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篇（1）

一、引言

世紀之交，在澳門即將回歸的歷史轉折關頭，澳門法律制度的發展正面臨著前所未有的機遇和挑戰。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進入了。這一時期法律本地化的工作主要圍繞著對構成澳門現行法律制度基礎的葡萄牙五大法典的修訂而進行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時完成，并提交中葡聯合聯絡小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統地規定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度，該法典與葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規則》等法令、法令相配套，構成了澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的完整體系。本文結合新近生效的澳門新《法典》及相關的法律、法令的有關規定，對澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度作一簡要論述。

二、澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點

澳門自十六世紀中葉開埠，就成為西方在遠東的第一商埠、東西方交通貿易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長的對外開放歷史為包括管轄權制度在內的澳門國際私法的發展奠定了堅實的基礎。經歷了幾個世紀嬗變的澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度呈現出以下顯著的法律特點：

第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統化。

現行澳門民事案件的司法管轄權制度完全是從葡萄牙移植過來的，以1961年頒布并通過1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來幾經修改，修改后的一些內容也延伸適用于澳門。在推動澳門法律本地化的進程中，澳葡當局已完成對《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過本地化程序已轉化為澳門本地法律，但立法內容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經驗、立法技術也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統，強調法律的系統化、成文化，對（涉外）民事案件的司法管轄權制度作了較為系統、全面的規定。

第二，回歸后的澳門已具備完全獨立的司法管轄權體系。

在葡萄牙管制澳門的漫長年月，澳門司法機關屬于葡萄牙司法機關的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個小法區，在澳門只設第一審法院，全部上訴案件都由葡國的上級法院審理。雖然在過渡時期葡國國會相繼修改了《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計法院規章法》，設立了能審理上訴案件的高等法院和審計法院。1996年葡萄牙再次對《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時宜的規定，確定澳門應擁有“享有自治權的適應澳門地區特點的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨立的司法體系，澳門司法機關仍然屬葡國司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權繼續保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計法院和。直到1999年12月20日澳門政權交接的零瞬間這種狀況才宣告結束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨立的司法權。

鑒于澳葡當局主持修訂《民事訴訟法典》時，已考慮到《基本法》為未來澳門特別行政區設計的司法架構模式，其有關司法管轄權的一些規定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機構在政權交接后即時運轉。

第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規定民事案件的司法管轄權制度。

在國際私法的立法模式上，澳門沒有秉承大陸法系多數國家將國際私法規范分別規定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當代歐洲大陸國際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權制度。

第四，規范司法管轄權的法律規范具有多樣化的特點。

長期以來，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對澳門司法管轄權制度作出規定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關國際民事訴訟管轄權的國際公約也構成了規范澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區立法機關制定的法律，延伸適用于澳門的有關國際公約也繼續有效，這些法律規范構成了澳門現行司法管轄權制度完整的法律體系。

第五，澳門新《法典》對涉外民事案件的司法管轄權未作專門規定。

前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對涉外民事案件的司法管轄權作出了明確規定，但在修訂《民事訴訟法典》時，卻將原法典中有關涉外民事案件司法管轄權的規定刪除了。按照葡國法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個國家，在其《民事訴訟法典》中當然應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定，而澳門作為一個不具獨立的地區，在本地區適用的《民事訴訟法典》中不應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個聞名遐邇的國際性開放城市，涉外民事法律關系形式多樣、數量繁多的事實，導致新《法典》在形式上留下對涉外民事案件司法管轄權不作規定的空白點。這樣的立法處理意味著澳門現行法律中有關民事訴訟司法管轄權的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時在“民事案件的司法管轄權”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的基本框架

澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號法令在核準新的澳門《民事訴訟法典》的同時，廢止了經1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規范。新《法典》及澳門其他有關法律規范勾勒了澳門民事案件司法管轄權制度的基本框架。

（一）、澳門民事案件司法管轄權的種類

澳門民事案件的司法管轄權大體上可分為以下三大類：

1、級別管轄

澳門新《法典》本身并未就級別管轄問題作出專門規定，有關法院的審級問題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規定。根據該綱要法第6條的規定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個審級的法院構成。第一審法院又分為具有一般審判權的法院和具有行政、稅務及海關審判權的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設三個法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔任院長。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運作。該高等法院是回歸前澳門等級最高的法院，由一名院長和四名法官組成，以全會或分庭的方式進行審判活動。在實行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對澳門其他法院作出的裁判，當事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對澳門地區的上訴管轄只限于綱要法未作規定的事宜，但這類事宜并不多見，故澳門高等法院對澳門地區絕大多數的案件實際上具有終審權。回歸后的澳門特別行政區則設立三級法院，這三級法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關條文中首次出現了“初級法院”、“中級法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關于司法組織及民事訴訟的指導原則協調一致。

2、地域管轄

所謂地域管轄是指同級法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權限。鑒于澳門地域狹小，每一審級均只有一個法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權限，這種地域管轄實際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對地域管轄作了以下規定：

（1）、普通地域管轄

普通地域管轄是指按照當事人的所在地與其所在地法院的隸屬關系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規定：當出現下列任一情況時，澳門法院具管轄權：a）作為訴因的事實或任何組成訴因之事實發生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時，該原告得在當地被；c）如不在澳門提訟，有關權利將無法實現，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應予考慮的連接點。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當事人之間的民事案件無疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管轄

特殊地域管轄是指根據訴訟標的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對于某些訴訟具管轄權之情況）規定，澳門法院對涉及履行債務、享益債權、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產繼承、宣告破產等十二種案件具有管轄權。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權的具體規定。

此外，新《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）規定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權審理第16條或特定規定中未規定之訴訟，并且不影響澳門法院根據第15條行使管轄權，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機關，或分支機構、代辦處、子機構、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補充。

3、專屬管轄

根據新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規定，澳門法院具管轄權審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動產物權有關之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產或無償還能力的訴訟。

除了上述三類管轄外，新《法典》還系統規定了“執行事宜上之管轄權”等問題。

（二）、澳門民事案件司法管轄權的延伸及變更

新《法典》第一卷第二編第二章對管轄權的延伸和變更問題作了專門規定，主要涉及以下幾方面問題：

1、關于附隨問題的管轄權

新《法典》第26條第1項規定：“對有關訴訟具管轄權之法院，亦具管轄權審理該訴訟中出現之附隨事項以及被告作為防御方法所提出之問題。”

2、關于審理前的先決問題的管轄權

新《法典》第27條第1項規定：“如對訴訟標的之審理取決于對某一行政或刑事問題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判。”

3、關于反訴的管轄權

新《法典》第28條第1項規定：審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對該等問題具管轄權。

4、關于排除及賦予審判權的協議

新《法典》第29條第1項規定：如出現爭議之實體關系與一個以上之法律秩序有聯系，當事人得約定何地之法院具管轄權解決某一爭議或某一法律關系可能產生之爭議。該條第2項規定：透過協議，得指定僅某地之法院具管轄權，或指定其他法院與澳門法院具競合管轄權；如有疑問，則推定屬競合指定。

（三）、澳門民事司法管轄權的保障

新《法典》第一卷第二編第三章對管轄權的保障作了規定，主要涉及以下幾方面的問題：

1、無管轄權問題

新《法典》第30至34條分別規定了無管轄權的情況、對管轄權提出爭辯的正當性和適時性、對無管轄權作出審理的時間、無管轄權的效果以及就無管轄權所作裁判的效力等問題。

2、管轄權的沖突問題

新《法典》第35至38條分別規定了管轄權積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權沖突的請求及初端駁回當事人請求以及解決管轄權沖突的程序等問題。

四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的評價

由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都歷經數年，唯獨包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一

年多的時間完成了本地化。鑒于該法典修訂時澳門正值回歸的最后階段，澳葡當局能注意法典內容與《基本法》相銜接，如有關各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當時有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現出相當大的靈活性。這一新《法典》有關（涉外）民事案件司法管轄權的規定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現在以下幾方面：。

第一，有關管轄權的規定較為細致，但體系尚欠完整。

新《法典》專門規范管轄權的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項，不但規定了規范司法管轄權的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執行事宜的管轄權，而且規定了有關管轄權延伸與變更的制度、管轄權的保障制度，并且對解決管轄權沖突的制度也作了詳盡的規定，這與大陸法系國家注重系統化的法律傳統是一脈相承的。但是，新《法典》對級別管轄和涉外民事案件的管轄權未作專門規定，使得澳門民事司法管轄權的體系存在明顯的缺陷。

第二，確定管轄權的原則適應了當代世界各國不斷擴大司法管轄權的趨勢。

新《法典》將原告住所地（第15條b項）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭議的標的位于澳門（第16條c項、d項、f項、g項、h項、j項）作為確定特殊地域管轄權的原則，這類管轄根據被1968年簽訂于布魯塞爾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國家的法學家稱為“過分的管轄根據”。但這些管轄根據與當今多數國家民事訴訟法規定的管轄根據相比，并無明顯不當或過分之處。

第三，個別制度的規定和條文處理與國際通行的做法不相一致。

新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國通行的做法背道而馳，令人費解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）b項規定，澳門法院對“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權。這一條應視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則。《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）a項卻規定，澳門法院對“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權。這一條的內容和條文處理應視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規定，澳門法院適用該條規定行使管轄權“不影響因第十五之規定而具有之管轄權”。這使得第15條和第17條的關系更加撲朔迷離。

第四，新《法典》對于行使管轄權的司法機關的分類具有超前性。

在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過程中，規范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨秀，率先對與《基本法》確定的澳門特別行政區三審終審制相適應的三類法院的有關問題作出規定，體現了該《法典》的時代特征。

五、結語

當歷史的卷軼即將翻開新的一頁的重要時刻，經過本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現在人們面前，盡管這部跨世紀的新法典在包括司法管轄權在內的諸方面還存在不足，有待在實踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩過渡和順利運轉奠定了法律基礎，具有悠久歷史傳統的葡式民事司法管轄權制度在新時代將煥發出勃勃生機。

注釋：

[1]有關澳門法律本地化的進程及涉及的法律問題，參見拙文《論澳門法律本地化問題》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）1999年第5期。

[2]參見王漢強、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會1994年出版，第160頁；米健等編寫《澳門法律》，澳門基金會1994年出版，第173頁。

[3]同注1。

[4]有關澳門國際私法制度，參見拙文《澳門與中國內地現行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號，第87－89頁。

[5]在國際民事案件司法管轄權領域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關于船舶碰撞中民事管轄權若干規則的國際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。

[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規定，葡萄牙法院對下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權：（1）根據葡國法律有關地域管轄的規定，應在葡國的案件；（2）構成訴訟理由的事實發生在葡國；（3）被告為外國人，原告為葡國人的案件，但以被告所屬國亦有同樣規定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國境內的人或物有密切關系，如不向葡國法院，則有關權利難以實現的案件。該條文對專屬管轄權也作了規定，葡萄牙法院對下列案件實行專屬管轄：（1）有關不動產物權的訴訟，且該不動產位于葡國；（2）對某法人的破產宣告或無償還能力宣告之訴，且該法人的總部設在葡國；（3）對有關工作關系之訴。

[7]參見《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁。

[8]同上，第28頁。

篇（2）

2健全醫院財務制度全面預算管理組織體系

全面預算管理的組織機構設置應遵循科學合理、組織高效、權責明確等原則，一般應包括預算管理委員會、預算管理辦公室和責任單位。預算管理委員會一般由院領導、財務負責人、其他職能部門負責人和責任中心負責人共同組成，是醫院內部預算最終決策部門。預算管理辦公室是處理全面預算管理日常運行事務的綜合管理部門。預算責任單位主要包括各職能部門、各臨床、醫技、醫輔責任中心，是預算管理的執行層。全面預算管理的組織體系是預算管理權威性的必要保障。

3落實醫院財務制度管理內容與責任分解

全面預算是判斷醫院資源是否有效分配和運用的重要形式。根據醫院的一般運營特點，可采用“三級預算管理”體系，即按照“預算歸口管理、三級目標統一”的原則，由一級總預算、二級歸口職能部門預算和三級責任中心預算組成，實行以財務預算為主線，將醫院所有收支全部納入預算管理體系的全面預算。一級總預算由預算管理委員會負責，主要包括經營預算、資本性預算的匯總、以及財務預算的編制，二級部門預算由歸口職能部門負責，主要負責歸口支出預算及資本性支出預算，三級責任中心預算由各臨床、醫技、醫輔責任中心負責，主要負責經營預算，如門診人次、住院人次等業務量預算。全面預算管理涉及到醫院運營的方方面面，各單元的責任分解與明確是落實預算全院、全員性的重要表現，也是保證全面預算執行與控制效果的前提條件。

4完善全面預算管控程序

4.1全面預算的編制

預算的編制流程可遵循“三下二上”的流程，主要包括：下達醫院總體預算參考性目標、上報責任單元依據各自的分工研究制定的二級部門預算、下達審議后的二級部門預算草案、上報責任單元三級責任中心預算初稿、下達審議后的三級責任中心預算，并予執行。

4.2全面預算的審批

醫院預算編制完成后，應嚴格按照財務制度的規定要求上報主管部門。主辦部門經過認真審核后進行綜合平衡，并上報同級財政部門進行最終的審核批復。

4.3全面預算的執行與分析

醫院必須要嚴格執行經過審批的預算。預算管理辦公室需要將預算逐級分解到具體的責任單位和責任人。在預算執行過程中，加強預算執行情況的分析，并予以定期公告。管理人員還需按月度或季度編制預算執行報告，以便及時掌握和發現預算執行情況的異動，并對日常關注重點進行分析，以便及時采取措施，為醫院領導層的決策提供依據。

4.4全面預算的調整

為保證預算的嚴肅性，預算一旦一般不予調整。只有在發生對醫院的經營活動產生重大影響、并且影響至預算難以實現的情況下，才允許對預算進行相應地調整。預算的調整需嚴格按原預算編報審批程序辦理。

篇（3）

在設計電力工程項目時，應該先了解電力市場的基本需求，通過分析項目地點和施工的可行性，確定項目實施的效益。此外，應該完善項目計劃的施工任務書，使其能夠滿足投資環境和國家規劃要求。而且設計出來的施工方案必須對其具體的施工技術、工藝和程序進行嚴格的審核。

1.2嚴格管理施工環節質量

1.2.1加強對施工材料質量的控制

一方面，要安排專門的施工材料采購部門和人員，這樣可以提高材料采購質量，嚴把采購關；另一方面，在施工環節，做好材料的存放、儲存和使用管理工作，并根據有關要求做好材料的測試和試驗工作，為電力工程的安全、順利開展奠定基礎。

1.2.2加強過程監控

確保工程質量要科學計劃和妥善安排工程監理，確保監控的整體性和全程性。從施工前的方案審查、圖紙會審，到施工中的材料進場、工序驗收、現場管理，再到竣工階段的質量檢查驗收，都必須有明確的目標、計劃、要求和具體措施。要進一步建立健全電力工程施工質檢機構，完善質檢制度，并加大制度執行力度，采用精細化管理，科學處理好質量安全管理與進度控制之間的關系。

1.2.3對變更方案的管理

電力工程規模有大有小，在工程施工前，都會根據工程的實際情況來設計相應的方案。為了保證工程的質量，要求工程施工過程中必須嚴格按照方案進行。但是，在電力工程實際的實施過程中，卻存在很多的不確定性因素，這會對工程的順利實施產生一定的影響。解決這類問題的關鍵就是在于對方案的變更和調整，而對變更方案的質量控制也成為電力工程質量控制的關鍵任務之一，必須切實解決電力工程施工中遇到的問題，同時在方案變更時要對其進行多次審核，確保方案的合理性、完善性之后，再將其投入到施工中，避免施工方案變更過程中存在漏洞，進而對工程的的質量、進度等造成影響。

1.3嚴格管理

竣工環節質量電力工程竣工以后，就進入竣工驗收管理。這一階段需要重點檢查電力工程的質量和安全情況，還需要整理、分析和保存相關的施工資料、圖紙等文件。項目質量控制人員應該對每一項施工項目中的質量進行檢查與研究，發現問題，及時處理，確保電力工程項目的質量符合標準，通過掌控施工實際情況，為日后電力工程的整修與維護提供保障。

2電力工程建設安全管理措施

2.1建立與完善安全體制建立與完善安全體制

可從以下幾個方面入手：①要對電力工程的安全生產和管理機制進行完善。一般來說，需要具有三級安全監督機制作保障，而且，在電力工程中，還要做到動態化的安全管理，從工程項目的準備階段、施工階段到驗收階段，都要加強安全管理。②需要不斷優化施工現場的操作流程，并建立安全防護用品使用制度，嚴格并科學地運用安全防護用品，進而確保生產過程中人員的人身和財產安全。③為了有效提高安全生產水平，還需要建立和增加各種安全防護設施，例如在施工現場或者危險處設置安全標志和警示牌。④要嚴格開展定期或不定期的安全巡視和檢查，主要對生產各環節，尤其是隱蔽工程進行安全檢查。如果在檢查的過程中遇到安全隱患，就要及時進行整改。對于那些不遵守安全規定的人員，要采取懲罰措施，進而提高人們的安全意識。⑤建立完善的安全生產責任制，將安全責任落實到個人。這樣有利于增強工作人員的責任心，提高安全管理的效果。對于順利完成安全考核指標的人員，要給予一定的獎勵，對于出現重大安全事故或者沒有完成安全指標的人員，要給予一定的處罰，形成一種激勵機制，鼓勵工作人員進一步做好安全管理。

2.2提高安全管理人員的素質

只有工作人員的安全意識提高了，才能提高整體安全管理水平。因此，在電力工程中，要不斷提高項目管理人員和施工人員的安全意識。可以采取以下兩種措施來提高人員的安全意識：①加強安全知識培訓。向員工講授與電力工程有關的安全法律法規，并通過一些安全事故案例的分析來警示工作人員。同時，還要講授一些安全知識和安全防護技術，提高工程項目參與人員的安全技能水平。②項目中間涉及到的人員很多，有管理人員、一線操作人員等，因此需要根據他們的工作范疇開展具有針對性的安全教育內容。這樣不僅可以增強培訓的針對性，還可以收到良好的效果。根據筆者的工作經驗，公司在開展了安全培訓以后，人們的安全意識明顯增強了，安全技能也提高了，工程項目的中安全事故大大降低。

2.3嚴格安全檢查監督要想有效加強安全管理

必須有配套的監督監管制度。其中，有良好效果的措施就是開展全面、定期的安全大檢查和不定期的安全抽查，這不僅是對施工情況的一次檢查，還能對工作人員起到督促和促進作用，使他們時刻銘記安全的重要性。需要注意的是，安全檢查必須具有全面性和全員性，而且要嚴格按照相關的規章制度進行檢查，對于查到的問題，要及時解決，尤其是一些一筆工程、安全薄弱環節、危險點，要加大安全檢查的力度。

2.4危險點分析與預控

雖然電力工程施工現場存在很多的安全隱患，但并不是所有的風險都是未知的，一些危險點通過分析是可以被發現的，因此應該加強對危險點分析與預控，做到關口前移，防患于未然。只有發現了危險點，才能采取相對應的預控措施，未雨綢繆，及時地把安全隱患消除，有效避免安全事故的發生。

篇（4）

(一)協議管轄制度在國際上的確立

協議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規定,但在相當長的歷史時期內并未得到各國的廣泛認同和重視。不過,自20世紀中葉起,國際社會對協議管轄的態度開始發生變化,過去那種不承認協議管轄的觀點遭到越來越多的質疑。批評者指出,管轄協議剝奪法院管轄權的觀點充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態度。以其他連結因素作為法院行使管轄權的依據往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權的案件,而法律也明文規定調解、和解、仲裁優先于法院的審理,這就意味著問題的關鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權,而在于法院是否應在特定的案件中對其自身的管轄權有所克制。況且,當事人簽訂協議時通常已經慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當事人事先可以預見到的,實難以不便利為由否定管轄協議的可執行性。

協議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立,其實就是其自身優越性在國際社會逐步得到廣泛認同的集中體現,是一種歷史發展的必然結果。總的來看,該制度主要具有以下一些優點:首先,該制度賦予了當事人選擇法院的自主權,不僅有助于避免或減少因有關國家關于國際民事管轄權的規定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現象,而且借當事人之手使各國間的國際民事管轄權沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機會,他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去起訴,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另擇法院起訴。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等,后者則導致一事兩訴,兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實施。而承認協議管轄,則能實現當事人之間程序和實體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現象的產生。最后,承認協議管轄,允許當事人協議選擇法院,當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡,大大增強了國際民事訴訟的確定性和可預見性,有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。

(二)協議管轄制度的發展

隨著時代的進步,各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發展和商業實踐的深刻變化,協議管轄原則在晚近也呈現出一些新的發展趨勢,主要表現在以下幾個方面:

1.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式,可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議,大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生,即使產生爭議,也容易舉證并及時解決。但是,過于強調書面形式,很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決,無益于保護當事人的正當權益。因此,許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯邦國際私法》第5條第1款即規定,管轄協議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成。2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項也規定,選擇法院協議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達方式締結或證明。

2.協議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協議管轄,但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當事人協議選擇法院,則存在分歧。晚近的發展趨勢是,越來越多的國家開始打破陳規,逐漸將協議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為禁區的領域。

篇（5）

在黨和政府的大力提倡和推動下，我們正在向“依法治國前進“。下面，我們就對我國刑事訴訟中管轄權異議制度的現狀以及構建該制度的意義和作用進行分析和討論。

一、我國刑事訴訟中管轄權異議制度的現狀

（一）立法方面

現行的《刑事訴訟法》在第141條當中規定，檢察機關在提起公訴時應查明受訴法院是否享有相應的管轄權，不過，該規定與管轄權異議制度之間并沒有太大的關聯。可以說，現行的《刑事訴訟法》沒有涉及當事人對法院管轄權存在異議時的管轄權異議制度，更沒有涉及法院管轄權合法性的問題。

在《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》的第18條，最高法規定有管轄權的法院，在不宜行使該權利或需要依法回避的情況下，可請求上一級的人民法院管轄。不過該規定是從法院的角度對“法院是否對案件享有管轄權”的問題加以解釋，僅僅是規定了“引起管轄權異議的情形之一”，當事人并沒有因此獲得提出管轄權異議的權利。

（二）司法實踐方面

在人權保護問題受重視程度不斷不斷提升的今天，國內在司法實踐的過程中也開始出現一些涉及管轄權異議的案件，其中出現時間較早的是2004年邵桂蘭、韓風中販毒案。2004年，陜西省西安市中級人民法院在審理此案時，兩名被告提出該案應由河南省周口地區法院審理，即犯罪嫌疑人在訴訟程序中提出了管轄權異議。面對這一情況，西安市中級人民法院并沒有采取直接駁回這種簡單粗暴的方式，而是對刑事訴訟原則進行了擴大解釋，并依據相關程序對犯罪嫌疑人提出的管轄權異議進行了審定。由這一案例我們可以看出，人民法院已經開始將管轄權異議作為被追訴人的程序性權利之一，這無疑具有進步意義，對于管轄權異議制度在我國刑事訴訟法的最終確立具有典范作用。

值得一提的是，我國最高人民法院也有一些關于管轄權異議的批復，例如，江西某法院在審理一樁刑事自訴案件時，當事人就對法院的管轄權提出了異議。當時，最高人民法院給出的批復是“自訴案件的被告人對受訴法院的管轄權提出異議，受訴法院應在開庭時宣布上級人民法院將該案件指定本院管轄的指定，若被告人仍有異議，受訴法院應在宣判時告知其可依法提起上訴”。本文認為，最高人民法院的這一批復實際上是對我國刑事訴訟管轄權制度不足之處的一種補救，對于我國的司法實踐具有重要意義。

二、構建刑事訴訟管轄權異議制度的意義和作用

（一）有利于糾正公安司法機關錯誤行使管轄權的行為

從本質上來講，刑事訴訟是國家和個人之間的利益沖突活動，是國家依據法定程序對不法行為進行制裁以此控制犯罪的活動。國家在要求公安司法機關嚴格按照相關法律程序和規定對犯罪進行控制的同時，嚴禁除此之外的其他機關、團體和個人私自追究和控制犯罪。在刑事訴訟中，各級司法機關控制犯罪的權能是由刑事訴訟法以及相關司法解釋對刑事管轄的具體規定所賦予的，國家對于犯罪的程序性控制也因此得以實現。但在司法實踐中，難免會出現公安司法機關錯誤行使管轄權進而損害刑事訴訟公正性的問題，而通過構建刑事管轄權異議制度，則可使當事人享有對錯誤行使管轄權的行為依法提出異議的權利，這對糾正此類行為、消除由此帶來的各種負面影響無疑具有積極意義。

（二）有利于人權保障和程序正義的實現

刑事訴訟法是維護社會正義的有效屏障，使實體正義能夠通過程序正義得到更好的實現。在《論法的精神》一書中，孟德斯鳩指出“即便是最卑微者的生命也應當受到尊重……國家在對其進行控訴時，應給予他一切可能的手段為自己辯護”。雖然保障人權和控制犯罪分別屬于當代刑事訴訟目的之不同層面，但兩者間實際上是一種辨證統一的關系，通過構建刑事訴訟管轄權異議制度，能夠更好的對刑事訴訟過程中，當事人的自我辯護得到體現，同時也是對審判權的一種有效制衡。

（三）有利于優化司法環境

在建設社會主義法治國家的時代背景下，我國的司法改革正在穩步推行，在這一過程中，不僅有很多亟待構建的司法制度，也有許多已經構建但無法在實踐中有效貫徹的制度，這種現狀一方面給了部分違法者鉆法律空子的機會，另一方面也容易引起司法機關越權管轄案件的問題。在構建刑事訴訟管轄權異議制度后，當事人依法享有對司法機關偵查、訴訟、執行等活動的監督權，實踐中存在的一些違法行為也將因此得到糾正，促使司法活動能夠真正做到依法開展，在優化司法環境的同時也將為和諧社會的構建發揮積極的推動作用。

三、構建我國刑事訴訟管轄權異議制度時應明確的幾點問題

（一）明確刑事訴訟管轄權異議的主體

在《美國聯邦刑事訴訟規則》第21條（a）款中規定，被告人在提出申請后，若法院認為本地區對被告人存在強烈偏見，導致被告人無論采取何種措施都無法得到公正的審判，可將該案移交給其它地區。也就是說，美國法律確認的刑事訴訟管轄權異議的主體為被告人。在日本，刑事訴訟管轄權異議的主體則包括被告人和法官，值得一提的是，日本法律還規定了在被告人未提出申請的情況下，法院不得宣告管轄錯誤。

本文認為，我國刑事訴訟管轄權異議的主體在公訴案件和自訴案件中應有區分，前者應以犯罪嫌疑人、被告人和被害人為主體;后者應以自訴人為主體。若為刑事附帶民事訴訟案件，異議主體是否適格的問題應在刑事訴訟程序中加以解決，此時當事人無權提出管轄權異議。另外，當事人的法定人和近親屬也應具有在法定情形下提出管轄權異議的權利。

（二）明確刑事訴訟管轄權異議的提出時間

在刑事訴訟管轄權異議的提出時間方面，各國規定可概況為以下三種類型：（1）無時間限制。例如，法國法律規定，各方當事人在訴訟的任何階段均可提出管轄權異議。（2）在審理開始前。例如，俄羅斯法律規定，刑事案件地域管轄的變更只允許在法庭審理開始前進行。（3）在審理過程中。例如，德國法律規定，被告人只能在審判程序中提出管轄權異議。

本文認為，鑒于被告人處于相對弱勢的地位，我國在構建刑事訴訟管轄權異議制度時可采取將管轄權異議提出時間前置的做法，以此強化其訴訟主體地位，即當事人可在法庭審理前提出管轄權異議。

（三）明確刑事訴訟管轄權異議的提出情形

在刑事訴訟管轄權異議的提出情形方面，各國規定可概括為以下三種類型：（1）若法院對本案無管轄權，則當事人可提出管轄權異議。（2）法院雖然享有對本案的管轄權，但出于保護更高利益不宜行使，則當事人可提出轉移管轄的申請。（3）為便于當事人和證人的訴訟，可提出管轄權異議。

結合世界各國的做法以及我國實際情況，本文認為我國在構建刑事訴訟管轄權異議制度時，可采用以下兩種情形：（1）管轄錯誤。這里所說的管轄錯誤，包括職能、審判管轄錯誤兩種，此時，當事人可提出管轄權異議。（2）管轄不適當。這里所說的管轄不適當，包括回避、輿論偏見與黨政官員干涉以及便于當事人和證人參與訴訟的情形。

（四）明確刑事訴訟管轄權異議成立的法律后果

在刑事管轄權異議成立的法律后果方面，西方國家的規定較為成熟，即在法院查明自身確無對此案的管轄權時，可將本案移送至享有管轄權的法院審理，但在情況緊急的情形下，移送前的訴訟活動依然有效。

在前文的論述中，我們曾建議將管轄權異議的提出時間前置，因此本文建議，在管轄權異議于偵查階段提出的情形下，偵查機關應將案件移交給有管轄權的偵查機關，并由受移送的偵查機關對之前所采取的各類偵查行為和強制措施的合法性、合理性進行審查，同時有權對先前行為進行維持、變更、撤銷或解除。對于相關情形，應由法律予以明確規定。

（五）明確刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果

在刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果方面，各個國家或地區的規定相對一致，概括的說，就是導致程序上的否定后果。在法國，作出判決的法院越權或無管轄權可作為向最高法院提出“非常上訴”的原因;在我國香港地區，上訴法院若推定在審訊過程中存在管轄權錯誤行使的情形，就一定會批準上訴;若作出有罪判決的法院無管轄權，則上訴法院可將該判決推翻。

對于刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果，本文的觀點主要有以下三個方面：（1）對于法院的不適當管轄和管轄權錯誤，可將其認定為程序性違法，并排除相應司法機關的管轄權。（2）若司法機關違法或越權管轄，則在當事人上訴時，二審法院應對已經進行的訴訟行為進行全面審查，并予以撤銷或改變管轄。（3）若司法機關違法或越權管轄案件且已作出判決，則錯誤管轄可作為當事人再審申請的法定事由，應將案件移送至有管轄權的法院審理。

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摘要：目前，在人格權侵害的救濟手段中，損害賠償可以比較實際地對受害人產生救濟效果。被侵犯人格權的受害人通過獲得金錢補償，從而使其人格尊嚴和人格價值得到保障。完善人格權制度對中國民法的立法至關重要。本文將試圖探討中國民法中關于人格權的理論研究，主要研究人格權的概念、相關主體以及關于侵犯人格權的損害賠償問題。

關鍵詞：人格權；人格權侵害；損害賠償

一、關于對人格權的規定

《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格權是法律賦予權利人以人格利益為內容，作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權利。依據《2001年最高法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權利被侵犯的，如生命權、健康權、身體權；死者的姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失或毀損等。”

二、關于人格權侵害的損害賠償

根據憲法關于尊重人格尊嚴和保障人權的基本規定，為保護公民的人格尊嚴和人身自由等人格權利，民法制定了其標準。民法對人格權保護實際上是對民事責任作出的規定，可以全面保護人格權。在大多數情況下，人格侵權表現為一種民事違法行為。

（1）損害賠償責任原則

《侵權責任法》第19條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。”第20條規定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償。”

（2）財產損失賠償

如果人格權受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質人格權受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產上的損失。從理論上講，財產損失可以分為財產上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產損失主要指醫療費等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導致的損失。這些財產損失，如有相應的因果關系，可以獲得賠償。

財產損害賠償是對人格侵權行為的一種補救手段，通常是指因人格侵權行為造成的受害人的財產損失。比如，因身心受到傷害導致醫療費用的支付、因無法工作導致收入減少或因侵犯肖像權造成財產利益的損失等。財產損害賠償可以利用《侵權責任法》的一般規則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權，適用債權的一般規則。

財產損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發生的財產損害的救濟。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發生的各項權利的賠償。

就中國而言，在計算財產損害賠償的損失時，注重以下幾點：第一，受害人實際財產損失程度。受害人因侵權人的違法行為而實際受到的住院費、交通費等實際損失，將成為賠償財產損失的重要依據。第二，侵權人取得的利益。受害人在遭受人格侵權后，很難證明自己的實質性經濟損失的程度，卻方便證明侵權人實際獲得的利益的情況下，可將侵權人的利益視為受害人的財產損失。

（3）精神損害賠償

精神損害賠償是指自然人在人身權或者是某些財產權利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權要求侵權人給予損害賠償的民事法律制度。精神損害包括兩種形態，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。

精神損害賠償的適用條件有“必須存在精神損害結果”、“侵權人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關系”。像財產損失賠償必須以財產損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產生精神損害結果為前提，而且必須是較為嚴重的結果。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第8條規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。

其次，侵權人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責任原則。這一原則意味著侵權人的過失對責任的成立和責任的范圍有很大的影響。首先，在責任成立時，如果受害人有重大過失，侵權人只有輕微過失，則該過失責任原則不產生精神損害賠償責任。其次，在計算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責任的原則。即如果受害人對損失的發生負有一定責任，可減輕或免除侵權人的精神損害賠償責任。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第11條規定，受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度，減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。

精神損害賠償必須以存在因果關系為前提。所謂因果關系，是指根據社會普通人的合理判斷，如果侵權人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關系，或者受害人所遭受的損失是侵權人能夠預見的，那么侵權人必須承擔精神損害賠償。

三、結論

在決定財產損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權人可接受的數額定為可執行的數額，有利于執行。

關于精神損害賠償，應根據社會一般觀念，認定精神損害賠償的主體。此外，關于精神損害賠償額，中國各地要考慮經濟發展程度不同的特殊性，根據當地的實際情況，由法官根據其裁量權在一定范圍內確定具體的賠償額。

民法畢業論文范文模板(二)：網絡虛擬財產的民法保護問題研究論文

摘要：近年來，在網絡信息技術快速發展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網絡游戲也開始迅猛發展，豐富了人們的精神生活。然而，當前的虛擬財產民法保護還存在很多問題，不能將虛擬財產民法保護的積極作用充分發揮出來，對其長遠發展會造成不利影響。因此，建議在未來發展的進程中，提升法律規范性，預防出現精神損害的問題，并明確相關的管轄權，確保可以充分發揮民法保護在網絡虛擬財產保護中的作用。

關鍵詞：網絡虛擬財產；民法保護；法律

一、引言

我國在虛擬財產民法保護方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護效果，難以有效維護網絡用戶財產的安全性。因此，在實際工作中必須形成正確的觀念意識，將網絡虛擬財產的民法保護作用全面發揮出來，為網絡用戶提供高質量的服務。

二、網絡虛擬財產民法保護的立法現狀與優化的重要意義

根據相關調查可以得知，我國在網絡游戲市場方面的規模已經達到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關法律中已經提出了網絡游戲用戶能夠合法占有網絡虛擬財產的規定，但是，相關的民法保護方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網絡虛擬財產進行保護。且在法律研究與分析的過程中，我國已經提出了公民合法私有財產不容侵犯的規定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護作用。在此情況下，對相關的立法進行優化，具有重要的意義，可有效促使網絡游戲的健康發展，滿足網絡空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護網絡虛擬財產，形成良好的網絡虛擬用戶保護作用，從根本上規避出現網絡虛擬財產的安全隱患問題，達到預期的工作目的。

三、網絡虛擬財產的民法保護問題

目前，我國在網絡虛擬財產方面，還存在民法保護問題，難以全面維護網絡虛擬用戶的合法權益。

（一）法律的規范性較差

目前，在我國科技快速發展的進程中，人們的生活方式與價值觀等都在網絡因素的影響下發生改變，網絡游戲也快速發展，用戶數量開始增多，因為網絡游戲而出現的網絡虛擬財產糾紛也開始增加。但是，我國在網絡虛擬財產的民法保護的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規范性，難以維護用戶的合法權益。

（二）缺乏對精神損害的支持

我國在有關民法中已經提出明確的規定要求，侵犯財產權不會得到法律賠償，虛擬網絡財產也屬于此類財產中的一部分，所以，在侵犯網絡虛擬財產的情況下，不能獲得法律賠償。這就導致網絡虛擬用戶在財產受到侵犯后，不能得到相關法律的支持，難以維護網絡虛擬用戶的合法權益，對其長遠發展會造成不利影響。

（三）沒有明確管轄權

從本質上來講，管轄權主要就是法院可以對某些案件進行審判的權力，在所有案件中，管轄權均屬于至關重要的事項。對于網絡信息環境而言，沒有國界之分，人們很難針對網絡平臺中的區域進行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現管轄權不能確定的現象。我國在《民事訴訟法》中已經提出了相關規定，在發生侵權案件之后，由有侵權行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網絡虛擬財產的相關民法保護要求和問題，從而導致在出現財產糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權，不能有效進行管理和協調，對各方面工作的實施與發展會造成不利影響[1]。

（四）用戶方面的隱患

目前，很多用戶在網絡游戲中都以虛擬的身份進入，從而不僅會導致用戶在游戲的過程中，一旦出現財產損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯系。與此同時，在發生財產損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護法律尊嚴。如果不能引導用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實名制，將會導致用戶的合法權益難以維護。

四、解決網絡虛擬財產民法保護問題的建議

上文分析了在網絡虛擬財產民法保護過程中存在的問題，為有效解決相關問題，應該結合實際情況樹立正確的觀念意識，通過科學化與合理化的方式進行處理。

（一）制定單行法律規范

在我國經濟快速發展與網絡科技進步的過程中，相關產業也開始逐漸發展，但是，由此引發的網絡虛擬財產糾紛問題也開始增多。在此情況下，應該結合實際情況開展工作，制定單行法律規范，借助于法律規定有效解決目前的網絡虛擬財產糾紛問題。與此同時，應根據具體的程序，合理編制相關單行法律規范，不僅能夠維護網絡用戶的合法權益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關互聯網行業的健康發展，并維護國家經濟的穩定發展。在制定相關單行法律規范的工作中，應該在其中設置較為詳細的概念內容，明確具體的網絡虛擬用戶權利與義務，提出對網絡虛擬財產有所侵犯的法律責任，以此確保單行法律規范的嚴格落實，有效維護網絡虛擬用戶的合法權益[2]。

（二）完善精神損害賠償機制

對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護權利人合法權益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質上來講，精神損害賠償，主要就是權利人按照自身侵權行為，為受害人提供經濟賠償或者其他補償。例如：在公民的姓名權受到侵害的情況下，可進行相對應的損害賠償，以此來保護受害人的合法權益。在此過程中，可以按照實際情況，完善相關的精神損害賠償機制，在虛擬用戶財產受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費大量時間與精力參與相關的網絡游戲，甚至還花費很多金錢，在虛擬財產受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進行精神損害賠償，并按照實際情況編制出較為完善的賠償機制，以此來維護受害人的權益[3]。

（三）明確具體管轄權

近年來，我國在網絡環境實際發展的過程中，虛擬財產糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權，在實際工作中應該按照既有的具體法律制度明確管轄權，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯網環境中的跨越時空與國界的特征，按照實際情況來解決管轄權的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關于管轄權的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權的管理工作效果[4]。

（四）用戶實名制法律

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    隨著我國對外交往的日益頻繁,我國的涉外婚姻越來越普遍。然而,由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異,涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度,法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依,陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下,僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。 

    離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意,由此產生的實質性的法律沖突較少出現,故各國出于對當事人意思自治的尊重,對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。 

    一、涉外離婚案件管轄權的沖突 

    由于涉外離婚案件的審判結果,不僅直接關系到當事人本身的切身利益,同時還涉及到有關國家的社會利益,因此各國都采取立法的形式,盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上,主要有以下幾種: 

    (一)屬地管轄原則 

    這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準,強調基于領土主權原則,對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權,以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1] 

    (二)屬人管轄原則 

    這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權,對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題,與本國聯系最密切,所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。(現如今,這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據,擴大了管轄權范圍。) 

    (三)專屬管轄原則 

    這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權,從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民,無論該人在國內還是在國外,該案件只有本國法院才有權受理,而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。 

    (四)協議管轄原則 

    基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下,當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。 

    綜觀各國的法律規定,采取單一管轄原則的已不多見,上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主,國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此,總體來看,有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活,向著有利于離婚的方向發展。 

    二、涉外離婚案件管轄權的協調 

    司法管轄權是國家行使司法主權的重要表現形式,各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突,在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約,但這些公約或是區域性的,或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數,影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突,主要還是依靠各國國內法來解決: 

    (一)立法方面 

    首先,應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多,各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認,這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益,但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權,僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權,對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認,由此可以看出,這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。 

    其次,應該考慮國際社會的一般做法,盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范,采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處,就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一起訴提供了便利。 

    再次,由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突,因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍,不失為有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、慣常居所地(共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地)、國籍國(共同本國法、夫或妻一方本國法)、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。 

    (二)司法方面 

    堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。

    首先,要求各國法院基于內國的有關立法,在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利,只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸,就應該承認其效力。 

    其次,在外國法院依據其本國法律具有管轄權,且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下,內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則,承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力,拒絕受理對同一案件提起的訴訟,從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4] 

    此外,在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下,管轄權的消極沖突雖很少出現,但不可否認的是,管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在,而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人,法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決,但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時,與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定,為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規定的訴訟,如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時,中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟,在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時,可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見,當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時,為了避免消極沖突,有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍,受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生,也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。 

    三、我國的制度分析與立法建議 

    (一)我國有關離婚管轄權的現行法 

    《中國國際私法示范法》第20條規定:“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外,被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的,中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定:對因離婚提起的訴訟,如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍,而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的,中華人民共和國法院享有管轄權。 

    《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定,我國法院受理涉外離婚案件時,采取原告就被告的原則,只要被告在我國有住所或居所,我國法院就有管轄權。同時,對于被告不在我國境內居住的離婚案件,如原告在我國境內有住所或慣常居所,則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。 

    另外,根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定,我國法院在以下幾種情況也具有管轄權:(1)在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。(2)在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時,當事人向人民法院提起訴訟的,由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。(3)中國公民一方居住國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地人民法院都有管轄權。(4)中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。 

    從我國的法律規定及司法解釋來看,我國在涉外離婚管轄權問題上,選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則:以被告方住所地或慣常居所地管轄優先,兼顧原告方屬地管轄,同時在限定的范圍內(華僑、定居國外的中國公民之間)規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據,從而避免消極沖突的產生,最大程度地維護了當事人的合法權益。 

篇（8）

目前，內地和香港兩地處于不同的社會制度的兩大法系，香港的法律特色帶有明顯的英國特征。管轄權作為民商事案件審理的前提條件，建立統一的民商事管轄權和判決的承認與執行無疑會對兩岸的經貿發展大有裨益，那么，香港與內地的管轄權沖突應以共同承認國際條約和習慣為前提， 以司法實踐檢驗的司法協助為保障，通過協調和協商來解決實際問題

一、管轄權沖突的內容

作為普通法系的一員，其與大陸法系的管轄權上不同大致分為四點。

首先關于一般地域管轄權沖突。內地采用“原告就被告”的原則，即只要被告在內地有住所，人民法院就可以行使管轄權。而香港確定涉外民事案件管轄權的依據則是實際控制及有效原則，即被告在香港出現，且法院能將傳票有效送達被告，而無論被告在香港境內有無住所或與香港有無聯系等，香港法院均可行使管轄權。在英國稱這一原則為管轄權的“實際有效控制”原則。其次，關于特殊地域管轄權沖突。在內地領域沒有住所的被告提起的訴訟，只要合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所在內地，則可由內地法院管轄。在香港， 若被告處于香港法院無法實際有效控制范圍之內時，原告可單方申請法院行使域外管轄權。這種情形取決于兩個條件：其一是當事人的舉證責任；其二是法院的裁量權。再次，關于專屬管轄沖突內地規定了因不動產、港口作業、繼承遺產而產生的糾紛以及因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛所提起的訴訟，由以上所在地人民法院專屬管轄。而香港對于專屬管轄的規定，只能從香港對物訴訟的實踐中得知：香港法院只對位于其境內的不動產物權訴訟行使專屬管轄。第四，關于協議管轄沖方面，內地有明示協議和默示協議。后，香港和內地的原告經常根據具體案情，選擇到不同的法院起訴。香港法律同樣允許明示和默示協議，但其明示協議并不要求香港必須是與爭議有密切聯系的地點，只需要明文指定送達被告的程序或方法即可，而其默示協議則指被告接受法院送達即可。

二、解決兩地案件管轄權沖突的基礎

香港的基本法明確作出了通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供協助的規定，為內地和香港的司法協助和合作以協商方式進行提供了法律依據。1999年3月30日最高人民法院通知印發了《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》以及同年6月簽署的《關于內地和香港特別行政區相互承認和執行仲裁裁決的安排備忘錄》。其次，借鑒國際公約來處理我國區際民事管轄權沖突的作法也是十分有效的辦法。例如內地與香港在已達成的《相互承認和執行仲裁裁決的安排》中就基本保留了1958年《相互承認和執行外國仲裁裁決的紐約公約》中的主要內容。通過幾年來的實踐證明，以上辦法為兩地司法提供了良好的基礎。

三、內地與香港民商事管轄權沖突解決的基本思路

第一 “意思自治”原則已為當今國際社會廣泛采用。兩地的有關民商事訴訟法律制度也都在一定條件，允許當事人協議選擇糾紛的解決方式和地點，這是解決涉外民事案件管轄權沖突的較好形式。

第二 適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”。在實踐中，適用“不方便法院原則”的目的在于減少當事人的訴累，便于查證，方便執行。如果在確定案件的管轄權時，首先考慮到方便生效判決的執行問題，則由便利執行的法院地管轄，這是“便利生效判決執行原則”的要義。內地與香港由于社會制度不同，司法體制相對獨立，互相往來亦采用護照簽證制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判決執行”的客觀現實存在。那么，確定適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”是很有必要的。

第三 禁止“一事兩訴”，確定“一事不二理”的規則。“一事兩訴”又稱“訴訟競合”，是指當事人基于同一法律事實，在兩個不同法域法院提起訴訟的狀況。其有兩種情形，一種是同一原告就同一訴訟標的分別在兩個不同地域的法院提起訴訟，另一種是就同一訴訟標的，雙方當事人分別在兩個不同地域的法院作為原告向對方提起訴訟。與之相應的是“一事二理”，“一事二理”是國際上主權國家對相關的的商事案件，從維護司法管轄權的目的出發，對本國法律規定具有連接點的民事糾紛，以本國法律規定為標準，基于同一事實和訴訟請求受理他國已經受理或審結的糾紛。在內地和香港間明確民商事案件管轄權問題，應當將“一事不二理”作為一項規則予以制定：針對同一事實的同一請求，其他地域的法院則不再予以受理。我國在涉外案件中，基本上采取接受原則，對我國締結或參加的國際公約部分，則采取依據締結或參加的國際公約規定。內地與香港在處理“一案兩訴”問題時，可以采用便利原則兼先訴原則，針對“一案兩訴”的各種情況，制定具體的“一事不再理”規則。

第四 明確列舉具體糾紛情形和受案條件，實行國際通用的逐項明確和有限保留管轄權的作法。內地和香港民商事案件管轄權范圍越明確就越便于操作，減少沖突。在兩地關于解決民商事案件管轄權沖突的協議中，亦采取列舉法列舉各地法院具有管轄權的種種情形和條件[1]。凡不符合條件的或聲明保留的，列入“紅色一覽表”，一旦有法院行使了該列表中的事項，則被視為過度行使管轄權，遭到譴責和作為協助法院拒絕承認和執行對方判決的理由；凡符合條件的，列入“藍色一覽表”，作為協議法院認同管轄權和被請求協助的法院承認和執行判決的依據。這種具體明確的方式在操作中簡便易行，不僅可以消除法院間因法域不同所產生的對個案類別和性質理解的差異，更能減少兩地在案件管轄權上的沖突。

分析兩地民商事案件管轄權沖突的表現，集中反映在對管轄的積極沖突方面。“當事人協商管轄原則”為三地共同遵循的準則，“不方便法院原則”也為現今國際社會逐漸認同。1968年《布魯塞爾公約》所采用的雙重公約模式及1971年海牙《關于承認和執行外國民商事判決公約》及其《補充協定書》，在公約中，英國作為本文的唯一一個普通法系的國家達到了與其他大陸法系國家管轄權沖突的良好協調，并且使普通法系的一些獨特法律制度在公約中得到發展[2]。那么，內地與香港作為不同法域之間，應該把握這種有利于穩定兩地民商事法律關系的方式。

注釋：

[1]陳力，《一國兩制下的中國區際司法協助》，復旦大學出版社，2003。

[2]董立坤，《國際私法論》[M]，法律出版社，2000。

參考文獻

[1]汪秀蘭、王天喜，《淺談香港與內地區際法律沖突及解決》，法律出版社，[J]，2000(8)。

[2]張仲伯，《國際私法學》，國政法大學出版社，2002年修訂本。

[3]盛永強，《涉外民事訴訟管轄沖突的國際協調》[J]，法律出版社，1993(9)。

篇（9）

一、從行政訴訟中的變更判決談起

現行行政訴訟法第5條規定,“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。”這一條款確立了行政審判的復審原則,人民法院只能審查被告的決定是否合法,但不能代替被告作出實體性決定。唯一的例外是,對于顯失公正的行政處罰決定,法院可以直接判決變更,易言之,法院可以用自己的決定代替行政機關的決定。

在法國的完全管轄權之訴中,法院除了可以撤銷行政決定、責令行政機關重作、要求行政機關履行賠償責任之外,還可以變更行政機關的決定;對于處罰之訴,更是由行政機關就某些重要的行政處罰向法院,然后由法官直接作出處罰判決,而不是由行政機關作出處罰決定。[i]這說明,對于某些行政案件,法院享有直接作決定的權力,而不是僅僅審查行政行為的合法性。

這些行政案件和那些必須由行政機關作決定的案件有什么不同呢?或者說,法院獨立作決定,是否會產生司法權侵入行政權的危險呢?

二、行政管轄權的法理思考

在回答這個問題之前,我們可以先反過來思考,既然現代法律制度已經承認了司法最終性原則,那又為何一定要把大部分公共事務交給行政機關處理,并且限定法院只能審查行政決定的合法性,而不能直接作出自己的決定呢?

這既不是為了減輕法院的負擔,也不是為了限制司法權的擴張,而是因為大部分交給行政機關管轄的事務都不屬于法律事實。所謂法律事實,是指能夠直接引起權利義務關系產生、變更或消失的事實情況,易言之,它的法律效果是由法律直接規定的。司法判決之所以比行政決定客觀公正,就是因為法律事實的客觀性,法院只需要把事實調查清楚,結論自然可以根據事先的規則推導出來,這是司法之“法治”能夠代替行政之“人治”的法理基礎。

如果所有事實的法律后果都是唯一的,只要某種法律事實出現,其法律后果也會自動地出現,那么在不計算執法成本的情況下,法院可以包攬一切,政府機關都可以關門了。但經驗告訴我們,有許多事實情況并不能直接引起法律效果的產生,它們的法律意義是不清楚的。

我們可以把這些并不能直接引起法律效果產生的事實情況稱為開放性事實。開放性事實沒有不言自明的意義,其效果取決于行政機關的“解讀”;“說你行你就行,不行也行;說你不行你就不行,行也不行”,通過夸張和歪曲的方式,表達了行政事務的這一特點。

規則缺失可以通過法律推理和行德沃金式的“理論爭論”[ii]加以解決,但事實性質的晦暗不明卻不是立法機關和法院能夠對付得了的難題。

以學位論文為例。從著作權的角度來看,誰寫作了論文這一事實是清楚的,至少不難弄清楚。根據我國著作權法第11條的規定,“創作作品的公民是作者”。作品由何人創作,在理論上是完全可以客觀證明的,雖然在某些個案中由于關鍵證據丟失而無法證明,所以關于著作權的事實是清楚的。如果涉及學位問題,事實就不那么清楚了,至少校方很難用“客觀”的證據來證明。某些人可能認為作者純粹在胡說八道,另一些人則可能認為蘊涵著偉大的創造,但有一點是共同的,雙方都無法舉出客觀的證據來證明,因為所有的證據,不過是論文本身,他們只是對論文的“看法”不同而已,“看法”不能作為客觀的證據。

當然,在學位授予過程中并不是不存在任何客觀性的事實。若論文有大段的抄襲,或是整篇通過老鼠踩鍵盤的方式寫出來,無一句可通,那么論文不合格就顯而易見,但這種事并不天天發生。在正常情況下,論文合格還是不合格,主要取決于教授們的個人觀點,教授們無法向民眾證明他們的判斷是否“客觀”,甚至在同行內部,這個證明也無法完成。

正因為政策性和技術性事實不存在不言自明的標準,“事實”是什么,本身就是一個理論問題,世界觀問題,或者說,是立場和黨派問題,所以司法權不能管轄這一類事實。著作權交給法院管轄,而學位發放交給學校和教育主管機關,以他們的專業知識來判斷論文合格與否,法院沒有資格確認“論文是否符合學位標準”這一類的事實。

法律事實能夠用客觀的證據來證明,建立在證據完整的前提下,但在司法實踐中,絕大部分案件的證據都不完整,總會有某些次要甚至核心的證據無法找到。司法審判所根據的事實都是過去式,需要用證據去回溯;但開放性事實無法證明,主要的困難卻不一定和證據有關,因為很多時候它就是現在時的事實,無需任何證據去證明,有爭議的只是它的“意義”。論文擺在每一個教授的眼前,但每個教授的看法都不一樣;有質量爭議的產品擺在每位專家面前,專家們的看法卻很難達成一致。“意義”和“看法”在行政過程中具有重要意義,傳統 法理學的眼中卻只有證據。

在現實生活中,絕大部分事實的法律意義都是不明確的,需要有相關的行政專家根據個人判斷進行解讀。這就是行政權存在的法理學根據。

三、以司法決定代替行政決定的可行性

法官是法律的專家,在法律事實面前它是權威;但對開放性事實的認定需要考慮道德、技術、政策等因素,從而阻斷了法院裁決事實的可能性,于是必須設立行政機關來解決此問題。易言之,當行政機關管轄的事項有了常識可以判斷的性質,無需專業知識,也不受政策的影響,法官可以客觀地進行事實裁決的時候,以司法決定代替行政決定在理論上才具有合法性和可行性。

在法國的政訴訟中,關于行政主體賠償責任的訴訟、行政合同的訴訟、行政性選舉違法的訴訟、關于直接稅的訴訟等都依照完全管轄權之訴審理,[iii]即法院可以變更行政決定,以自己的決定代替行政決定。在英國,對于公共當局拒絕頒發許可的行為、原告應獲得損害賠償金等情形,法院可以徑行作出實體性判決,只不過“法院自行作出替代性判決只能算是例外”。[iv]可見法國以司法決定代替行政決定的范圍比英國要寬廣一些。這類案件之所以交由行政機關作出初步決定,可能出于多方面的考慮,比如效率、習慣,和行政機關的其他業務具有內在聯系性等等。所以不同國家對于哪些行政決定可由司法決定來代替的規定并不相同。

設立行政機關的法理基礎,是行政事實的不明確性。然而隨著認識的進步和共識的逐漸達成,某一部分事實的法律意義會趨于明確,從而就為法院的直接管轄打下基礎。當行政機關不履行職責或作出錯誤決定的時候,法院可以直接依法作出判決,代替行政機關作出決定或者作出一個覆蓋行政機關錯誤決定的新決定,以滿足當事人的訴訟請求。這樣既能節省法律的運作成本,又能便利當事人尋求救濟,盡快實現救濟的目的。比如在信息公開領域,有些信息是必須公開的,原本無須行政機關作“決定”,如果行政機關拒絕公民的申請,公民可以直接申請法院執行令,履行公開信息的法定義務。行政機關作“決定”純粹是一個多余的環節。

司法審查的判決一般僅涉及行政行為的合法性,不涉及行政行為所針對的事實,而民事訴訟的判決是對案件的原始事實直接進行裁決。如果某些案件行政機關和法院都有權力管轄,限制法院只能以司法審查的方式監督行政機關,實際上就剝奪了法院的直接裁判權。

法院有權力直接作出裁判的案件有可能是民事性質的,也有可能是行政案件。在第一種情況下,就涉及到民事審判與行政審判之間的分工問題。

我國行政訴訟和民事訴訟的銜接情況很糟糕。專利法、商標法中的某些事項,如認定馳名商標,原本是法院可以直接管轄的,但只要行政機關先行處理過,法院就失去了管轄權,公民不服行政機關的決定,只能向法院提起行政訴訟以審查行政行為是否合法,而不能由法院直接作出實體判決。根據專利法第46條規定,專利權人或請求人不服專利審查委員會作出的無效宣告決定,并向法院提訟的,法院只能以行政案件受理,易言之,法院只能審查行政決定的合法性而無權直接作出有實體效力的裁判。無效宣告請求程序的對方當事人也只能作為第三人參加訴訟,但訴訟結果與作為被告的專利審查委員會并沒有直接關系,直接當事人是宣告專利無效的請求人或專利權人。

對于這種案件,最好的辦法,是由法院作為行政機關的上訴機關,當事人如果不服行政決定,可以直接向人民法院民事審判庭,并由法院作出獨立的決定,以取代行政決定。

這就是說,上訴不僅僅存在于法院上下級之間,也可以存在于行政機關和法院之間。

四、英國行政訴訟中的上訴審制度

英國行政法中的上訴審被稱為“Appeal”,司法審查被稱之為“Judicial Review”,無論在制度上還是理論上,“Appeal”與“Judicial Review”都有嚴格的區分。

上訴審法院的管轄權力遠遠大于復審法院,“當法院審理一個上訴案件時,法院主要關心的是某一個決定的恰當性:該決定是否正確?當某些行政行為或者決定訴諸司法審查時,法院所關心的是其合法性:該被訴行政行為是否是在其被授予的權利的范圍內作出的?在上訴案件中,核心問題是‘對還是錯?’而在司法審查中,核心問題是‘合法還是非法?’”[v]審查行政行為的正確性意味著法院擁有完整的司法權力,包括實體決定權。“在上訴程序中,上訴機關或法院既有權支持原決定,也有權用自己的決定直接替代原決定。而對此,當事人可能還可以再向高等法院、上訴法院甚至上議院提出上訴,不過通常的限制條件是只能對法律問題提出上訴。”但上訴權“不是當事人所享有的固有權利,而完全要看相關立法是否授予當事人這一權利”。[vi]因為上訴審所涉及的事項按照分權原則原本屬于行政權范圍,所以必須有國會專門授權。上訴法院直接決定行政事務,使法院在一定程度上成為行政機關的上級,這種上下級關系既可存在于上訴審法院與行政機關之間,也可以存在于裁判所與行政機關、上訴審法院與裁判所之間。

復審法院的權力則僅限于審查行政行為是否超越法律授權的范圍,“法院不應該去質疑關于事實與政策的行政決定,該決定權已經由國會授予一個特定的行政機關。這么做將會國會的意愿,違反分權原則,使法院進入公共政策領域。”司法審查以禁止越權為限,而捍衛法律是法院的職責,因此司法審查無須國會授權,它是法院的當然權力,即源于憲法的權力。“司法審查權源于普通法。它是任何遭受政府行為侵害的人的基本權利。它并不源于或是根據國會的制定法”。[vii]

司法復審的“前提是當事人沒有其他替代的有效的救濟途徑。如果可以提出上訴,那么受害人必須選擇上訴。因為上訴機關可以直接替代原機關作出的決定,并給予直接的救濟。”由于司法審查不能代替行政機關作出決定,“即使勝訴可能也只是讓痛苦更長久,花費更多的錢,而最終沒有任何獲得成功結果的現實可能”。[viii]所以從私方當事人權利救濟的角度來看,上訴審遠遠優于司法復審,上訴審存在與否、受案范圍大小,關系著行政法治的發達程度。司法復審只是維護法治的最后手段,在無其他救濟途徑可用時才會選擇它,以它作為行政法治的全部希望,未免令人扼腕。

司法復審權受到較多限制,卻是法院在普通法上享有的當然權力;上訴管轄權是一種較為完整的司法權力,但必須有國會明確授權。之所以會存在這樣的強烈對比是因為“司法復審與上訴的區別具有基本的憲法重要性,……它直接關系到正確地遵守議會和分權的原則”。[ix]

美國沒有把上訴從復審分離出來,而把上訴審作為最高強度的司法復審,這時候法院需要重新審查事實問題,就像行政機關完全沒有作出過決定一樣。[x]大陸法系沒有復審與上訴審的明確說法,但在事實上存在著相似的訴訟分類。法國的越權之訴相當于英國的司法復審,完全管轄權之訴大部分相當于公法性的普通法訴訟;也有一部分實際上是上訴審,因為在完全管轄權之訴中行政法官可以 行使全部審判權力,“可以撤銷、變更行政機關的決定”。[xi]

法院除了可以對行政機關行使上訴監督權之外,甚至可以獨享行政事務的決定權。在法國的處罰之訴中,行政機關只是追訴者,最終的處罰需要行政法院判處,這類訴訟適用于侵占或破壞某些公產的行為。有權提訟的原告是省長,法院可以作出罰款、恢復原狀和負擔制作筆錄的費用等三種處罰,可同時并科或分別科處。[xii]

五、在我國建立行政上訴制度的意義

若行政相對人不同意行政機關作出的具體行政行為,認為該行政行為侵犯其合法權益并向法院提起行政訴訟,法院審查該行政行為的合法性然后作出裁判,這是我國解決行政糾紛的通常路徑。如前所述,我國法院對于行政處罰可以直接作出實體裁判,以司法決定代替行政決定,所以在我國已經有了事實上的行政上訴審制度。

全面建立行政上訴制度的意義在于:

(一)強化法院監督,縮短救濟路徑

我國法院除了可以在行政處罰案件中對顯示公正的處罰決定直接作出司法決定來代替行政機關的處罰決定外,對于行政機關的其他行政決定只能進行合法與否的審查。所以,雖然行政訴訟法第55條規定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”,但如果行政機關不遵守行政訴訟法的規定一而再再而三地基于同樣的理由或者同樣是沒有根據地作出一模一樣的行政決定,法院也無可奈何。在周鳳林訴定邊縣政府一案中,20年間法院3次撤銷縣政府的行政決定并責令重新作出決定,縣政府4次作出類似的處理決定。[xiii]長期的訴訟不僅使得當事人因此而耗時耗財,身心疲累,也使得法院的權威消失得無影無蹤。

建立行政上訴制度,可以部分解決這一類現象。

(二)有助于對司法審查概念的理解

司法審查的關鍵特征是,審查法院自己不能作決定,只能對其他國家機關已經作出的決定進行合法性審查。在理論上,審查的對象可以是國會、法院以及行政機關的決定,并不限于行政行為。所以司法審查并不是行政訴訟特有的訴訟制度,同時,也并非所有行政訴訟都屬于司法審查范疇。我國行政訴訟中把司法審查和對行政處罰中類似上訴制度的審查混于一體,這樣并不利于在理論上清楚區分這兩種不同的制度。特別是行政訴訟法第五條的規定,它使行政訴訟局限于審查行政行為合法性的訴訟,而學理進一步明確了這一點,將行政訴訟定義為“人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性,并判斷相對人的主張是否妥當,以作出裁判的一種活動”。[xiv]

嚴格來講,司法審查與行政訴訟是兩個差異很大的概念,二者之間是交叉關系。司法審查并不限于行政訴訟領域,對于國會立法、法院的民事和刑事判決、公訴機關的偵查行為,在理論上都可以進行司法審查;同時,行政訴訟也不限于司法審查,上訴審、完全管轄權訴訟都可以是行政訴訟的內容之一。

(三)有利于區分初審、上訴審和復審制度

對于行政案件,法院可以行使初審、上訴審和復審管轄權,其中只有復審屬于司法審查范疇。如果法院可以獨立地作出自己的決定,屬于初審范疇;如果法院不能自己作決定,而只能審查行政決定的合法性,則屬于司法復審;上訴審介于初審和復審之間,但上訴與初審的區別是程序性的,與復審之間則有實體上的差異。

初審就是由法院初次審理,凡是由法院初審的案件,排除行政機關的管轄,因為法院可以審查行政機關的決定,行政機關卻無權審查法院的裁判。民事和刑事訴訟大都是初審,行政訴訟也有相當一部分屬于初審:行政案件雖然都與行政事務有關,但不一定必須由行政機關管轄,最典型的就是行政賠償。

復審與初審的最根本區別在于法院的審理對象是否是案件原始事實。初審案件,法院獨立地審查和認定事實,并在此基礎上獨立地作出決定。復審法院之所以不能獨立作決定,是因為缺乏直接裁決事實的權力,法院的權力只限于審查法律問題。法院可以審查原決定機關事實裁決的合法性,[xv]如沒有證據或證據不足就憑空斷定事實,等等,這類現象屬于事實裁決權的濫用,因而仍然是法律問題而非事實問題。

篇（10）

一、問題的提出

香港、祖國后，與內地的經濟交往愈漸頻繁，內地和港澳的互涉案件日漸增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經常困擾著有關的法院和當事人。因此，如何解決當前涉港澳民事訴訟管轄權沖突的問題已迫在眉睫。理順涉港澳民事管轄權，是切實保護內地和港澳當事人的合法權益的客觀需要，也是促進內地和港澳經濟關系進一步發展的要求。本文就此作些初淺探討。

二、涉港澳民事訴訟管轄權沖突的法律性質

要解決司法管轄權沖突，其根本問題是明確涉港澳民商事案件的性質的案件。筆者認為，對這種民事管轄權沖突性質進行認定的前提和基礎是“一國兩制”。實行“一國兩制”并未改變我國原有的單一制國家結構形式，但是，“一國兩制”突破了我國原來的單一法律體系，從而形成了“一國兩制四法域”（包括臺灣）的局面。

我國內地與香港地區都承認這樣一個基本事實：我國內地與香港地區實行不同法律和司法制度，這是兩個不同的法律區域。在實踐中，我們承認港澳與我國內地是相互獨立的法域，在司法實踐中，對于“涉港澳案件”都參照“涉外案件”處理 。對于涉港案件的司法管轄權也都適用我國法律中有關涉外案件司法管轄權的法律規定。但是，這種不同法域是處于同一主權下的，應當認定為一種區際管轄權沖突，而區別于不同主權間的國際管轄權沖突。內地和港澳地區屬于同一主權國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突。特別是在民商事領域，沖突的內容一般只涉及當事人雙方的利益。對于內地和港澳地區來說，更為重要的是如何更好的保護當事人的利益，為兩地經濟進一步發展和交流提供保障。而管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突，甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果，將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信。在此情形下，加強協調避免沖突，解決涉港澳案件的管轄問題顯得十分迫切。

三、中國和港澳地區對于民事管轄權沖突的具體表現

（一）確定民事訴訟管轄權的原則不同

在管轄權問題上，香港繼承了英美法系的做法，采用“實際控制”原則，就是指法院對某宗案件行使管轄權，必須對其所管轄的案件有實際的支配力，如對被告或者財產能夠進行有效的控制，或者是能夠有效執行判決。我國內地則遵循大陸法系的傳統，以“原告就被告”為一般原則，即以被告的住所地或者居所地來確定管轄權，兼采用最密切聯系原則 。這種實體規定的不同，是產生民事管轄權沖突的根本原因。內地的一般地域管轄原則與香港的實際控制原則的沖突代表著大陸法系與英美法系管轄權理論的基本沖突，是區際管轄權沖突的基本根源。

（二）我國不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區際管轄權沖突的擴大

所謂平行訴訟，是指同一案件先后在兩個不同的法院之間進行審理。我國允許涉港澳的平行訴訟，相關法律有明確規定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。”根據最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中的規定，“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區法院對該案的受理，并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應當根據案件的具體情況決定。”這種司法管轄擴張的傾向，導致一事兩訴的可能。一方面會造成司法資源的浪費，加重當事人的負擔，另一方面可能會出現相互矛盾的判決，損害法院的司法權威，也不利于判決的執行。

（三）協議管轄的沖突

內地《民事訴訟法》對協議管轄有明確規定，涉外合同或財產糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄，但不得違反內地有關級別管轄和專屬管轄的規定。《民事訴訟法》對協議管轄是有限制的，即：當事人只能就涉外合同及涉外財產權益進行協議管轄；選擇的法院必須是與爭議有實際聯系；不能違反內地關于級別管轄和專屬管轄的法律規定；協議管轄必須以書面形式進行約定。此外，在沒有協議的情況下，如果當事人一方向內地法院起訴，另一方當事人應訴，并進行實體答辯的，內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。

香港也承認當事人協議管轄，其允許協議管轄的范圍也很廣泛，任何域外民事訴訟除專屬管轄外都可以協議選擇管轄法院，并沒有內地關于特定民事糾紛的限定。另外，在協議管轄的形式上，允許書面和口頭形式。

（四）兩地民事管轄權確定原則的不同，導致出現消極的管轄權沖突的可能

所謂消極的管轄權沖突，即由于兩地以不同的原則確定管轄權，對同一民商事案件，兩地法院都拒絕管轄的情形，使當事人無法通過司法救濟的途徑保護自身合法利益。

香港作為普通法地區，在外國法院與案件或當事人有更為密切或真實的聯系時，往往利用“不方便法院原則”拒絕管轄案件或中止本地訴訟。此外，在發生一事兩訴時，香港法院除了可以中止本地訴訟外，還可以禁止當事人參加境外訴訟。內地則沒有確立“不方便法院原則”，對于當事人向內地法院的起訴，不論外國法院是否已受理或做出判決，均不影響內地法院對該案件的管轄。

四、內地和港澳地區民事管轄權的沖突的解決

涉港澳案件不同于一般的國內案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。內地和港澳地區的民事管轄權沖突，是在一國兩制的框架下產生的沖突，這種沖突并不是國家與國家之間的司法利益沖突。同時，也不能把港澳作為一般的內地省級地區來看待，港澳法律是和內地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權范圍內，而強行把涉港澳案件作為國內案件來對待。應該本著維護國家司法權威，保護公民合法利益，促進兩地經濟發展的原則，積極協商合作，尋求解決沖突的有效途徑。

（一）解決管轄權沖突的模式

1.制定統一實體法或沖突規則的模式

內地所采取的屬地管轄原則，具有明確性和穩定性的優點，因此成為世界上多數國家在確定民商事案件管轄權時所采用的標準。內地和港澳屬于同一主權國家，為兩地通過制定統一的實體法，確定屬地管轄為基本原則提供了可能性。其次，通過制定統一的沖突規則，確定一致的聯結點，既不涉及實體法的問題，又可以有效地解決沖突。

但是，應當承認，內地和港澳地區是相互平行的法域，根據“一國兩制”的精神和基本法的規定，國家只能制定有關國防、外交和其它按照基本法規定不屬于特別行政區自治范圍內的法律，制定全國統一的區際沖突法不在此范圍內。制定統一實體法或者沖突規則缺乏法律依據，可能會傷害港澳同胞對一國兩制的信心。

2.兩地簽訂條約的模式

兩地之間相互承認和執行民商事判決的安排缺失，是兩地民商事管轄權沖突的重要原因之一。通過簽訂兩地協議安排，可將管轄權問題與判決的相互承認和執行問題一攬子解決。內地和港澳地區通過協商訂立條約，統一涉港澳地區的管轄權問題，一方面可以有效地解決管轄關沖突，另一方面也不會傷害港澳地區的司法獨立。但問題是港澳地區沒有獨立的主權。根據對等原則，其無法與全國性立法司法機關簽訂條約。但是，如果要求港澳特別行政區司法機關與內地各省級司法機構一一簽訂協議，又會過于煩瑣，難以執行。

現行最有效的辦法，是通過司法協議的方式解決管轄權沖突。即由最高人民法院代表內地各級法院，同香港特區政府或終審法院進行協商，達成一致后，在內地和港澳地區分別由其最高司法機關推動實行。這實際上是一種變通的條約方式。而且在司法實踐上也有一定的成果。最高人民法與港澳地區已經就區際送達、仲裁裁決的承認與執行、取證等方面達成了相應的協議。

（二）解決管轄權沖突的原則

1.確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，避免一事兩審

先受理法院管轄原則是指相同當事人就同一民事糾紛基于相同事實以及相同目的分別向不同地區起訴時，原則上由最先受理的地區的法院行使司法管轄權。也就是說，如果相同當事人就同一案件基于同一事實已在某一法院起訴的，其他法院一般應不再受理或停止訴訟 。這一原則為多數國家所認可。

不方便法院原則是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理這一案件而言是嚴重不方便，因而拒絕行使管轄權，從而促使被告在另一個更方便的法院進行訴訟 。判斷一個法院是否方便法院，應該考察其與該案件是否聯系密切便于審理，是否能夠作出及時、公正的判決。不方便法院原則已得到港澳地區司法界的認可。我國內地法院也成功適用過。對于內地和港澳，都是容易接受和有效的。

確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，是一種國際禮讓的標志，避免當事人選擇對其有利的法院或者是判決，從而節省訴訟資源，避免一事兩審，使民商事爭議得到及時、有效解決，更好的保護當事人的合法利益。

2.根據當事人意思自治原則，擴大協議管轄的范圍。

意思自治原則是民商事領域的重要原則。民商事糾紛主要是當事人之間的利益沖突，當事人當然有權處分自己的權利。意思自治原則要求尊重當事人之間的合意。如果雙方當事人對于管轄權問題有約定，當事人約定優先。協議管轄是避免和減少管轄權沖突的重要方法。擴大協議管轄的范圍，有利于減少管轄權沖突。在涉港澳民商事案件上，可以將協議管轄的適用范圍從合同或者財產權益糾紛案件，擴大至侵權、繼承、婚姻家庭等其他民商事領域。在當事人沒有明確約定選擇法院是排他性管轄還是非排他性管轄時，應當允許法院推定為隱含的排他性管轄。

3.一事不再理原則。

內地與港澳民事管轄權的積極沖突的主要表現就是平行訴訟，即一事兩訴。但是，目前還沒有確立互相承認判決的制度，對于一事不再理難以實行。況且，“一國兩制”的“兩制“就是內地與港澳實現兩種社會制度和法律制度。因此，適用一事不再理原則解決內地與港澳民事管轄權的積極沖突，是基于區際間的一種禮讓，是區際法院之間的一種尊重。對適用法院地實體法審批的域外判決，如果在本法院的同一案件中確定的準據法是同一法律，考慮到外地法院對其本域內法律更為熟悉，可對域外法院所做的判決采取靈活處理的方式。如可以將域外法院判決中所認定的事實作為本法院對案件事實的認定依據，而不需要再進一步審查。

4.必要管轄原則。

必要管轄原則是指一個法院沒有管轄權，但是原告不向其起訴又明顯沒有其他法院可以提供司法救濟時，只要該法院與案件有足夠聯系，就可以也應當行使管轄權。必要管轄原則是很有必要，它有利于消除國際民商管轄權的消極沖突，避免當事人得不到司法保護，維護司法公正。

5.有利于判決的域外承認和執行原則。