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二、司法效率與司法公正的關系

雖然公正和效率都是司法工作追求的目標，但它們之間的關系錯綜復雜，不可簡單地視為一體。我認為：公正是司法的最終和最高目標；效率是通過司法實現公正的最佳狀態。在保證公正的前提下，效率是司法的內在追求之一。如果失去公正，效率也就沒有意義。在這一意義上，公正是第一位的。當然，在司法效率普遍低下的時期和地區，效率作為第一位的追求，也是應該的。

公正和效率之間的相互依存和補充的密切關系是主導方面，也就是說，兩者密不可分。我們不會認為僅僅追求正義而不顧效率會真正實現法治；反過來，也不會認為僅僅追求效率而不顧正義與否是正常狀態?？梢?，沒有效率的正義是延誤或虛幻的正義，而沒有正義的效率則是恣意的效率。

公正和效率這對“孿生子”也會產生爭執。在建立這一矛盾最佳結合的過程中，我們既要設立公正和效率的統一標準和原則，尋求兩者的結合點，也要認識到，上述標準和結合點并非一種僵死不變的公式，而是一種辯證的、因時因事而異的、需要創造性的裁量權靈活處置的原則指引。在不同類型的案件中，在不同的情況下，司法對于公正和效率的側重也有不同。因此公正和效率說起來容易，真正從理論上論述清楚，從實踐上建立各種保障制度，以求實現公正和效率的完美結合，則是一項艱苦細致的長期任務。

三、實現司法公正和效率的保障

司法公正和效率的實現必須要有具體制度和程序的保障。在這一意義上，公正和效率可以成為司法改革這一系統工程的統領原則，可以用來檢驗各種具體制度和程序的改革和設立。只有在各項制度建立和完善的情況下，司法公正和效率才能真正實現。

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行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術語開始時僅表示國家行政，但隨著時展，其內涵已得到大大擴展?，F在，公共行政已普遍被承認包括國家公共行政和社會公共行政兩方面的內容。政府公共行政是指政府根據法律規定所實施的對社會公共事務的管理；社會公共行政則是指社會性的公共組織對一定領域內的社會公共事務所進行的管理。隨著行政權社會化趨勢的加強，社會公共行政引起了人們普遍的關注，不同學科的學者對此作了程度不一的探討。對于行政法學界而言，社會公共行政這一領域具有巨大的沖擊性，將會使原有的行政法理論面臨新的挑戰和問題。我們可以設問，行政法是否應把社會公共行政納入調整范圍？如何進行調整？如果答案是肯定的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公務員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應該包括社會公共行政的主體。

本文主要通過討論社會公共行政與行政法的關系，嘗試對行政法為何應調整社會公共行政等問題作出回答。

一、行政法為何應介入社會公共行政領域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。

第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區別之一在于它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領域、一定行業的公共管理。在這種情況下，有可能出現這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業的公共利益。這時候就需要有關的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會組織進行公共行政需要具有公共權力。而社會組織的公共權力來源如果不依靠有關行政法律、法規授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權力（如行政組織成員對行政組織公共權力的認可），其權威性不能確立，其合法性也成問題。

在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。

第二，把社會公共行政納入行政法的調整范圍是行政法自身發展的需要。

社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的發展機遇，將會改變行政法的內涵和外延。現代行政法的內涵和外延與行政法誕生初期相比已經發生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發展中，逐漸形成從控制行政權力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關于行政機關的權力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內，2也包括行政機關所制定的程序法規在內。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發展的時候，學術界發展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關的事項。3

在大陸法系，行政法的概念幾經變遷，也朝著廣義的方向發展。如在法國，多數學者認為，行政法是有關調整公共行政組織與權限、協調市民與行政權的法。通過行政法學者們的學術探討，法國的行政法概念從權力行為轉變為公共服務，行政的功能從權力行為亦變為一種服務的社會作用。4

無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發展，都適應了現實社會生活的需要。在今后的社會發展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權力，如果作為調整公共行政法律規范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發揮作用。

把社會公共行政納入行政法調整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規范性文件，還是各級政府制訂的行政法規、行政規章、其他規范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關心這類公共事務的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現實的需要。此外，我們還可以在適當的時候將社會公共行政主體制訂的一些暫時還不具有法律效力的規范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會公共行政納入行政法的調整范圍原因還在于，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區分已經越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線。“雖然傳統的行政法只調整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發展、行政目標的要求、憲法和立法機關的決定，或者是出于工資和預算等行政技術和物質、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成。”5

我國已有學者認為，現代行政法應當將社會組織的公共行政納入調整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關的行政并沒有本質上的區別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權益，就必須要一定的法律予以規范和調整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權益不受社會組織管理行為的侵犯。6

可見，社會公共行政應納入現代行政法的調整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。

二、在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區分。

一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規范。

凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區分公法和私法要以這樣一個問題為出發點，即我們為什么要在公法和私法之間劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。

“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規則與原則適用的適當空間這一規范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷?！?凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。8

從美國的相關案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。

中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權利具有重要的影響，并且需要國家的公權力進行一定調整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務，缺乏行政權力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調整范圍。在確定行政法應調整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：超級秘書網

第一，公眾的重大權益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權益時，我們需要法律的介入以規范其行使并提供有關的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規范，但自我管理涉及到公民個人的重大權益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原則占主導地位。而在公法領域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區不得基于全體公眾同意而不經法律許可私自設立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構。

第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統中的地位如何。如果該項公共職能關系到可能嚴重影響公眾的領域，行政法應對其進行調整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領域，應由有關行政機關監督社會組織的公共職能履行。

第三，社會公共行政管理手段的強制性程度。如果社會公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調整范圍。

「參考文獻

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7.PeterCane，轉引自沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁。

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從現行法律上講,我國行政訴訟的相關法律至今尚未確定公益行政訴訟這一制度。但在司法實踐中,有關公益行政訴訟的案件卻層出不窮，我國《行政訴訟法》第二條:公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟。第四十一條:原告提訟應當符合的首要條件是認為具體行政行為侵犯其合法權益。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下稱《若干解釋》)第十二條:與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。將“相對人原告資格論”改為“利害關系人原告資格論”,加強對當事人訴權的保護，糾正實踐中被理解為只有行政行為特定針對的相對人才能成為適格的原告這一想法,并賦予相關受害人的原告資格,擴大了訴權范圍。但在司法實踐中,公益行政訴訟因缺乏必要的法律依據,所以勝訴的甚少。

一、公益行政訴訟的概念

公益行政訴訟是我國法學界特有的概念，關于公益行政訴訟的概念，首先應明確公益的涵義，馬懷德教授認為，公益有雙層含義。第一層是社會公共利益，則為社會成員所享有的利益。公益的第二層是國家的利益。所謂公益訴訟就是為了維護公民的利益和國家的利益而出現的一種訴訟。公益行政訴訟，是指公民、法人或其他組織認為行政主體行使職權的行為違法，侵害社會公共利益或國家利益時，任何組織和個人均可根據法律法規的授權,對違法、違規行為,依法向法院直接提出請求或向特定機關提出請求，并由特定機關依法向法院提起的行政訴訟。這類訴訟的出現,是社會進步的顯著標志,它表明了人們法律意識與權利意識的增強。

二、公益行政訴訟司法權實現的障礙

《若干解釋》第12條之規定:與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這表明與具體行政行為有直接利害關系的人享有原告資格，并且有間接利害關系甚的人也應該有原告資格。所以說這一規定應征了現代行政訴訟法不斷擴大原告資格的范圍這一趨勢。但司法實踐中，通常只有直接利害關系才被承認。因此,鑒于我國現行訴訟制度的缺陷,導致公眾無法直接通過民事訴訟或行政訴訟程序來保護國家和公共利益不受侵害。所以我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性。

三、公益行政訴訟司法權實現的必要性

1．填補現代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律條文對某些問題應加以司法控制而實際上沒有實現司法權的現象。因違法相對人不,其他人沒有資格。如果建立行政公益訴訟,賦予公眾對社會公共利益提訟的資格,建立公益訴訟能喚起公眾的自我保護意識，隨著法律意識的普遍提高,在法治社會中,面對不公平、不合法的事,任何一個公民,都有權利通過司法救濟的最終程序得到解決，就可以填補現代法制的空白,從而實現司法權。

2．遏制違法行為發生、實現公民權利義務。建立行政公益訴訟可遏制違法行為的發生,實現公民參與國家管理的權利和義務。生活中一些違法、違規行為時有發生，侵害社會公眾的利益?，F實的民事侵權糾紛中,包括行政機關的“不作為”行為,法律若允許任何公民都可以通過訴訟對侵犯國家利益、社會公共利益的行為訴至法院,則能喚起公民參與國家管理的積極性?？赡苡腥藭f這也可能引訟權利的濫用，但公益行政訴訟的案件范圍是特定的,僅限對侵害國家利益和社會公共利益的行為提起的訴訟,因此,造成濫訴的可能性較小。即使這樣，為防止訴權濫用,可以在行政公益訴訟中建立反訴制度,以追究原告濫用訴權的民事責任。

四、結語

中國應早日建立公益行政訴訟,,實現法律的價值。構建公益訴訟制度有著重要的現實意義。當前，我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性，消除限制原告資格的障礙，賦予任何組織和個人公益訴訟原告的資格是促進公益訴訟司法救濟的前提，也能使我國司法權更好的得以實現。

參考文獻：

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[5]韓志紅．公益訴訟制度:公民參加國家事務管理的新途徑．中國律師．1999(11)．

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十六大以來,我國社會主義市場經濟的建立和發展,必然要建立有中國特色的社會主義公共財政。公共財政:是指國家(政府)集中一部分社會資源,用于為市場提供公共物品和服務,滿足社會公共需要的分配活動或經濟行為。以滿足社會的公共需要為口徑界定財政職能范圍,并以此構建政府的財政收支體系。這種為滿足社會公共需要而構建的政府收支活動模式或財政運行機制模式,在理論上被稱為“公共財政”。公共財政的核心內容是滿足社會公共需求。在我國,建設我國公共財政,需要一個漸進的過程,最重要的一個問題就是政府職能的轉變。只有真正把政府職能轉變到經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務上來,才能建設我國的公共財政。

一、建設我國公共財政,加強政府經濟調節職能

加強政府經濟調節職能,必須確定政府經濟管理權限,按照市場經濟要求,政府退出經濟管理范圍,交給市場去管理。政府是宏觀經濟調控的主體,政府職能轉變是提高宏觀經濟調控能力的基本前提。而進一步轉變政府經濟職能的著力點,是按照市場經濟的要求繼續推進政企分開,同時積極推進政資分開,按照十六大的要求,建立管資產和管人、管事相結合的國有資產管理體制,把政府經濟職能真正轉變到以宏觀調控為重心上來。在我國市場經濟條件下,政府經濟調節職能得到加強,政府利用經濟手段為全社會提供更多社會需求的公共產品。由財政來滿足的社會公共需要重要包括:行政管理、國防、外交、治安、立法等國家安全事項和政權建設;教育、科技、文化公共衛生、社會保障等公共事業發展;水利、交通、能源等公益性基礎建設等等。只有加強政府經濟調節職能,才能建設我國公共財政,才能推動經濟社會又好又快地發展。

二、建設我國公共財政,加強政府市場監管職能

在社會主義市場經濟條件下,作為政府職能轉變的重點職能之一的市場監管,是指政府通過法律法規并依法對包括一般商品市場(消費品市場和生產資料市場)和生產要素市場(金融市場、勞動力市場、技術與信息市場、房地產市場、產權市場等)中的一切行為進行。在我國社會主義市場經濟條件下,甚至是在被認為是市場經濟高度發達的西方國家,政府的職能在本國經濟的發展中仍然起著非常重要的作用。在市場經濟條件下,市場是配置資源的主要方式。但實踐證明,市場不是萬能的,市場有失靈的時候,政府的職能就應該是通過規范與監管市場,去解決市場所不能夠解決的問題。世界上任何一個國家都不可能依靠其他國家的跨國公司來支撐本國經濟向前發展國家要繁榮昌盛,必須有自己的民族產業。因此,在當前形勢下,政府必須加強規范和監管本國市場,建設我國的社會主義公共財政。要以市場為中心,凡是市場能提供的產品,能滿足需求,盡量由市場來提供,政府要逐步退出市場,在市場中起監督管理作用。

三、建設我國公共財政,加強政府社會管理職能

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隨著時代的進步，中國社會民主風氣的發展，在創新性的大潮流之下，以前的一套灌輸式的思想政治教育工作方法已經不再適應思政政治教育的目標，也不能達到預期的效果。這就需要我們思考思想政治教育工作的方法的可行性、科學性、效果性等一系列問題。

通俗來說，方法就是工具，手段。黑格爾在《邏輯學》中說“方法也就是工具，是在主體方面的某個手段，主體方面通過這個手段和客體發生關系?！盵1]

一、關于“灌輸”的思政教育工作的方法

我們中國傳統的思想政治教育工作中的教育者本位的“灌輸”是強調思想政治教育工作中向受教育者單向地傳播先進的意識形態，而受教育者則一味地接受，其到底能不能消化、吸收則不是這種理論考慮的范圍。受教育者和教育者不能進行平等的對話，并不能把自己的意見傳輸給教育者。

在我國，不管是學界還是實踐中，大部分人都是對“灌輸”持否定態度，認為其把受教育者當作完全被動的對象，完全忽視了受教育者的主動性、積極性對教育活動的作用，這種方法并不能滿足對受教育者進行創造性素質塑造的現代社會的要求，無法達到既定的教育目標和教育效果。

簡而言之，灌輸的特征就是單向傳輸?，F實生活中，思想政治教育無處不在，那么這樣的灌輸方法，呈現什么樣的方式呢？首先，常常會導致教育者忠誠于自己的工作，卻背離了受體，忽視了受體的思維和情感；其次，這種獨白式的教育往往不可避免地有些表演的味道；再次，由于教育者和受教育者地位的明確，雙方并不平等，體現了教育者的權力而忽視了民主；最后，在操作的時候，通常把這項工作當成一個任務去完成，而忽略了思想政治教育的重要的意義。

二、思想政治教育工作方法的轉型——走向對話

既然灌輸和說教有著不可避免的不足，我們必須對傳統的教育理論和方法進行深入的反思，從而進行思想政治教育的創新就顯得尤為必要，筆者覺得由獨白走向對話，采用寓教于樂的、啟發式的互動型的教育方式則是必然趨勢。

（一）對話

對話不僅僅指說話，而是一種思想交流活動，是建立在對話主體雙方平等的基礎上的。其中“我—你”關系既不是“人—物”的關系，也不是“人—人”的單向度關系，而應當是主體與客體之間的一種平等和相互開放的關系，即伽達默爾的“效果意識”。[2]所謂效果意識，是指在主客體的交互關系中產生了新的意義，這種意義既不完全屬于主體，也不完全屬于客體，而是雙方共同作用的結果。在對人的研究中并不存在著主客體，只有二者的相互作用，即相互理解，強調在“參與”或交互作用中去獲得真理或意義。

（二）對話式思想政治教育工作的內涵

那么對話理論如何用在當今的思想政治教育工作中來呢，“對話”可謂是個新詞匯，民眾和政府對話，弱國和強國對話都是當今世界比較敏感的話題。通過“對話”式教育，使教育中的人愿意對話、渴望對話而且能夠對話。對話貫穿于各種關系中，對話意味著什么呢？

1.“對話”是讓受教育者介入。教育作為一種培養人的社會實踐活動，其本身就是一種“關系”的存在，要求受教育者不局限于接受，而主動參與。如果沒有一種參與、介入的心態，或者說連教育意向性都不存在的話，那教育活動根本無法維系。其實對話式的思想政治教育不僅僅是態度的培養，更是一種存在方式的形成。

2．“對話”體現了一種平等的關系。對話關系如何形成呢？有一個前提就是“我一你”關系的確立?！拔乙荒恪标P系就是一種“我們”的存在，是平等的，是對權力的一種消解。教育中的對話是對民主精神的一種宣揚，是對民主能力的一種培養。

3．“對話”作為一種生活方式?！蔼毎住笔浇逃嗍且环N生活方式，但這種教育中的生活，是“生活世界的殖民化”[3]，而“對話”式教育是在培養一種生活意識與生活態度，使他們有一種“這就是生活”的意識，使人明白當下的生活對于人生的意義，并能選擇或決定如何生活。

三、如何進行對話式的思想政治教育工作

“對話”式教育因其拉近了教育者與被教育者之間的距離，改變了以往灌輸式的教育方法，為了達到其理想的效果，但是如果把握不好，則會適得其反。因此，在“對話式”教育中，應當把握好技巧。參考了有關學者的觀點，筆者歸納如下：

（一）做好準備，抓住重點

“凡事預則立，不預則廢”，搞思想政治教育工作也是如此，教育者只有在正式教育之前，進行周密細致的準備，在教育中才能做到游刃有余，有的放矢。

1.了解受教育者心中的問題，選準教育的主題。對話式的思政教育則更多從受教育者需要的角度出發，從而選擇教育的主題和方式，相應地去準備材料。對于教育者本人，則要求其具有某一方面的廣泛的知識儲備并且不斷更新，（下轉第232頁）（上接第226頁）從而方便和受教育者的交流。

2．認真選擇受教育者，對具有代表性的問題進行提問或發言。教育者可以就一些帶有普遍性的問題與受教育者進行事先探討，把其中思維敏捷、思想豐富的受教育者挑選出來，動員他們積極發言，把握思政教育過程中的對話方向，從而可以帶動廣大受教育者參與到對話式思想政治教育中來。

（二）善于調動受教育者的積極性

要使對話式的思政教育進行得很好，則需要受教育者的廣泛參與。由于受傳統的受教育者只是充當“接收器”思想的影響，受教育者本能上一般不會積極主動地參與，所以這就需要教育者擺正心態，多做工作調動受教育者的積極性。

1．善于打開話題。如何把話題拋給對話者，使他們愿意說，有話可說，打開話題很重要。一般情況下，教育者一般“拋磚引玉”，自己帶頭發言，啟發受教育者的思路，選擇好一個很好的開頭，創造對話的氛圍，這是教育者要認真去做的。

2．善于提問和點評。在思政教育中，對于受教育者的對話教育者和其他受教育者都應當進行及時的反饋。在對話過程中，教育者應當適時進行提問，從而活躍大家的思維。同時，要組織好一場對話，還需要善于挖掘對話者的閃光點和明顯的不足，從而進行點評并進行鼓勵。

當一場對話結束之后，筆者認為，還需要進行總結和歸納，在這場思政教育中，得到了什么啟發，有什么樣的優勢和不足。當然這種總結，可以由教育者進行也可以由受教育者進行。

（三）控制全局，防止偏離主題

筆者認為，對話式的思政教育雖然強調雙方都以平等的身份參與進來，但是大方向還是由教育者進行把握，并且主持對話。由于發言的人多，每個人的思維的角度都不一樣，所以很容易出現偏題、跑題的現象。這就需要教育者及時引導、把握全局、善于總結。

最后，筆者認為，對話式的思想政治教育工作還需要在實踐中不斷得去摸索、完善和前進。首先我們教育者和受教育者都要有參與的理念和意識；其次，每個人都要正確定位自己，把自己作為主體存在，積極參與到其中去；再次，受教育者的責任重大?？傊瑢υ捠降乃枷胝谓逃ぷ鬟€需要不斷地去做，在操作的時候發現問題，從而有針對性地修正、補充。

思想政治教育是當今最廣泛也最重要的教育之一，其方法也顯得尤其重要。社會的發展要求我們與時俱進，來滿足現實的需要。其方法必須得到新的轉型，提升受教育者的主體性也是創新的嘗試。

【參考文獻】

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前言

中國要發展市場經濟，就必須大力發展證券市場。證券市場不僅具有天然的融資功能，還是有效配置經濟資源的重要手段，它的某些指標還是衡量一國經濟發展狀況，特別是投資者信心的晴雨表，一個國家的宏觀經濟決策和調控政策亦往往通過證券市場反映其效果。

證券公司作為我國證券市場的主要組成部分，經歷了從無到有、從小到大的發展歷程，各種金融創新業務也加快了步伐。但從整體上看，經紀、自營、以承銷業務為主的投行仍是國內券商的最主要業務內容和利潤來源。隨著我國資本市場逐步對外開放，其生存和發展越來越受到威脅。為促進我國證券公司更合理、更有序、更健康地發展，學者大多從如何評價和提升證券公司的競爭力，制約證券公司發展的因素，證券公司的風險監管制度、治理結構、經營模式、營銷能力、人力資本等角度進行研究，對證券公司區位的研究相對較少。正是在此背景下，本文對適于證券公司發展的區位因素進行了探討。

因為證券公司總部的發展情況直接影響著整個證券公司在國內的發展，所以，每個證券公司在選擇總部的區位時都會做一番思量。但是究竟何種區位因素能夠有效促進公司的發展并不十分清楚。本文以擁有證券公司總部(以下簡稱證券公司)的22個城市為對象，結合城市內證券公司的發展情況，探索影響證券公司發展的主要區位因素。

一、區位因素分析

1、資本規模

隨著資本市場逐步開放，國際投資銀行逐漸介入，我國證券公司資產規模普遍偏小已經成了威脅其生存與發展的因素之一。資本數量的多少直接決定著證券公司的抗風險能力和開展業務的能力，公司所在區位擁有的資本數量多有利于公司擴資、融資，促進公司發展。

2、人力資本

人力資本指凝聚在勞動者身上的知識、技能及其表現出來的能力，是一種與物質資本相對應的資本形態，具有其自身獨特的性質，其基本特征有：依附性、動態性、私有性、波動性、群體性、創造性、層次性、潛藏性。員工是企業人力資本的天然載體。與其他行業相比，證券業的經濟效益更加依賴于人力資本的經濟效益產出。證券公司的員工是知識型員，所以，證券公司應落戶于有人力資本優勢的區位，有利于提升公司人力資本的經濟效益。

3、科技實力

區位在科技實力上的優勢能給予證券公司的運作更多技術支持，同時區位內的大學、科研院校、企業研究中心等是證券公司員工的很好來源，此外，科技實力強的區位，擁有的潛在個人投資者也多，這就增加了對公司的業務需求，有利于公司發展。

4、基礎設施

基礎設施是一個區域經濟運行和發展的基礎性保障，是企業賴以生存的重要的外部條件之一?；A設施發育的完善與發達程度直接影響區域經濟的活躍度、開放度，是吸引外部稀缺資源和整合內部資源的基礎性要素，電力、郵電和交通構成區域發展的基礎性環境。證券業所需的技術、信息及其產品主要依賴于現代通訊和網絡設備，證券公司與客戶，以及客戶與客戶之間主要通過網絡等設備進行信息的傳遞與交流，此外，證券公司與外部的交流也需要發達的交通設施，所以說區位的基礎設施對證券公司的發展有著一定的影響。

5、社會區位優勢

社會區位優勢指證券公司所在區位的政治文化區位優勢，不同的區域在國內的政治文化區位是不一樣的，這體現在區域的行政中心等級和科教文中心等級兩個方面。我國證券公司無論在總部的選址或是營業部的選址時都會選擇所在省份的中心城市或是直轄市，這種做法是有一定道理的，因為這類地區的社會區位優勢高。

6、經濟發展狀況

個人投資者、機構和企業進入證券市場的前提是擁有一定量的資本，所在地的人均地區生產總值影響潛在股票需求者和供給者的數量，同時，一個地區的地區生產總值越多，說明企業發展狀況越好，企業數越多，潛在的需要上市融資的企業數量也就越多，所以經濟發展狀況也是影響證券公司發展的區位因素。

二、實證檢驗

本文用證券公司所在城市的特定指標表示對應的區位因素，構成計量檢驗中所需的七個解釋變量，并選取變量對城市內證券公司的發展情況進行量化，構成被解釋變量，利用Eview3.0計量經濟學軟件將各解釋變量與被解釋變量一一進行一元線性回歸，并對其t值及模型的異方差性進行檢驗，分析結果，得出結論。

1、檢驗變量的選取

證券公司發展的好壞不能簡單的用某項經營業績指標來表示，公司發展的好不僅指公司規模大，還要考慮公司的風險控制情況等。王曉芳、王學偉(2008)選擇證券公司經營中的18個參考指標，通過因子分析方法全面反映了我國證券公司的綜合實力，以排名的形式對我國證券公司2006年度的經營狀況做出了全面、客觀的評價，本文中采用了他們的研究成果，用其數據構造實證檢驗中所需的被解釋變量。2006年，我國共有104家證券公司，但是公司的規模存在很大差異，為了更加客觀，只采用前50家公司的綜合得分，剩余64家不進行考慮。前50家公司的總部分布在全國23個城市，用每個城市的證券公司的平均綜合得分表示證券公司在該城市的發展情況，這就得到了檢驗中所需的被解釋變量。

為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區位因素。為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區位因素。本文從《中國城市競爭力報告》中選取了資本數量指數、人才競爭力、科技實力指數、基礎設施競爭力、政治文化區位優勢指數這五個指標依次量化前五個區位因素。另外，經濟發展狀況這一區位因素，用城市的GDP與人均GDP兩個變量表示。

2、樣本數值

對上述各變量的樣本值進行整理，現列表如下。

3、回歸檢驗

利用表2中的樣本資料，將前五個解釋變量分別與被解釋變量——證券公司的平均綜合得分，進行一元線性回歸，并記錄斜率項的t檢驗值。將地區GDP與人均地區GDP這兩個解釋變量與被解釋變量進行多元線性回歸，記錄t檢驗值及F檢驗值。本文采用了截面數據做樣本，對于這類計量經濟學問題，由于在不同樣本點上解釋變量以外的其他因素的差異較大，往往存在異方差性，所以，本文對回歸模型的異方差性做了White檢驗。并給出了與各模型相對應的懷特統計量?；貧w結果見下表。

在5％的顯著性水平下，自由度為20的t分布的臨界值為t0.025(20)=2.086，在10％的顯著性水平下，自由度為20的￡分布的臨界值為t0.05(20)=1.725，因此，前六個解釋變量的參數都通過了5％顯著性水平下的t檢驗，人均地區GDP的參數未通過檢驗，但在10％的顯著性水平下，其參數也通過了檢驗，且給定顯著性水平a=0.05，查，分布表，得到臨界值F0.05(2.19)=3.52，又11.8>3.52表明模型的線性關系在95％的置信水平下顯著成立，即地區GDP與人均地區GDP確實對證券公司的平均綜合得分產生顯著影響。從懷特統計量的值及其伴隨概率看出，每個模型都不能拒絕同方差性這一原假設，即不存在異方差問題。

4、結果分析

通過回歸檢驗，發現七個解釋變量都對被解釋變量產生顯著影響，根據t值的大小，影響程度由大到小的變量依次為：人才競爭力、政治文化區位優勢指數、地區GDP、資本數量指數、基礎設施競爭力、科技實力指數、人均地區GDP?；谏鲜霭l現，得出以下結論：六個區位因素對證券公司的發展有著顯著影響，但影響程度有著些許區別，由大到小依次為：人力資本、社會區位優勢、經濟發展狀況、資本規模、基礎設施、科技實力。

篇（7）

亮旗幟

評論是報紙的旗幟和靈魂，評論不是新聞，又是新聞，它是思想性新聞，它最能體現報紙的立場、水平和品位，是引導社會輿論最直接、最有力的形式。評論就是力量，就是話語權。因此評論應該是黨報最為看重、著力塑造的一塊。在人們的思想意識和價值觀念多元、多樣、多變的今天，黨報必須浸透思想性，以深刻的思考、獨到的見解，提供閱讀張力，永葆與時俱進的話語魅力，讓讀者“享受”思想的盛宴。

譬如，《仙桃日報》結合黨的群眾路線教育活動，在活動啟動之初，便連續推出9篇系列評論，即《為民務實，匯聚競進升級合力》、《破除“”，用實效取信于民》、《打開大門，聆聽“帶刺的評價”》、《找準問題，群眾滿意是硬道理》、《服務群眾，重在“最后一公里”》、《領導帶頭，實打實才能心連心》、《干在實處，敢于向問題“叫板”》、《發展升級，仙桃夢是干出來的》、《積聚能量，大氣場需要大作為》，目的是第一時間發出主流聲音，占據主動地位，為市委市政府中心工作擂鼓助威。在與同城幾家新媒體競爭中，‘新聞評論已成為仙桃日報的一大傳統、一大優勢。每遇仙桃經濟社會發展重要節點時，仙桃日報總以評論開路，充分彰顯新聞評論的“旗幟”地位，得到市領導與廣大讀者的認可。

抓問題

馬克思有句名言：“問題是時代的聲音?！眲⒃粕酵驹岢鲂麄魉枷牍ぷ饕小皢栴}意識”。

面對今天紛繁復雜的新聞事件和社會現象，誰能在認識問題、觀察問題、解決問題上有正確主張和獨家觀點，誰就能站穩輿論陣地。黨報評論應主動應對社會熱點、焦點、難點，抓準人們所關心的現實問題和存在的思想困惑，善于發現問題、提出問題、直面問題、研究問題、回答問題，鮮明表達立場觀點，廓清思路、形成共識，積極推動問題的解決。

例如，仙桃市委曾發出“解放思想，推動跨越發展”的號召，當時仙桃經濟社會發展矛盾相互疊加，問題層出不窮，廣大干部群眾認識容易出現偏差、思想容易走向極端。為了統一思想，消除雜音，《仙桃日報》圍繞？解放思想，推動跨越發展”這一主題，推出了14篇系列評論，分別是《進一步提高對外開放水平》、《大膽突破各種條條框框的束縛》、《最大限度地激發全民創業熱情》、《抓環境就是抓生產力》、《攻堅克難，爭先進位》、《在解放思想中統一思想》、《沖破自我封閉的藩籬》、《解決問題是解放思想的“試金石”》、《率先發展，實現跨越》、《建設“四型城市”唯一選擇》、《提振干事創業精氣神》、《以從零開始的氣魄擴大開放》、《干好干成是硬作為》、《把跨越發展寫在仙桃“十二五”旗幟上》。系列評論的推出。在讀者中產生強烈反響，許多單位將這些評論集結成冊，供本單位干部職工學習討論。

如果黨報評論文章只滿足從表現痛感中尋找，只滿足于提出問題而不提供分析問題、認識問題的認識論、方法論，那么，黨報的評論文章不過是網絡貼文的印刷版，與那些只知挑刺的“憤青”沒多大差別，黨報評論文章也就沒有存在的價值。實踐證明，越是在眾聲喧嘩中，越需要權威解讀，越需要理性聲音。地市黨報評論的價值．正在于為地方經濟社會發展提供辯證認識論。做社會輿論的壓艙石、導流器、減壓閥，讓主流價值有機會在觀念競爭中勝出，為地方改革發展穩定注入更多正能量。

改文風

言之無物，行而不遠。說理生硬枯燥，沒有人愿意看。但在版面上，居高臨下、空洞說教，充斥著大話套話的評論還有不少，嚴重制約了傳播效果。評論的生命力來源于社會實踐，在辦公室坐而論道、冥思苦想，寫不出好的評論作品。要深入基層一線獲取評論素材、錘煉評論觀點，有感而發、有據而發、有理而發，使評論根植現實生活、反映社情民意。河北日報“楊柳青”專欄主筆儲瑞耕從事評論寫作數十載，采訪足跡遍布河北山山水水，他曾經說過，“楊柳青”的寫作，就是“到現實生活中，擷取一朵又一朵、一片又一片帶著露珠的鮮花和嫩葉，編織成理性的花環，再獻給讀者”。這一觀點值得我們學習和借鑒。

在寫作新聞評論的時候，要擺正位置心態，與受眾平等交流，多一些循循善誘、和風細雨，少一些“必須要”“一定要”，以理服人，以情感人。要改進評論語言，把正確的觀點、嚴密的邏輯與生動的表達結合起來，既有獨到深刻的見解，又有通俗易懂的說理，深入淺出、小中見大，使人們喜聞樂見，達到入耳入腦人心的效果。

筆者認為，地市黨報的新聞評論可先從兩種類型上下工夫。

——“今日談”類型?！敖袢照劇笔侨嗣袢請笠话娴闹匾侣劧淘u類專欄，該專欄刊發的每篇文章在400字左右。俗話說：“一寸長一寸強、一寸短一寸險?！倍绦【?、一針見血的短評，是評論中的小匕首、小馬槍。一方面，短評能緊跟新聞，時效性強、觀點鮮明；另一方面，行文上多用短句、節奏明快，文字上凝練精當、簡潔有力，更容易受到受眾的歡迎、喜愛。例如，人民日報今年2月13日一版刊發的《讓八項規定真正成為“鐵八條”》、2月15日一版刊發的《“無良大V”的歪理邪說》、2月17日一版刊發的《改“殼子”，更要改“里子”》等短評，緊跟“關于改進工作作風、密切聯系群眾的八項規定”、“東莞掃黃”、“行政審批圖”等全國性新聞，快拳出擊、犀利點評、抓人眼球。

——“嘉興時評”類型?！都闻d日報》一版開辟的“嘉興時評”專欄很有特點，值得一學。一是題材的本土化，緊扣嘉興經濟社會發展中的熱點事件展開評論，觸摸當地社會的痛處和癢處，引發讀者關注。二是評論員記者化，倡導“第一時間新聞，第一時間發表評論”，強調評論寫作以采訪為基礎，記者自己尋找評論題材，深入采訪、調研、了解情況，務使評論言之有物，言之有理，增強針對性、思想性、啟迪性和輿論引導力，避免大話、套話、空話。像《當增長的手心碰到民生的手背》《樓市戲稱中包含多少形同虛設的監督》《查出違規謹防誤傷百姓》這樣的評論文章，由于接近性和材料掌握得相對全面，很能打動讀者的心。

培骨干

新聞單位業務領域什么人才最缺？缺評論人才恐怕是所有單位的共性問題。當務之急在于盡快補齊隊伍建設、人才培養方面的短板。

一方面，鼓勵本報優秀采編人員參與到評論寫作中來。評論寫作是“智力密集型”工作，評論水平的高下，取決于有沒有一支高素質的評論隊伍。地市黨報要立足本報的采編工作實際情況，有意識地培養一批政治立場堅定、理論基礎扎實、思維敏銳活躍的好苗子，精心雕琢，鞏固評論員人才一陣地。

地市黨報采編人員平時要注重知識的積累，關鍵時候自然會多一分處變不驚的鎮定，多一點成竹在胸的信心。市委、市政府的工作大局、市領導講話要認真學習、深刻領會，對重大社會問題和輿情動向也應密切關注、深入研究。學不能止于一般意義上的了解，而應有所梳理歸納，有所提煉總結。歸納、提煉的過程是加深理解、提高認識的過程，是增強概括能力、提升寫作水平的歷練，會為撰寫評論奠定扎實知識功底，為提高評論水平練就過硬基本功。

篇（8）

在證券市場中，證券商以其特有地位，發揮著促進證券流轉的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的界定與使用不同。美國證券法律沒有直接規定證券商的概念，代之以經紀人（brokers）、自營商（dealers）、人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國、日本的證券交易法通過對證券公司和“證券經營業務”內容的界定間接明確證券商的概念。我國臺灣和香港地區的證券法律則明確規定了證券商的概念。我國證券法未直接采用證券商這一概念，而是規定了證券公司等概念。根據我國證券法第119、129條的規定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司兩類，二者均可從事經紀業務，也就是說，我國的證券公司都可以成為證券經紀人。根據<中華人民共和國證券法）第137條規定：“在證券交易中，客戶買賣證券，從事中介業務的證券公司，為具有法人資格的證券經紀人。”作為證券經紀人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經紀人稱為證券公司經紀人，以別于其他經紀人。

由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據我國證券法第103條的規定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業人員）和非法人的經濟組織形式存在的證券經紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現其證券經紀的功能，因而，證券公司經紀人便成為證券市場的中堅力量，直接與證券投資者發生廣泛的接觸和聯系。在證券交易市場上，證券公司經紀人與投資者之間關系處理的好壞直接關系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和證券法立法目的實現，證券公司經紀人與投資者之間的關系顯得尤為重要。

關于證券公司經紀人與投資者的法律關系問題，世界各國規定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區的不同規定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關概念和制度上的差異，英美法系國家和地區將證券公司經紀人與投資者之間的關系規定為關系，大陸法系國家和地區將這種關系規定為行紀或居間法律關系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國的實際情況。

一、英美法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系之考察

現代社會，英美文化對各國影響極大，在證券業界這種影響更是凸現耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前例，為各國所效仿。

理論上，“英美法認為，經紀人是為獲得報酬被雇于進行討價還價和訂立合同的人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務的人。[1]法律上，（1934年美國證券交易法）第3條第A款第4項把”經紀商“廣泛地定義為”任何他人從事證券交易業務的人，但不包括銀行。“該法注釋中說明，經紀商”純粹是代客買賣，擔任委托客戶之“。[2]美國法院判斷一個人是否經紀商的標準有，（1）該人他人買賣了證券，從事了證券業務?；顒硬灰欢ㄊ侨盏?；（2）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補償；（3）該人向公眾視自己為經紀商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。[3]英國1889年<經紀人法）規定經紀人是人之一。根據有關商事法律規定，經紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種人。[4]可見，英美法系國家法律規定，證券公司經紀人與投資人的關系是關系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司證券買賣業務，證券公司經紀人在證券交易中是投資者的人。那么，英美法系中”“概念的內涵和外延是什么呢？一般意義上的，是由一人代另一人為法律行為，產生的法律效果歸于被人（本人）。[5]概念可分為廣義和狹義。各國民法關于的規定并不一致。英美法系與大陸法系的內涵和外延各不相同。在英美法系國家，法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的主要是委托，有關立法、判例和學說很少涉及法定。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定的職能。在英美法中，有關商事都是委托，而且都是有償的[6].其法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內部關系。合伙被認為是法的一個分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業之間互為關系；雇員與雇主的關系是人與被人的關系，雇主對雇員在業務范圍內的一切活動向第三人承擔責任。第二，企業與相對人進行交易時形成所謂”企業交易“。無論交易以企業的名義，還是以企業成員的名義進行，企業本身須對自由交易產生的侵權之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人都是。前者就是直接，后者是間接。用一位美國法學家的話來說：”廣義乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產的轉讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有制度一切企業都將無法存在?！癧7]為什么英美法系國家或地區的制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是關系的最終真正及主要主題及目的，都是通過人的行動來構成委托人與外人的直接合同關系。這是的核心?！癧8]普通法強調的核心是委托人與第三人的關系，并為了維護這樣的確定性質而付出了代價，就是委托人與人之間的內部關系受到漠視，未能取得充分發展。故在英美法系國家和地區采廣義概念，不僅承認大陸法中的”直接“關系，也承認大陸法中所謂”間接“關系[9]，其間接（或隱名）主要指各種行紀關系及商、經紀人等在商業活動中與委托人及第三人形成的民事法律關系，同時也包括一切非商事性質的不公開人身份的關系[10]，居間人、行紀人、拍賣人等都處于人的法律地位，具有同樣的權利、義務，沒有獨立存在的行紀、居間制度。經紀人、人、中間人成為同義詞。無怪乎，《牛津英漢百科大辭典》將英文”Agency“譯為商、業、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（《中華大辭典》謂中介為媒介之意。），因此，在廣義概念的基礎上，英美法系國家將證券公司經紀人與投資人之間的關系規定為關系是完全正確的，由證券公司經紀人客戶買賣證券符合實務，保證了概念在法律制度中的同一。

二、大陸法系國家或地區證券公司經紀人與投資者關系的考察

大陸法系與英美法系的國家和地區在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關證券公司經紀人與投資者關系的不同法律規定就是明顯的一例。

英美法系國家或地區的系廣義，由委托所生之業務大多，產生委托的法律關系。而在大陸法系國家或地區，由委托所生的法律關系有委托、行紀和居間等。在大陸法系國家或地區，如德國、日本、我國臺灣地區，所稱僅指人以被人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人，系狹義的概念。<日本民法典》第99、100條規定：“人于其權限內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力?！薄叭宋疵魇緸楸救硕M行的意思表示視為為自己所為。”臺灣地區民法上所稱之是人在權限內依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學說上稱之為直接。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應嚴予區別者，系所謂間接。所謂間接，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接人發生，然后依間接人與本人之內部關系，而轉移于本人之制度。由是可知，間接非屬民法上所稱之，只可謂為類似之制度而已。關于間接，民法僅于行紀設有特別規定，于其他情形，則依其內部法律關系處理之。[11]“證券經紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，乃以自己名義為他人計算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可?！盵12]可見，在大陸法系狹義概念的基礎上，證券交易中證券公司經紀人不是投資者的人。在日本證券交易制度中，始終堅持了狹義制度。為了貫徹民法典中狹義制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規定為“傭金”，以區別于民事制度中的“一般”[13]，并規定傭金適用日本商法典關于行紀的規定。我國臺灣地區證券交易法第15、16條更是明確規定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經紀商。很明顯，在大陸法系國家和地區，證券經紀人與人不是同一法律地位，證券公司經紀人與投資者的關系不是關系，而是行紀、居間法律關系。這是由大陸法系國家的、行紀、居間概念和制度決定的。所謂行紀是指當事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費用，為他方辦理動產和有價證券買賣等業務，并獲得傭金。行紀制度源于古羅馬時代。現代意義上的行紀制度可見于法國、德國和日本的商法典，瑞士債務法也有規定。（日本商法典）第551條規定：“行紀是指以自己的名義為他人買賣物品為業?！庇捎谛屑o行為的后果，需由行紀人另為轉移行為，轉給委托人，故行紀實為間接。所謂居間是指當事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機會或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國民法典。法國商法典、德國民法典和商法典以及瑞士債務法中都有居間的規定。日本、德國和我國臺灣地區的證券制度允許證券商從事行紀、居間業務。證券公司與投資者的法律關系是行紀或居間關系。

當然，由于英美證券法律制度領導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規定的“傭金”，日本商法典明文規定它實質是行紀，卻仍沿用“”一詞稱謂它。

三、我國證券法規定的證券公司經紀人與投資者關系的法律思考

關于證券公司經紀人與投資者的關系，我國理論界說法不一。有觀點認為，“從實際運作來看，經紀行為從本質上具有行為的基本特征，確切指民事行為中的委托行為，”[14]即委托關系。有觀點認為，他們之間的關系是證券交易行紀法律關系或證券交易居間法律關系[15].有觀點則認為是信托關系[16].還有觀點認為二者的關系是經紀法律關系[17].立法上，對二者關系的規定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規定證券公司經紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經紀人規定為“客戶買賣證券，從事中介業務”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區，與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區，和中介是兩個完全不同的概念，其內涵和外延都不同。有人認為中介業務就是接受委托，進行競價、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續等等[18]，這與同為本條規定的業務有何區別呢？如何理解該條中規定的與中介的概念及其關系呢？其次，同為，民法通則與證券法的規定有出入。根據證券法第137條的規定，證券公司經紀人的主要業務之一就是客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統，采狹義的定義。依據我國現行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規定，民商法上的“必須是以被人名義實施民事法律行為”，“人以自己名義（而不是以被人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被人，則不得稱為”[19].也就是說在證券交易中，證券公司經紀人必須以投資者的名義在證券交易所進行交易，才為。然而，根據我國證券法第103條的規定，在證券交易過程中，證券公司經紀人執行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的與民法通則規定的制度不一致。若用英美法系的概念解釋我國證券法規定的概念，不但于法無據，而且與中介的概念屬同浯反復。若采民法通則規定的概念，與民法通則規定的概念一致，在規定證券公司經紀人時就不應該采用的概念，規定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當。再次，證券法的有關規定同合同法的規定不一。合同法中專章規定了行紀和居間制度。這些規定將證券公司經紀人的業務界定為行紀、居間，與民法通則的有關概念和規定保持了一致，與證券法的相關內容有別。如（合同法）第419條“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人”的規定將證券公司經紀人與投資者的關系規定為行紀關系。上述種種不同規定導致證券公司經紀人和投資者之間關系難以確定，使證券公司經紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國現在的法律環境下，他們二者的關系應如何定位呢？香港證券及期貨事務監察委員會主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎”，“沒有任何專門的證券法可以獨立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關于金融產品的法律的發展。”[20]其言下之意乃在于證券法應建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統工程來看，性質相同此相近的法律、法規使用的法律概念和詞語及其含義應該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執法者和受法者的執法和受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關系而言，雖然特別優于基本法，但在法律概念上應保持一致。因此，有必要從幾種相近的民法范疇的比較中探尋之。

1.委托和行紀的不同

根據我國民法通則的有關規定，分為法定、指定、委托。委托是基于當事人意示表示而發生權的。委托和行紀在我國古已有之，民法通則中只明文規定了委托制度，卻沒有規定行紀制度，也就是說，只規定-廠委托法律關系，沒有規定行紀法律關系。但現實生活中行紀大量存在，尤其是改革開放以來，行紀業蓬勃發展，延至今日，已成規模。我國實務對行紀是肯定和保護的。合同法第22章，共10個條文，對行紀合同進行專章規定。就我國有關委托和行紀的有關規定與實務以及國外立法規定來看，二者存在以下區別：

（1）身份不同。委托的人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。

（2）名義不同。委托的人以被人的名義從事民事活動。而行紀人則是在委托人授權范圍內，以自己的名義進行活動的。如，我國合同法第414條中規定，行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。

（3）行為效果不同。委托的法律效果直接由被人承擔。行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關系，交易中的權利義務均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉移給委托人。如我國合同法第421條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有類似規定。

（4）行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托的范圍沒有具體的限制，而行紀人只能從事法律允許從事的業務。如我國合同法第414、419條規定行紀人只能“從事貿易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本將行紀限于為物品的買賣或其他非買賣行為。德國的行紀限于為商品或有價證券的買賣行為。我國臺灣地區將行紀限于動產的買賣行為及其他商業上的交易行為。

（5）有無償性不同。委托可以無償，也可以有償，由當事人協商確定。行紀行為是有償法律行為，委托人應該支付報酬。

可見，在我國的法律環境下，委托與行紀有著明顯的區別。根據我國證券法規定，證券公司經紀人接受投資者委托后，是以自己名義入市交易、清算、交割并承擔責任，這實屬行紀行為，二者之間形成行紀法律關系，而不是委托法律關系。合同法第419條的規定正說明了這一關系是行紀關系。區別和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關系下，投資人只能與證券公司經紀人直接發生法律關系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經紀人。若發生證券交易糾紛，投資者無權直接向對方當事人求償。此種法律關系之弊病在于，如果證券公司經紀人不行使求償權，投資者則會因不是當事人，沒有求償權，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此種弊病，我國臺灣地區進行了特殊規定?！盀槭菇灰字Ч谏婕懊袷仑熑位蛟V權時歸于真正下單之投資人，證券交易法在1977年修正時，在第20條第4項規定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人，”[21]也就是說，將投資者視為證券交易的直接當事人，有權超越證券商，直接要求對方當事人承擔責任。臺灣地區的這一修正彌補了將證券公司經紀人與投資者之間的關系處理為行紀關系的不足，值得我們參考。若將二者的關系確定為委托，那么，一旦出現交易糾紛或事故，權利、義務完全歸于委托人（投資者），與證券公司經紀人無關，證券公司經紀人對證券市場和交易不負任何責任，屆時投資者不但找不到相對交易人，而且更難于舉證，其利益必將無法得到及時合法的保護，此與證券法的相關規定及實務相謬。我國證券法將二者的關系規定為關系令人費解，與民法通則規定的委托不符，與合同法相沖突，與我們的法律體系不合。

2、委托與居間的不同

在我國古代，居間早已存在，稱居間人為“互郎”、“牙行”或“牙紀”。古羅馬也有居間制度。民法通則沒有明文規定居間，但我國實務上一直承認居間。合同法第23章專章共4條規定了居間合同。合同法第424條規定，居間是指居間人向委托人報告訂約機會或者提供訂立合同的媒介服務，他方委托人支付報酬。從有關立法和實務上看，委托和居間雖都建立在委托和信任的基礎上，但二者區別很大。

（1）行為的內容不同。委托人本人與第三人簽定合同，并可決定委托人與第三人之間合同的內容，處理的事物一般具有法律意義。居間人僅為委托人報告訂約機會或為訂約媒介，并不直接參與委托人與第三人的關系，辦理的事務本身不具有法律意義。

（2）行為的名義和目的不同。委托人以被人的名義為其服務，對被人負責。而居間人則是以自己名義從事媒介行為，對雙方當事人負有誠實居間的義務。

（3）有無償性不同。委托可以有償也可無償，由當事人選擇決定。居間則是有償的，但只能在有居問結果時才得請求報酬。

可見，委托與居間有著本質的不同。證券法律制度允許證券商從事居間業務，就是說，允許證券商接受委托，為他人報告訂約機會，介紹買方和賣方，或為訂約媒介促成其成交。我國證券法對此未有明確規定，而是在第137條規定了“中介”二字。<中華大辭典）謂中介為媒介。從法律上講，證券法規定的“中介業務”實際上就有：述的居間業務。交易中證券公司經紀人的居間業務為數不少，理應受法律保護。有觀點認為證券經紀商是居間人的觀點與現代各國證券交易的實際情況不甚相符[22].我們認為在一段時間內，隨著行紀人提供的服務越來越全面，可能會大量出現居間人和行紀人重疊的現象，單純居間業務減少，似無存在之必要，但長遠看來，隨著交易制度的完善、交易方式的科技化和市場的國際化，證券交易的方式呈多樣化，證券公司經紀人作為居間人仍有存在之必要。

3.行紀與信托的不同

我國理論界曾經稱行紀為信托，因英美法上另有與行紀涵義完全不同的信托制度，為了區別，而不再稱行紀為信托。英美法上的信托制度，起源寸：中世紀英國衡乎法的用益權制度，其實質是一種轉移與管理財產的制度。信托是指委托人（信托入）將財產權轉移于受托人，受托人則為受益人的利益管理處分信托財產。在行紀和信托關系中，行紀人和受托人雖都基于信任關系，以自己的名義，為他人利益而管理和處分特定財產，但二者之間存在許多不同。

（1）性質刁；同。合同法414條明確規定行紀關系是一種合同關系，信托則是一種財產管理關系，英美法上的信托類似于大陸法中的某些他物權制度。

（2）當事人不同。行紀的當事人為委托人和行紀人，信托的當事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托關系中，信托財產的所有權與利益相分離，所有權屬受托人，利益屬受益人，且受益人不一定是委托人，通常為第三人。行紀關系的委托財產的所有權和利益均歸于委托入，無分離的可能。

（3）行為的內容不同。行紀人主要從事代客買賣等業務，而且必須服從委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理財”，其行為范圍遠大于行紀人所能為。

（4）成立要件不同。信托須以財產交付給受托人為成立要件，行紀則不以交付財產為成立要件。

（5）法律責任不同。違反行紀合同主要承擔違約責任，而在英美法上的信托制度中則有完全不同于合同責任的信托責任[23].（6）享有介入權不同。在委托人無相反的意思表示的情況下，對于受托出售或購入的物品，行紀人可以自己作為買受人或出賣人購入或售出，這就是行紀人的介入權，合同法第419條給予了規定。在信托關系中，為防范利益沖突，禁止受托人擁有介入權，受托人不得將信托財產賣給自己，不得用信托資產購買自己的財物。

可見，在行紀與信托之間，證券公司經紀人接受投資者委托，代客買賣證券，實屬行紀性質，非為信托。

關于證券經紀商在接受投資者委托進行證券買賣時與投資者形成的法律關系為經紀法律關系的觀點[24]，從其對經紀的界定來看，經紀即為我們所說的行紀?！敖浖o是指一方（經紀人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名義為他方利益從事物品的賣出和買入等行為并收取報酬的行為?！盵25]我國臺灣學者陳春山在論述臺灣證券交易法時認為，所謂經紀依民法第576條之規定乃是以自己名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。所謂經紀商，依證交法第15條、第16條之規定，乃是指經營有價證券買賣之經紀或民間之業務者。對經紀的這種解釋及其引用的有關法律條文規定，實際上都是對行紀的定義和有關規定，甚至條文中采用的字眼原本就是“行紀”。我們認為，該觀點所說的經紀法律關系實際上就是行紀法律關系。目前，我國的法律規定和實務中，并沒有規定經紀法律關系，而是將行紀法律關系確定了下來。既然已經有了行紀法律關系，再無必要規定一個與行紀法律關系基本相同的經紀法律關系，“畫蛇添足”，造成不必要的混亂和麻煩。

因此，我們認為，在證券交易中證券公司經紀人與投資者的關系是行紀或居間法律關系。這是由我國的民法范疇決定的。一位知名的法學家曾經提及，如果要執行法律，法律的條文必須準確，以防止不法者在法律漏洞中運作，削弱法律的公信力。對于證券法第137條的規定與民法的有關規定相脫節之處，極有必要由立法機關將證券法第137條規定的“”解釋為適用行紀的有關規定，“中介業務”解釋為居間業務等，以求法律、法規的準確性、完整性、嚴密性，以滿足金融市場發展的要求，更好地發揮證券法的作用。

注釋：

[1]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第53頁。

[2]潘金生主編：《中外證券法規資料匯編》，中國金融出版社1993年版，第771頁。

[3]張育軍：《美國證券立法與管理》，中國金融出版社1993年版，第99頁。

[4]董安生主編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第188頁。

[5]楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社1995年版，第184頁。

[6]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第259頁。

[7]王利明等：《民法新論》（上），中國政法大學出版社，第415頁。

[8]何美歡：《香港法》（上冊），北京大學出版社1996年版，第6頁。

[9]羅伯特。霍恩等：《德國私法與商法》，1982年英文版，第226頁。

[10]陶希晉、佟柔主編：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第265頁.[11]王澤鑒：《民法實例研習民法總則》，臺灣三民書局1996年版，第364頁。

[12]吳光明：《證券交易法》，臺灣三民書局1996年版，第113頁。

[13]參見JapaneseSecuriticsRegulation，p.138.[14]陳學榮：《中國證券經紀制度》，企業管理出版社1998年版，第263頁。

[15]韓松：《證券法學》，中國經濟出版社1995年版，第181-191頁。

[16]李由義主編，《民法學》，北京大學出版社1988年版，第430頁。

[17]吳弘主編，《證券法淪》，世界圖書出版公司1998年版，第54頁。

[18]李雙元、李曉陽主編：《現代證券法律與實務》，湖南師范大學出版社1995年版，第199頁。

[19]梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，第87頁。

[20]梁定邦：《證券法的領域》，載中國證監會主編《證券立法國際研討會論文集》，法律出版社1997年版，第21頁。

[21]余雪明：《證券交易法》，財團法人中華民國證券市場發展基金會1990年版，第128頁。

[22]吳弘主編：《證券法論》，世界圖書出版公司1998年版，第55頁。

篇（9）

論文關鍵詞：民生行政司法救濟

改革開放30年來．我國的行政法學在激烈的社會變遷中已成為一門充滿無限生機的學科。每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論。黨的十七大報告不但確立黨的綱領而且確立了國家的未來發展綱領，隨著我國的國家政策對民生問題的高度關注，對我國的行政法學研究提出了一系列嶄新課題。

一關注民生促進行政法學研究

黨的“十七大”報告明確提出必須在經濟發展的基礎上，更加注重社會建設，著力保障和改善民生。把改善民生作為當前社會建設的重大任務，表明了執政黨及其政府力圖解決民眾最關心、最直接、最現實的利益問題的勇氣和決心，彰顯了對現代國家社會功能的嶄新認識。在轉型時期的當下中國，民生問題已非簡單的衣食住行．教育、醫療，就業、環境、社會保障、公共福利、收入分配等都與民生改善息息相關。在民生問題成為政府基本的施政目標之后，行政法學無疑應當更加關注社會性規制研究。從“十七大”報告的論述上看，發展民主政治將成為我國未來社會主義現代化建設的重要任務。在行政過程中的公民有序參與將打破政府對公共事務的壟斷，然而，在公共部門與私人部門之間進行密切合作的背景下，行政法學的使命就遠非拘泥于對公共權力的馴服，它不僅要防范公權力作惡更要激發公權力行善。隨著公民法律意識的提升，因公權力的行使侵犯私權利而引發的行政爭議也日趨復雜，如何確定及依法保護行政訴訟中訴之利益已成為行政司法領域急需探討的問題。

二關注民生定位行政訴訟中訴之利益

“訴之利益”的定位是行政訴訟中的基礎性概念，它與當事人行政訴權的行使、法院審理范圍的界定密不可分。雖然行政訴訟能夠為公民利益提供有利的保障，但審判權不是萬能的，法院只對能夠審查的行為，由合格的當事人在適當的時候提起的訴訟才能受理。行政訴訟中對訴的利益的審查，旨在明確何種私權利可以對公權力的行使提出質疑，進而避免無意義的訴訟阻礙行政效率的實現。由于訴訟途徑是保障公民利益免遭公權力侵害的最后屏障，而訴權是公民利益得到司法救濟所必需的程序權。

隨著國家政策對民生的高度關注，納入行政訴訟受案范圍需依法維護的“訴的利益”也產生了重大變化。第一，從“自然權利”到“社會權利”的擴大。公共事業的提供和社會福利的保障成為了政府必須承擔的義務，與之相對應的是公民享受這些服務的權利，就業權、環境權等新型權利被納入了法律保護的范圍，法律對于權利的保障已經不限于人的自然屬性，轉而強調為個人充分發展物質、智力和精神活動提供必要的條件；第二，從“法定權利”到“法律保護的利益”擴大。隨著政府角色的轉變，對傳統行政訴訟模式構成了極大的沖擊。一方面，在行政行為已經“無孔不入”的情形下，公權力與私權利的接觸范圍擴大，對公民利益構成了更大的威脅，另一方面，在給付行政的理念下，越來越多的政府行為不再是針對具體相對人做出，而是提供給社會大眾；第三，依法維護的訴訟主體資格擴大化。我國的行政訴訟法頒布之前，公民對行政機關的一直適用民事訴訟法，可以說我國的行政訴訟是從民事訴訟發展而來的，因而民事訴訟中“訴的利益”界定標準對日后的行政訴訟產生了深遠的影響。雖然2000年的《若干解釋》將原告資格擴大適用于“法律上利害關系人”，但《若干解釋》也只是將可以請求司法救濟的“個人利益”的范圍適當放寬，所謂的“法律上利害關系人”仍然是為自己的利益提訟的。隨著社會的發展，政府行為已經滲透到人們生活的每一個角落，在一些公民曾經只能被動接受而沒有任何發言權的領域，有越來越多的人站出來對政府決策說。不”，這對現行法律的空白與滯后形成了巨大的沖擊。從2000年起，壘國范圍內出現了各式各樣的公益訴訟案件，人們紛紛以維護公共利益為己任，有人將其稱為“一場方興未艾的法律運動”。然而面對公眾的熱情關切，由于缺乏制定法的有力支撐。法院只能予以謹慎的回應，這促使我們對如何構建多元化糾紛解決機制進行法理思考。

三關注民生掏建多元化糾紛解決機制

利益統籌促進多元化糾紛解決機制研究。在利益主體和利益內容日益多元化的今天，貫徹落實科學發展觀的根本方法就是“統籌兼顧”，利益統籌貫穿于利益的激勵，表達、協調和保障的壘過程，但關鍵還是體現在對不同利益沖突的化解上。也就是說，多元的利益訴求和多元的利益表達不可避免地會引發不同利益之間的沖突，而利益沖突的消除實際上也就是一個統籌不同利益的過程。在社會沖突不斷加劇的情況下，利益統籌的理念應當貫穿于各種社會糾紛尤其是行政糾紛的解決之中。

(一)構建以行政司法為核心的多元化糾紛解決機制

目前，處于社會轉型期中多元利益主體之間的沖突在不斷加劇。特別是隨著城市房屋拆遷、農村土地征收的強力推行，民眾與政府之間的關系在局部地區日趨緊張．甚至暴力事件也時有發生。盡管行政訴訟制度的實施已有20年之久，但民眾在與政府之間發生糾紛時往往首先采取的都是內部施壓、上訪等非常規性的方式，最后通過司法尋求解決的并不占據主流。私力救濟的盛行特別是潮的涌現反襯出公力救濟尤其是行政訴訟的無能。我國行政復議、行政訴訟受案數長期處于低迷狀態即是明證。也許救濟與法治之間亦敵亦友的悖論關系可能會成為其作為具有補充性的“特殊行政救濟”的理論基礎，但正式行政救濟社會認同度的下降卻值得格外警醒。

筆者認為，鑒于我國當前行政糾紛解決機制的現實狀況．應當著力恢復司法在行政糾紛化解中應有的核心地位．從根本上扭轉行政糾紛解決無序的局面，進而把權利受到侵害的公民從家庭的血緣關系、從居民委員會或村民委員會的地緣關系、從單位的計劃管制關系、從國家機關的非權力化關系(調解關系)中解脫出來。以司法為核心的多元化行政糾紛解決機制的構建至少有三項急迫任務：一是系統改造現行制度，徹底改變是行政糾紛化解主渠道的現狀，二是吸收域外“替代性糾紛解決”(ADR)機制的合理成分建立起公正、透明，專業，有效的行政裁判制度，為行政糾紛的及時化解提供新的渠道；三是進一步修正現行行政復議特別是行政訴訟制度，擴大行政司法救濟的受案范圍，使司法常規手段成為民眾最為信賴的行政糾紛解決機制。

篇（10）

證券公司風險處置是指依據有關法律、法規和政策規定，按照一定程序采取有關措施對證券公司風險進行釋放、控制、化解和防范的過程。證券公司風險處置是化解金融風險的最重要環節之一，對于提高金融制度效率、維護金融體系穩定起著至關重要的作用。

2002年以前，我國高風險證券公司被處置屬于個案，被處置的證券公司主要包括萬國證券和君安證券，另外，還有幾家高風險的證券兼營機構被處置。證券公司因重大違規行為受到處置的事件更多地發生在2002年8月以后。2001年以來，我國證券市場持續低迷，證券公司的經營環境持續惡化，證券行業連續幾年出現全行業虧損，證券公司多年積累起來的風險集中爆發。在這種情況下，監管機構加大了證券公司風險處置力度。2005年7月，國務院辦公廳轉發了證監會《證券公司綜合治理工作方案》，提出了證券公司綜合治理的基本思路、原則、近期和遠期目標，當年處置了12家高風險證券公司。至2006年7月，不足四年時間就處置了34家高風險證券公司，可見風險處置力度之大。

我國證券公司風險處置的幾種主要模式

證券公司作為一種市場主體，存在著經營失敗和市場退出問題。但證券公司又是一種特殊的市場主體，其經營失敗會波及到數量眾多的個人和機構客戶，甚至中央銀行和財政，其市場退出與一般的生產企業相比具有特殊性。所以，各國（地區）對證券公司風險處置都會采取與一般生產企業不同的模式?？偟膩砜?，各國（地區）對證券公司風險的處置模式主要取決于證券公司的風險程度及其對市場及社會的影響程度，主要包括政府救助、并購重組、破產清算、行政處罰和接管等模式。

我國有著與其他國家（地區）不同的國情：我國證券公司絕大多數是國有企業，長期以來受政策保護；證券公司數量多而規模小，行業集中度低，抵抗市場風險的能力差；證券公司對風險沒有清醒認識，幾乎所有證券公司都沒有建立起有效的內部風險管理系統。因此，我國證券公司風險處置模式和程序必須適合我國國情，才能真正化解風險，降低風險處置成本。在我國證券公司風險處置過程中，監管機構首先要求高風險證券公司進行自救，對于不愿自救或難以自救的證券公司，監管機構采取強制處置措施令其退出市場。從近幾年的實踐來看，我國證券公司風險處置模式主要包括政府救助、并購重組、停業整頓、撤銷或責令關閉、行政接管、破產等模式。

一、政府救助模式

規模大的證券公司倒閉可能會重創證券市場，甚至會危及金融系統的穩定，直至影響社會安定。一般來講，政府對出現危機的證券公司進行救助主要是對暫時出現困難的證券公司尤其是對社會影響較大的證券公司，通過注資、貸款等方式幫助其渡過難關，但這并不意味著大證券公司可以永遠受到政府保護，如果已到了無法救助的地步，大證券公司也同樣會面臨被淘汰的命運。

2005年6月以前，我國央行對證券公司的救助主要以再貸款形式進行，如對鞍山證券、新華證券、南方證券、閩發證券的再貸款。后來央行救助證券公司的思路有所改變，中央匯金投資有限公司（以下簡稱“匯金公司”）、中國建銀投資公司（以下簡稱“建銀投資”）的注資模式取代了央行的再貸款。對于被證監會、中國人民銀行劃分為需要國家救助的重組類證券公司，由匯金公司或者建銀投資出面，以股權或債權形式注資，進行階段性的市場化財務重組。同時，央行還給承擔清算關閉證券公司后續工作的中國證券投資者保護基金有限責任公司提供運營資金。從2005年下半年開始，匯金公司、建銀投資分別對銀河證券、申銀萬國、國泰君安、南方證券等數家證券公司進行救助。

此外，由于我國證券公司多數是國有企業，在證券公司風險處置過程中，我國政府對證券公司的救助除了采取與其他國家（地區）相同的央行注資、再貸款等措施外，還采用更換管理層、主導證券公司的合并重組等行政手段。

二、并購重組模式

在成熟的證券市場上，并購重組是處置高風險證券公司的一種常用方式。目前，在我國大多數證券公司面臨生存危機的情況下，并購重組也成為我國證券公司風險處置的一種較為可行的模式，這也是加入WTO之后我國證券行業發展的必然趨勢。

隨著一批高風險證券公司被關閉、托管，以中信證券等優質證券公司、匯金公司和建銀投資等銀行系公司及以瑞銀集團等外資系為代表的三大力量在我國證券業的并購重組中起著主導作用。

中信證券是優質證券公司的一個典型代表，力圖通過兼并將自己做大做強。近年來，中信證券頻頻收購重組證券公司，曾收購萬通證券和金通證券，又聯手建銀投資重組華夏證券等。中信證券還曾要約收購廣發證券，雖然未果，但仍有進步意義。一系列大規模的重組行動使中信證券的證券業務得到迅速擴張，力量不斷壯大。海通證券、長江證券、廣發證券、光大證券、華泰證券等創新類證券公司也加快了并購重組速度，通過托管、吸收、兼并問題證券公司的經紀業務和證券營業部等優質資產，進行低成本擴張。

從2005年開始，匯金公司和建銀投資在我國證券公司重組和證券業整合過程中扮演著重要角色，并成為主導力量。匯金公司通過注資、重組等手段控股了銀河證券、中金公司、申銀萬國、國泰君安等一線證券公司；建銀投資通過建立新證券公司受讓老證券公司的證券業務和相關資產的方式，參與重組了南方證券、華夏證券，通過注資控股了若干家證券公司。

與此同時，幾乎所有知名的外資金融機構對于國內證券公司重組都興趣濃厚，積極參與，其中，瑞士銀行集團（UBS，簡稱“瑞銀集團”）收購北京證券20%股權。北京證券重組模式是外資重組我國高風險證券公司的第一例，到目前為止也是惟一的一例，表明我國證券業對外資開放的程度正在深化，同時對外資進入我國證券業提供了新的思路。

三、停業整頓模式

停業整頓屬于行政處罰的一種。一般意義的停業整頓是企業主管部門依據有關規定，責令被監管企業停止對外營業、對違法違規行為進行調查并糾正的行政處罰措施。由于證券公司業務特別是經紀業務不間斷的特殊性，證券公司被停業整頓并不一定喪失其法人格或業務資格。證監會對證券公司實施停業整頓通常是針對投行、咨詢、受托理財等業務，證券經紀業務通常繼續進行，客戶的正常交易不受影響。如2002年9月9日，大連證券停業整頓工作組公告，指出：“停業整頓期間，大連公司下屬的證券營業部由大通證券股份有限公司托管，繼續經營?！?003年4月3日，證監會關閉了處于停業整頓中的大連證券。

四、撤銷或責令關閉模式

《金融機構撤銷條例》中規定，“撤銷是指中國人民銀行對經其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經營活動，并予以解散”?！蹲C券法》中僅有撤銷業務許可的概念，對證券公司則使用關閉的概念。在我國證券公司風險處置過程中，撤銷和責令關閉的內涵是一致的。目前僅鞍山證券被證監會于2002年8月9日宣布撤銷，當時的依據是《金融機構撤銷條例》，因為鞍山證券是人民銀行批準設立的機構。

與停業整頓不同，責令關閉必然導致證券公司法人資格的消滅，并且具有法律依據，《公司法》和《證券法》中都有相關規定。

自2002年8月以來，對于問題嚴重的證券公司如鞍山證券、大連證券、佳木斯證券、新華證券、大鵬證券、南方證券、漢唐證券、昆侖證券、武漢證券、閩發證券等20多家證券公司先后被取消業務資格，并被撤銷或責令關閉。

五、行政接管模式

行政接管是指當金融機構出現財務危機時，由監管當局以及政府強制性接管其經營管理的政府行為，是金融監管部門對金融業務經營機構實施的強制性行政干預措施。行政接管的典型案例是南方證券被證監會和地方政府聯手行政接管。2004年1月2日，證監會、深圳市政府聯合對南方證券實施行政接管，并派駐行政接管組進駐南方證券，全面負責南方證券的日常經營管理。

由于南方證券規模巨大，當時市場上沒有任何一家證券公司有實力托管南方證券，而且南方證券的風險底數不清，如果直接關閉南方證券，又會對市場產生較大震動。如何處置南方證券這樣巨無霸型的證券公司還需要根據實際情況進一步研究，因此，監管部門最終選擇了行政接管的方式。

六、破產模式

對高風險證券公司采用停業整頓和責令關閉的處置模式都可能引發證券公司破產，而證券公司破產又涉及一些特殊的法律問題，與普通企業破產在受理條件和清算程序方面既有共性，又有區別。大鵬證券是第一家通過破產方式退出市場的證券公司。

大鵬證券風險處置的步驟是：先將其經紀業務托管給長江證券，而后責令大鵬證券關閉并處理其證券類資產，組織行政清算組全面接管公司。在厘清大鵬證券資產狀況的同時，妥善安置其員工，處理好個人債權及客戶交易結算資金收購相關事項。最后步入法律程序，申請破產。2005年1月14日，大鵬證券因挪用巨額客戶交易結算資金被中國證監會取消證券業務許可并責令關閉，2006年1月24日深圳市中級人民法院宣告大鵬證券破產還債。

通過司法程序破產對大鵬證券進行風險處置是一次積極探索，標志著我國證券公司的市場退出已開始步入法制化、市場化軌道。

2006年8月16日，南方證券嚴重資不抵債，不能清償到期債務，符合法定破產條件，深圳市中級法院宣告南方證券破產還債。

除以上六種主要的證券公司風險處置模式外，還有一些其他模式，如轉實業公司模式、取消證券業務許可模式和外資捐贈模式等。

發達國家和部分新興國家或地區的政府對高風險證券公司的處置都非常重視。經過長期探索，他們已建立了一套完善的且行之有效的處置機制，積累了豐富的證券公司風險處置經驗，主要包括建立相對完善的證券公司風險處置法律法規體系、建立基于資本充足性的證券公司風險預警指標體系、采用多種化、市場化的處置方式以及配套的投資者保護制度等。

在我國，證券監管機構自2002年開始的對證券公司的風險處置工作取得了很好的效果，一系列適應我國證券公司風險處置實際的規則制度已基本建立起來，并不斷完善。但是，由于我國證券市場發展時間短，制度建設跟不上，在證券公司風險處置過程中還存在不少問題，主要包括風險處置的法律法規不健全，處置過程中的行政手段多于市場化手段，過多行政干預加大了處置成本和道德風險等。

一、證券公司風險處置相關法律法規不完善

目前，我國有關證券公司風險處置的規定分散于《公司法》、《證券法》以及《證券公司管理辦法》、《證券經營機構自營業務管理辦法》、《金融機構撤銷條例》、《證券公司管理辦法》和《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》等相關法律法規中，沒有關于證券公司風險處置的專門法規。近年來被撤銷、關閉以及被托管的高風險證券公司公告中均沒有指出其具體的違法行為和適用的法律條款。而且，相關規定缺乏嚴密的邏輯性，很不完善。

有關證券公司停業整頓、撤銷或關閉等風險處置的相關法律法規雖然得到法律的確認，但相關規定十分簡單、粗略，過于原則，缺乏可操作性。

此外，在已有的法律框架下，一些概念缺乏明確的法律界定。例如，責令關閉和撤銷是否為同一概念？有待法律明確界定。

而境外成熟證券市場已形成一套完善的證券公司風險處置法律法規體系，立法相當完備，基本上包括了證券公司退出的各個環節，使證券公司風險處置工作有明確的法律依據，并具有很強的可操作性，不僅可以提高風險處置效率，而且可以最大限度地減少給投資者以及整個社會所帶來的負面影響。

二、行政化手段多于市場化手段

在我國證券公司的風險處置實踐中，政府的行政干預過多，使用更多的是行政手段，而不是市場手段。而境外成熟市場在處置高風險證券公司時主要依賴市場化手段。

由于沒有證券公司破產方面的法律法規，在對技術上已經破產的證券公司處置方式的選擇上，監管部門只能動用行政手段而不是法律手段和市場化手段，即只能選擇撤銷、關閉等行政破產的處置方式，而無法采用破產法中的和解程序、重整程序，使本來有希望通過和解、重整獲得新生的問題證券公司失去了重組的機會。政府在證券公司的并購和重組中過度保護，管得太多太細。我國規模日盛的證券公司兼并、重組體現出行業發展的行政化、官僚化和特權化傾向[8]。一些地方證券公司遭遇生存困境時，地方政府總是傾向于將?。ㄊ校﹥鹊臋C構重組以解危難。1996年，在上海市政府的干預下，地方財政鼎力挽救，將萬國證券并入申銀證券之中；1999年同樣在上海市政府的干預下，國泰證券與君安證券合并，并成為具有37億資本金的證券公司。另外，由于我國證券市場和證券公司產生的歷史較短，在《企業破產法(試行)》、《公司法》、《證券法》、《證券公司管理辦法》、《金融機構撤銷條例》等有關的法律法規中沒有制定任何條款來規范對證券公司的行政接管，在實際操作過程中只能以行政力量為主導，透明度不高。

行政壟斷權在我國證券公司風險處置過程中起著重要作用，在很大程度上是當前特定制度環境的產物，是由我國證券行業特殊的產權結構和背景決定的。

三、過多行政干預成本高昂，助長證券公司道德風險

過去幾年里，我國政府在證券公司風險處置問題上一直起著“最后保護人”的作用，通過提供再貸款來填補客戶交易結算資金缺口。自2002年8月以來，在處置高風險證券公司的過程中，央行先后向鞍山證券發放40多億元再貸款，向新華證券發放14.5億元再貸款，向南方證券提供80多億元再貸款，向遼寧證券提供40億元再貸款……據統計，央行向近20家被關閉或托管的證券公司提供的再貸款資金達數百億元。從目前情況看，這些再貸款已無收回希望，最后買單的將是中央財政——由全民承擔證券公司違規經營的后果，這不僅加重了中央財政負擔，而且還助長了證券公司的道德風險。

政府干預下的證券公司并購重組也付也了高昂成本。為了國泰證券和君安證券的合并，上海市政府注入18億元資產，其中現金14億元。而當年申銀證券與萬國證券的合并究竟耗費了地方財政多少納稅人的金錢無從知曉，也不知道申銀證券究竟從萬國那里接受了多少壞帳。但有一點非常清楚，這個在中國證券市場歷史上的第一次證券公司合并卻助長了中國證券公司作為官辦企業尤其是官辦金融企業的道德風險[5]。

匯金公司和建銀投資對證券公司的重組模式比簡單的行政注資是一個進步，但匯金公司用于重組和救助的資金來源、獲得渠道并沒有明確披露。匯金公司作為國有資本的代表人行使股東權利，同時幫助央行行使金融穩定的職能，如果不加限制地參與證券公司救助，可能會在客觀上助長證券公司投機冒險動機和不承擔投機失敗責任的風氣。

由于證券公司存在很強的外部性，當證券公司陷入危機時，政府對危機證券公司進行一定程度的救助和干預是必要的。但是，過多的行政干預即使使瀕臨破產的證券公司通過行政手段而非市場優勝劣汰的競爭機制生存下來，但這些公司卻永遠成長不起來。而且，證券公司將應承擔的風險完全轉移到政府身上，道德風險的積聚最終將轉化巨大的金融風險。由于違法違規經營的成本遠低于收益，促使證券公司為追逐一己私利的最大化鋌而走險，過度從事高風險的業務或者違規經營，導致證券市場上出現“劣幣驅逐良幣”的現象。而境外成熟證券市場監管當局對證券公司風險處置進行的各種干預都是建立在市場和法律基礎之上的，其基本行為準則以完善的法律法規為依據，并充分尊重和遵循市場經濟規律的內在要求。

完善我國證券公司風險處置工作的政策建議

境外成熟證券市場已建立了市場化的證券公司退出機制，并不斷完善。相比較而言，我國證券公司風險處置過程中還存在著較多問題。因此，為完善我國證券公司風險處置工作，本文提出如下建議：

一、完善相關法律法規，加強證券公司風險處置的相關立法

為使證券公司風險處置工作規范運行，迫切需要建立并完善一整套有關證券公司風險處置的法律法規，即建立健全證券公司市場化退出的法律機制，使證券公司的退出有法可依，也使管理層的干預建立在法律與市場的基礎之上，這是做好證券公司風險處置工作的根本。

應盡快出臺與證券公司風險處置密切相關的《證券公司風險處置條例》，明確證券監管部門在證券公司風險處置過程中的行政處罰權力和行政執法程序，指導證券公司風險處置工作順利開展。

應制定《金融機構托管接管法》，對托管和接管證券公司的實施方案、退出托管接管的方案選擇，托管接管中各利益方的權益保障以及托管接管的程序、期限、后果等做出明確的規定，減少在實際操作過程中的以行政力量為主導的做法，降低隨意性。

應盡快制定《公司并購法》，在其中對證券公司的并購做出具體規定，同時完善《公司法》中對公司收購的規定，為證券公司之間的收購提供更具體和可操作的程序設計，形成一個完善的并購法律體系。

應盡快完成對現行《金融機構撤銷條例》、《破產法》的修訂，對證券公司的撤銷關閉作專門規定，或者制定《證券經營機構撤銷條例》，對證券公司停業整頓、責令關閉等制度做出具體規定。建議在《破產法》中針對證券公司破產做出特別規定，或者直接制定《金融機構破產法》，使證券公司破產有法可依。

應研究修訂《刑法》相關條款，加大對證券違法犯罪行為的懲處力度，并積極探索建立金融特別法庭和金融仲裁機構。

此外，要借鑒成熟證券市場的做法，盡快制定《證券投資者保護條例》，使投資者的利益得到法律保護。

二、不斷完善責任追究制度

從我國目前有關的法律法規和部門規章來看，在證券公司的違法違規行為受到處罰后，缺乏對控股股東及其高管人員追究責任的規定，也缺乏對有關人員追究民事責任的規定。而不斷完善責任追究制度，強化證券公司處置中的個人法律責任，以實際控制人為主線，全方位地追究有關責任人（尤其是自然人）的法律責任，是防范風險的重要保障，是逐步建立健全防范證券業風險的長效機制的重要環節。

首先，要加強監督，實行高管問責制。公司高管人員對公司的經營管理負有重大責任，其職業道德、業務素質、遵規守法意識對公司的依法合規經營有著決定性的作用。對公司的責任追究如果不能同時落實為高管人員的個人責任，其懲戒和約束的效果將是有限的。因此，在證券公司風險處置過程中，相對于嚴厲處罰查處證券公司違法違規行為，對涉嫌違法違規的相關責任人的責任追究，尤其是追究公司高管人員的責任，顯得更加重要。

其次，在日常監管中，應逐步構建“以責任監管為核心”的證券機構監管體系。可以借鑒香港證監會的做法，推行高管及從業人員“公示”機制，將高管及從業人員任職資格的取得、喪失和變動情況，尤其是處罰情況，在網站、報紙等媒體進行持續性地公布，將高管人員置于包括廣大投資者在內的社會各界監督之下，增強高管人員的自我約束意識，建立社會監督體系，防止高管及從業人員“東家違規，西家就職”的現象。

再次，要嚴格落實責任追究制度。對違法違規行為要一經發現立即查處，堅決做到發現一起、查處一起，嚴厲打擊各種違法違規行為。要針對責任人過錯的輕重對其進行相應處罰，責任人過錯嚴重，已構成犯罪的，由司法機關依法對其追究刑事責任。

三、創造良好的監管環境

政府對證券公司監管的目的是通過法律法規建設和違規處罰措施建立良好的市場運作環境，以最大限度地降低市場的系統風險和提高市場整體運行效率。監管和證券公司的創新與發展并不矛盾，相反，監管應為證券公司創新和發展創造良好的環境。從各國（地區）的經驗來看，寬松的監管環境對證券公司創新至關重要。政府在證券公司管理中的職能是制定法律法規等游戲規則，監督規則的執行情況，并對違反規則的證券公司進行處罰。政府是證券市場的裁判，不應參與證券公司具體的業務管理。從證券監管角度講，政府對證券公司的監管，既要防止監管缺位，又要避免監管過度。

而在我國，證券的發行、定價、上市交易等等各環節一直由政府行政主導，證券公司只是充當一個配角。近幾年來，我國整個證券行業面臨生存危機，表面上看是違規經營問題，而實際上導致證券公司目前狀況的根本原因是市場制度設計中對證券公司的定位存在問題，沒有通過制度安排為證券公司提供業務創新的機制，在對證券公司的監管中，政府的行政干預過多，存在監管過度問題。

因此，為規范我國證券公司的業務發展，應減少行政干預，為證券公司的規范發展和創新營造良好的監管環境。減少證券發行審核以及交易過程中的行政干預，并不是弱化和否定政府的監管職能，而是讓政府回到裁判的位置，使具備條件的證券公司，在風險可控、可測、可承受的前提下，努力開展組織創新、業務創新和經營方式創新，實現自身的良性發展。

四、完善投資者保護制度

2005年9月，中國證券投資者保護基金有限責任公司成立，投資者保護制度建立起來。作為證券市場的一項基礎性制度建設，投資者保護制度的建立將通過市場化手段解決證券公司風險處置問題，取代“券商謝幕，政府買單”的行政關閉模式，有利于建立證券公司風險防范和處置的長效機制，促進證券公司破產清算機制的形成。各國（地區）建立的投資者保護制度和基金運作模式均是市場化的應對市場風險的制度安排，但由于我國相關制度缺失、資金缺乏等，證券投資者保護基金公司短期內難以發揮其應有的作用，還應加以完善。

我國證券投資者保護基金應充當自律監管體系的補充，充分發揮對證券公司風險的監控作用，加強對會員公司財務狀況的監控，當發現某證券公司出現可能危及投資者利益和證券市場安全的重大風險時，應向證監會進行匯報和提出處置建議。對于有希望扭轉的證券公司，幫助其重新安排組織經營，甚至給予資金援助；對于無法挽救的證券公司，則通過法院對其宣布破產，負責制定財產接管人，全面清理證券公司資產，并保障投資者利益，充分發揮證券投資者保護基金在證券公司風險處置中的作用。

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