、銷戶的一條龍服務；基金業(yè)務，為客戶提供認購、申購、贖回的全程服務，為基金管理公司提供綜合性、全方位的服務；國債業(yè)務，包括憑證式國債的承銷、發(fā)行、兌付和柜臺交易等業(yè)務[7]。

三是大力發(fā)展資產(chǎn)證券化業(yè)務。資產(chǎn)證券化是連接貨幣市場和資本市場最重要的表外業(yè)務創(chuàng)新。目前，中國建設銀行和國家開發(fā)銀行分別以個人住房抵押貸款和不良債權為切入點，發(fā)行了首批資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。隨著消費信貸規(guī)模的逐步擴大，商業(yè)銀行依然可以從住房抵押貸款著手開展資產(chǎn)證券化業(yè)務[8]。從當前的形勢來分析，由于市場基礎、經(jīng)濟環(huán)境、法律制度、信用基礎、利益關系等諸多方面的因素，資產(chǎn)證券化在中國并沒有大規(guī)模的運用。隨著金融改革的推進，資產(chǎn)證券化業(yè)務必將成為我國商業(yè)銀行表外業(yè)務的一個新的利潤增長點。

2、銀保合作

銀保合作在西方金融市場己經(jīng)不是新鮮的事物。銀行保險己經(jīng)成為一種成熟的銷售方式或是一種金融業(yè)的經(jīng)營模式。代銷保險業(yè)務就是銀保合作的交叉產(chǎn)物。在分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的法律框架下，銀行業(yè)和保險業(yè)無法進行較深層次的合作。相關表外業(yè)務的創(chuàng)新發(fā)展也受到了極大的限制。不過，《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》明確提出，“完善金融機構規(guī)范運作的基本制度，穩(wěn)步推進金融業(yè)綜合經(jīng)營試點”，混業(yè)經(jīng)營是我國金融體制改革的最終目標之一。根據(jù)我國銀保合作的現(xiàn)狀，銀行保險的創(chuàng)新應該分為兩個階段：一是短期內(nèi)，在分業(yè)經(jīng)營體制下，從初級的代銷保險階段提高到合作開發(fā)產(chǎn)品的戰(zhàn)略聯(lián)盟階段；二是在混業(yè)經(jīng)營體制下，發(fā)展為金融控股集團下的深層次合作[8]。

目前，我國銀保合作屬于銷售協(xié)議模式。很多商業(yè)銀行都開展了代銷保險的表外業(yè)務，代銷保險的成功與否關鍵就在是否能開發(fā)出適合銀行銷售的保險產(chǎn)品以及如何將自己的渠道優(yōu)勢最大化。因此，相比現(xiàn)在銀行簡單地銷售一般化的保險產(chǎn)品，不如銀行和保險公司合作開發(fā)出新的保險品種。我國的私人養(yǎng)老金市場并不發(fā)達，可以借鑒法國和意大利的經(jīng)驗，居民可將人壽保險的消費替代養(yǎng)老金計劃的支出，而此時由銀行銷售的與養(yǎng)老金所具有的保障加儲蓄性質(zhì)極為相似的儲蓄型保險產(chǎn)品無疑會受到人們的歡迎。此外，可以開發(fā)捆綁式產(chǎn)品，如信用卡相關的保險產(chǎn)品以及能夠有效分散銀行經(jīng)營風險的保險產(chǎn)品等。在條件成熟時，商業(yè)銀行還可以通過向客戶提供綜合理財計劃來帶動銀保產(chǎn)品的銷售。

3、金融控股集團

從西方國家三業(yè)合作的經(jīng)驗來看，金融控股集團或是金融超市都是最終的發(fā)展趨勢。商業(yè)銀行可通過并購、投資控股、出資參股和新建等方式，從事包括銀行、證券、保險、信托等業(yè)務在內(nèi)的金融綜合經(jīng)營。但是金融控股集團的合作模式要在混業(yè)經(jīng)營的法律框架下才能真正實行。我國少數(shù)的金融集團己經(jīng)出現(xiàn)了股權上的銀證合作模式，如光大銀行集銀行、證券、保險于一身。但光大銀行的形成有其獨立的歷史原因，和西方的金融控股集團還有些差別。因此是否能作為我國三業(yè)合作的高級模式還有待研究。

（四）提高商業(yè)銀行的內(nèi)部控制

在表外業(yè)務創(chuàng)新給商業(yè)銀行帶來新的利潤增長點的同時我們應當清醒地認識到：表外業(yè)務是一把雙刃劍，在為商業(yè)銀行發(fā)展起到積極作用的同時也會帶來一定的風險。在社會主義的背景下，建立內(nèi)部控制制度對于我國商業(yè)銀行表外業(yè)務創(chuàng)新的可持續(xù)發(fā)展具有重要的作用。

1、建立完善的法人治理結構的銀行組織架構。

我國商業(yè)銀行必須盡快建立起表外業(yè)務創(chuàng)新組織管理部門作為指導全行表外業(yè)務創(chuàng)新發(fā)展的決策機構，分行根據(jù)實際情況，或建立相應機構，或指定專業(yè)部門負責。表外業(yè)務創(chuàng)新管理機構應發(fā)揮在表外業(yè)務創(chuàng)新管理方面的綜合優(yōu)勢，做好對表外業(yè)務創(chuàng)新的統(tǒng)一管理、市場調(diào)查、系統(tǒng)開發(fā)、有效營銷等工作。該部門要進行詳實周密的市場調(diào)研工作，不斷獲取市場的需求信息，并對信息進行科學分析，做好市場預測和產(chǎn)品開發(fā)決策。

2、建立業(yè)務創(chuàng)新制度保障體系，全面防范風險，推進內(nèi)部控制體系標準化。

首先，從主要控制和管理信貸業(yè)務風險向全面控制和管理各類業(yè)務風險轉變，從制度防范風險向程序防范風險、技術防范風險等方面轉變，真正從組織機構和人員上保障風險評估活動的連續(xù)性和完整性。其次，努力推進內(nèi)部控制體系的標準化；對現(xiàn)有的內(nèi)部控制制度、程序、方法進行整合、梳理、優(yōu)化，積極引進國外商業(yè)銀行構建內(nèi)部控制體系的先進理念、方法和機制，對內(nèi)部控制人員、職能和流程加以統(tǒng)一規(guī)范，便于執(zhí)行和操作，以將控制機制滲透到每項業(yè)務活動中，從而形成一個動態(tài)的、能持續(xù)改進的風險控制體系平臺。第三，盡快構建風險評估和預警模型，為風險管理提供科學的支撐，提高風險管理工作的精確程度。第四，加強對計算機系統(tǒng)風險的控制，形成一套有效的內(nèi)部電子監(jiān)督和牽制系統(tǒng)，保障計算機存儲備份數(shù)據(jù)的完整性、精確性和安全性。

3、強化內(nèi)部審計監(jiān)督，促進內(nèi)部控制機制日臻完善。

一是通過改革，逐步建立起絕對垂直和相對獨立的內(nèi)部審計體制，按照總行審計部、地區(qū)審計分部、一級分行總審計室、審計辦事處四個層次開展審計活動，同時健全和完善審計規(guī)范制度建設；二是為了充分發(fā)揮內(nèi)部審計對內(nèi)部控制的監(jiān)督和評審功能，審計工作的戰(zhàn)略重心要向全面風險管理和綜合經(jīng)營管理轉移，審計目標從偏重財務收支的真實、合法、效益“三性”審計轉向經(jīng)營審計；三是審計方法要進一步倡導并實施風險導向審計，要由過去對會計資料的詳細檢查轉變?yōu)樵u價內(nèi)部控制系統(tǒng)為基礎的抽樣審計方法，并借助于對內(nèi)部控制系統(tǒng)的評價結果確定審計的重點、范圍和方法。四是不斷提高內(nèi)部審計人員素質(zhì)，以適應工作發(fā)展的需要，強化審計培訓，組織內(nèi)部交流與外部交流，引入國外先進的審計理念和審計技術，普及審計創(chuàng)新意識，提高審計人員對內(nèi)部控制的適應性[9]。

4、加強內(nèi)部控制管理的文化建設。

銀行內(nèi)部控制管理要求員工具有一定行為規(guī)范和道德水準，內(nèi)部控制管理文化建設就是通過調(diào)動每位員工的主動性、積極性和創(chuàng)造性，通過約束每一位員工的行為來達到業(yè)務發(fā)展與內(nèi)部控制的目的。因此，要在銀行內(nèi)部樹立全員內(nèi)部控制意識，進一步提高管理人員和普通員工對于內(nèi)部控制建設的重要性、迫切性的認識，通過對員工定期進行內(nèi)部控制培訓，將內(nèi)部控制管理觀念、行為規(guī)范由管理層貫徹落實到基層，由此促進商業(yè)銀行內(nèi)部控制制度的完善。

（五）我國商業(yè)銀行要建立有效的業(yè)務創(chuàng)新機制

我國商業(yè)銀行要進行有效的業(yè)務創(chuàng)新，就必須建立完善科學的創(chuàng)新機制，通過有效的保障，激勵機制，來促進國有商業(yè)銀行業(yè)務創(chuàng)新模式的根本性轉變。

1、建立科學的人才培養(yǎng)機制

國內(nèi)商業(yè)銀行從事表外業(yè)務的人員較為匾乏已成為我國銀行業(yè)無法廣泛開展高技術含量的表外業(yè)務產(chǎn)品和服務的“瓶頸”。而表外業(yè)務恰恰對人才規(guī)格有較高的要求。它需要一匹有扎實的專業(yè)技能、會管理且善于創(chuàng)新的復合型人才，同時高端的表外業(yè)務更是要求從業(yè)人員對企業(yè)信用、資產(chǎn)管理、財務顧問、投資銀行等方面業(yè)務擁有豐富的知識和實際經(jīng)驗。因此，商業(yè)銀行應該重視對表外業(yè)務人才的引進、吸收和培養(yǎng)。商業(yè)銀行表外業(yè)務人員配置可以通過外部招聘來滿足，也可以通過組織中現(xiàn)有人才的再開發(fā)來滿足。培養(yǎng)應屆畢業(yè)生以及一些留學生作為表外業(yè)務團隊的新血液；重視內(nèi)部招聘的選人途徑，選擇有創(chuàng)新意識、專業(yè)技能扎實、外語能力強的員工進入表外業(yè)務團隊；對于一些我們不熟悉的高端表外業(yè)務，可以從外資銀行引進一些高級管理人才。同時加強員工培訓，建立學習性組織。鼓勵員工參加資產(chǎn)評估師、工程造價師、房地產(chǎn)評估師、注冊會計師、注冊律師、證券咨詢?nèi)藛T和基金托管人員等各種執(zhí)業(yè)考試，培養(yǎng)專門人才。

2、引入有效的市場營銷機制

商業(yè)銀行拓展表外業(yè)務同其他企業(yè)一樣，不可能僅以自己的產(chǎn)品吸引住所有消費者，而必須加強市場分析、產(chǎn)品開發(fā)與包裝、銷售促進和研究售后顧客反映等表外業(yè)務市場營銷的管理。要綜合考慮自身的實力和競爭對手的情況，對整體市場進行細分。在此基礎上合理確定目標客戶、目標市場，并進行整合重組，制定符合實際的客戶戰(zhàn)略。堅持以客戶為中心，實施差異化的市場營銷策略，為客戶度身定造。并根據(jù)不同客戶群的貢獻程度提供差異的服務價格。

3、完善表外業(yè)務產(chǎn)品定價機制

我國商業(yè)銀行應該完善表外業(yè)務產(chǎn)品定價機制，制定正確的定價原則和切合實際的定價目標、建立科學合理的定價模型。

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務產(chǎn)品定價應遵循以下四個原則：

（1）綜合效益原則，商業(yè)銀行表外業(yè)務創(chuàng)新產(chǎn)品定價既要體現(xiàn)單一效益，又要考慮到綜合效益；既要考慮到眼前效益，又要兼顧長遠目標。

（2）成本導向原則，即以成本為基礎，綜合核算其成本和收益，使產(chǎn)品最終能為商業(yè)銀行帶來利潤。

（3）市場競爭力原則，因為表外業(yè)務產(chǎn)品具有較高的價格彈性，競爭性的價格不但會提高產(chǎn)品的競爭能力，而且還能帶來較高的市場份額和相應的收益。

（4）滿足客戶需求原則，是指商業(yè)銀行應只有提供客戶滿意的表外業(yè)務產(chǎn)品，才能吸引客戶購買，才能實現(xiàn)利潤和市場份額的擴大[8]。

我國商業(yè)銀行表外業(yè)務產(chǎn)品應當以利潤最大化為核心定價目標，這也是遵循經(jīng)濟學中利潤最大化的原則。利潤最大化始終是商業(yè)銀行經(jīng)營的目標。

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篇（8）

一、商標淡化概述

(一)商標淡化理論產(chǎn)生的背景。

商標最初的原始功能是區(qū)別商品或服務的來源。我國北宋時期的濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標，就已經(jīng)具備了商標標識商品出處的原始功能。商標的作用在于避免混淆、誤認和欺騙。當商品或服務一旦賣出，商標的使命就完成了。當非商標權人未經(jīng)商標權人的許可，將商標使用在相同或類似的商品上時，非商標權人的商品與商標權人的商品發(fā)生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標權人的利益受到了侵害，此時傳統(tǒng)的商標“混淆理論”對商標權人的利益進行保護。隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，國際之間加強經(jīng)濟與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉變?yōu)橘I方市場，商品制造商通過努力提高產(chǎn)品質(zhì)量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業(yè)的良好信譽，此時的商標已凝聚了企業(yè)的精神和文化內(nèi)涵，承載著企業(yè)的商譽，彰顯著一種品質(zhì)、風格和地位。消費者對企業(yè)的品牌產(chǎn)生了消費信賴心理，在商標與特定商品之問建立了獨特的聯(lián)系，商標從此擁有了獨立的經(jīng)濟價值。因此，任何對馳名商標價值的損壞行為都應當禁止。

商標淡化行為正是隨著商標特別是馳名商標的經(jīng)濟功能及表彰功能的崛起，逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來了。當侵權人將商標權人的馳名商標非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發(fā)生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產(chǎn)生聯(lián)想，聯(lián)想到商標權人的商標，并將商標權人的商品或服務的良好商譽轉移到侵權人的商品和服務上來，加大了侵權人的產(chǎn)品銷售力，提高了侵權人的經(jīng)濟效益，卻侵害了商標權人的利益。此時，傳統(tǒng)的混淆理論對馳名商標的特殊保護無能為力，“而商標淡化理論則成為一把金鑰匙”。

商標淡化現(xiàn)象在商業(yè)領域中并不少見。早在1923年德國聯(lián)邦法院關于禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用著名香水制造商的香水商標“4711”的判決，是迄今最早適用商標淡化理論對馳名商標提供法律保護的典型司法判例。而“淡化概念”學界通常認為源于1927年美國法學家富蘭克·斯科特在《哈佛法學評論》中發(fā)表的《商標保護的理論基礎》一文。雖然文中并沒有明確地使用“淡化”一詞，但是斯科特在文中指出：“商標權人不僅應當禁止他人將他的商標使用于相互競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭性的商品上。”至此，淡化的概念逐漸被學者們了解并接受。

此后，商標淡化理論隨著司法判例的豐富，學者們進一步地探討，逐漸發(fā)展成熟起來。多數(shù)學者認為，馳名商標蘊含著企業(yè)深刻的文化內(nèi)涵，具有不可估量的企業(yè)無形資產(chǎn)價值，任何可能弱化、丑化甚至玷污該商標的顯著性的不良行為，都會給商標權人帶來不可逆轉的損失，法律應予禁止。不久，隨著淡化理論研究的深入，立法界也作出了必然的回應。如美國制定了專門的反商標淡化法，德國、法國、希臘等各國在各自的法律中修正了關于反商標淡化的條款，《巴黎公約》、《TRIPS協(xié)議》(即《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》)等國際條約中都或多或少地吸收了商標淡化的理論，但某些適用條文不夠明確、具體，有待完善。

(二商標淡化的概念。

商標淡化的法學概念至今在我國立法上沒有一個明確的定義，學界對商標淡化的理解莫衷一是。美國《1995年聯(lián)邦商標淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)將“淡化”定義為：“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。”此定義較具代表性。筆者認為，商標淡化是一種特殊的商標侵權行為，是指未經(jīng)商標權人許可將與馳名商標相同或相似的文字圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務上或者在其他領域使用的行為，從而玷污、削弱了馳名商標的顯著性和識別性的行為。

(三)商標淡化的性質(zhì)。

1．淡化商標行為構成了商標侵權。

商標淡化侵害的是商標的顯著性和商譽，商標顯著性是一種正當權益。在商標領域中，商標的顯著性充分體現(xiàn)在：商標權人或商標設計者通過智慧、知識和技術的投入，獲得了具有顯著性的商標。如美國埃克森石油公司歷經(jīng)6年之久，耗資100多萬美元，設計出與眾不同的“艾索”(ESSO)商標。正如亞當·斯密指出的那樣，“每一個人在其勞動中擁有的財產(chǎn)，正如它是所有其他財產(chǎn)的最初根源一樣，是神圣不可侵犯的。”商標顯著性作為一種正當權益理應受到法律的保護。

商標的商譽可體現(xiàn)為一種財產(chǎn)權益。如英國法學家指出，“商譽是一種享受業(yè)已確定了的商業(yè)聯(lián)系的所有好處的權利。……這是一種如此確定的財產(chǎn)，以至于必須考慮對其價值予以征稅。但它又是一種特殊的財產(chǎn)，因為只有商譽的轉讓人才承擔尊重它的義務。的確，不能限制任何的第三人以降低該商譽價值的方式進行交易。不過，作為一種可交換的客體，必須將商譽作為財產(chǎn)來對待。”

綜上所述，淡化商標的顯著性和商譽的行為，實質(zhì)上就是對商標權的侵犯。

2．淡化商標行為具有不正當競爭行為的性質(zhì)。

在市場競爭日趨激烈、相互聯(lián)系更加緊密的今天，淡化馳名商標行為人借助馳名商標的良好信譽，吸引消費者，提高淡化商標行為人的市場占有率，擴大其銷售量，非法獲取利潤，違背了誠實信用原則，是市場競爭中的不正當行為。若淡化商標行為人長期搭馳名商標之“便車”，會逐漸地破壞了消費者心目中的馳名商標與特定商品或服務之間的信賴關系。因此，淡化商標行為侵害了消費者的利益。對于與淡化商標行為人處于同一競爭領域的其他競爭者來說，由于馳名商標淡化行為導致他們一開始就處于競爭劣勢，最終會造成有失公平的不合理競爭。因此，馳名商標淡化行為侵犯了商標權人的利益，侵犯了消費者和其他競爭者的利益，破壞了市場秩序，是一種不正當競爭行為。

(四)商標淡化的具體表現(xiàn)形式。

一般說來，商標淡化行為分為弱化、玷污、使用于企業(yè)名稱、使用于域名，等等。

所謂弱化，指非權利人將與馳名商標相同或近似的商標用于與馳名商標核定使用商品或服務非類似的商品或服務上，從而使該馳名商標與其核定使用商品(或服務)之間的特定聯(lián)系削弱的行為。所謂玷污，又稱丑化。將他人的馳名商標用于質(zhì)量低劣的商品或服務上，或者用于非法的或者不道德的領域中，玷污馳名商標的信譽。所謂將該商標用于企業(yè)名稱，是指以與他人的馳名商標相同或近似的文字作為自己的企業(yè)名稱使用，使消費者誤認為馳名商標的產(chǎn)品就是該相同名稱的企業(yè)生產(chǎn)的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標搶注為域名，從而利用了馳名商標的商譽或剝奪了馳名商標所有人在網(wǎng)絡域名中使用自己商標的權利。

二、商標淡化行為法律規(guī)制的國外模式比較

“商標淡化”這一說法最早起源于德國，1923年，德國一地方法院在一判決中禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用“4711”香水商標。一年后，另一地方法院在判決中又禁止刀剪行業(yè)使用“ODOL”的牙膏商標。這兩個將商標保護范圍由相同或相似商品擴大到不相類似商品的地方法院判例，后來都得到德國聯(lián)邦最高法院的確認。⑧德國學者把這種將馳名商標擴大保護的立法基礎稱為“商標吸引力受沖淡之虞”，商標淡化理論由此而生。商標淡化理論得以廣泛傳播得益于美國的司法實踐，世界第一部專門針對商標淡化的反淡化法是在美國產(chǎn)生的(即《蘭哈姆法》)。

美國馳名商標保護的基礎理論是淡化，所以即使美國聯(lián)邦商標淡化法對于淡化只有短短的一句話：降低著名商標識別、區(qū)別商品或服務的能力，無論下列情況是否存：(1)著名商標的所有人與他方之間有競爭關系，或(2)混淆、誤認或欺騙的可能。”

但這一規(guī)定卻從理論上概括了淡化的概念，而且我們認為行為的表現(xiàn)形式并不重要，只要這種行為“降低著名商標識別、區(qū)別商品或服務的能力”就可能被認定為淡化，被聯(lián)邦商標淡化法所禁止。然而由于美國聯(lián)邦商標反淡化法在措辭上的簡略與模糊，美國的各個巡回法院對于如何證明淡化存在較大的分歧，并通過各個案件對這一問題進行了廣泛的討論。目前，各法院一般認為證明淡化應考慮下列五個因素：在先商標著名；在先商標具有顯著性；在后使用必須是在商業(yè)活動中的商業(yè)使用；在后使用必須是在在先商標著名后的使用；導致在先商標顯著性的淡化。凹這其中最為典型的是原告Pepper—idgeFarm公司訴被告的金色魚形餅干構成了《蘭哈姆法》下的商標侵權及聯(lián)邦商標淡化法下的商標淡化案件，第二巡回法院在審理該案時依上述淡化的相關要素對該案進行了審理。

日本在這個領域有不同于其他國家的法律規(guī)定，其特殊性在法律條文中是這樣體現(xiàn)的：日本《商標法》第四條第一款第十九項，如果注冊商標的申請人出于不正當?shù)哪康模谙嚓P的商品或者服務上注冊了與他人的馳名商標相同或者近似的商標，有關的商標注冊無包括獲取不正當利潤，對他人的馳名商標造成損害，以及其他的不正當日的。依據(jù)《商標法逐條解釋》，“對他人的馳名商標造成損害”，具體所指就是對于他人馳名商標的淡化。

三、對我國商標淡化行為法律規(guī)制的分析

我國對馳名商標的法律保護起步比較晚，源于1985年加入《巴黎公約》。在國內(nèi)商標立法中，對淡化沒有作出明確規(guī)定，只是在一些條文中體現(xiàn)出了淡化的相關理念。1996年，國家工商行政管理局頒布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，以行政規(guī)章的形式確定了與馳名商標淡化相關的部分問題。我國地方性法規(guī)《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第二十二條第三款第一次使用了“淡化”概念，其規(guī)定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標行為。”然而，上述有關立法畢竟體現(xiàn)于行政規(guī)章或地方性法規(guī)，其法律效力有限。

2001年修訂的《商標法》對其他商標淡化馳名商標的行為進行規(guī)范。第十三條第二款規(guī)定：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院審判委員會公布的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，其中有條文規(guī)定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第一款規(guī)定的‘容易導致淆’。”很明顯，此條文擴充了商標法第十三條“容易導致混淆”的內(nèi)容，這是我國司法實踐對馳名商標淡化內(nèi)容的一個補充，為保護馳名商標提供了法律依據(jù)。

《征求意見稿》中有條文規(guī)定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’。”該條文在文字表述上使用了“減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽”字眼，在一定程度上體現(xiàn)出商標淡化行為的不正當性及其危害，這無疑是我國現(xiàn)行立法對馳名商標的反淡化保護的一大突破。

關于域名對馳名商標的淡化，2001年6月最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條、第五條規(guī)定，2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，以及2008年11月最高人民法院審判委員會公布的《征求意見稿》的相關條款，都為解決域名與馳名商標的沖突提供了法律依據(jù)，使馳名商標得以保護。

除此之外，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二、第三項規(guī)定了不正當競爭行為，條款中明顯包含了保護競爭者承載有商譽的特定商業(yè)標記，防止他人不當利用造成商業(yè)標記的區(qū)別性特征和廣告價值降低的立法目的。但上述規(guī)定是以存在競爭為適用前提的，對非競爭行業(yè)利用他人商業(yè)成就，對馳名商標進行淡化未作規(guī)定，這與商標淡化理論之問還有一定的差距。

四、完善我國商標淡化立法的構想

對照各國商標淡化理論的研究，現(xiàn)階段我們應立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，著眼于以下思路進一步完善我國商標淡化立法：

(一)明確統(tǒng)一商標淡化行為的性質(zhì)。

現(xiàn)行法律中雖然已經(jīng)設置了商標淡化的法律后果，但人們只能從這些法律后果中推斷出商標淡化行為的侵權性質(zhì)。商標法中如果明確規(guī)定“將未經(jīng)馳名商標注冊人許可，將其馳名商標相同或近似的文字、圖形等可視類標志另類使用的”也屬于侵犯注冊商標專用權的行為，既解決了對商標淡化行為性質(zhì)的統(tǒng)一評判問題，又明確了商標淡化行為性質(zhì)評判的法律結論。因此，立法者應當明確把商標淡化行為歸位于商標侵權。

(二)將商標淡化立法納入《商標法》。

我國理論界對商標淡化立法體例的主張概括起來有三種：有學者主張將之納入《反不正當競爭法》加以規(guī)范；有學者主張單獨立法；還有學者主張修改《商標法》，將之納入《商標法》加以規(guī)范。鑒于我國的立法實踐，筆者認為，我國馳名商標的反淡化保護應當確立以《商標法》保護為主體，以《反不正當競爭法》保護為補充的法律保護體系。

倘若我們一味照搬國外的反淡化法，盲目單獨立法，這脫離我國的具體國情。首先，現(xiàn)階段我國對于商標淡化理論的研究還不夠深入，許多問題都是在仿照國外成例，沒有針對我國國情研究、凝煉出相應的理論，難以為立法提供理論基礎。其次，現(xiàn)階段我國要大力實施品牌戰(zhàn)略，鼓勵開發(fā)具有自主知識產(chǎn)權的知名品牌來發(fā)展本國經(jīng)濟，壯大民族經(jīng)濟實力。“我國自1985年3月開展馳名商標的認定和保護工作以來，至今年4月以來，我國通過行政認定給予馳名商標保護的商標僅為1624件。”可見，國內(nèi)品牌的實力并不足以抗衡國際品牌，在如此狀況下，若采用馳名商標淡化單獨立法的模式，只會削弱國內(nèi)民族品牌的實力，不利于國內(nèi)經(jīng)濟的整體發(fā)展。

同樣，將商標淡化立法納入《反不正當競爭法》有其局限性。因為《反不正當競爭法》的立法宗旨是為了鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭，而商標淡化法的主要目的是維護馳名商標的顯著性和其上負載的商譽。所以，采用不正當競爭法的立法體例不適合我國現(xiàn)狀。:

馳名商標是商標的一種，符合《商標法》的保護對象的要求，應該被納入到法律的保護之中，而反淡化保護作為馳名商標保護方式不可或缺的一種，也應該在《商標法》中加以特殊規(guī)定。按照《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，加強對國內(nèi)外馳名商標的保護，既是履行國際義務，也有利于創(chuàng)造良好的投資和貿(mào)易環(huán)境。在國際金融危機蔓延、世界經(jīng)濟增長放緩的形勢下，知識產(chǎn)權的重要作用和發(fā)展趨勢日益凸顯。馳名商標保護狀況是衡量一個國家知識產(chǎn)權保護水平的重要標志之一。因此，我國馳名商標反淡化保護立法應該采用納入《商標法》加以規(guī)范的做法。

(三)科學界定商標淡化的法律概念。

篇（9）

商標是一種有形的標記，經(jīng)注冊之后標識于商品之上。商標是商品生產(chǎn)者出售商品、提供服務的質(zhì)量保證，更是體現(xiàn)企業(yè)商譽、企業(yè)文化的無形資產(chǎn)。而商標權則是商標專用權的簡稱，是指注冊商標所有人對其注冊商標享有的排他性支配權，在權利內(nèi)容上商標注冊人不僅有權排除他人對其商標使用的干涉，而且有權禁止他人未經(jīng)許可在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的權利，還有權許可他人使用其注冊商標或依法轉讓其注冊商標權。

（二）商標權的保護對象

商標權侵犯的客體是什么，即商標權的保護對象是什么？筆者認為，商標權的保護對象是一個復雜的客體，從形式上來看，就是商標所有人對商標的專有權，從實質(zhì)上來看，則是隱藏在商標背后的企業(yè)的商譽。正如“商譽乃商標之靈魂，而商標則為商譽之外在軀殼。”美國著名的商標法學者麥卡錫也曾經(jīng)指出，“商標是一類非常奇特的財產(chǎn)，因為它不能與其所昭示的產(chǎn)品或服務的商譽相分離而單獨存在”，因此侵犯商標權最根本的是侵犯了商標所有人的商譽。

二、我國商標權刑事法律制度的現(xiàn)狀

商標侵權行為本屬于民事侵權行為，但當商標侵權行為達到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟，而應當給予刑事法律保護，以維護商標所有人的權益。

（一）我國商標權刑事法律保護制度的規(guī)定

2013年8月30日，《中華人民共和國商標法》進行了修正，在第六十七條規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國刑法》中關于侵犯注冊商標應予追究刑事責任的相關法律條文規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪章節(jié)中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三種侵犯商標權，應予以追究刑事責任的犯罪構成。以上四個法律條文，是我國對商標權侵權行為追究刑事責任的依據(jù)，我國對于商標權侵權行為的刑事法律保護也僅限于以上四個條文。

（二）我國商標權刑事法律制度存在的缺陷

1．我國刑法對于商標所有人權益的保護范圍過窄，無法與商標法銜接

《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標法》對商標權刑事法律保護制度存在脫節(jié)現(xiàn)象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標權的保護范圍過窄。《商標法》第三條明確規(guī)定“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標”，按照商標法對注冊商標的注釋，我們不僅要對商品商標進行保護，同樣也要對服務商標、集體商標、證明商標予以保護，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務商標、集體商標、證明商標排除在刑法保護的范圍之外。

2．我國刑法對于商標權保護的立案標準單一

縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標權保護的所有法律條文，我們不難發(fā)現(xiàn)，條文中以銷售金額作為追究商標侵權人刑事責任的標準。在前文中，我們也已經(jīng)討論過，商標權保護的是什么，它保護的是商標所有權人的專有權及商標所有人的商譽，我們除了將商標侵權人的銷售金額作為追訴標準之外，同樣要將商標所有人因侵權人侵犯其商標專有權而遭受的損失來作為追究商標侵權人刑事責任的標準，而這一損失，不僅是經(jīng)濟上的損失，也有商譽上的損失。商標所有人的商品、服務在商標侵權人侵犯其商標所有權后，銷售業(yè)績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標準。

三、對我國商標權刑事法律保護制度完善的建議

（一）拓寬商標權的保護范圍

前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標侵權人的追訴范圍過窄，沒有與商標法相銜接，導致侵犯注冊服務商標、集體商標、證明商標的行為無法追究侵權人的刑事責任，因此，在刑事立法中要拓寬商標權的保護范圍，將注冊服務商標、集體商標、證明商標納入刑法保護的范圍。

（二）將對商標所有人商譽的保護納入刑法的保護范圍

追究商標侵權人刑事責任時不能僅僅以侵權人的銷售金額作為標準，要綜合考慮被侵權人的損失，更重要的是要考慮被侵權人的無形損失。同時還要注意，對商標所有人某一注冊商標的侵權，不僅是對侵權的這一注冊商標的侵害，還是對商標所有人其他注冊商標的侵害，消費者連帶對商標所有人其他商品都產(chǎn)生了質(zhì)疑，那對于商標所有人怎樣的保護才是最妥當?shù)模彩俏覀冃枰紤]的一個問題。

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