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2．福利國家理念下以“合理性”標準評價公共行政行為福利國家由英國W·坦普爾在《公民與教徒》中用以區別“福利導向的民主國家”與“權力國家”。福利國家包括混合經濟、充分就業、收入再分配和社會福利四個方面的內容，其中的關鍵內容是社會福利。福利國家理念目的在于鞏固資本主義國家的合法性，削抵沿著資本財富增長邏輯產生的負面社會影響。福利國家有三種模式:自由的福利國家、社團主義福利國家、社會民主主義福利國家。自由的福利國家仍然關注限制國家行動的邊界，社團主義福利國家強調權利的平衡，社會民主主義福利國家謀求普遍的由國家提供的待遇水平。雖然各國對實踐福利國家理念有差異，但也存有基本共識，那就是國家應該矯正市場失靈，維持社會公正、平等。福利國家理念對公共行政直接滲透的后果就是給付行政時代的盛行。給付行政突破了傳統以“合法性”標準評價判斷公共行政行為的框架，但也向行政機關提出了新的挑戰，那就是在資源稀缺的基本前提下行政機關如何為公眾提供“從搖籃到墳墓”的正確、適當的服務。基于上述轉變，大陸法系與英美法系國家的司法審查由僵硬的“合法性”審查范圍延伸到行政裁量權“合理性”審查范圍。在大陸法系德國，對行政行為合理性的審查主要適用“三階理論”，即比例原則，通過必要性、妥當性、法益相稱性三個標準予以權衡認定行政行為是否合理。在英美法系，由于對如何正面認定行政行為的合理性存有判斷上的分歧，轉而依靠反面排除即通過不合理性的認定來確定合理的行政行為，凡是不屬于不合理的，就是合理的。具體而言，不合理包括兩個層次，一般不合理和實質不合理，一般不合理又主要指不相關考慮和不考慮相關因素，以及行政行為發動動機不純正;實質不合理則指Wednesbury不合理，Wednesbury不合理為英國格林法官創設，是指明顯荒謬的，極其違反邏輯或公認的道德準則的行政行為。

3、公共行政應當從過去的價值中立轉變為考慮公共行政的價值和信仰問題;現代公共行政關注的重點應當包括政府的倫理、誠信、責任等問題;有效的公共行政應當是在主動與參與的民眾意識的系統中加以界定的。顯然，在上述理論看來，傳統的由政府主導和提供的公共行政服務的理性模型的正確性和官僚模型的有用性已經受到了社會及民眾的質疑和批評。雖然市場化、多元主義長期以來被一些學者和官方用來解釋公權力的運作，并且被視為有效制度設計之理論依據，但是，面對現代社會民眾日益變化的公共行政服務需求，市場化、多元主義已經無法成為注釋公共行政的理論依據。正如弗雷里德克森教授所說，傳統的或者古典的公共行政追求兩個問題的答案:我們如何以現有的有限資源提供更多更好的服務，或者說在維護現有的服務水準下我們如何花費最少(強調效率)而在現代社會，民眾需要的公共行政服務除了要求以上兩個方面之外，還要再加上另外一個更加重要的問題:公共行政提供的服務是否能夠促進社會的公平?正是社會和民眾對現代政府的公共行政服務中提出了這一更具正義性的價值新要求，加速了公共行政服務范式的變遷。在公共行政學學科史中，著名的西瓦(沃爾多)之爭中，西蒙主張用邏輯實證主義建立一個公共行政學的經驗理論，也就是能使公共行政學成為一門科學，沃爾多認為公共行政學應該關注價值問題，建立一個關于公共行政學的規范理論。“效率顯然是手段而不是終極目標，終極問題應該是“為何而效率”(Efficientforwhat)”。促進社會公平正義顯然體現了公共行政的規范價值關懷。

4.企業問責以崗位責任為基準判斷職業行為的正當性“行政主要指國家行政，也包括非國家行政，非國家行政主要指私行政，即私人企業、組織、團體的執行、管理活動”。企業治理的主要目標之一就是為了提高企業的績效，現代企業是典型的營利法人，財富增長是其首要目的。現代企業在逐利過程會進行許多重要的活動，“現代管理學之父”法國學者法約爾認為:管理活動是企業活動之一，它與技術、商業、財務、保安、會計等活動一樣，應集中處理，并且與企業的一般活動應當分開，獨立執行。正因為如此，管理專業才得以發生。但是，企業內部的行政管理著重表現的管理職能是計劃、組織、指揮、協調和控制五大類。由于企業治理在法律范疇上屬于典型的私法范疇，企業治理的目標就是為了生存，所以無論是企業本身還是參與企業管理的股東、董事、監事、經歷以及高級管理人員，在本質上都是屬于追求經濟效益的經濟人，他們時刻關注的都是企業和自身的財產增減，其行為動機和影響其行為選擇的核心因素也當然是經濟誘因，股東、董事、監事、經歷以及高級管理人員在對企業進行管理時在本質上要經常考慮的也是財產權利(行為成本)。以財富最大化為目標的企業在私行政中表現出幾大特征:對目標進行清晰的陳述;對目標的實踐路徑以效率為導向嚴格審查;以崗位責任為行為標準測量績效產出;強調經濟誘因;著重結果而非程序。所以，在企業私行政管理活動中，判斷職業行為是否正當是以崗位責任為依托的，因為崗位責任是被分解了的企業目標，是達致企業目標的不能脫漏的環節。崗位責任是否恰當、正確的履行也是測度職業行為是否正當的標準答案。

二、公共行政問責與企業問責差異比較

1.必須承擔相應的政治責任、管理責任、法律責任、績效責任、倫理責任和必要的說明解釋責任。作為一種對政府公共行政管理進行民主控制的制度安排，責任政府就意味著要有確保政府責任實現的控制機制，這一機制應當包括兩部分:一部分為外部控制機制，即立法監督、司法監督等;另一部分為內部責任控制機制，如政府內部的行政監察，公共行政問責也屬于行政系統內部的自律、自制行為。企業問責強調行政崗位自律，更強調非行政崗位工作人員是否履行崗位責任。企業問責是指除代表國家公權力及社會組織的公共行政之外，企業內部對企業在崗人員在其工作職責范圍內，因不適當履行職責或者不適當作為或者不作為，貽誤工作，給公司造成不良影響和后果的行為進行責任追究的制度。企業管理活動中引入問責制，對于建立現代企業制度、強化企業實現整體性目標，是十分有益的。第一，企業可以利用“問責制”這支“鐵手腕”，切實改變在崗人員工作作風，增強責任感。第二，可以使企業管理更加的科學、規范、透明。以清晰陳述的崗位責任作為判斷工作人員職業行為的正當性有利于防止追究責任的隨意性，無邊無際的散漫化。第三、有利于企業文化養成。通過建立企業問責制，無論是廠長經理，還是普通職工，都會更加兢兢業業，努力避免失誤的發生、損失的發生、虧損的發生。企業問責雖然也強調對企業的行政管理崗位問責，但更強調對企業技術崗位、生產崗位的問責。因為崗位責任是分解了的企業目標，企業的績效增長的關鍵依托點是技術崗位、生產崗位的責任是否得到了切實履行。強調技術崗位、生產崗位的問責將使普通職工利益與企業利益一致化，形成職工“組織化”的倫理人格。普通職工融入追求社群主義、團隊精神的氛圍之中，其形成的忠誠、責任意識有利于消除職工作為個體經濟人產生搭便車、機會主義的不良傾向。企業常態的問責機制根本目的不在于懲戒行政崗位工作人員，更在于預防、教育一般職工。從而在普通職工中也形成“有紀律的思考”和“有責任的思考”慎獨慎微的常態思維習慣。

2．啟動公共行政問責與企業問責的前提不同企業問責是典型的績效問責，它強調的是“有為”、“增收”，企業建立問責機制屬于標桿管理的一個環節，標桿是組織體基于行業特點、外部原因綜合考量后期盼的業績水準。而公共行政問責雖然也強調要提高績效，但由于公共行政服務的特殊性，就決定公共行政服務在進行時，除了要考量效率(最大多數人的最大幸福)之外，還要考慮促進社會公平正義等問題。正因為如此，啟動公共行政問責與企業問責前提不一樣。企業問責的實質前提是企業管理人員或者員工在面對顧客或者消費者時，因為某些行為不當而導致消費者消費的減少或不滿意，從而基于企業市場份額“縮水”、財產減少而啟動的問責。而行政問責的實質前提則是政府在行政管理過程中，因為某些行為導致社會或者民眾的需求沒有得到滿足，甚至是損害了社會或者民眾的合法利益，或是有損社會公平正義，從而啟動問責。所以，第一，公共行政問責的發動動機較多是因為損害了相對人的合法權益(損他);企業問責更多是因為職工職業行為損害了企業自身的成長業績。第二，企業問責中的被問責行為評價標準非常明確、清晰，即崗位責任;公共行政中被問責的行為有時可能僅僅是依據模糊的倫理性、道義性標準。第三、由于公共行政中個別職員屬于公眾人物，其在非公務期間的私人行為可能嚴重失當而被問責，但企業問責在所不問。綜上，公共行政問責啟動的標準遠遠低于企業問責標準。

3．公共行政問責與企業問責的問責依據有差異企業的問責機制是一種企業的自治行為，屬于同體問責，其沒有資格去建構一種異體問責機制，異體問責機制只能是法定主體依照法定權限、程序完成的具有法律效力的制度建構。作為企業自治的同體問責，其旨在建構一種超越“違法責任”、“違紀責任”的管理機制。它以“崗位責任”作為基點，通過問責制形成一種系統性的結構力量，發揮其對企業的整合和調節功能。正因為如此，公共行政問責與企業問責所依據的規范不同，對于規范的有效性所偏重的要素更不同。規范的有效性通常要得益于規范本身的合法性和合理性之保障。從這個方面而言，企業問責更加強調合理性，即只要問責依據的規范沒有違法法律規定即可。而行政問責則不同，合法性是進行行政問責的基礎，而在此基礎之上它又必須要強調問責的合理性，只有這樣才能夠做到即行政問責的合理合法。因為二者在提供服務時，它的自由度和范圍有著巨大差別。行政服務的提供者通常在其職責上會有嚴格的明文規定，因為政府必須保證服務提供的穩定性。而企業在提供服務則沒有嚴格的規定，企業通常是鼓勵盡可能創新服務。一方面，因為企業的服務對象較為單一，在創新服務方式時有較強承受失敗結果的能力。另一方面，一旦在某一單一服務對象上的創新服務得到成功，其所能帶來的績效增長將遠大于可能造成的損失。所以企業更愿意也更敢于冒險更敢于結合企業與市場變化制訂新規范。

三、局司合一的煙草公司適用不同的問責標準

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實證行政法學包括理論實證主義和經驗實證主義兩個維度的知識，前者旨在分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系，后者關注的是各種現實因素是如何決定或影響行政法規則的形式和運作的。研究關于行政法“是什么”的問題，主要描述真實世界中的行政法是怎樣存在的，解釋存在原因，預測立法安排能不能實現既定目標，分析其實施后果是怎樣的這類問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。要求研究者在行政法的現象世界確立一種關于人類行為的實證理論，并以此為指導，在邏輯和事實上為行政法現象提供因果分析。理論實證最基本的研究規則是要求理論假設在邏輯上滿足一致性標準，避免雙重行為動機假設導致行政法分析基礎的不一致性。經驗實證是指對理論實證過程中提出的假設條件、理論假說的結論及其預測的檢驗。經驗實證所利用的統計資料應具有充分廣泛性和代表性，同時避免主觀因素對數據和選擇數據的影響。由于實證研究的客觀性，一切實證命題和學說原則上都具有可驗證性，從廣泛的意義上看，它有三個爭議性的標準：一、孔德傳統實證主義的“經驗上的可檢驗性”標準；二、石里克為代表的維也納學派（邏輯實證主義）的“邏輯上具有可檢驗性”標準-命題在邏輯上具有證明的可能性即可，而不必在經驗上具有證明的可能性，不是可證實性，而是原則上可檢驗性；三、是波普爾的“可證偽性”標準。第一、二個標準都隱含著歸納邏輯，波普爾認為，歸納法只能告訴人們過去，不能告訴人們未來。一切知識命題，只有在邏輯上能被證偽它才是科學的，否則就是非科學的。波斯納說：“我們不應當忘記物理學的一個重要分支，天文物理學，就大部分不是一種實驗科學；不要忘記還有其他非實驗性的自然科學，包括地質學和古生物學；不要忘記科學中最重要的理論，明顯的有生物學和地質學中的進化律，作為一個實踐問題就不能被證偽；不要忘記實驗也非常可能出錯，因為一個被排除的變量也許就是這個實驗試圖測定的真正的原因，而實驗發現為原因的變量也許只是與真正原因相關聯的事物。”因此人們對實證行政法學的命題和學說可做出真偽判斷，凡有爭議的地方，均可進一步澄清，最終在事實和邏輯分析上，可望達到一致。例如對“政府規模越大、經濟增長越快”這一實證命題，原則上是可以通過調查分析和邏輯分析確定真偽。

規范行政法學研究任務是如何在一些基本價值共識前提下，發展出表述和實現行政法價值觀的命題和學說。規范行政法學旨在說明行政法“應當是什么”問題，它涉入兩個領域研究：一是純粹的價值判斷領域，探討行政法應當做什么，不應當做什么之類問題；二是具體制度選擇領域，或者稱“行政法制度學”。這種研究涉及制度運行中人類行為動機、信息和激勵等機制設計中復雜的問題。涉入行政法“應當是什么”或“如何改進”等規范問題的討論時，分歧就會出現。因為對不同立法規則的選擇及其實施的福利后果的影響，通常會對一些人有利，而對另一些人有害。對問題的討論，必然涉及“價值判斷”和“基本價值判斷”之類的概念。規范行政法學只能深究到基本價值判斷為止。在研究規則上面臨的基本約束是它能否從一個或幾個簡單的基本價值判斷出發，依據不同的事實假定，建立起一系列表述和實現行政法價值觀的，在概念上得到明確界定，在邏輯上具有內在等級序列的命題和學說。規范行政法學的目的就在于發現一個由規范或規則組成的等級系列，這一系列的最高點是一個或幾個價值原則，其較低水平的規范或規則可以用較高水平的來加以解釋或“證明”。但最好的制度安排是以制度可執行性為前提的，因此研究者有義務對自身提出的立法建議做有說服力的實證研究。

針對價值判斷具有多樣性和主觀性的特點，價值命題無法證實或證偽，在維也納學派里提出了一種激進的看法認為：“一種價值或規范的客觀有效性不可能（甚至按照價值者的意見）用經驗方法加以證實或從經驗的命題中推論出來；因此，它甚至不可能有意義地加以斷定”。因此也就不存在真偽判斷標準。基本價值判斷上的分歧具有濃厚的倫理解釋色彩，是不能通過事實和邏輯上的討論強制達到一致的。人們可以提出多個規范命題并且自圓其說，但永遠不能因此自視為真理的代言人，并將自己的價值判斷強加在別人的身上，因為這種做法實際上是將規范命題混同為實證命題。但這不否認人們在非基本價值判斷上的分歧可以通過事實和邏輯上的討論最終達到一致的看法。由于知識和信息的不對稱性、不能完備性，往往會發生這樣的情形：兩個在相同的基本價值判斷的基礎上進行推理的人，最終卻產生了分歧。這種分歧主要源于對事實的主觀判斷的不同。

對實證行政法學和規范行政法學的區別，是建立當代行政法學術規范的關鍵。將規范命題誤當作實證命題來評判，學術研究就會缺乏寬容，并可能濫用語言；相反，將實證命題誤當作規范命題來看待，學術研究就喪失了嚴謹性。這兩種現象頻繁地出現于近年關于行政法理論基礎的學術爭鳴中。

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19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關系上，必須是適當的。這個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠實現法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區等國家或地區都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應有的位置，[9]對在行政法領域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規中，未能全面體現比例原則的內容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權益的法律，也沒有規定比例原則。這不利于對行政相對人合法權益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現在其之于中國行政法治建設的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設的行政立法、行政執法與行政司法三個相互聯系、相互銜接的環節均具有重要意義。

首先，根據比例原則，可以規范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使

之達到必要性標準。其三，行政法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，必然對另外一些人科以義務。基于行政法律關系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

其次，根據比例原則，可以約束行政主體的行政執法行為。在行政執法方面，行政主體依據比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監督機關和行政相對人監督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現有的行政法律規范，不難發現，比例原則的因素已經開始出現。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則。”《行政處罰法》第4條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”《行政復議法》第28條規定，具體行政行為明顯不當的，行政復議機關可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現代行政法的發展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]

三、結語

行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確保基本人權的實現。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設社會主義法治國家的戰略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應該注意其配套設施的建設和發展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。

參考文獻

[1][3][7]陳新民。德國公法學基礎理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云業，張德新。論比例原則在我國行政法中的適用[J].山西大學學報（哲學社會科學版），2002，（3）。

[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎理論[M].臺北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。

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該案審理中，合議庭對被告帶薄某去公安機關途中沒有盡到合理注意的管護義務，應對這種不作為引起的損害承擔賠償責任沒有異議，但對被告是承擔全部賠償責任還是部分賠償責任，以及在承擔部分責任時如何確定賠償的份額等問題產生了較大分歧。

第一種意見認為，既然公安機關應當承擔賠償責任，就不存在賠償份額的劃分。這是因為，公安機關承擔的是行政賠償責任而非民事賠償責任。國家賠償法確立的是違法責任原則，只要違法行使職權造成損害的，就應承擔全部賠償責任。

第二種意見認為，公安機關應承擔行政賠償責任，但薄某系自行跳車頭部觸地身亡，其本身也有過錯，全部由公安機關承擔賠償責任于理于情都讓社會難以接受，因而主張公安機關承擔主要賠償責任。

第三種意見，即筆者觀點，認為公安機關應承擔行政賠償責任，按國家賠償法的賠償標準計算，由公安機關承擔全部責任的十分之三。其理由及相關理論涉及兩個問題，一是對行政不作為賠償歸責原則即行政賠償歸責原則的理解；二是行政不作為賠償責任劃分的依據。現就以上兩個問題分述如下。

一、對行政賠償歸責原則的理解

首先，我國國家賠償法將違法行政作為行政賠償責任的歸責原則，并不意味著否定過錯責任、無過錯責任、公平原則，實行簡單的客觀歸責主義。國家賠償法第二條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”這里的違法歸責原則，指的是行為違法，而不是結果違法。違法歸責原則與過錯原則既有區別又有同一之處。有學者指出，違法是過錯的一種表現，違法責任是過錯責任的延伸。在一定意義上，違法責任與過錯責任在內涵與外延上相同，因為法律規范包含著國家的價值取向，過錯觀念已融于法律規范之中。如的行政侵權責任，理論上普遍認為行為是違法的行政行為。但是，這一行為的構成卻不是以客觀上的違法性為標準來判斷的，而是以行為人主觀方面的過錯為標準。“違法”，意味著不符合法律所認可的行為準則，本質上應認定有過錯，這與傳統的有過錯就有責任的觀念相一致。作為行政賠償訴訟，在實施行政訴訟法以前是由民法予以調整的。因此，以違法歸責原則作為行政機關承擔全部賠償責任的理由是不成立的。

其次，從不作為行為造成損害的特點看，在某些案件中行政機關亦不能承擔全部賠償責任。一是行政不作為從某種意義上說，是一種消極的行政行為。行政機關不履行、遲延履行法定職責，不盡法定義務，疏于管護，其中有的是僅僅導致相對人合法權益侵害的擴大。如甲毆打乙，公安人員沒有及時制止，導致乙受到的傷害加重。二是行為與損害在因果關系上具有相對性、條件性。不作為行為往往與相對人的行為或自然等因素結合才能引起損害結果的發生，也就是說，在不同的案件中，不作為行為對損害的發生所起的作用是不同的。因此，最高人民法院在《批復》中明確指出：“在確定賠償數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素。”本案中的薄某死亡，是由多種原因造成的，或者說是其他因素的巧合，不僅僅是公安人員不作為一種行為的作用造成的，因而不應由公安機關承擔全部賠償責任。

筆者認為，在過去的審判實踐中存在著一種誤解：對國家賠償法中規定的行政賠償，不全面考慮行政機關違法行為與受害人自身行為及其他因素在損害發生過程和結果中所起的作用，只要屬于該法列舉的應予賠償的情形，被告均應承擔百分之百的賠償數額，把這種行政賠償的審理完全等同于只審查具體行政行為的合法性。這是錯誤的。國家賠償法立法本意也并非不分個案的具體情況，統統按照其第四章中規定的“計算標準”不分責任大小全部由被告方承擔。該法第三條、第四條中的“有取得賠償的權利”，也并非等同于由行政機關全部承擔賠償責任。正確的理解應是：受害人的損害完全是由行政機關違法行為造成的，行政機關應承擔全部賠償責任；受害人的損害發生是由其故意行為造成的，行政機關則不承擔賠償責任，如該法第五條、第十七條第（五）項的規定；對“一果多因”的，行政機關只對其違法行為造成的那一部分損害承擔賠償責任。

二、行政不作為賠償責任劃分的標準

行政不作為賠償責任的劃分，與其賠償數額大小的確認是密不可分的。因而，《批復》中的“在確定賠償數額時，應當考慮該不履行法定行政職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素”，應作為劃分責任大小的標準。該規定具體考慮兩個方面：一是行政不作為在損害發生過程和結果中所起的作用；二是其他因素。這里的“所起的作用”，是按作用的主、次來分的：“其他因素”，應該包含因客觀條件的限制對行政職權實施的影響、不可抗力以及相對人自身的過錯等。具體來說有以下幾個方面：

1.對不作為行為在損害發生過程和結果中起決定作用或者說是主要作用的，行政機關應承擔全部賠償責任；起次要作用的，則承擔相應的部分責任。如某甲事發前請求公安機關采取措施制止某乙對其財物的打砸行為，公安機關不予阻止，違背了人民警察法第六條第（二）項、第二十一條的規定，公安機關應承擔全部賠償責任。

2.損害的發生是由行政機關和相對人雙方原因造成的，則應采取過失相抵原則決定行政機關賠償責任的大小，如相對人申請許可、救助不及時，情況反映有出入等。

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首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現要靠它的幫助。假設為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設置和行使行政權力的目的，就是為了更好的實現自由和民主這一現代社會人類的終極目標。可以這樣說，為了追求最大效率的平衡而創設的行政權力，對人權和自由的影響必須適當的、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現行政程序和效率動態平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節約、行政目的怎樣作為才能實現，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學者們的努力沒有白費，終于有了結果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態度。最早在法律領域中的比例思想的體現，是設想建立一個能體現罪行相適應的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。

1.2引入比例原則的構想

盡管其中的一些在中國的立法，基本體現了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權力的作用。同時是一切國家機關都應遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現象看到本質，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數量的比較，來確定權力行為標準，提供了一種更直觀的證據。

2比例原則在我國行政法上的應用

2.1行政立法上的應用雖然比例原則

在我國法律中沒有明文規定,但在我國，一些相關法律的立法或在一定程度上反映和體現了比例原則。例如,我國《行政復議法》第一條；《行政處罰法》第一條規定、第四條規定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務繁瑣和復雜，一定要求立法機關對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現實的。想要解決這個問題就只有是原則規定,制定一些難以定位，法律作為調整社會關系的手段,它的作用是給一些人權利，而對另外一些人施以義務。行政法也不例外。對于如何平衡和調節公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權利，和制定與利益相關的最小的最優立法。

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關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：

（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；

（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①

三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

參考文獻：

[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原則研究[M].武漢：武漢大學出版社，2008.

[2]魏武譯。冗余的軟法[J].行政法學研究，2008，（2）：124.

[4]劉星。法律“強制力”觀念的弱化——當代西方法理學的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.

篇（7）

英國是普通法系的母國，是世界與法治的發源地。程序正義集中代表了英國的傳統與法治精神，是行政法的標志性原則。該原則不僅構成了美國、加拿大等普通法系國家程序正當思想的直接淵源，而且對法國、德國等大陸法系國家的行政程序立法也產生了重要的影響。

正如F·弗蘭克福特大法官所言：“自由的歷史在很大程度上是遵守程序保障的歷史。”追溯程序正義原則的起源與發展，分析其基本內容和根本要求，不僅有助于深刻把握英國行政法的本質，深入理解普通法系國家行政法的特征，而且對我國的行政法治建設也具有一定的啟示意義。

一、程序正義原則的起源與發展

程序正義原則在英國行政法上的產生和發展經歷了漫長而曲折的過程，有著深厚的思想基礎、堅實的制度基礎和深刻的社會原因。概言之，古老的自然正義理念是該原則得以產生的思想基礎，普通法院的權威地位是該原則得以形成的制度基礎，而行政權在近代英國的急劇擴張則構成了該原則得以發展的社會原因。

英國著名法學家威廉·韋德指出：“通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典。”程序公正原則淵源于英國普通法上古老的自然正義理念，是自然正義理念在行政法領域的具體應用與發展。自然正義即“自然的是非觀”，是對公正行使權力最低限度的程序要求。其核心思想被凝練為兩句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見。在古代和中世紀，自然正義被認為是自然法、萬民法和神法的基本內容。之所以被稱為“自然”，是在于表明該原則所具有的不因時間的流轉而被拋棄的永恒品質以及不因地域的不同而遭廢置的普遍屬性。

17世紀資產階級革命之前，行政權在英國還沒有充分發育，自然正義在當時主要是用以規范普通法院司法程序的基本準則。在漫長的歷史進程中，自然正義原則得到了普通法院始終如一的堅持和遵守。早在1371年的里伯案中，一名巡回法院法官就由于與案件當事人有利益牽連而被取消了審理案件的資格。1723年，劍橋大學所作出的剝奪本特利博士學位的決定被法院撤銷，理由是該決定在作出前未聽取本特利的意見從而違反了自然正義的基本要求。“在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的引導下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。”通過對自然正義原則的嚴格遵循，普通法院成功地控制了司法權在公正的基礎上運作，最大限度地避免了司法權的濫用。因此贏得了英國民眾的衷心支持，樹立起了自由之維護者與法治之保障者的良好形象，進而在英國政治體制中確立了不可動搖的地位。在英國人的心目中，所謂法治無非是普通法院之治，而普通法院之治就是自然正義之治。這就為自然正義原則向行政領域拓展奠定了堅實的制度基礎。同時，自然正義原則在普通法院的嚴格踐行過程中，不僅成為規范司法權運作的基本準則，而且逐步具備了超越所有權力之上的品質，成為奉行法治的基本標志。自然正義原則被認為是“落在每一個裁決者身上的義務”，甚至國王和議會也不例外。1215年的《自由大》明確規定王權要受到自然正義原則的限制：“凡自由民，未經同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權，放逐或被加以任何其他方式侵害。”其中的“經國法判決”與自然正義、正當程序系屬同一意義。在1610年的伯翰姆大夫案中，首席法官柯克宣布：如果議會法律讓某人做自己案件的法官，法院可以宣布該法律無效，因為這樣的法律觸犯了普通法的權利與理性。也就是說，在17世紀以前，自然正義就已經逐步具備了限制所有類型權力的屬性。這就為該原則超越司法領域向行政領域擴展奠定了深厚的思想基礎。

17世紀，隨著資產階級革命的勝利，英國的體制和權力格局發生了巨大的變化。這集中體現為：議會代替國王而獲得了國家的最高權力。之后，隨著現代政黨制度在英國的發育、成熟，國家權力開始向以內閣為代表的行政機關集中。為了靈活應對和處理各種紛繁復雜的社會問題，行政機關獲得了議會的廣泛授權，其角色開始從消極的“守夜人”向福利的提供者轉變，其職能也從傳統的國防、外交、稅收等急劇擴展至教育、衛生、交通等廣泛的領域。面對行政權的急劇擴張，奉自由為生命的英國民眾內心的憂慮也日益加劇。如果對行政權不加以限制，行政機關就有可能演變為現代社會的專制君主，資產階級革命的成果將化為烏有。1929年，英國高等法院首席法官G·休厄特勛爵所發表的《新專制》一書集中代表了這種社會思潮。在上述社會背景之下，普通法院舉起了自然正義的大旗，意圖以正當程序控制行政權的行使，以維護公民的權利和自由。

然而，在新的體制之下，普通法院的努力遇到了議會和行政機關的聯合抵制。這主要表現為，議會經常通過法律授予行政機關以不受約束的自由裁量權，排除自然正義原則在行政領域中的應用。之所以會出現這種情況，是因為議會在形式上代表著民眾的意志，但實際上是受到以內閣為代表的行政機關所控制的，其所制定的法律直接反映的是行政機關的意志。就行政機關而言，當然不愿意自己的手腳受到自然正義原則的束縛而希望獲得行使權力的絕對自由。因此就出現了行政機關通過議會法律轉而授予自身不受約束的自由裁量權的局面。在這種情況下，普通法院如果強行再推行自然正義原則，將與議會法律發生沖突。這在英國是不允許的，因為議會法體現著議會，而議會則是資產階級革命取得成功的基本標志，是英國的基石。因此，“自然正義不得不謀求新的立足點，并發現它是實施制定法而不是制定法的一個范式。它的基礎現在存在于解釋規則之中”。普通法院認為，法律是正義的體現，制定法律的目的在于推行正義而不是正義。對法律的解釋必須以正義為基本準則，自然正義是作為法律中潛在的、暗示的條款而存在的。即使議會法沒有明確規定自然正義原則，行政機關也必須遵守。相應的，議會法授予行政機關的自由裁量權不是絕對的，而是必須受到自然正義原則這一法律的暗示條款所拘束的。通過上述解釋，普通法院在形式上維護了議會原則，避免了與議會的直接沖突。同時又在實質上將自然正義融入了議會法律之中，否定了行政自由裁量權的絕對性，從而成功地將自然正義原則拓展至行政領域，成為控制行政權運作的基本規則。

但是，在歷史上，自然正義原則是用以規范司法權運作的，當該原則擴展適用于行政權這片新的領地時，其歷史局限性也開始顯露。這主要表現為該原則只能適用于司法性質的行為，而無法包容所有的行政行為。為了克服自然正義原則的歷史局限性從而擴大法院通過行政權進行程序規制的范圍，越來越多的法官開始用“程序正義原則”取代傳統的“自然正義原則”。不過，程序正義原則在核心理念、主要內容、基本制度等方面與自然正義原則都是相同或相通的，只是根據行政行為的特點對自然正義原則進行了必要的調整。如果將自然正義原則比喻為一棵老樹，那么程序正義原則就是這棵老樹發出的新枝。

二、程序正義原則的基石：避免偏私，保持行政中立

“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正義的基本精神，其實質在于保障法官的中立性和判決的公正性。這一規則在普通法中的地位非常重要，以至于柯克認為它應凌駕于議會法律之上。將自然正義的上述規則應用于行政領域，將法官改換成行政機關工作人員，就形成了避免偏私，保持行政中立原則。這是對行政機關工作人員提出的最低限度的要求，是程序正義原則的基石。

(一)基本要求

為了使行政機關在案件中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和態度，程序正義原則要求行政機關必須做到“沒有利益牽連”、“沒有個人偏見”。

“沒有利益牽連”首先是指行政機關工作人員及其親屬不得與案件有財產上的牽連。“任何直接的金錢利害關系，哪怕多么微小，都是喪失資格的理由。”在1984年的一個案件中，法院宣告地方當局授予某公司的許可無效。理由是該地方當局通過先前的一份合同與該公司產生了財產上的利益牽連。按照合同的約定，如果地方當局不授予許可的話就要對該公司承擔賠償義務。其次，“沒有利益牽連”還包括不得與案件有精神上的或者感情上的利益關系，如影響案件公正審理的友誼或者恩怨關系等。

“沒有個人偏見”主要是指行政機關工作人員不得使個人的感情受到某種預設的觀點或偏好的支配。為了避免個人偏見的形成，任何人不得在同一案件中既是追訴人又充當裁判者。如已經投票贊成的治安法官不得再以裁決者的身份出現。當然，僅僅由于是控訴組織的成員并不必然導致其裁判資格的喪失，如某防止虐待動物協會的會員可以裁決由該協會提起的訴訟。

值得注意的是，避免偏私原則不僅要求行政機關工作人員要做到實質上沒有偏私，而且在外觀上也不能讓人們有理由懷疑可能存在偏私。避免偏私是一個“表象比真實情況更為重要的領域”，必須達到排除他人合理懷疑的標準。在1956年的格林姆斯貝上訴案中，首法官戈達德說道：“我們強調的偏見是偏見的真實可能性，而不是確鑿的偏見。”此即休厄特法官經常被引用的一句名言所說的：“正義不僅要實現，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義。”

(二)適用范圍

隨著自然正義向行政領域的擴展，避免偏私原則目前在行政法領域的適用范圍非常廣泛，普遍適用于所有類型的行政行為。但是，有些情況法律不認為是偏私，或者看起來是偏私，但實際上不是偏私。這主要有：

1、法律的排除性規定。“法院使用反對偏私原則是如此之嚴格，以至于議會在特定情況下授予豁免來予以緩解。”當議會法律中出現豁免條款或者庇護性條款時，法院不得堅持避免偏私原則的適用。在實踐中，法院對這類條款采取嚴格解釋的方法，以限制其應用范圍。法院認為，避免偏私是法律的默示條款，任何排除適用這一公認的程序正義原則的情況必須有立法上的明確言詞。

2、無法替代的行政機關。“不能做自己案件的法官”這一原則的應用是以存在另外可以替代的法官為前提的。在法律將某項權力賦予唯一的行政機關的情況下，即使該行政機關與案件有利益牽連，其所作出的決定仍然有效。因為除了該機關之外，其他任何機關都無權裁決。而且，如果該行政機關放棄行使職權，這本身就是違法的。在這種情況下，避免偏私的要求不得不讓位于必要性。否則，行政管理無法正常進行。如某殖民地總督有權批準關于豁免自己行為的法律，因為唯有他擁有這項權力。如果堅持適用避免偏私原則，其結果是該法律根本無法獲得通過。與此相類似，某環境國務大臣所的關于支付自己費用的命令也被認為是合法有效的。3、行政機關對政策的執行。執行政策以維護公共利益是行政機關職責之所在。因此，行政機關不顧反對意見而堅持執行政策的行為不能被認為存在偏見。1948年上議院的一個判決代表了這種觀點。城鄉計劃部長擬在某地建設一個新城，遭到了強烈的反對。部長派出一個調查團調查。調查期間，部長親自到該地發表演講，聲稱：“你們的譏訕是沒用的，工程就是要上馬。”調查報告顯示，反對的意見普遍存在，但是部長不顧反對意見仍然決定在該地建設新城。反對者認為大臣在決定作出之前就已經存在偏見，不符合公正的程序規則。上議院在判決中認為部長執行政策的決定不存在是否有偏見的問題。只要部長在作出決定前已經采取了法律規定的調查程序就是合法的，因而維持了部長的決定。

三、程序正義原則的核心：公平聽證，保障行政參與

“任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見”是自然正義更為根本的要求，其目的在于保障案件當事人參與裁判過程、表達自身意志的權利。將自然正義的這一規則應用于行政領域，就形成了公平聽證，保障行政參與原則。該原則可以涵蓋正當程序的所有要求，足以把避免偏私原則包括在內，因為公平的聽證必定是無偏見的聽證。公平聽證原則在英國行政法中起到了“正當法律程序”條款在美國憲法上所起的作用，是普通法院建立公平行政程序法典的基礎。

(一)基本要求

行政法上的程序正義原則起源于普通法上的自然正義原則。為了與行政事務所具有的范圍廣泛、性質繁雜、變動迅速等特點相適應，程序正義原則對自然正義原則進行了適當的調整，保持著高度的靈活性，而沒有嚴格仿效普通法院的司法程序。如，行政機關無須遵循司法程序中的證據規則，不禁止采用傳聞證據，對證據也無須全面公開等。然而，如下幾項要求被認為是公平聽證的基本要素，行政機關必須達到。1、告知指控事項。行政機構在作出對人不利的決定前完全不予告知，等于裸地剝奪了當事人聽證的權利。因此，告知相對人被指控的事項是對行政機關提出的最基本要求，也是行政相對人最基本的程序權利。為了充分保障相對人的這項權利，首先，行政機關的告知必須全面，不得遺漏指控相對人的任何事項。其次，行政機關的告知必須準確，不得告知此指控事項卻按另一事項處罰相對人。另外，行政機關應當在合理時間內告知，以免相對人沒有充足的時間準備答辯，使指控成為突然襲擊。

2、出示相關證據。僅僅告知相對人被指控的事項，讓相對人了解行政機關的論點是不夠的。行政機關還必須向對方出示支撐其論點的全部依據，特別是對相對人不利的證據和材料。相關的證據無論是在聽證之前、聽證過程之中還是聽證結束之后所獲取的，都應當向當事人公開。1986年，一拒絕延長某出租車司機許可證的決定被上訴法院撤銷，理由是據以作出該決定的一份醫療報告沒有向該司機出示。1949年，一租金裁判所的決定也被法院撤銷了，理由是該裁判所在聽證前獲得的一項證據未告知相對人。

原則上，行政機關應當公開其所掌握的全部證據和材料，但是，“自然正義要求信息公開的程度得與公開給法律計劃帶來的損害相權衡”。在公開有關材料將導致泄露官方秘密、防礙犯罪偵查等情況下，行政機關可以不公開或者僅公開相關材料的摘要。

3、聽取辯論意見。聽取對方辯論意見是聽證程序核心之所在。無論是告知被指控的事項還是出示相關證據，其目的都是為了使對方能夠提出有效的辯論意見。為了充分地聽取對方意見，行政機關原則上應當以口頭的方式進行聽證。應當允許當事人對行政機關的論點和論據進行質證，允許當事人傳喚證人，向證人發問。在例外的情況下，聽證也可以通過書面的方式進行。只要行政機關在實質上聽取了當事人的意見，書面聽證并不違背自然正義的要求。這種方式在學校、監獄、軍隊、移民等領域適用較多。但是，如果事情關系重大、有關事實不通過口頭聽證難以查清時，行政機關必須舉行口頭聽證。

(二)適用范圍

20世紀60年代之前，聽證在行政法中的適用范圍非常狹窄。英國法院在當時認為，只有司法性質的行政行為，即行政機關的司法行為或者準司法行為，才適用自然正義原則，才能要求行政機關舉行聽證。而純粹的行政行為，即行政機關享有自由裁量權的行為不受自然正義原則的拘束，行政機關無須舉行聽證。在最需要受到控制的廣大的自由裁量領域，自然正義原則卻不能發揮作用，這顯然有悖于英國的法治傳統。20世紀60年代以后，這種情況發生了改變。在1963年里奇訴波德溫這一里程碑式的案件中，英國上議院提出，無論是什么性質的行為，只要該行為對公民權利和利益產生了不利影響，就必須遵循程序正義原則，聽取當事人的意見。自此以后，程序正義原則沖破了純粹行政行為、準司法行為與司法行為之間的壁壘，逐步取代了傳統的自然正義原則。相應的，聽證的適用范圍得到了極大的擴張。

自1963年以來，公平聽證已成為英國行政法上具有普遍適用性的原則，但是仍然有一些例外情況無須聽證。首先，涉及國家安全的行為。公平聽證必須服從于國家安全這一壓倒一切的因素。當聽證本身會促成進一步的罷工、交通中斷從而對國家安全形成威脅時，自然正義的要求無法得到滿足。“既然國家安全高于一切，那自然正義就得讓步了。”其次，行政立法行為。由于行政立法所涉及的利害關系人眾多，因此，要求行政機關一一聽取意見是不現實的，而且對違反聽證程序的行政立法提供救濟存在著操作上的困難。因此，在英國，除法律有明確規定之外，行政機關的立法行為無須舉行聽證。再次，有緊急情況發生時，為了公共利益的需要，行政機關必須立即采取行動，而不必事先進行聽證。如警察追捕犯人。另外，行政機關對有違法嫌疑的公司進行臨時檢查等行為，根據事務的性質也不可能事先為當事人舉行聽證。實踐中，法院傾向于通過嚴格的解釋將上述例外情況限制在盡量小的范圍之內，以確保聽證的普遍適用性。

篇（8）

行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責任作了較為明確的規定，采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。《解釋》對于舉證責任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設定。

舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據是作出具體行政行為以后收集的證據、依據，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權相對弱小的環境下，如果法律不作出明確的規定，對處于行政法律關系中的弱者——行政相對人合法權益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關應當舉證或者所舉證據不符合法律規定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。

二、證據的采信規則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現，在法律意義上，只能是依靠證據和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據支撐的。如果沒有強有力的制度對證據的采信作出規定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機關作出具體行政行為的必經程序，那么，如果行政機關所取證據違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設定證據采信規則，對促進行政機關依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認定事實的證據違法

行政活動絕大多數都是依職權行使的具體行政行為。都是行政機關的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關也處于主導的地位。行政主體在個案出現后，也要主動收集、審定并采納證據，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據從原始狀態開始收集、審定和采納的活動是一個權力運行的過程，其中證據運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據違法，其證據則不能采信。

1、證據的外在形式違法。根據法律規定，證據的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄七種。對于以上證據的形式經過法庭質證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據。行政主體對于非法定主體收集的證據，雖然其證據具有客觀性和相關性，但未經過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據不能采信。

3、違反法定程序取得的證據。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據，如果發現后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產生嚴重影響的證據，亦不能采信。

4、采取非法職權取得的證據。行政主體違反法律規定采取的手段、方法和措施所取得的證據，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據具有客觀性和關聯性，但由于是利用職權非法獲取的證據，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配

首先舉證責任應依據法律規定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據現有法律規定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據事實要件予以明確，通常表現為除非有例外規定，程序的發動人員負有舉證責任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。

最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權調查主義原則使行政法律關系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規定，依照經驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經法院查證后應不予采信。

（三）行政主體認定事實時推定或認知違法

1、行政主體作出行政行為時除運用證據外，也運用推定獲得事實結論。行政推定是在行政領域根據某一事實的存在作出另一與之相關事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關工作人員根據已確認的事實，依照經驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規定、法律精神、科學原理或社會公認的經驗規則，其行政推定為違法推定。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯系又有區別的概念。其聯系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規定是關鍵。在行政訴訟中規定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現行政效率和司法效益的統一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這一規定，僅規定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據，法律出現了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經明確，其第26條第二款規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據、依據。”這一規定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復議機關取證的期限。有觀點認為，復議機關的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關對原具體行政行為經過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關如果不行使調查收集證據的權力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。如果經復議維持的，提訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規定復議機關在復議過程中所收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。如果復議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據、依據”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據，而決不能是作出行政行為之后出現的證據。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當的理由），可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前。《解釋》第31條第三款規定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據。”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。

四、被告履行舉證責任的標準

行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規定。筆者認為應具備以下標準：

1、具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據的事實，不是特定法律規范所要求的事實而適用特定的法律規范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規范規定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據此作出的處罰的證據便得不到滿足。

篇（9）

服務型政府是把“為人民服務”作為政府的宗旨，核心是“服務”民眾，考核指標是民眾的滿意度。服務型政府不僅重新界定了政府所享有的公共權能的權限，更重要的是強化了政府的責任，強調職權與責任的統一性。英國歷史學家約翰、阿克頓曾說“絕對的權力必然產生絕對的腐敗”。可見，任何公共權力的運作都必須有公共責任來約束，否則有權無責必將導致權力的濫用。尤其是在我國，從長期的全能主義政府轉向服務型政府的建設，更需要有完整的責任體系來支撐。

1.政府責任的概念界定

筆者經過查閱文獻發現，我國學界主要從政治學、法學、行政學、倫理學及經濟學等不同學科視角對政府責任進行了研究與探討。至今，學術界對政府責任并沒有統一的概念。具有代表性的主要觀點有：一是政府責任即是政府對自己的各種行為或者制度設計承擔相應的責任形式，并對政府的消極行為進行制約，該觀點把“政府責任”看作是是一種責任形勢，推崇“負責任的政府”，是責任政府的操作層面，是責任政府制度化的實現途徑和方式；二是政府責任是指政府能夠積極地對社會民眾的需求做出回應，并采取積極的措施，公正、高效地實現公眾的合法需求和利益；三是把政府責任視為政府社會回應力，政府的義務和法律責任的整體概念。盡管不同的學科視角對政府責任進行了不同的論述，但從本質上看，政府責任均包含以下有兩層含義: 第一, 政府及其公務員所負有的職責, 第二, 政府及其公務員沒有履行職責而應承擔的不利后果。此外，學者們還對政府責任進行了分類，比較受到認可的主要有下面幾種觀點：一是羅姆瑞克(Romzek) 把政府責任分為四種: 即官僚責任、法律責任、政治責任和職業責任, 并認為前兩種責任強調嚴格的監督和較少的自由處置權, 后兩種責任則允許較大的自由裁量權[1]。在國內不同學者也從不同的角度對政府責任類別進行了論述：中國人民大學的張成福教授把政府責任分為五種即: 道德責任、政治責任、行政責任、訴訟責任和賠償責任[2]；華南師范大學政法學院講師張強把政府責任分為政治責任、官僚責任、公平責任和績效責任[3]。

2.政府責任缺失的表現及原因分析

好比一部機器會出現失靈一樣，政府責任也有缺失的現象，例如當下社會頻繁出現的食品安全事故，等均把政府責任缺失推上了輿論浪尖。筆者認為所謂政府責任缺失主要包括政府的不作為、作為不到位以及不當作為三種情況。深究原因主要有以下幾種：

2.1從文化視角上來看，傳統的“官本位”思想根深蒂固

長期以來的“君尊民卑，官貴民賤”導致政府責任意識不強。盡管后來我國政府進行了相應的改革，強調建立責任型政府和服務型政府，對這種觀念造成了一定的沖擊，但其心理積淀并未徹底消除，仍然在左右著我們的觀念和行動，尤其是一些政府官員思想上未能從“官本位”真正轉向“民本位”。正是傳統的“官本位”心理模式在作祟，一方面激發了人們的權利意識，促使人們對權力進行狂熱的追逐；另外一方面，卻淡化了行政主體的責任意識，使他們在行政執法過程中無限地擴大權力的內涵，縮小責任的內涵，遇到問責就會出現“臨時工”等替罪羔羊；同時，民眾的“奴性”心態也為政府失責奠定了群眾基礎，群眾監督難以發揮作用。

2.2我國政府責任缺失的關鍵原因是相應制度尚未完善

縱觀我國的現有制度中，很多都是用來約束和規范政府的管理對象，主要針對政府及其公務員的相對較少。實際上，政府及公務員握有公權，擁有公共資源的支配權，更有必要對其行為進行嚴格的規范與監督，杜絕腐敗和行政亂作為，損害公共的利益。但是由于制度的欠缺，政府失責的成本就大大降低，追究責任時難免遇到無法可循的尷尬局面，也讓一些思想不端正的公職人員利用制度漏洞，趁職務之便謀取個人利益而得逞。

2.3我國政府各職能部門間的職責劃分不清，職能出現混叉的現象

集團理論認為在一個集體內，集團收益是公共性的，集團中的每一個成員都能共同且均等地分享它，而不管他是否為之付出了成本。集團收益的這種性質促使集團的每個成員想“搭便車”而坐享其成，這就嚴重影響了集體的效率。當前，我國政府各職能部門間的職責劃分不清，職能出現混亂的現象，他們類似一個龐大的集體，也會面臨這種困境，從而導致責任行政的缺失。同時由于責任主體分散，所有行為個體都不同程度地負有責任，這樣制度對他們的約束力是比較有限的，其后果對個人的影響也相對較小。這種責任擴散心理容易使政府官員產生一種無所謂的態度，從而不能夠嚴格履行職責并承擔責任。其次，職能混亂給追究責任主體和確定責任限度時均帶來不便，可能出現法不責眾，或權責不對等的情況。很難舉到震懾后人的效果，如一些行政人員看到別人在不負責任的行為之后沒有受到嚴厲的懲罰和追究，因此也盲目效仿。

3.進一步落實政府責任的有效途徑

篇（10）

行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責任作了較為明確的規定，采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。《解釋》對于舉證責任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設定。

舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據是作出具體行政行為以后收集的證據、依據，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據、依據”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權相對弱小的環境下，如果法律不作出明確的規定，對處于行政法律關系中的弱者——行政相對人合法權益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關應當舉證或者所舉證據不符合法律規定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。

二、證據的采信規則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現，在法律意義上，只能是依靠證據和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據支撐的。如果沒有強有力的制度對證據的采信作出規定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機關作出具體行政行為的必經程序，那么，如果行政機關所取證據違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設定證據采信規則，對促進行政機關依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認定事實的證據違法

行政活動絕大多數都是依職權行使的具體行政行為。都是行政機關的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關也處于主導的地位。行政主體在個案出現后，也要主動收集、審定并采納證據，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據從原始狀態開始收集、審定和采納的活動是一個權力運行的過程，其中證據運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據違法，其證據則不能采信。

1、證據的外在形式違法。根據法律規定，證據的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄七種。對于以上證據的形式經過法庭質證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據。行政主體對于非法定主體收集的證據，雖然其證據具有客觀性和相關性，但未經過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據不能采信。

3、違反法定程序取得的證據。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據，如果發現后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產生嚴重影響的證據，亦不能采信。

4、采取非法職權取得的證據。行政主體違反法律規定采取的手段、方法和措施所取得的證據，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據具有客觀性和關聯性，但由于是利用職權非法獲取的證據，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配

首先舉證責任應依據法律規定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據現有法律規定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據事實要件予以明確，通常表現為除非有例外規定，程序的發動人員負有舉證責任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。

最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權調查主義原則使行政法律關系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規定，依照經驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經法院查證后應不予采信。

（三）行政主體認定事實時推定或認知違法

1、行政主體作出行政行為時除運用證據外，也運用推定獲得事實結論。行政推定是在行政領域根據某一事實的存在作出另一與之相關事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關工作人員根據已確認的事實，依照經驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規定、法律精神、科學原理或社會公認的經驗規則，其行政推定為違法推定。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯系又有區別的概念。其聯系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規定是關鍵。在行政訴訟中規定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現行政效率和司法效益的統一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這一規定，僅規定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據，法律出現了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經明確，其第26條第二款規定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據、依據。”這一規定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復議機關取證的期限。有觀點認為，復議機關的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關對原具體行政行為經過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關如果不行使調查收集證據的權力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。如果經復議維持的，提訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規定復議機關在復議過程中所收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。如果復議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據、依據”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據，而決不能是作出行政行為之后出現的證據。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當的理由），可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前。《解釋》第31條第三款規定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據。”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。

四、被告履行舉證責任的標準

行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規定。筆者認為應具備以下標準：

1、具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據的事實，不是特定法律規范所要求的事實而適用特定的法律規范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規范規定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據此作出的處罰的證據便得不到滿足。