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篇（1）

既然貨代既可能以承運人的身份又可能以人的身份出現，那么就有必要根據具體情況進行區分，從而為明確貨代所應承擔的責任打下基礎。

在商業實踐以及有關國家立法中，區分的標準主要有以下幾個：1.運輸單據標準；2.實際參與運輸標準；3.固定費用標準。

1.運輸單據標準。

FIATA標準規則的第7.1部分中關于貨代作為承運人出現的責任規定如下：貨代……當其簽發自己的運輸單證，或以其他方式明示或默示地表示承擔承運人的責任（締約承運人）

根據NSAB標準條款，貨代在以下情況下應被認為具備締約承運人的地位：其以自己的名義簽發運輸單據；或者其要約進行了某種意思表示，例如，報出出自己的運價，而從該種意思表示中可以合理的推斷初期以承運人的身份承擔責任的意愿。

如果客戶與貨代就貨物的運輸達成得協議中明顯體現出貨代承擔承運人的責任的意思表示時，貨代當然是作為承運人無疑。而由于運輸單據對運輸協議的證明作用，貨代以自己的名義簽發運輸單據（主要是提單），在承運人一欄中明確的簽上自己的名稱，在這種情況下，一旦客戶接受了這種運輸單據，除非其能夠提出相反證據，則應認定其與貨代（作為承運人）的運輸合同關系的存在。但這種運輸單據轉讓后，貨代依據這一運輸單據向收貨人、運輸單據持有人承擔承運人的責任。

這一標準符合我國相關法規的規定。中華人民共和國國際海運條例第七條第二款規定：前款所稱無船承運業務，是指無船承運業務經營者以承運人身份接受托運人的貨載，簽發自己的提單或者其他運輸單證，向托運人收取運費，通過國際船舶運輸經營者完成國際海上貨物運輸，承擔承運人責任的國際海上運輸經營活動。

2.實際參與運輸標準

當根據運輸單據無法明確貨代在運輸合同中法律地位時，相關標準條款或立法往往通過考查貨代對貨物運輸過程的實際參與程度來確認貨代的法律地位。

德國運輸法（HGB）規定：貨代進行組織集中不同來源的貨物以同一運輸工具進行運輸時應被認定為承運人。

NCBFAA標準條款認可，貨代在占有貨物的情況下，可以作為承運人、倉儲人或包裝人，從而對貨物承擔相應的責任。在其他情況下，貨代根據本標準條款只是作為人而出現。

FIATA標準規則的第7.1部分中關于貨代作為承運人出現的責任規定：當貨代運用其自己的運輸工具實際從事運輸時，貨代作為運輸合同當事人而承擔責任。

從以上列舉可以看出：貨代對于貨物的占有（包括倉儲、包裝）；或是對自己的交通工具（包括車輛、集裝箱的）的使用；或是對不同貨主的貨物的集運，都可能造成將貨代人定位為承運人的結果，從而使其承擔在上述過程中的貨物滅失、損害以及遲延的責任。

這一標準在當前貨代向綜合物流服務商轉變的過程中顯得尤為重要。為了降低物流成本，倉儲運輸一體化以及對不同來源貨物的集運已經成為通常的手段，從而使得貨代在更多的情況下將作為承運人承擔與貨無有關的責任。

3.固定費用標準

德國運輸法的新法令規定：收取固定費用貨代，就其權利義務而言，將被作為承運人對待。

這一標準似乎為我國司法實踐所否認。在太倉興達制罐有限公司訴江蘇中遠國際貨運有限公司太倉分公司、江蘇中遠國際貨運有限公司貨損糾紛案中，原告太倉興達制罐有限公司認為被告“太倉貨運”收取了“太倉興達”的包干費，因此原告與被告之間不再是貨運的委托關系，而應當是貨物運輸報合同關系，被告應對運輸途中地貨損負責。原告的這一訴訟主張并未得到一審及二審法院的支持

法官認為，在目前貨代市場中，包干費是貨代市場競爭的產物。貨運人預收包干費已經形成慣例。庭審查明的事實顯示，太倉貨運向本案航聯公司支付的包括運雜費在內的費用已超過其向原告收取的包括包干費在內的費用。由此可見，貨運人收取的包干費中，剔除傭金之外的費用，其性質實際上是人事先預收、事后代付的費用。人為此亦承擔了一定的市場風險。由此可見，被告向貨主預收了包干費，并不因此而改變其貨運人的地位。

二、關于貨代提單（HouseB/L）的法律問題

貨代作為客戶的委托人辦理貨物運輸業務，在標準情況下，應當是貨代以客戶的名義向承運認定倉，承運人以自己的名義簽發提單，提單注明以貨代的委托認為托運人，由貨代將提單轉交委托人，作為客戶與承運人之間的運輸合同的證明。貨代作為人僅就承運人的選任向客戶承擔責任，對于貨物在運輸途中的滅失、損害以及遲延不承擔任何責任。

但由于在海運市場上，作為承運人的大海運公司的自主攬貨能力以及貨主自身尋求運輸的能力的增強，造成了貨代市場競爭的不斷加劇。在這種情況下，貨代出于自身業務的考慮，為了避免船貨之間的直接接觸，往往自己在海運提單以外另行簽發提單，這種提單被稱為貨代提單（HouseB/L）。

貨代提單（HBL）這一名詞，從廣義上講，通常用來形容貨代所使用的兩種運輸單據。一種是貨代，作為無船承運人所簽發的，承擔承運人責任的運輸單據。這一類型的提單的效用為貨代業所廣泛接受，一些行業協會的標準提單，如國際貨代協會提單（FBL），的廣泛使用就證明了這一點。另一種則是貨代作為人所簽發的，在該類提單中確認了委托人關于貨物運輸事項的指示，而關于實際從事相關貨物運輸的承運人的信息，則往事語焉不詳。在運輸實踐中，這一類提單所產生的爭議最多，這是因為，這種貨代提單不表明貨代所選任的實際從事運輸的承運人的身份。該提單最多只是提及某一運輸的船舶并確認貨無疑裝船。但在貨物轉運頻繁的今天，這一對船明的披露對貨主有何用途呢。這一船舶可能只是一艘支線船舶，其任務只是將貨物卸載至某一班輪航線的掛靠港，又作為貨代所實際選任的班輪公司繼續運輸。如果貨主不能證明貨損發生在改制現運輸過程中，該支線船東是不會承擔責任的。而在這種情況下，貨代也會依據這種性貨代提單類否認自己的責任。在該標題下，本文作所要討論的就是這一類型的提單。

（一）貨代在簽發這種性貨代提單時的法律地位

1.就承運人而言，貨代在簽發貨代提單之前，已經從承運人那里獲得以貨代本人委托運人的海運提單。只要貨代在這樣做的過程中，具備貨主的委托授權并在授權的范圍內行事，則可以認定在作為委托人的貨主、貨待與承運人之間存在隱名關系。提單作為運輸合同的證明，只是初步證明存在運輸合同關系的托運人與承運人，只要具備充分證據證明貨主與貨代之間的委托關系，就允許承運人行使選擇權，以及貨主行使介入權，以使得提單所證明的貨物運輸關系直接約束作為委托人的貨主與承運人。同時，這種認定擴大了承運人追索運費及其他相關費用的對象的范圍，有利于承運人利益的保護。

2.就托運人而言，其與簽發這種貨代提單的貨代之間是一種什么樣的法律關系，這就需要具體情況具體分析。

首先，應看提單上關于簽發人的具體規定，提單上用于確認承運人身份的記載有三處：提單抬頭、提單簽單章以及提單背面的“承運人識別條款”。對于提單背面的“承運人識別條款”，鑒于其有可能使承運人有機會規避最低限度的義務，因而否認其效力是大勢所趨，故審判實踐中一般根據前兩者來認定，且尤以簽單章為優先。

例如，在一個加拿大的關于貨代提單的案件中，該貨代提單一貨代的標志為抬頭，由其在啟運地簽發，其本面包含有下列條款：貨物運輸應依據承運任以及其他相關的合同方的一般條件進行。這一條款的存在，并不能阻止法官判定貨代應承擔發生在運輸途中的貨物損失。法官認為：這些詞語不足以締約方表明貨代只是作為人而存在的，這些詞語只是表明貨代對于運輸合同的履行應受到分承運人的合同的條款和條件的約束。

而在另一個案例中，貨代提單的正面包含下列規定：“雙方同意，[貨代]及其所委派的人只是托運人或收貨人的而不是公共承運人，受[全國協會]標準交易條款的約束。”本案原告最終承認這些詞語充分地描述了貨代的地位，同意撤訴。

總之，貨代若要保持人的法律地位，必須在貨代提單中以確切無疑的語言加以表明，其中最為簡單的方法就是提單上的簽單章表明貨代只是作為簽發提單（asagentonly）。否則，就只能認為貨代提單是由貨代以自己名義簽發的，否則則應依此提單承擔貨物運輸的責任，唯一的例外就是貨代提出相反證據，或委托人承認這種委托關系的存在，并且只能約束委托人本身。

此外，根據實際參與運輸標準，貨代對于貨物的占有（包括倉儲、包裝）；或是對自己的交通工具（包括車輛、集裝箱的）的使用；或是對不同貨主的貨物的集運，都可能造成將貨代人定位為承運人的結果，從而使其承擔在上述過程中的貨物滅失、損害以及遲延的責任，而不論提單上的規定如何。

（二）貨代提單的雙重的法律問題

從以上分析不難看出，簽發型貨代提單的貨代實際上處于一種雙重的地位。首先，作為貨主的安排貨物運輸，與承運人訂立運輸合同，獲取提單；與此同時，又作為承運人的簽單，代承運人簽發提單。

跟單信用證統一慣例（500）號（UCP500）第三十條關于運輸行（“Forwarder”在香港地區稱為“運輸行”，性質相同于國內的貨代公司）簽發的運輸單據的規定如下：除非信用證另有授權，銀行僅接受運輸行簽發的在表面上具有下列注明的運輸單據：I.注明作為承運人或多式聯運經營人的運輸行名稱，并由運輸行的簽字或以其他方式證實，其作為承運人或多式聯運經營人。或II.注明承運人或多式聯運經營人的名稱并由運輸行簽字或以其他方式證實。其作為承運人或多式聯運人的據名人貨代表。與I所描述的情況相反，簽發第II種情況的運輸單據的運輸行（貨代）不是作為承運人而應是貨主的人而出現的。

由此可見，以UCP500為代表的國際商業慣例對于貨代同時作為承運人的簽單的這種雙重關系是承認的。其條件是：貨代在簽發這種提單時必須對于作為委托人的承運人或多式聯運經營人的名稱加以注明。而對于本文前面所提到的僅表明身份而未明確披露承運人名稱的提單，除非當事人在信用證另有規定，銀行對于這種信用證式不予接受的。

（三）簽發貨代提單的法律責任問題

如前所述，貨代有可能因為提單中對于簽發人的規定的不明確而被認定為承運人，對貨物的滅失、損害和遲延承擔責任。

但若貨代已在提單中毫無疑義地表明了自己的身份，那么是否可以免除其對所運輸的貨物的滅失、損害和遲延的責任呢？這在很大程度上取決于是否存在承運人對貨代的這種簽單權事前授權或者事后追認。

貨代的這種雙重的地位在海運中還是相對新生的事務，而這種做法已被國際航空貨物運輸業所普遍接受。航空貨代，作為國際航空運輸協會（IATA）的，可以以其所選任的承運客戶的貨物的該協會所屬的航空公司的名義，向客戶簽發航空貨運單。其所簽發的航空貨運單將毫無疑義約束該航空公司。由于整個航空貨物運輸業已建立起這樣一種制度，因此單個航空公司必然承認這種雙重的做法的法律效力。

而在海運界，缺乏統一的國際組織來支持貨代使用類似的單證。因而單個海運承運人往往不愿意預先給與貨代簽發這種雙重單證的授權。然而，當受到貨方的情況下，海運承運人很可能承認以其名義所簽發的這種單證。盡管這種事后承認意味著承運人對于貨方的直接的合同責任，但同時它也意味著承運人可利用運輸單證中的條款免責。

如果貨代無法證明承運人事先授權，又無法得到承運人對簽單權的事后追認，那么，貨代承擔責任基礎是什么呢？在這種情況下，國內的司法實踐似乎傾向于將貨代認定為無船承運人，以承擔承運人的法律責任。如在廈門市羅成工貿進出口有限公司訴G中國有限公司（原名為ASTGKASEINTERNATIONAL（CHINA）LTD.，簡稱ASTG中國公司）無正本提單放貨案中，被告簽發的提單簽發處寫有“‘ASTG’中國公司代表承運人ASTG集裝箱有限公司簽發”的字樣，最后廈門海事法院認定在被告未能提出充分合法的證據證明ASTG集裝箱公司的客觀存在及它們之間有委托關系的情況下，應當認定ASTG中國公司即是原告出口貨物的無船承運人。原告有權憑手中的正本貨代提單向簽發提單的被告要求賠償無單放貨的損失。

本文作者認為這種做法是有欠妥當的，至少在貨代簽發提單時已明確表明身份的情況下，已經不符合隱名的概念，將貨代人定位無船承運人直接以提單所證明的運輸合同承擔責任是沒有理由的。本文作者認為，在這種情況下，應當認定貨代違反了保證責任。也就是說，既然以委托人的名義行事，那么他就應被認為已向第三人保證他具有相應的委托授權，如果最后證明他缺乏這種委托授權，那么他就應向第三人承擔違反這種擔保的責任。而就貨代而言，如果最后事實證明其不具有承運人簽發提單的授權，那么他就應就違反這種擔保給貨主所造成的損失進行賠償。

三、《中華人民共和國國際海運條例》對貨代法律地位的影響

傳統上，貨代業在我國屬于原外經貿部（現在的商務部）的管轄范圍，從事貨代業務應得到外經貿部的批準，向外經貿部登記。但是新頒布的《中華人民共和國國際海運條例》第七條規定：經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門（即交通部）辦理提單登記，并交納保證金。而以自己的名義向客戶簽發提單是經營無船承運業務基本要素，由此可見，向國務院交通主管部門（即交通部）辦理提單登記就成為經營無船承運業務的先決條件。

篇（2）

1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔。可見，在發生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]

2認識錯誤對刑事責任的影響

2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪，行為人誤認為構成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質的認定，即行為人的行為性質是按照法律的規定來處理，而不是以行為人的意志為轉移。

2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應當被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任。總之，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質的認定和追究其刑事責任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責，按照法律的規定定罪量刑即可。

2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。

2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合。客體認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。

對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。

2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產生不正確認識，從而影響危害結果的發生。

2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤認為不會發生危害結果。②行為人本欲使用會發生危害結果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發生危害結果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結果的發生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結果的發生。

2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件，就不能認定為同一犯罪，而應在主客觀相統一的范圍內認定犯罪。

2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結果之間的因果關系的實際發展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結果雖然發生，但并不是按照行為人對因果關系的發展所預見的進程來實現的情況（有學者稱為狹義的因果關系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學者稱為事前的故意）。③犯罪結果已經因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產生一定結果的行為后，才產生故意，其后放任事態的自然發展，導致了結果發生（有學者稱事后故意）。④犯罪構成的提前實現，是指提前實現了行為人所預想的結果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經著手實行，如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結論，則否認故意犯罪既遂。

2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響，理論上大致有三種學說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說，只要侵害的是同一性質的法益或在構成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當發生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔罪責？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任，故筆者認為，根據我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應堅持“主客觀相統一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應依輕罪處理；當客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。

關于認識錯誤，我國雖然沒有明確規定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應堅持主客觀一致的原則，既反對只根據行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應堅持“不知法律不免責”的傳統原則，反對“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系，對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。

關鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系

參考文獻：

篇（3）

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。

這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則?檔土順性巳說腦鶉巍R虼吮景敢愿美磧剎禱亓順性巳酥髡胖兄顧咚系那肭蟆＝峁性巳艘饋逗Q饋貢裙嬖頡方辛伺獬ァ?BR>但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”

由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可?竦姆剎話ü使己凸使呃乃搗ㄊ敲揮幸讕蕕摹！逗Q饋貢裙嬖頡泛汀逗罕す嬖頡分械囊話惴墑視錳蹩鈧芯兔魅飯娑ǎ岬セ蛺岬ニっ韉暮賢娑ㄊ視帽竟嬖蚴保霉嬖蟣閌視糜詿頌岬ァH綣疾荒蓯視糜詵塹拊脊加趾偽刈鞔斯娑兀渴導噬希啾叩墓使急環塹拊脊牡筆氯搜袷視酶槍噬緇幔繞涫嗆皆私綬淺F氈櫚南窒蟆U庖卜從沉說筆氯艘饉甲災臥虻木瘢揮械筆氯瞬拍芨葑隕砝媯誆煌姆芍醒癯鍪視糜諤岬サ姆傘V灰槍噬緇崞氈槌腥系姆曬娣叮伎勺魑筆氯朔裳竦畝韻蟆H綣蛭使莢詵塹拊脊揮星恐菩遠荒鼙謊瘢敲慈魏嗡姆稍諛詮際敲揮星恐菩緣模裁純梢員謊衲兀炕諭腦潁岬ナ滓蹩鈧趕蜆使伎醋魘翹岬サ牟⑷胩蹩鉅彩敲揮懈蕕模岬サ姆裳裉蹩鈧趕蚰徹使際保霉使級雜諤岬サ姆曬叵稻途哂辛朔稍際Γ岬サ奶蹩鈑牘寄諶莩逋壞牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩鈐蟯耆揮姓庵中ЯΑ?BR>此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。

2、復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人?醋鞒齜裳竦那榭魷攏┧范ǖ鈉淥傘U庥胛頤巧廈嫣致酃摹胺指盥邸鋇睦礪凼且恢碌摹?BR>當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。

五、最密切聯系原則

最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。

2、質的分析

對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

篇（4）

19世紀末葉20世紀初期，“概念法學”遭到了“自由法學”的激烈抨擊。“自由法學”的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。“目的”是全部法律的創造者，是指導未來法學的“導引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用于各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由于社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會并行進化，但同時亦不能忘卻規范之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外科學、自由地探求“活的法律”加以補充。

“概念法學”和“自由法學”的根本差異在于：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強調法律應為“科學之自由探索”，除法典外，實際社會生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認為法律有漏洞存在。(3)前者對于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；后者強調活的法律之探求，法官對于具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；后者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；后者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。

“概念法學”和“自由法學”的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恒矛盾。美國當代沖突法學家塞繆尼德斯教授說：“法律確定性與靈活性間的張力關系就像法律本身一樣的古老”。法國著名比較法學家勒內·達維指出：“所有國家的法律制度都存在并將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個相互沖突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。

二、美國沖突法：僵硬性規則一無規則一靈活性規則

美國曾經擁有一套雖沒有得到成文法承認，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規則。這就是以比爾為報告員所撰成的美國《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認為沖突法的作用在于界定每個法律空間適用的范圍，即就每一類法律關系決定哪個國家具有立法管轄權。根據法律的屬地原則，每一國家對于其境內實行的行為或發生的事實都具有立法管轄權。《重述》第121、122條規定：依婚姻舉行地國法有效的婚姻，其他國家都應認為有效；依婚姻舉行地國法無效的婚姻，其他國家都應認為無效。377條規定：侵權行為依侵權行為地國法律，但侵權行為地與數個國家存在聯系時，則行為人對其侵權行為負責所必要的最后事件發生地為侵權行為地。如，甲在A國將有毒的糖果郵寄給在B國的乙，意圖將乙殺死。乙在B國吃了該糖果后乘火車去E國。在火車到達C國時，乙因中毒而患病，結果在E國死亡。在這種情況下，根據重述，A、B、C、DN國對該侵權行為都具有立法管轄權，但應選擇C國的立法管轄權，應適用C國法來決定受害人的親屬對甲的損害賠償請求權，因為C國是有毒糖果發生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導的法律選擇標準是立法管轄權或法律秩序，而非相沖突的法律所體現的政策、案件的特殊性以及當事人爭議的公平解決。這種法律選擇規則帶有濃厚的僵硬性和機械性的缺陷，因而成為美國沖突法革命的對象。

20世紀50、60年代爆發的美國沖突法革命是將傳統的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進的革命者柯里教授說：“沖突法規則沒有用，也不能用。在試圖運用這些規則時，我們遇到了困難。這種困難與其說是來源于這些規則本身不好，倒不如說是來源于我們擁有了這些規則。因此，如果去掉這些法律選擇規則，我們豈不更好些。”柯里的觀點反映了代表美國沖突法思想特征的強烈的“反規則”情緒。與學界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對立起來，并為自己的這種回避態度尋找辯護的機會。法院同樣不信任規則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準據法，而是規定法院在為具體案件設計臨時解決方案時應考慮的因素和指導原則。一段時期以來，美國沖突法革命中所涌現出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認為是不需要規則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問題。正如美國學者所描述的那樣：美國沖突法開始變得像一千零一夜的故事集，“每一個具體案件的判決或解決方案都是獨一無二的。”

20世紀末，天平逐漸發生傾斜。當針對具體案件設計的臨時解決方法開始暴露其代價與危險時，對沖突法規則的不信任情緒也開始被驅散。即便是像卡佛斯這樣的美國沖突法革命的領軍人物，也開始對因革命造成的法律適用的不確定性而對革命失去了理想主義的幻想，重新認識到確立一定規則的重要性，并提出了“優先原則”。另一位美國沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱：“沖突法與其他法律領域一樣，規則的確立同樣具有客觀性。”美國法學會的《第二次沖突法重述》不僅僅是對沖突法規則的判例匯編，而更重要的是對絕對化的臨時方法的排除。美國最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問題制定了一系列侵權沖突法規則。1992年美國路易斯安那州通過了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯邦也嘗試同樣的立法。1993年美國法學會針對侵權與合同案件的法律適用問題提出了一套全面的沖突法規則，以供國會立法時參考。美國沖突法學者在1999年的沖突法年會上已經認識到編撰美國《第三次沖突法重述》的必要性，當代著名的沖突法學家塞繆尼德斯教授還就此提出了構建新型侵權沖突法規則的建議草案。美國近年來出現的這些新的沖突法規則，其最大特點是克服了傳統規則的僵硬性和機械性，在傳統規則中增加了不少彈性和靈活性。例如，新規則并不調整沖突法的所有領域，而是只調整已經充分研究的領域，對于未充分研究的領域留給沖突法的一般原則來規范。新規則也不規范案件涉及的所有問題，而是僅規范案件的一個方面的問題，如賠償數額或損失分配問題。新規則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據沖突法規則指引應當適用的法律的權力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規則——靈活性規則

歐洲沖突法經歷了一場穩健的變革。傳統的管轄權選擇規則并不像美國那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎上得到了補充和完善。在歐洲，立法干預沖突法的變革是少見的，即使有也是經過了充分的辯論；司法對沖突法的修正也是謹慎的，并且充分尊重傳統規則的存在價值。在“規則”與“方法”之間的選擇問題上，歐洲國家壓倒性地傾向于“規則”而非“方法”，因為所謂的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權，相反，司法裁量權在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規則從確定性向靈活性過渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結點”、“彈性連結點”和“例外條款”等立法工具。

實現靈活性的一種方法是采取“可選擇連結點”，即在沖突規則中規定兩個或兩個以上的連結點供法院或當事人選擇。這種規則實質上是“結果選擇規則”，因為它將法律選擇限制在立法預先設定的特定結果之上，從而否定了法院或當事人選擇導致立法預先設定結果的法律之外法律的自由。1896年《德國民法施行法》第19條規定，如果子女出生時依據規范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項比利時法規定，符合領養夫婦國籍國法和比利時法中任何一個，都足以使與比利時具有穩定聯系的當事人的領養行為在比利時境內有效。1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當事人的住所地國法或其本國法中有關婚姻實質要件的規定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國內法的，應為有效：遺囑人立遺囑時的所在地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；涉及不動產時為財產所在地法。1973年海牙《產品責任法律適用公約》第6條規定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權人主營業地法或侵害地法中擇一適用。

實現靈活性的另一種方法是采取“彈性連結點”，即沖突規則允許當事人明示或默示地自主選擇法律關系的準據法，或者允許法官運用自由裁量權確定哪個國家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯系的法律。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第3條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條都規定，合同依當事人選擇的法律，法律選擇必須通過合同條款或具體情況相當明確地加以表示或表明。這就突破了原來“合同依合同訂立地法”規則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯邦國際私法》將“最密切聯系原則”確立為奧地利聯邦國際私法的一般原則，其第1條開宗明義地規定跨國案件“應依與該案件有最強聯系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規則應認為體現了最強聯系原則。”㈣在合同領域，德國、瑞士、匈牙利等國沖突法都規定，在缺乏當事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯系的國家的法律調整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應當說它們仍然體現了對傳統規則的超越。通常被視為歐洲最具傳統色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權方面走得更遠。該法規定，在當事人沒有選擇法律的情況下，合同爭議適用“根據所有情況判斷為最合適的國家的法律”。

實現靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據情況可以排除適用依據沖突規則指引原應適用的法律的權力。1978年《奧地利聯邦國際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規則的權力。規定“對選擇哪一法律有決定性意義的事實與法律上的必要條件，應由法官依職權確定。”1987年《瑞士聯邦國際私法》第15條規定：“根據所有情況，如果案件與本法指定的法律聯系并不密切，而與另一法律的聯系明顯更為密切時，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。”1995年《英國國際私法(雜項規定)》第12條規定：經比較，在所有情況下，如任何與侵權有最重要聯系的國家的法律在實體上更適合于解決案件中的問題，那么該有最重要聯系的國家的法律應取代侵權事件發生地國法這一一般規則。1980年羅馬《關于合同義務法律適用公約》第6條和1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第8條也規定：從合同的整個情況看，如果合同與另一國法律有更密切的聯系時，則原依沖突規則援引的準據法應被該國法律所取代。施爾教授在評述例外條款所具有的靈活性時指出：“該例外條款用新的專門沖突規則替代了過分概括的硬性沖突規則”。

四、結論

確定性和靈活性是法律的一對內在的永恒矛盾。法律作為行為規范，必須要有確定性；有了確定性，才會有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒有了確定性，也就失去了它作為法律來規范人們行為的本性，任何人都將不會承認它為法律。但是，社會生活關系和人們的行為又十分復雜且瞬息萬變，任何高明的立法者都不可能把已經發生和將來可能發生的一切情況在立法中包攬無遺。加之，法律因為它的普遍性或者專一性，適用它的結果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產生的必然結果”。因此，在把握法律的確定性時，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權。只有這樣，法律才能適應不斷變化的社會生活環境。

篇（5）

英國法院在1794年LickBarrow訴Mason一案中首次確認提單具有documentoftitle的功能，國內將其譯作物權憑證，學術界關于提單的物權憑證功能的學說歸納起來，主要有四種，即物權憑證說，所有權憑證說，抵押權憑證說和可轉讓的權利說。

1物權憑證說是最傳統的一種學說，該學說認為為適應國際貿易中單證買賣的正常運轉的要求，提單應具有船舶所載貨物物權憑證的效力，提單代表著貨物，誰持有提單，誰就有權要求承運人交付貨物并對該貨物享有所有權。

2所有權憑證說將提單所具有的物權效力歸結為一種所有權效力。此說依據對提單的所有權效力的強調程度不同而形成絕對所有權憑證說和相對所有權憑證說兩種觀點。絕對所有權憑證說認為，承運人、船長或者承運人的人簽發提單給托運人之后，提單上記載的貨物所有權即依附在提單之上，對提單的擁有等于無條件的擁有貨物，即使貨物已經不在承運人或船長占有之下，提單持有人仍可向實際占有人無條件的主張對貨物的所有權，提單的轉移或轉讓，絕對的產生貨物所有權的轉移；相對所有權憑證說認為，提單不具有絕對的所有權效力，貨物所有權的轉移，除提單的轉移或轉讓外，還需要滿足民商法中所有權轉移的條件。

3抵押權憑證說認為提單物權效力不僅包括所有權效力，而且也體現出抵押權效力，因為提單可以用來抵押以融通資金或為其他債務提供擔保。

4可轉讓的權利（或債權）憑證說對提單的物權憑證功能持完全否定的態度。它認為提單是產生于貨物運輸這一環節中的文件或單證，這就決定了對于提單的定義以及提單到底具有哪些性質的問題，只能到海商法或有關提單運輸的法律之中去尋找答案。以此為立足點，該學說認為提單的持有和轉讓與貨物所有權的擁有和轉移在許多情況下是完全脫節的，提單的轉讓只是轉讓貨物的推定占有，并不帶來貨物的所有權的必然轉移；即使在國際貿易的運轉程度中，提單也完全沒有成為或強化為物權憑證的必要。因此，把提單說成是物權憑證是一場歷史的誤會。提單作為海上貨物運輸單證的一種，除了是海上貨物運輸合同以及貨物已經由承運人接收或裝船的證明外，它只能是一種可轉讓的權利（或債權）憑證，即據以向承運人提取貨物的憑證。

權威的Benjamin’s<>第五版18－005段寫道：“Thereisnoauthoritativedefinitionof“documentoftitletogoods”atcommonlaw,butitissubmittedthatitmeansadocumentrelatingtogoodsthetransferofwhichoperatesasatransferoftheconstructivepossessionofthegoods,andmayoperatetotransferthepropertyinthem.”除了普通法外，英國一項立法（Factor’sAct1889）的第一條也對documentoftitletogoods下了定義，并強調了貨物的占有權和控制權，具體如下：”theexpressionofdocumentoftitleshallincludeanybilloflading,dockwarrant,warehouse-keeper’scertificate,andwarrantororderforthedeliveryofgoods,andanyotherdocumentusedintheordinarycourseofbusinessasproofofthepossessionorcontrolofgoods,orauthoringorpurportingtoauthorize,eitherbyendorsementorbydelivery,thepossessorofthedocumenttotransferorreceivegoodstherebyrepresented.”

從上述有關documentoftitle的兩個權威性解釋中可以看出，提單作為海上貨物運輸的主要權利憑證，它的轉讓毫無疑問可以轉讓貨物的實質占有權，賣方或發貨人把提單背書（指示提單）或直接交付（不記名提單）給賣方或收貨人，從而將貨物的實質占有權轉讓給他，或者把提單背書或交付給銀行作為抵押之用。提單的背書或交付會轉讓實質占有權，也可以轉讓貨物所有權，但不一定轉讓貨物的所有權，因為所有權的轉讓還要看雙方的真正意圖，而把提單背書或交付只是轉移所有權的表面證據。因為所有權或物權的歸屬與轉移是完全可以與提單的簽發與轉讓相分離的，就承運人與托運人而言，承運人接收貨物而簽發提單給托運人，意味著對貨物的實質占有權從托運人轉移至承運人，而托運人成為貨物的推定占有人；就提單的出讓人與受讓人而言，提單的轉讓只是轉移或改變了對貨物的推定占有，或只是轉移和改變了有權依據提單向承運人提取貨物并對貨物進行實質占有的人；就承運人與提單持有人而言，承運人收回提單并向提單承運人交付貨物則標志著承運人對貨物實質占有的結束和提單持有人對貨物的推定占有轉化為實質占有。

有關國際貨物貿易中所有權的轉移，聯合國國際貨物銷售合同公約并未作出規定，而是將這一問題留給國內法或當事人選用的國際慣例去解決。下面以英國法和中國法為例對所有權的轉移作一下說明。《1979年英國貨物買賣法》以當事人的意圖作為判斷貨物所有權的轉移，其條件是貨物必須是特定的，如果屬于非特定物，該貨物必須予以特定，否則所有權不發生轉移。中國《民法通則》第72條第2款規定：按照合同或其他合法方式取得財物的，財產所有權從財產交付時轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。中國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或當事人另有約定時除外。第135條規定：出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物的所有權的義務。而聯合國國際貨物銷售合同公約第二章賣方的義務第三十條也規定：賣方必須按照合同和本公約的規定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據并轉移貨物所有權。從中國合同法以及公約用語“并”字可以看出轉移單據與轉移所有權是并列的合同義務，可見，單據轉讓本身并不必然代表所有權的轉移。同時，英國法以及中國法均肯認了當事人意圖對所有權轉移的決定性影響。

通過以上論述得出如下結論：將documentoftitle翻譯成物權憑證，并進一步闡釋為提單的轉讓意味著所有權的轉移，誰是提單的合法持有人誰就擁有對提單項下的貨物的所有權是沒有法律依據的。

誠然，提單在國際貨物買賣的各個環節中扮演著重要的角色。但是否否定提單物權憑證功能就會使得國際貿易無法正常運行呢？答案應當是否定的。就國際貿易中的買賣環節而言，法律賦予提單提貨憑證的功能（提單的合法持有人有權向承運人主張按照提單所載內容交付貨物），并施加于承運人僅憑正本提單放貨的義務，這樣賣方可以通過持有和轉讓提單實現對貨物的控制與交付，買方支付貨款后合法受讓提單，相應取得了向承運人主張提貨的權利。提單作為提貨憑證的運作足以保護了國際貨物貿易中的買賣雙方的合法權益并降低交易風險和提高效率。就支付環節而言，在信用證項下，提單作為運輸單證，只是應提交的單據之一，只要符合單單一致，單證一致，開證行或保兌銀行有絕對的付款義務，否定提單的物權憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求付款的權利。而對于開證行或保兌銀行來說，開證申請人依約有付款贖單的義務，在開證申請人違約拒絕贖單的情況下，開證行或保兌銀行除有權依據合同主張債權外，還可以依據合法持有的提單處置提單項下的貨物，并對該貨物的價款有優先受償的權利。可見，否定提單的物權憑證功能也不會損害提單的合法受讓人或開證行以及保兌銀行的合法權益。就保險環節而言，在承保范圍內的風險發生時，提單作為申請賠付所要求提供的單據之一，提單的合法持有可以作為風險發生時擁有保險利益的證據，否定提單的物權憑證功能并不會損害提單的合法持有人要求賠付的權利，只要他同時依法受讓了保險單。由此得出結論，提單作為提貨憑證足以保護國際貿易各個環節的當事人，否定提單的物權憑證功能并不會阻礙國際貿易的正常運行，也不會損害各個環節中當事人的正當權益。

二提單背書轉讓的法律效力

如前所述，提單的轉讓并不意味著所有權的轉移，所有權的轉移取決于雙方當事人的合意（在英國法中包括明示的和默示的協議兩種），當事人沒有協議時，依據國內法或國際慣例通常是在標的物交付時轉移。通常情況下，在賒銷貿易和來料加工合同中，占有權的轉移與所有權的轉移是相分離的，提單的轉讓或貨物的交付并不代表著所有權的轉移。那么提單背書轉讓或交付轉讓的法律效力是什么呢？1855年英國提單法，突破原來合同相對性原則，為了保護提單合法受讓人，規定：Everyconsigneeofgoodsnamedinabillalading,andeveryendorseeofabillofladingtowhomthepropertyinthegoodsthereinmentionedshallpass,uponorbyreasonofsuchconsignment,（楊良宜在此處加注釋寫道：“請注意立法是局限在提單的托運/托付或背書必須是為了轉讓有關的貨物給收貨人/受讓人，否則立法不適用，即提單合約不轉讓.”因此，立法局限在盡是為了轉讓有關貨物的情形，表示受讓人絕大多數只會是買方。如果提單是托運/托付或背書給賣方在卸貨港的人，以提取貨物，內中不涉及買方，這并不適用1855年提單法，故不會轉讓提單合約，有爭議仍只是承運人與發貨人之間的合約糾紛。）shallhavetransferredtoandvestedinhimalltightsofsuit,andbesubjecttothesameliabilitiesinrespectofsuchgoodsasifthecontractcontainedinabillofladinghadbeenmadewithhim.1992年英國海上貨物運輸法代替了1855年提單法，它對運輸合約權利轉讓的問題是這樣規定的：Subjecttothefollowingprovisionsofthissection,apersonwhobecomes(a)thelawfulholderofabilloflading;shallhavetransferredtoandvestedinhimallrightsofsuitunderthecontractofcarriageasifhehadbeenapartytothatcontract.其對合法受讓提單合約權利的人的范圍規定的比較寬泛，包括提單持有人，海運單下的收貨人，船東交貨單的收貨人。1916年美國提單法Section31:Apersontowhomanorderbillhasbeendulynegotiatedacquiresthereby(a)suchtitletothegoodsasthepersonnegotiationthebilltohimhadorhadabilitytoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue,andalsosuchtitletothegoodsastheconsigneeandconsignorhadorhadpowertoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue;and(b)thedirectobligationofthecarriertoholdpossessionofthegoodsforhimaccordingtothetermsofthebillasfullyasifthecarrierhadcontracteddirectlywithhim.更明確規定了指示提單受讓人善意轉讓提單或提單項下的貨物的權利。中國海商法第七十八條規定：承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定。歸納起來，提單的合法受讓人從出讓人處受讓了向承運人提貨的權利，依據提單（背面承運人最低限度的義務）向承運人主張提單合約項下的權利，善意轉讓提單或提單項下的貨物的權利，憑一整套完整單據，包括提單，當然還包括合法受讓的保險單，在承保范圍內的風險發生時向保險人索賠的權利。值得注意的是，當提單轉讓給善意的受讓人或收貨人時，按照有些國家的提單法或海商法的規定，收貨人或提單持有人與承運人之間權利義務關系按提單條款辦理，即此時提單就是收貨人與承運人之間的運輸合同，而對于托運人和承運人來說，提單只是運輸合同的證明，比如租船項下的提單。租船合同的內容可能廣于提單內容，所以，提單的轉讓并不必然使運輸合同項下的全部權利義務轉移至提單受讓人，例如航次租船合同中有關于預備航次及裝卸期間的規定，這些內容一般不包括在提單中，除非租船合同并入提單。因此，有人主張的提單轉讓的效力是提單所證明的運輸合同的全部內容均移轉于受讓人的觀點是有漏洞的。

是否所有的背書轉讓或直接交付均產生上述法律效力呢？法律規定的背書轉讓或直接交付在其立法本意上是包括所有的情況嗎？是否在實踐中應當存在變通的情況？下面將通過一個案例對以上問題進行分析和判斷。

2001年9月20日，中國茶葉股份有限公司作為買方與荷蘭C公司簽訂500公噸可可豆銷售合同，付款條件為FOB阿比讓，信用證付款。2001年11月19日，中國人民保險公司北京市分公司出具了涉案貨物運輸保險單，被保險人為中茶公司2001年11月20日，日本株式會社商船三井簽發提單，記載：托運人為S公司，收貨人憑指示，通知人為中茶公司和浙江興光可可制品有限公司。2001年12月21日，涉案貨物進口報關，經營單位為中茶公司，收貨單位為興光公司，貨物用途為加工返銷。貨物到港后，經商檢機構檢驗證明，集裝箱在海運途中遭海水浸泡導致貨物損失共計105，835美元。2002年3月8日，中茶公司出具賠款收據以及權益轉讓書，證明其已經收到涉案貨物保險賠款人民幣1，157，824.01元，并同意將已經取得的賠款部分保險標的的一切權益轉讓給保險人。2001年9月28日，中茶公司與興光公司簽訂委托加工合同，中茶公司委托興光公司加工500公噸可可豆，興光公司負責返還加工成品。涉案提單背面背書人依次為托運人S公司、銷售合同賣方C公司、中茶公司和興光公司，最后由興光公司持提單向承運人提貨。

該案中，中茶公司將提單背書轉讓給興光公司的法律后果是什么？是否喪失了提單項下的所有權利，包括向承運人主張索賠的權利？基于案件事實，我們可以看出，中茶公司將提單背書轉讓給興光公司是為了方便其據以向承運人提貨，以履行雙方委托加工合同下的義務。在該來料加工合同中，提單的背書轉讓應不包括所有權的轉移，甚至中茶公司轉讓提單的本意應只是轉移給興光公司據以提貨的權利，而不包括運輸合同項下向承運人索賠的權利，也就是說中茶公司的本意是轉讓提單項下的部分權利，而非全部權利。這是從委托加工合同的性質及雙方當事人的真實意圖能夠推定出來的。那么當事人這種主觀意圖能否得到法律上的支持呢？法律是否肯認轉讓提單項下的部分權利呢？法律規定的提單的背書轉讓是否在本意上包括了這種委托加工合同中通過提單背書轉讓以方便被委托人完成合同義務而賦予其直接提貨的權利的情況呢？從公平、正義的角度出發，我認為法律規定的提單的背書轉讓本意上原是指買賣提單或提單項下的貨物的情況。提單或提單項下的貨物的交易雙方通過背書方式轉讓提單，受讓提單一方支付價款，作為對價，相應取得運輸合同項下的一系列完整權利。這就是國際貿易中廣為流行的單證買賣。法律規定提單背書的法律效果是受讓人獲得運輸合同項下的一系列權利，正是為了保護提單交易的受讓人，降低交易風險，促進單證買賣的順利進行。可以說關于提單背書轉讓法律后果的規定主要是針對買賣單證這種情況的，而不包含委托加工合同中為了便于履行合同義務而轉移提貨權的情況，因為在這種情況下，背書人和被背書人并無買賣單證的意圖。所以，本案中，中茶公司應該并不喪失對承運人要求損害賠償的權利，自其從保險人處獲得保險賠償后，保險人應當代位取得向承運人追償的權利。

這種推論是否會影響法律的確定性，從而使國際貿易的當事人處于不穩定的預期中，而對訴訟結果缺乏可預見性呢？我想任何法律總是處于確定性、判決結果一致性和個案公正性的斗爭之中，實踐總是變幻莫測的，法律不可能窮竭現在和將來可能出現的各種情況，為了追求個案的公正，在具體適用法律時，應當對法律的宗旨、本意進行探索，必要時進行靈活的變通。英美法系的衡平法以及判例制度正是一種很好的例證吧。

參考書目及論文：

1、楊良宜著《提單及其付運單證》中國政法大學出版社2001年6月第1版

2、李巍著《<聯合國國際貨物銷售合同公約>評釋》法律出版社2002年9月第1版

3、胡正良、曹沖著《對提單的物權憑證功能的再思考》載于《中國海商法年刊》1996

4、李海著《關于提單是物權憑證的反思――兼論提單的法律性質》載于《中國海商法年刊》1996

5、趙德銘著《提單與貨物所有權的轉移》載于《廈門大學學報》（哲社版）1997年第2期

篇（6）

1、隨著現代社會經濟和科技的發展，工商行政管理部門監督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現實相適應。

2、效率是行政的生命。賦予工商行政管理部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會主義市場經濟秩序的健康運行。

3、從法律本身而言，面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規定（法律的穩定性），做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理（現實的變動性）。

二、工商行政執法自由裁量權行使中的問題

在工商行政執法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著很多問題。工商執法人員受地方保護主義干擾，執法難，難執法；說情風盛行，執法不能到位；受地方經濟不發達影響，違者難以承受；極少數執法人員素質低，有隨意減免等現象，造成自由裁量隨意性大。從行政自由裁量權自身“自由”屬性看，存在著職權濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實踐中具體表現為：有些執法人員在執法過程中以合法為名行不合法之實問題；對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害問題；少數人在“合法”執法的外殼保護下，運用自由裁量權恣意妄行，為小集體、個人撈取好處的問題，等等。自由裁量權的濫用，負面效應主要有：一是不利于社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，畸輕畸重，反復無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合工商執法，行政違法行為增多，導致經濟秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。

三、正確行使自由裁量權的基本原則

從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應的法律法規對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中，由于地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：

第一，是否符合立法目的。任何法律法規在授予行政機關自由裁量權時，都有其內在目的。工商機關在行使自由裁量權時，必須正確理解授權機關的立法意圖和精神實質。反之，即構成濫用自由裁量權。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執法，即屬此種情形。

第二，是否考慮相關因素。在行使自由裁量權時，必須考慮到一切應當考慮的因素，進而做出綜合判斷。未正確考慮相關因素的表現為兩個方面：其一是考慮了不相關因素。如政治因素吊銷個體營業執照。其二是忽略了相關因素。如公司超范圍經營，其產品是否是抵賬造成的。

第三，是否基于正當的考慮。如果具體行政執法行為并不是經過慎重的理性思考與衡量的過程，而是憑著主觀直覺或臆斷做出自由裁量決定。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。

第四，是否濫用程序，包括不正當的遲延和不正當的步驟、方式等。如在法律沒有明確規定具體執法行為期限的情況下，無故拖延或置之不理。如《商標法》、《產品質量法》等，都賦予工商部門有查封扣押權，但卻無期限規定。實際操作中應不超出2個月，特處情況，不超出3個月為妥。

第五，是否符合社會客觀規律。客觀規律是指每件事項的自然活動過程。如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數量的多少而定，不能要求3分鐘內完成。

第六，是否符合情理，包括對當事人是否平等對待，運用自由裁量權行為之間是否保持一定的連續性。

四、規范自由裁量權行使之對策

正確行使自由裁量權，除弄清立法意圖、端正執法觀念、強化司法監督外，筆者認為重點還應放在“立法”上，從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規范化，具有較強的可操作性。

1、編制案例。借鑒最高人民法院《最高人民法院案例選編》，由國家總局或各省局編制《工商行政管理案例選編》，以案釋法，指導基層。雖說我國實行的是成文法（大陸法系），《選編》不具有法律效力，但對各級工商部門的執法辦案所具有的指導作用，顯而易見。最起碼，不至于同樣的案件，結果相反或畸輕畸重。

2、制定規范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律詞語。在這方面，國家總局可參照最高人民法院的做法。最高人民法院為確保我國成百上千部的法律法規統一、合法、公正的實施，經常有關司法解釋。如《關于實施┄┄若干問題的意見》、《關于┄┄具體應用法律若干問題的解釋》、《關于實施┄┄若干問題的解釋》。以無照經營為例，可制發《關于查處無照經營若干問題的意見》，對無照經營在什么情況下，達到什么條件，予以何種（種類、幅度）處罰，分門別類，予以明晰，確立具體的標準。當然，這是一項艱巨的工作，同時也是一項偉大的工作。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構成一個由不同層級組成的法律體系（法律、法規、規章、規范性文件）。層級低的規范性文件，可隨著形勢的發展廢、改、立，以適應不斷變化的現實，從而也可以克服法律因穩定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節輕微”、“情節惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執法辦案中，“自由裁量”已演變為“任意裁量”，造成混亂，就不足為奇了。

3、實行定量分析，定性與定量相結合。《行政處罰法》第四條規定了行政處罰應考慮的基本因素“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”，工商部門可根據以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作的處罰標準，這樣，不僅便于執法人員操作，也便于實現行政處罰的統一。可設想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。這里有個前提，須首先對法定的考慮因素制定標準，予以量化（前面已述）。以“無照經營”為例，其應考慮的法定因素為“無照經營的事實、性質、情節、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內容。以“輕微”為例，時間短（15天以內）、規模小（資產500元以內）、違法獲利少（100元以內）、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。

行政處罰自由裁量對應表

事實性質情節后果

20%以下一般一般輕微輕微

20%--50%較大較重一般一般

50%--80%嚴重嚴重比較惡劣比較嚴重

80%以上重大惡劣惡劣嚴重

篇（7）

我國勞動法律規范的調整對象主要是勞動關系，雇傭關系在我國現行法律中尚無明確規定，然而在勞動理論研究、司法實踐領域，對雇傭關系概念的使用已是非常普遍，甚至有些勞動仲裁機構、法院的辦案人員，最高人民法院的有關司法解釋等，將勞動關系和雇傭關系互用，造成勞動關系與雇傭關系的混位現象，給理論研究和司法實踐帶來諸多困難。事實上，兩者是既相互聯系又各有特征的不同社會關系。

勞動關系與雇傭關系的歷史演進

勞動關系與雇傭關系是一定時期的歷史產物，不能說有了勞動就有了勞動關系或雇傭關系。圍繞人類勞動活動的社會關系，到目前為止，可將其分為以下階段：

共有勞動關系時期，主要存在于原始社會，該關系中勞動生產資料與勞動力為共有，特點為共同勞動、共同分配，這種社會關系并無法律上的意義。物化勞動關系時期，主要存在于奴隸社會和封建社會，由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物，奴隸的勞動成果被認為是物的孳息收入，奴隸的勞動由公法強制支配，因此，這種勞動關系無私法上的意義。

半物化勞動關系時期，主要存在于封建社會時期依附農與封建主之間的用工關系，依附農在人身上的半自由性又無土地，只能依附封建主從事勞動獲得微薄的收入，勞動的成果絕大部分為封建主所有，這種關系是生產資料和勞動力在封建主的手中直接結合，不是勞動關系。對上述關系的調節以習慣、習俗或財產法律制度為主。

租賃勞動關系時期，主要存在于封建社會和奴隸社會中，在當時具有獨立法律主體地位的自由民和自耕農為其他自由人所使用時，被認為是將自己或自己的勞動出租給了對方，這種關系是建立在兩個平等人格之間的債權關系，是私法性社會關系。《法國民法典》第1708條規定，租賃契約可分為物的租賃和勞動力的雇傭契約。

雇傭關系時期，主要發生于14世紀至19世紀初期，這一時期由于受自然法思想的影響，認為在法律上應產生“全然自由地對等的人格間的契約關系”，這一思想在用工關系中得以體現，即主張用工關系全面債權化，舍棄原來的借貸或租賃契約之說，主張勞務給付行為之契約，形成兩平等人格之間勞務與報酬的交換，勞動成為這種買賣關系的商品，雇傭勞動關系也成為純債的關系，與民事買賣關系并無二致。這一時期的雇傭關系在“私人自治”理念的影響下，是一個很少受到國家干預的私人社會關系，以契約關系為紐帶，實現了勞動力與生產資料在不同主體間的結合，從而具有了勞動關系的基本特征。

勞動關系時期，19世紀初期雇傭勞動關系遭到質疑，在雇傭勞動關系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了資本家的濫用，勞動者處于“血汗工業”和“饑餓工資”的悲慘境地在所難免。隨著工人運動的不斷高漲，社會危機的加重，勞動者為了生存團結起來不斷地同資本家進行斗爭。資本家為了其財產的安全，國家為了穩定和體現民主，開始對雇傭勞動關系進行立法干預，通過勞動立法，突出對勞動力和勞動者人身利益進行保護，并允許雙方就勞動條件集體協商談判，從而形成了我們現在所說的勞動關系。

本文認為勞動關系的提法從實質上來說是對雇傭關系的修正，是對以雇傭人對勞務之“所有”為中心的修正，是將勞動過程僅視為財產關系、財產交換的修正，勞動關系更為強調勞動力的商品性因素（而非純粹的商品）和勞動力支付時的人身利益關系，強調對勞動者的保護和人本關懷，建立起以勞動者為中心的社會經濟關系，勞動關系開始獨立于其他的社會關系。這種變化是劃時代的標志性變革，反映在法律體系方面也表現為勞動法與民法逐漸遠離。這一時期勞動關系具有如下特征：這種勞動關系以雇傭勞動關系為基礎，但強調勞動力具有商品屬性，勞動者、勞動力均不是商品；這種勞動關系受國家立法的干預，滲入了社會性因素和國家意志，突出對勞動者保護，從1802年英國的《學徒健康和道德法》為開端到貝弗里奇計劃等都無不是這一意志的反映；利用集體談判、團體協議促使雇傭關系不斷改善，形成多層次的勞動關系。

勞動關系與雇傭關系的概念、特征及構成要件

勞動關系產生的根本原因，不僅具有與產生雇傭關系同樣的原因—勞動者獨立人格的確立和其無生產資料無法生存的客觀現實從而必須依附于資產者，更有其特有原因—國家干預私人雇傭關系、勞動者與資產者通過社會對話影響雇傭關系發展。歷史演進中的雇傭關系從本質上來看是勞動關系中的個別勞動關系。

（一）勞動關系的概念與構成

勞動關系是指勞動者在從事社會勞動的過程中所發生的各種社會關系。按勞動關系調整的層次性標準進行劃分可以分為：個別勞動關系、集體勞動關系和社會勞動安全關系。

個別勞動關系，指勞動者與用人單位之間的關系，又稱狹義勞動關系。這種社會關系以勞動合同（或雇用合同）為聯接紐帶，體現了微觀主體意志。一切勞動關系均建立在這種關系之上，并且由此而得以展開。其在勞動關系的三層次中具有基礎性特征。個別勞動關系的一方是勞動者，另一方是供給生產資料的用人單位；個別勞動關系中勞動者隸屬于用人單位。

集體勞動關系，指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織，為了勞動條件、勞動標準以及有關勞資事務的協商交涉而形成的社會關系。臺灣學者將此稱為勞資雙方集體（團體）關系，在這種關系中起決定作用的是集體團結和集體對抗，體現了團體意志。

社會勞動安全關系，指勞動者組織、雇主、政府、勞動服務部門之間圍繞勞動安全這一社會問題而形成的整個社會層面的社會關系，反映了勞動領域要求安全與保護的基準思想，具有國家意志的滲透。它包括就業安全關系、勞動爭議處理關系、社會保險關系、勞動基準關系、勞動環境關系、勞動監察監督關系、勞動行政管理關系、勞動福利關系、勞動力市場規制關系、三方協商關系等。

三個層次的勞動關系之集合就是勞動關系，意預著勞動法所調整的勞動關系是活勞動與物化勞動相交換的關系，而非僅作為一種財產關系加以簡單考量。

（二）歷史演進中的雇傭關系概念與定性

最早提出“雇傭關系”這一概念的是英國人harlesmorrison，他在1854年發表的《論勞資關系》的論文中創制了這一名稱。其實，封建社會后期自然經濟的解體和小生產者的分化，已經產生了雇傭關系的萌芽。到了資本主義社會，雇傭勞動已是生產方式賴以存在的基礎，社會對勞動力的買賣是通過民事合同來實現的。

《德國民法典》第611條將雇傭規定為：“約定服勞務者作雇傭契約負履行其約定勞務的義務，他方當事人負給付約定報酬的義務。雇傭契約的標的物為各種勞動”。因此，雇傭關系是指雇員利用雇主提供的條件，在雇主的指示和監督下，以其勞動行為為雇主提供勞務并獲取報酬的社會關系。歷史演進中雇傭關系的主體屬微觀主體，與個別勞動關系的主體——勞動者和用人單位內涵一致，也具有財產關系和人身關系的性質，并且以當事人意思為主導，此時，雇傭關系與勞動關系中的個別勞動關系并無二致。

（三）勞動關系與歷史演進中雇傭關系的異同

⒈相同之處。兩者的比較是建立在個別勞動關系基礎上的比較。都具有社會性，表現為勞動者必須加入到用人單位，與用人單位的生產資料相結合。勞動者只有將勞動力使用權歸為用人單位的支配才能實現社會化勞動；都具有過程性，勞動者從事正常的崗位勞動，向用人單位給付勞動行為過程，而非勞務結果，這是它們區別于加工承攬關系的本質特征。

⒉不同之處。兩者的比較是建立在集體勞動關系、社會勞動安全關系上的比較。勞動關系層次多樣，而雇傭關系形式單一。勞動關系的多層次性是勞動關系中主體各方利益要求與利益平衡反映的結果。在個別勞動關系中勞動者與用人單位的利益需求是對立的，但各方利益主體又不得不在這種關系中相互依賴。個體勞動者在契約環境中無法與雇主抗衡，于是，基于社會公平、社會正義考慮，要求在勞動關系中形成平衡各方利益的社會關系，即集體勞動關系和社會勞動安全關系，他們均會對個別勞動關系（包括雇傭關系）產生實質性影響。勞動關系突出人本性，而雇傭關系突出契約性。勞動關系是以保護勞動力、勞動者人身利益為主導，兼顧其他各方主體的利益需要的社會關系；而雇傭關系更多側重于如何使勞動力與生產資料結合的社會事實。區別兩者的意義不是片面地強調勞動關系的人本性或是契約性，而是要科學地將勞動關系的人本性與契約性相結合。當前社會中勞動各方主體對契約性的違反與誤解不是我們所要的結果。

（四）個別勞動關系構成要件

個別勞動關系既是雇傭關系，又是成立集體勞動關系、社會勞動安全關系的基礎，因此對其判定有著重要意義，本文將其構成要件歸納為以下內容：

在主體方面，一方為勞動者，另一方為用人單位。勞動者是指在法定的勞動年齡限度內，具有勞動權利能力和勞動行為能力的自然人。用人單位是指與勞動者建立起勞動關系，具有用工資格的單位、組織、家庭或個人，其所從事的活動一般是生產經營性或事業性的。勞動者主體地位的從屬性，勞動者在勞動過程中經濟從屬和身份從屬。在個別勞動關系的內容上具有勞動給付事實，勞動者只需為用人單位實施一定的勞動行為既可，強調勞動的過程，且關系形成后也較為穩定。在生產資料的使用上，勞動者要與用人單位的生產資料結合。在勞動報酬的支付上，以工資方式支付，遵守按勞分配的原則。用人單位對勞動者形成事實用工行為。綜上所述，歷史演進中的雇傭關系與勞動關系中的個別勞動關系是一致的，但是結合我國相關法律，本文認為雇傭關系在我國有其新的概念與范疇，是與個別勞動關系不相一致的社會關系。

我國雇傭關系的本質

我國勞動法律雖沒有對雇傭關系一詞界定，但在相關司法解釋中有對“雇傭活動”詞語的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第9條中規定：“從事雇傭活動是指從事雇主授權或者指示范圍內的產生經營活動或者其他勞務活動”。從解釋來看，這里的雇傭活動是指不僅包括個別勞動關系中的勞動活動，還包括當前勞動法律不做個別勞動關系來調整的勞動活動。由于個別勞動關系屬特殊的民事關系，所以其有可能受勞動法和民法的雙重調整。

而根據我國目前有關勞動法的規定，有些社會關系雖然在性質上屬于個別勞動關系（具有勞動給付事實），但勞動法并未將其納入調整，而是主要由民法來調整，如果將這些未納入勞動法調整的個別勞動關系歸屬為雇傭關系，就有了現實意義。由于勞動法調整的個別勞動關系是形成社會保險關系的基礎，也是工傷認定的前提，因此，對它的界定有著重要意義，而未納入勞動法調整的個別勞動關系—雇傭關系，則一般不具有此關聯。

（一）我國對雇傭關系的界定及范疇

本文從以下兩方面對我國的雇傭關系加以界定：某些具有勞動給付內容的社會關系不具有個別勞動關系的構成要素，從而認定為雇傭關系；我國現行勞動法立法未對某些個別勞動關系進行調整，從而暫時認定為雇傭關系。經歸納總結，有以下情形：用人單位不具有用工資格，但卻實質在用工的。不具有用工資格一般指用人單位未經工商登記或工商登記有嚴重瑕疵，沒有用工權的狀況；用人單位從事違法犯罪行為而勞動者主觀善意已經付出勞動的；勞動者不具有勞動能力，但卻從事勞動的；退休人員被反聘或退休后第二次“就業”的；家庭或個人雇傭保姆、家政服務人員的；個體工匠雇用幫工、學徒的；農村承包經營戶雇用受雇人的；勤工儉學的學生沒有與用人單位訂立勞動合同的；畢業實習學生在實習單位實習的；勞務派遣單位招用非全日制用工勞動者的；勞務外包中發包方與勞動者之間的間接勞動關系可暫時定性為雇傭關系等。

（二）我國雇傭關系的特點

本文認為上述雇傭關系具有非主流性、契約性、國家調整有限性的特點。首先，這類具有勞動給付內容的社會關系的主體較為邊緣化，個別主體都不是勞動法意義上的勞動者或用人單位，且勞動給付過程大多不穩定，勞動力與生產資料結合不充分，不是經濟社會關系的主流形式。其次，該類社會關系以民事合同為連接紐帶，權利義務大多以約定方式產生、變更或消滅。第三，國家干預的力度較弱，是勞動法制的“盲區”，主要由民法調整，勞動法律對此調節有限，基本社會保險不覆蓋或尚未覆蓋此關系。基于以上特點，雇傭關系與歷史演進中的雇傭關系就有了本質區別。但并不能因為這類社會關系的非主流性而降低對此關系的保護。隨著勞動法制的發展，有些雇傭關系會轉化為勞動關系，同時以民法為主的法律調整中也趨向勞動法制的銜接，如《解釋》第9條規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任。”第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”這些規定從某種意義上發展了民法的平等原則，在某種程度上與《工傷保險條例》規定的精神實質相一致。

（三）勞動關系與雇傭關系法律適用的比較

⒈法律適用性質不同。勞動法屬于社會法范疇，所維護的“勞動利益”是一種社會利益。因此，在勞動法上勞動者享有較多權利，承擔較少義務，而用人單位承擔較多義務，享有較少權利。用人單位必須在保障最低標準之上與勞動者協商具體的權利義務關系。而雇傭關系主要受民法調整，是當事人意思自治的平等合同關系，幾乎沒有最低保障的限制。

⒉勞動者在工作過程中遭受到人身損害，用人單位與雇主所承擔的賠償責任不同。《解釋》第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定”。第12條規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三侵權造成勞動者身體損害，賠償權利請求第三人承擔民事責任的，人民法院應予支持”。

由此可見，雇傭關系中勞動者因工傷事故遭受人身損害，雇主應承擔民事侵權賠償責任，而勞動關系中勞動者發生工傷事故，用人單位應適用工傷保險賠付。且工傷保險賠付與民事侵權的賠償范圍亦不相同，工傷保險責任僅對人身傷害限額賠償，不涉及精神撫慰金等。應該說民事損害賠償制度比工傷保險賠償額度要高，但工傷保險金比民事賠償金更易獲得。

⒊爭議處理程序不同。發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除法律另有規定的外，可以向人民法院提訟。而對于雇傭關系產生的糾紛，則適用民事爭議處理程序，當事人可以采用仲裁或者訴訟的解決方式。當事人可根據仲裁協議或仲裁條款向仲裁機構申請仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非訴訟的前置程序，而且仲裁機構也非勞動部門設立的“行政”仲裁機構。

⒋舉證責任不同。在勞動爭議案件中以舉證責任倒置為舉證責任分配的主要形式，個別情形下勞動者也應承擔舉證責任。雇傭關系爭議案件中，按照“合同糾紛案件中的舉證責任分配”，由“主張者”承擔舉證責任。在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤消一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。

參考文獻：

1.黃越欽.勞動法新論[M].中國政法大學出版社，2003

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私募在我國多被稱為定向發行。在國際資本市場上，私募（PrivatePlacements）與“公募”（Publicoffering）相對應，是指發行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產品銷售給他所熟悉的或聯系較多的合格投資者，從而避免經過證券監管部門審批或備案的一種證券發行方式。它與公開售股、配股（公開發行）等一起構成上市公司發行股票的主要工具。

什么樣的發行才構成私募發行呢？美國證券交易委員會（SEC）曾于1982頒布了《506規則》對非“公開發行”即私募作了一個明確的定義。如果發行人只是：1）向合格的投資者（accreditedinvestor）以及數量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產超過500萬美元的銀行、保險公司、基金及其他公司等投資機構和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應該有相關知識和風險判斷能力，且數量不能超過35名。）2）不通過傳單、報紙、電視、廣播進行廣告傳播；3）不通過集會、散發傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發行證券會被認為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會登記注冊。日本證券管理法規也作了類似的規定，日本《證券交易法》規定在有價證券（包括股票）的認購勸誘、募集出售時，原則上講必須進行申報，但是在發行總額或發售總額不滿1億日元或向大藏省令所規定的對有價證券投資有專門知識核經驗者發行（即私募發行）場合作為例外可以不必申報，向大藏大臣提交通知書就可以了。

在目前我國，私募作為一個專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場上出現。但我國現行《公司法》、《證券法》上并沒有關于私募的類似規定，無論是《公司法》還是《證券法》對何為“向社會公開募集發行”都沒有一個明確的定義。私募在國內更多的時候稱作“定向發行”。什么是定向發行呢？在我國現行法律、法規、以及中國證監會規章或規范性文件中，有關定向發行只出現于中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中，其中第五條：“證券公司債券經批準可以向社會公開發行，也可以向合格投資者定向發行。定向發行的債券不得公開發行或者變相公開發行。”第十五條：“定向發行的債券，經中國證監會批準可以由發行人自行組織銷售。”第三十條：“定向發行債券的募集說明書及相關資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登。”

修訂中的《證券法（草案）》已經彌補了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發行”：1、公開或變相公開的方式向不特定對象銷售證券；2、向五十人以上的特定對象銷售證券，但依照公司法規定設立股份公司，發起人超過五十人的除外；3、國務院證券監督管理機構認定的其他涉及社會公眾利益的發行行為。

由上述條文可以看出，我國關于私募發行的涵義與美國等成熟市場國家的涵義是一致的。

在成熟資本市場上，私募發行市場是證券市場的重要組成部分，是發行人籌集資金的主要場所。以美國資本市場為例，據統計，1981年至1992年外國發行人在美國證券市場籌資資金共計2318億美元，其中通過私募市場籌集的資金達到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會注冊取得公開發行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。

二、我國上市公司私募發行的可行性

在健全的資本募集制度下，設立股份有限公司、私募發行、公開發行、掛牌上市，是企業在不同的發展階段可以采取的不同融資方式，企業可以根據自身需要靈活運用。私募發行與公開發行沒有優劣，互為補充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團法人，是一個以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司。《公司法》在本質上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規定：“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧。”公司是否募集股份，在什么時候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內部事務，應該由公司最高權力機關股東大會來決定。既然一般企業都可以靈活運用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復雜的公募方式呢？這是不合理的。

目前在我國，公開發行從主體資格、發行條件到發行審批、上市程序都已經形成了一套完整的法律體系，但對于私募發行尚未有明確的法律規范。我國現行《公司法》僅規定股份公司發行新股由國務院授權部門或省級人民政府批準，屬于向社會公開募集發行的由國務院證券管理部門批準。《證券法》第二章名為“證券發行”，按照國際慣例，證券發行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發行的證券納入管轄范圍，未對私募發行方式作出明確規定。由此看來，在我國目前法律體系之下，設立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發行股票。

但我國現行法律并沒有禁止上市公司私募發行，而且允許私募發行的立法意圖越來越明顯。現行《公司法》第一百三十九條規定：“屬于向社會公開募集的，須經國務院證券管理部門批準。”正在修訂中的《公司法（草案）》第一百七十條規定：“公司發行新股，屬于向社會公開募集的，須經國務院證券監督管理機構批準。”辯其涵義，既然有“屬于向社會公開募集的”，當然也有“不屬于向社會公開募集的”，已經為“私募發行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發行”則明確規定了“公開發行”的定義，規定了屬于“公開發行”的三種情形。既然規定的三種情形屬于公開發行，那么余下的就屬于私募發行，實質上從反面已經為“私募發行”下了定義。《證券法（草案）》還增加了上市公司發行股份的方式，除可以按照現行《證券法》第二十條的規定，“采取向社會公開募集，向原股東配售方式發行”方式外，還以以“國務院證券監督管理機構認可的其他方式發行”股票，實際上在立法上已為私募發行網開一面。

三、私募發行的條件

私募發行需要滿足什么樣的條件最受關注。

現行《公司法》第一百三十七條規定：公司發行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載；（四）公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。

圍繞此條款，中國證監會相繼出臺了一系列配套法規進行細化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規定，“上市公司向社會公開發行新股，適用本辦法”，可見私募發行并不受此限。后中國證監會又相繼了《關于進一步規范上市公司增發新股的通知》、《關于上市公司增發新股有關條件的通知》，提高了上市公司增發新股的門檻，要求上市公司申請增發新股，最近三個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于10%，且最近一年加權平均凈資產收益率不低于10%。

可見，我國法律對股份公司公開發行證券作出了較嚴格的限制性規定，私募發行如果也要求滿足這一規定，其發展勢頭無疑會大受影響。但該規定的原意主要針對上市公司公開發行股票的情況，所以需要對公司股票發行的間隔時間，公司連續盈利記錄、募集資金的預期收益率等作出限制性規定，以抑止上市公司無休止的圈錢欲望，保護社會公眾股東的利益。在公司不公開發行股票的情況下對公司發行新股的時間以及盈利能力作出硬性規定是沒有必要的，市場主體自會自己把握風險。我國現行《證券法》第十一條規定：“公開發行股票，必須依照公司法規定的條件。”并沒有要求私募發行也須滿足公司法規定的條件。而且，中國證監會官員在相關規章的起草說明中也明確表示，對于上述增發限制條件的前提是：“鑒于……增發均是向全體社會公眾發售，因此……將收益率指標規定為10%且最近一年不低于10%較為適當。”也就是說，如果增發不是面向全體社會公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發行股票的條件：“公司具備健全且運行良好的組織機構，具有持續盈利能力，財務狀況良好，最近3年內財務會計文件無虛假記載，且無其他重大違法行為，就可以公開發行股票。”

在實踐中，近幾年來伴隨一浪高過一浪的金融創新浪潮，私募發行也越來越多地出現在國內資本市場上，監管機構在審核時并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯時，一百的凈資產收益率僅為3％，而華聯的凈資產收益率為6％。上工股份2003年定向增發B股，最近三個會計年度2000年、2001年、2002年的凈資產收益率分別是6.49％、8.43％、1.16％，明顯不符合中國證監會有關上市公司增發新股的條件。

如果對上市公司私募發行證券的條件不加以限制，一個敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發行呢？我國現行法律對此沒有明確規定。但既然我國法律尚允許對破產中的企業實施重組，為什么不允許一個虧損企業私募呢？從法理上講，即使是虧損企業，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個愿買，一個愿賣，別人無權干涉。而且從情理上，虧損企業更缺錢。現實情況是在企業越缺錢的時候，銀行越不愿意貸款。在債權融資無門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業度過難關，于各方都是一件好事。況且虧損企業并不一定是劣質企業，任何一個企業正常經營過程中偶爾出現虧損是很正常的，對外部戰略投資者來說，可能其看中的并不是企業一兩年的盈利，而是出于產業整合、資源重組等目的，趁企業虧損期間進入還可以壓低價錢，實現雙贏。

但很長一段時間以來，在我國資本市場上，對虧損上市公司的重組采取“存量”重組方式，即通過股權轉讓、資產置換的方式進行。其過程往往伴隨老股東、老資產的出局，新股東、新資產的進入，整個上市公司從人員到資產、從組織到業務傷筋動骨、改頭換面。而且程序復雜、審批艱難、風險度高，造成社會財富的巨大損失和爭訟四起。新股東進入后多數效果也不理想，一些野心家利用對虧損企業的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉手，市場持續動蕩，影響了市場的穩定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰略投資者定向增發部分新股，私募發行的數量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產完全流入上市公司而不是原股東。控股股東還能繼續保持對上市公司的控制，確保上市公司業務經營的平穩。而對于監管機構來說，由于這種重組模式更多的依賴于市場主體自己的判斷，讓市場去“買單”，降低了監管成本。在實踐中，我國證券市場上也曾出現過虧損上市公司申請定向發行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬元、20894萬元。2003年，公司面臨被摘牌的險境，為避免公眾股東血本無歸和社會資源的巨大損失，*ST小鴨申請向中國重汽定向增發新股。當時的中國重汽總資產為86.81億元，凈資產為5.31億元，2002年凈資產收益率接近30%.其預案得到了中國證監會的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質疑，議案未能提交股東大會通過，中國第一起ST公司定向增發的創舉無果而終。但應該說，它作了一個有益的嘗試，也說明監管機構對虧損上市公司定向發行股票并不持異議。

四、私募股份的數量及認購方式

私募的特點在于它的靈活性。上市公司可以根據自己的意圖把發行數量控制在一定比例以下，以此來引入戰略投資者；也可以通過發行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實現對上市公司的反向收購。但依法觸發要約收購的，必須履行相應程序。而且要注意增發后的股本結構必須符合《公司法》第一百五十二條第三款“向社會公開發行的股份達公司股份總數的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發行股份的比例為百分之十五以上”的規定。

投資人認購私募發行的股票是否必須支付現金呢？是否可以用股權、資產等對價支付呢？我國現行《公司法》第八十條規定：“發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。”對著作權、股權、債權等是否能夠否作為出資，沒有明確規定。但實踐中，股權出資已經為各方所接受。《上市公司收購管理辦法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購的支付工具之一。最高法院頒布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定》中確認了以股權、債券等確定其價值并具有流通性的財產出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規定股權可以作為出資，也就是說，可以以股份交換股份。

可否一部分用現金而另一部分用非現金呢？《上市公司新股發行管理辦法》第三條規定，“上市公司發行新股，應當以現金認購方式進行，同股同價”。但該法不包含私募。《公司法》第130條第2款條文中“任何單位或者個人認購的股份，每股應當支付相同價額”，對認購股份對價的要求是相同“價額”，沒有要求完全相同的價款或金額。因此，認購股份的對價形式可以存在差異，既可以是現金，也可以是非現金。

在價格方面，《上市公司收購管理辦法》第三十四條規定了收購人收購上市公司股份的基本原則：對于流通股票，購買價格應以市價作為參考，而對于非流通股，則主要以凈資產作為參考，如果是國有股，按照國有資產監管機構的要求不得低于每股凈資產。從已有案例來看，也基本如此執行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發，“非流通股”與“流通股”是按照同一價格發行。

五、私募發行的對象

私募發行的對象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發議案時，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產都業已確定的人，這樣使私募發行區別于發行對象不確定的配售行為。特定人包括自然人、法人和其他組織。一般各國都對特定人的資格進行了限定。中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中第九條：“定向發行的債券只能向合格投資者發行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨立分析能力和風險承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設立的法人或投資組織；（二）按照規定和章程可從事債券投資；（三）注冊資本在1000萬元以上或者經審計的凈資產在2000萬元以上。”對于私募股票的特定人，我國現行法律沒有規定。筆者認為，我國也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請中介機構和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當實力且有能力保護自己的少數人。修訂中的《證券法（草案）》規定向五十人以上的特定對象銷售證券的行為構成“公開發行”，合理的推論是，特定人的數量不能超過五十人。

六、私募股份的流通性

為保護公眾投資人的利益，各國證券法在放開對私募行為管理的同時，對證券持有人通過私募取得的證券對外轉售都會有作一些嚴格的限制。美國《1933年證券法》要求私募發行證券的購買者在購買證券的時候不應有轉讓之目的（withoutaviewtodistribute），經過私募程序獲得的證券非依證券法注冊或獲得豁免不得對外出售，并且規定發行人應當采取合理的注意確保購買人不會違反證券法將前述證券轉售。因為如果允許私募證券持有人公開向公眾轉售其取得的私募，則其取得的效果與發行人直接向公眾公開發行無異。

在我國，《公司法》第一百五十二條規定股份有限公司申請其股票上市必備的前提為“股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行”，上述條文似乎表明私募發行的證券是不可以上市流通的。但事實情況并非如此，由于我國股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發行的“非流通股”也就是“國有股”或“法人股”實踐中仍然是“非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團向大股東定向增發的“非流通股”均不上市流通，但對于定向發行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯為例，一百向華聯股東定向發行“非流通股”和“流通股”分別用來換購原華聯股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團整體上市中定向向TCL通訊流通股東發行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個例子是目前我國的B股制度。B股私募發行完畢后，發行B股的公司一般都會在上海證券交易所或深圳證券交易所申請B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發行的B股證券，在中國境內也有一個公開交易轉讓的場所。

但筆者認為，允許私募發行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個市場上賦予部分特定投資人擁有購買“流通股”的權利，明顯是對市場上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場上的公平、公開、公正的基本準則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉售股票實際上充當了一個股票的二級批發商，這就擾亂了市場秩序，混淆了私募與公募的區別，違反了私募發行的本意，導致私募的最終效果等同于公募發行。

七、私募發行的審批程序

在美、日等西方國家，公司私募發行證券被認為是企業的私有權利，由于它并不對社會公眾利益造成損害，只需要向監管機構備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國，私募發行是否需要監管部門審核批準呢？現行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規定向社會公開募集的須經國務院證券監督管理機構批準，基本未對私募發行方式作出明確規定。從實踐看，私募發行很難繞開監管部門，監管部門對“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經中國證監會審核才能發行。

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進一步說，道德規范社會生活靠的是內在的良心。良心是公民在履行社會職責和道德義務的過程中逐漸形成的強烈的責任感和自我評價能力。良心就是每個人的自律，道德良心內在于個體自身，沒有良心就沒有道德。良心是道德的自律性最集中的表現形式。道德有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁。道德規范不須使用強制性手段為自己開辟道路。可見，道德規范是非制度化的，非外在化的一種特殊的規范。道德規范的特殊性，就是在于它是柔性的，是一種軟約束，重在教化，重在范導。道德不是一種制約行為的行為規范，而是一種影響選擇的價值向導，它的命令以“應當”為聯系詞，但不一定是“非得如此”的規范，而更具有勸導的意味。而法律是剛性的，法律是一種硬約束，重在制裁，法律不允許對它的命令有任何相反的作為，甚至不允許提出疑問。法律從制定到實施，靠的是國家強制性手段來為自己開辟道路。總之，法律以其權威性和強制手段規范社會成員的行為，道德以其說服力和勸導力提高社會成員的思想境界和道德覺悟。如果說法律是以“必須怎樣”為調解尺度，那么道德是以“應該怎樣”為調解尺度。如果說法律的至高無上出于人們的畏懼，那么道德的崇高感出于人們的敬仰。法律規范的主要作用，體現為在人們犯罪之后給予必要的懲罰。道德規范的主要作用，體現為在人們犯罪之前給予道德教育，使人們有羞恥之心，有道德責任心和道德義務感，并使這種義務感和責任心能夠轉化為人們的實際行動，從而不去違法犯罪。法律與道德的這種不同，導致這樣的情況：迫于壓力而循規蹈矩的人可以是法律意義上的好公民，但不一定是道德意義上的能自覺自愿做好事的善人。在一定情況下，一個人所做的在法律上不允許的事卻可能是合乎道德的。如一個人處理了一件由他代管的物品，使這件物品的所有者蒙受損失，這在法律上是錯誤的，作為一種背信行為，這種做法應受到懲罰。但在道德上它卻是正確的。假如他只有挪用他保管的這件東西方能使自己和他人免于一場大禍，他也許就可以這樣做而不受良心責備。在法律面前他可以是有罪的和該受罰的，但在良心和道德法庭面前他是無罪的。這又是法律與道德之間的不一致。

正因為道德和法律在現實生活中具有不同的范導和調節作用，所以對于一個健全的社會來說，道德和法律都是不可缺少的。首先，歷史和現實都表明，道德在社會生活中具有法律所不可替代的獨特作用，如道德可以成為人們的內在約束力，有道德的人可以自覺地按照理論原則規范和約束自己的行為。又如道德可以成為人們的精神支柱，有了道德，人們就可以獲得某種理想性和崇高性以及內在驅動力。純粹靠暴力無法形成真正的和諧社會，理想的社會不能缺少道德的熏陶。道德是提升人的精神境界，使人從自然世界超生出來，進入文明社會的保證。然而，法制也是國家賴以存在的保障機制，是防止作惡的有力武器，是調節沖突的有效手段，是制約行為的基本手段。沒有任何人可以完全將法律置之于不顧，而僅僅依靠個人超凡的道德理想來生存。同樣有許多問題并不涉及道德，因此要靠法律來解決。法律為了調整社會秩序、保持社會安寧、維持社會現狀、實現大多數人的權益而存在。法制之所以不可缺少，不僅是因為法律可以限制人的行為，防止犯罪或懲罰犯罪，起震懾作用，而且可以規范人的行為。有國家就有法制，法制并且是文明國家的象征。文明的現代國家甚至被稱作法治國家。文明的現代社會甚至被稱作法治社會。建設文明健康和可持續發展的現代社會，既要堅持不懈地加強法制建設，又要堅持不懈地推進道德建設。任何充分的德性倫理都需要法律作為其副本，就像任何充分的法律制度都需要道德作為副本一樣。法律和道德作為上層建筑的組成部分，都是維護、規范人們思想和行為的重要手段，它們相互支持、相互補充。道德規范和法律規范應該相互結合，統一發揮作用。

二、道德法律化的困境

當然，法律與道德之間除了存有以上重要的區別之外，也有深刻的關聯。人們把道德規范稱之為道德“法”或道德“律”，本身就表明了法律與道德之間的深刻關聯。不過，學界在道德與法律之間的關聯問題上，形成了各有偏重的兩種趨向：

一種趨向是以法律為軸，從道德向法律關聯，強調法律是高于道德的更好更優的社會規范手段與制約機制。歷史上，“畢達哥拉斯派認為服從法律是最高的善，而法律本身（“好的法律”）則是最大的價值”(P33—34)。近代自然法理論認為，基于人性的自然法就是社會關系的基本準則，是正義的最高標準，因此道德的善惡最終要依據自然法。如霍布斯就認為，關于自然法的科學就是真正的道德科學，自然法就是道德法，正義的根據在于植根于人性之中的自然法。倫理學家的一切道德準則都是從自然法中推導出來的。洛克認為，法律上許可的行為在道德上都是善的，法律上禁止的行為在道德上都是惡的。倫理的善惡與道德的邪正主要看行為是否符合于一種法律所擬的模型而定。“所謂道德上的善惡，就是指我們的自愿行動是否契合于能致苦樂的法律而言。它們如果契合于這些法律，則這個法律可以借立法者的意志和權力使我們得到好事，反之則便得到惡報。這種善或惡，樂或苦是看我們遵守法則與否，由立法者的命令所給我們的，因此，我們便叫它們為獎賞同刑罰。”(P328)在西方歷史上這種法律高于道德、法律造就一切的思想影響和推動下，今日學界產生了道德立法的呼聲，要求使道德獲得法律的強力支持，甚至將道德變成法律規則，強制人們去遵守和執行，這就是所謂的

“道德法律化”之論。

另一種趨向是以道德為軸，從法律向道德關聯，強調道德是高于法律的更好更優的社會規范手段和制約機制。學界認為，法律的約束并不能從人的思想上消除犯罪的根源。因此，只有加強了道德教育，提高了人們的道德覺悟，才能從根本上改善社會風氣，才能消除人們違法犯罪的思想根源。以德治國是依法治國得以實施的前提條件。道德價值是人們理解和自覺接受法律的惟一理由。道德是法律的倫理確證，是法律的思想基礎。法律是道德的最低要求。法律只是最低限度的道德和對人的低層次要求。社會問題往往是由于社會的法律要求不能轉化成道德主體的內心自覺。法律離開道德就可能變成惡法。有了規范意識，有些人知法犯法，利用法律知識規避法律，逃避責任。因此只有內心樹立起法的權威和尊嚴，崇尚法的公平和正義的精神，理解并認同法律，外在的法律規范才能變成內在的行為準則。根本上說，法不是靠國家來維護，而是靠人們的信仰和信任。實際上法治本身就有很高的道德訴求，道德自律是現代法制國家本身的內在需求。道德自律是公民意識的最高境界，也是法治建設的最高形式。高級社會應該是靠道德自律建立秩序的社會。在這種思想趨向的推動下，學界產生截然相反的呼聲，這呼聲要求將紙上的法律變成心中的道德律，這就是所謂的“法律道德化”之論。

在時下關于道德與法律之間的關聯問題的討論中，道德法律化之呼聲明顯高于法律道德化之呼聲。然而，在我們看來，道德法律化之論必然遭遇歷史和現實的雙重困境。

從現實層面上看，當今幾乎所有持道德法律化之論的人們，都是有感于現實生活中道德滑坡之勢愈演愈烈，而寄希望于通過法律手段來拯救社會風尚和推進道德建設。基于這樣一種現實的考慮，持道德法律化之論的人們紛紛去尋找他們自以為是的理論依據。他們認為，道德是一種不完善的法律，雖有行為規范的要求，卻沒有對違規行為的硬性制裁，而法律則是一種完善的道德，它可以起到普遍倫理價值準則的作用，它可以在道德的基礎上加上一個強力制裁，從而彌補道德的這一天然缺陷。因此，道德應該法律化。在他們看來，道德法律化是文明進步的標志，文明的發展必然使道德轉化為法律的步伐越來越快，并最終將道德融于法律之中。這種要求道德法律化的主張的背后暗含著極度顯明的法律崇拜意識。然而，現實生活中，法律遠非人們想象的那么美妙與完善，當然法律也并不必然帶來社會的道德進步。道德是一種實踐精神，是一種把握世界的特殊方式，它不能隨意接受法律提供的許多成果，更不能由法律所取代。首先，法律是一架機器。作為一架機器，法律必然漠視人的生命。鄧曉芒先生指出：“法律是（并且應當是）一架機器，人心卻不是機器，它不能夠僅僅是加減乘除。”(P116)正因為法律是一架機器，席勒借《強盜》的男主人翁摩爾之口說：“法律永遠不能產生偉大人物，只有自由才能造成巨人和英雄。”(P2)盧梭甚至明確斷言：“法律的力量是有限度的。”(P86)其次，國家的法律可以是好的也可以是壞的，不好的法律是惡法，惡法顯然不可能阻止道德淪喪，改進社會風尚，好的法律是良法，而良法不能靠法律自身來確認，卻要靠道德去保證，去確認。法律善惡的衡量標準尺度是正義。在亞里士多德看來，法律的制定總是會有一定的根據的，而這個根據就是道德上的善和正義。在阿奎那看來，真正的法律是公正的，不會與道德發生沖突，不會違背道德的基本原則。再次，法律發揮作用必須訴諸個人的內在自覺。羅爾斯頓就曾說過：“法律能禁止那些最嚴重的違規行為，但卻無法使公民主動行善。”(P433)對于一個沒有在內心深處認同法律的人來說，法律不過是一紙空文，是一種外在的秩序或規則。如果沒有人的正義美德的參與，這秩序或規則就不能變成自己的法律，就只能是一個擺設。這就是美國政治哲學家麥金泰爾所說的：“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運用法律”(P192)。黑格爾也說過類似的觀點：“當個人尚未認識法律、理解法律時，法律在個人看來便是暴力。……法律在最初的時候，必須是強制性的暴力，等到人們認識了法律，等待法律變成了人們自己的法律時，它才不是一個外來的東西。”[9](p166)

從歷史層面上看，中國古代社會大多主張將道德理念和道德規范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。在法律與道德這兩種社會制約機制中，有人簡單地以為，中國古代沒有法律只有道德。其實，中國是有法律的，如《唐律》、《清律》等等，只不過中國古代的法律是道德化了的法律，是改裝了的道德條目。與其說中國古代沒有法律，不如說中國的倫理就是法律，中國的法律是道德法。所以不需要再有另外一套道德之外的法律。支配中國古代法律的思想主流是儒家的以“法”釋“禮”、融“禮”于“法”、禮法合一、德主刑輔的道德禮教型法律觀。從最能代表中國古代法系的《唐律》中可以看出中國法律的道德禮教型本色：如居喪生子，徒刑一年；居喪作樂，杖八十；妻子毆打丈夫，不論有傷無傷，一律徒刑，傷重者加凡人三等治罪，若丈夫被毆致死，則處以絞刑，而丈夫毆打妻子，卻減凡人二等處刑，非有傷者不罪，等等。中國傳統道德優先的文化，為倫理禮俗“侵入”法律大開了方便之門。所以情況往往是，中國的道德經典就具有法律效應。禮俗成為“準法律”，違背了禮俗就等于觸犯了法律，犯了“法”的人就是犯了“倫”的人。然而，在中國古代社會，以道德改裝而成的法律并不成功，它導致法律量刑無一定規，具有極大的活動余地和彈性（所謂“從重從輕，從寬從嚴”）。歷史上那些以法律的方式制度化、規范化了的道德理念固然具有了威嚴的形式，但卻剝奪了與自由意志的內在聯系，結果導致古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實實在在地促進道德風尚的改進。也許這正是中國專制統治的哲學狡計——道德被賦予法律的威嚴形式，從而保護了專制統治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈。而用追求確定性的西方法律眼光來審視，這種道德禮教型法律根本上是反法律的。并且這一切使得德將不德，法將不法，兩邊都上不了岸，兩頭都不能落實。所以有學者指出：“以道德原則作為法律原則去強制每個人的自由意志，將帶來不可估量的惡果，它將使人喪失自己作為道德選擇的資格，使道德本身變得虛偽，最重要的是：它徹底否定了人作為一個自由存在者的尊嚴，因而也否定了一切道德。(P133)

歷史和現實均表明，道德問題的解決是不能一勞永逸地求助于法律來完成的，相反，法律問題的解決卻有待于從道德中吸取力量。這就是盧梭說過的：“道德和一般正義問題不同于私法問題，不能靠命令和法制來節制；假如有時法律也對道德發生影響，那只是因為法律從道德中吸取自己的力量。”(P87)

三、法律走向道德化

鑒于法律必須從道德中吸取力量才能發揮作用的事實，我們認為，倒是可以提出一種法律道德化的主張。顯然，問題涉及到究竟是法律優先于道德還是道德優先于法律？

黑格爾的整個哲學體系由邏輯學、自然哲學和精神哲學三部分構成。精神哲學又被分為三部分：主觀精神、客觀精神和絕對精神。進而黑格爾又把客觀精神分為“抽象法”、“道德”和“倫理”三個環節。黑格爾認為，抽象法是自由意志借外物（特別是對財產的占有）實現自身，而道德則是自由意志在內心的實現，所以道德從它的形態上看，就是“主觀意志的法”。從這個意義上看，“道德的觀點就是自為地存在的自由”[10](P111)。抽象法階段，自由意志表現在外部對象上；到了道德階段，它表現為道德意識。出于道德意識的行為都是自愿的，不

篇（10）

美國在聯邦層面、州層面都確定了相應的能效標準，提高土地管理、建筑物建設與維護、公共住房等各領域的能效，通過能效標識、能源星級計劃、稅收優惠、信貸等手段推廣高能效產品，尤其是強制建立機動車的能效耗費標準，淘汰高能耗、低能效產品。

2.推行能源援助計劃，保護能源消費者權益。

針對低收入家庭、低收入群體推行能源援助計劃，尤其是冬季，通過財政撥款對其進行相應的補貼、能效裝置折扣等，讓其維持基本的生活水平。能源消費者擁有其他產品消費者所擁有的權利，如隱私權、不公平交易權、退款、禁止強制服務等權利。能源生產者不得有欺詐、提供虛假信息、操縱能源市場等行為。

3.鼓勵發展可再生能源。

美國多向發展可再生能源，包括核能、太陽能、風能等，還積極鼓勵乙醇等生物能源的技術資金投入。在推廣高能效產品過程中，也激勵使用非傳統車輛，并對替代燃料給予稅收、信貸等各種優惠。

4.增強能源市場透明度。

《能源政策法案》要求委員會著力推進州際商業電能輸電和銷售市場價格透明度，顧及公共利益、市場整合、公平競爭和消費者權益保護，在特定情況下及時向電力購買者、電力批發商、輸電服務用戶和公眾通報關于批發電能價格和電能傳輸服務信息，建立電子信息系統，除不利于市場有效運作或可能危及系統安全的情況下最大限度的披露能源價格組成，且不得虛假陳述。

二、歐盟能源法律制度介紹

歐盟作為世界上最發達的地區聯盟，曾面臨過一系列能源問題，如：(1)能源市場競爭不足。歐盟地區內部及其與其他地區能源市場兩個層面都未形成有效的競爭；(2)能源對外依賴度過高。歐盟對外進口的能源比例居高不下，石油和天然氣超過一半需要進口。國際能源協會2008年第一次提交了歐盟能源政策深度研究報告，第二次調查將于2014年展開。歐盟的能源和氣候政策決定了28個歐盟成員國近5億公民的能源使用情況。在自由貿易基礎上，歐盟成立了國際能源市場，它的成立與2020年“20-20-20”目標相一致，即到2020年，能源利用率顯著提高，可再生能源共享率提高20%，二氧化碳排放量降低20%。基于對能源供應安全性的考慮，歐盟通過與能源生產國、運輸國和消費國的對話對外部能源和貿易關系給予高度重視。從目前全球狀況來看，歐盟在全球可再生能源部署、在向低碳能源經濟的轉化中努力應對全球氣候變化等方面都處于領導地位。歐盟法律主要表現形式為歐盟委員會和歐盟議會的決議或指令，而其政策則多為歐盟相關能源執行機構的白皮書或者綠皮書。概括而言，歐盟能源法律制度與政策的主要特色如下：

1.形成內部市場共同規則。

歐盟雖然是一個由28個國家組成的地區一體化組織,看似松散,實則經過多年來的一體化努力,現在已不斷融合。在能源方面，歐盟內部的能源市場逐步形成了一系列共同規則。歐盟地區通過上世紀50年代的《建立歐洲煤鋼共同體條約》、《建立歐洲原子能共同條約》及《建立歐洲經濟共同體條約》等三個條約為歐盟能源市場一體化開啟了征程，1968年的《一個共同體能源政策的指導方針》更是直接提出了建立歐洲能源統一市場，而1987年通過的《單一歐洲法令》及后來的《歐洲聯盟運行條約》最終推動實現了歐盟能源市場的一體化，建立了歐盟能源市場的共同規則。

2.環境保護與能源活動相結合。

在歐盟幾乎所有的能源活動中，都會對環境保護進行相應的規定。比如：歐盟在1990年的《能源與環境》通報就特別提出要以提高能源效率來作為未來減少經濟發展給環境帶來的負外部性作用的一項政策基礎。歐盟在1995年的《歐洲能源政策》白皮書中也將環境保護作為歐洲能源政策的三目標之一。在歐委會2000年的《走向歐洲能源供應安全戰略》的白皮書中，歐盟積極引導消費者選擇環境友好型消費方式。

3.廣泛使用能源標識。

從1994年到2004年的十年間，歐盟的有關在相關耗能產品上粘貼能源標識或標簽的主要指令就達11項，占了這十年間歐盟的主要能源法律數量的1/3。這些能源標識指令幾乎涉及從電冰箱、洗衣機到洗碗機、燈具、烘干機等所有家用耗能產品。

4.可交易綠色證書制度。

可交易綠色證書制度是指綠色能源證書持有者可與綠色能源證書需求者進行交易，旨在通過該交易補償可再生能源電力生產者高于常規能源電力生產者的成本。該制度幫助一些國家迅速走向可再生能源的發展道路，這一制度在瑞典推行的效果相當顯著。截止2011年，瑞典總能源利用中可再生能源的比重達到48.9%，在歐盟國家中居首位。該制度的存在有兩個前提制度：一是固定電價制度。即，政府對所有電力生產者生產出來的電皆固定其銷售價格，而不論其是可再生能源電力生產者還是常規能源電力生產者。二是綠色能源電力配額制度。即，政府強制性要求所有電力生產者與電力消費者都必須生產或購買與其生產或銷售成一定比例的綠色電力。固定電價忽視了可再生能源電力生產的高成本，雖然利于對電力價格進行控制產生較大的社會福利效應，但是不利于刺激可再生能源電力生產者生產的積極性。而綠色能源電力配額制則很好解決了這個問題，因為一些常規能源電力生產者完成不了配額，為了避免高額的罰款只能選擇向可再生能源電力生產者購買綠色證書。在證書需求超過供給的市場中，可再生能源生產量低于政府配額，證書價格上漲。價格持續上漲，直到增加新的容量滿足了配額，從而激勵生產者生產更多的可再生能源。

三、歐美能源法律政策對我國的啟示

中國在能源方面面臨著許多歐美發達國家當年曾面臨過的問題，如能源需求量大、對外依存度高、結構單一、環境污染較為嚴重等等，為解決這些問題，歐美發達國家從各個方面作出了探索，成功化解各類能源問題，其中既有經驗，也有教訓。其進行的有利探索將為我國解決能源問題提供諸多啟示：

1.明確能源發展目標，注重制定長期規劃。

中國的能源發展究竟是以供給安全為主，還是以清潔發展為主，還是以經濟發展為主，抑或三者的有機統一，這都需要仔細盤算、縝密分析后作出頂層設計。不同的發展目標將決定中國能源未來的發展方向與進度，在明確目標后，方可制定一系列配套的具體的措施來保證其得以實現。現實中，中國的環境日益惡化，尤其是今年以來，籠罩在整個華北地區上空的霧霾為我們敲響了警鐘。另一方面，中國當前能源發展計劃多是短期計劃，不具有延續性。這種狀況嚴重阻滯中國能源產業的發展，為此，我國需要契合我國實際情況制定長遠的富有遠見卓識的能源發展計劃，并在計劃的執行過程中，不斷進行調整和完善。

2.加大能源科技的研發與轉化適用。

科技是第一生產力。要促進中國能源產業的大力發展，基礎在于能源科技的發展，在中國應該建立以科技為核心，以自主知識產權為主的能源科技發展體系。在該體系的指導下，大力推動中國能源科技的發展。而具體的推動措施，首先表現在資金的支持方面，沒有大力的資金支持是很難推動能源科技進步的。

3.減少政府干預，加快全國能源統一市場的建立。

黨的十八屆三中全會提出了：“使市場在資源配置中發揮決定性作用和更好發揮政府作用”。這就要求在資源配置過程中進一步減少政府干預，只要市場能發揮作用且不損害公益的就讓市場就決定。對于能源發展而言，統一的全國性市場將更有利于能源的發展也利于提高能源市場的競爭和效率。目前在中國，雖然能源為國家所有，但能源政策的具體執行卻在地方政府，一些地方政府為了本地區利益往往習慣運用行政權力對能源市場進行干預，從而形成地區隔閡。這種狀況非常不利于我國能源健康快速發展。因此，從歐盟的經驗來看，有必要減少政府干預，加快全國能源統一市場的建立。

4.進一步健全能源法律制度。

雖然中國目前已經有了《可再生能源法》、《清潔生產促進法》、《節約能源法》及《電力法》等法律制度，但至今卻依然沒有一部能源基本法，這嚴重制約了中國的能源發展；石油作為中國重要的化石能源之一，核能也越來越重要，然而卻沒有專門性的石油法和核能法，這也成為了二者健康持續發展的一個瓶頸；國家對于能源生產與消費的監管制度不健全，部分能源領域呈無序發展狀態。

5.推廣能源標識的使用。

我們知道，能源標識起著對產品能耗認可的作用，可以讓消費者在購買相應產品時進行比較，利于消費者選擇低能耗的產品。這種做法直接或者間接的促使了生產商生產低能耗產品，以促進自己產品的銷量。推廣能源標識的使用看似簡單，實則對于較低產品能耗，節約能源使用，減少國家能源消耗和進口有巨大作用，因為它利用市場手段倒逼生產商做出選擇，遵循了市場規律的同時，有宣傳了節能環保的理念。中國雖然也要求生產商在一些產品上粘貼能源標識，但是整體而言，其適用范圍較窄。中國應進一步推廣能源標識在更多的能耗產品上的適用。

6.實施碳預算政策，鼓勵應用碳捕獲與封存技術。

中國目前已經成為了全球第一大碳排放國，不管是從承擔國際義務來看，還是從維護自身健康可持續發展來看，都需要采取明確而具體的措施來減排。碳預算作為一個長期的減排計劃，對于明確減排目標和政府、企業及個人在這個過程中的角色定位有著巨大的作用。因此，在中國實施碳預算政策勢必會加速中國的減排進程。碳捕獲與封存技術是一項先進的減少大氣中二氧化碳含量的技術，對其推廣使用是一項值得去做的大事。中國目前碳捕獲與封存技術方面也取得了較大的進展，且中國的經濟實力也已有顯著提升，因此，在中國鼓勵應用碳捕獲與封存技術是一項比較合符實際的做法。

7.實施強制社會價格支持制度。

強制社會價格支持制度在中國的推行不僅具有經濟意義，更具有深刻的社會意義與環境意義。其社會意義表現在：（1）不論是在中國城市還是在中國農村，都存在著一些“燃料貧困”群體，采取該制度，有利于改善他們的生活環境，提高他們的生活水平；（2）目前中國不少民眾對處于壟斷地位的能源供應者（比如：中石油、中石化）存在著一定的敵視態度。在這種背景下，實施該制度有利于緩解普通民眾與能源供應者之間的矛盾，利于和諧社會的建設；（3）該制度還有助于政府減少財政支出。其環境意義主要表現為，在農村許多農民因購買取暖能源費用較高，而不得不上山伐林，這種做法無疑會嚴重破壞生態環境。而實施強制社會價格支持制度則有助于減少該環境破壞壓力。

8.大力發展可再生能源，嚴控新能源風險。

可再生能源作為一種長期且清潔的能源，長遠來看對中國的能源供給安全、環境保護及可持續發展有著重要的戰略意義。中國應認真審視其戰略地位，不僅僅停留在提倡鼓勵的基礎上，而應采取實際行動，向可再生能源的消費者提供稅收、信貸、補貼等各種形式的優惠政策。補貼可再生能源消費者將有助于太陽能設備、空氣源設備深入到小城鎮甚至鄉村。同時，我們還應該看到，在發展新能源的過程中，不能忘卻了新能源潛在的風險。中國目前也在大力發展核能，也曾在福島核電站發生后暫停了一些核設施的興建，現在中國又開始上馬大量核項目。通過福島核泄漏事件，我們不應該感覺到恐慌，而應該考慮如何通過制度設計、健全的核能監管體制去避免該類悲劇地發生。

9.引進可交易綠色證書制度，大力發展低碳經濟。

可交易綠色證書制度在歐盟范圍內幫助一些國家實現了能源替代轉化的目標。對于中國這樣的能耗大國，能源供給安全和環境壓力使得中國加大可再生能源的迫在眉睫。要發展可再生能源，技術固然先行，可是經濟保障卻更基礎。可再生能源相較于常規能源技術尚不成熟，其生產成本更高、經營風險更大，如果沒有國家的財政稅收或其他經濟政策強有力的支持，可再生能源是很難發展起來的。在我國已具備固定電價制度的基礎上，可交易綠色證書制度的引進則可以引導資金技術投入，降低經營風險。目前我國也正如火如荼的發展低碳經濟，但是這個過程仍然存在著一系列阻礙和瓶頸，其中最主要的在發展低碳經濟的意識方面。一方面，政府與企業層面的意識。尤其是一些常規能源大省的地方政府及常規能源的生產大戶和消費大戶出于對自身經濟發展利益的考慮，對發展低碳經濟持觀望和拖延態度。對于這種只顧局部不顧全局的做法應該進行有效的引導，以促使其充分認識發展低碳經濟的必要性，樹立堅定發展低碳經濟的意識。另一方面，民眾層面的意識。盡管大部分民眾越來越感覺到良好環境尤其是大氣環境對自身生存和發展的重要性，但是許多人并沒有將節能減排落實在生活工作中，未感受到發展低碳經濟的緊迫性。這些都需要完善相關立法，以法律制度的形式明確各方義務，引導政府、企業、個人做出顧全大局的舉動；此外，需要加大低碳經濟的宣傳，幫助大家樹立堅定發展低碳經濟的意識。

10.試點氣候變化稅，開征生態稅。

氣候變化稅在英國取得了較大成功，對于英國節能減排作用非凡。中國目前正處于經濟高速發展的時期，為了保持經濟的發展，雖然不適合直接全面的在全國范圍內開征氣候變化稅，但是我們可以在一些溫室氣體排放較多的地區試點氣候變化稅，并根據試點情況作出下一步決策。目前中國的環境狀況及生態破壞的形勢也是相當嚴峻。僅僅依靠原有的征收污染費的做法已經不能有效遏制污染者與破壞者的行為。雖然，中國正準備調整污染罰款的最高限額，但這種時候的懲處不僅是被動的、之后的，也是偶發性的，不利于促使能源生產者、消費者自覺節約能源，自覺生產消費可再生能源。然而開征生態稅，其持續性與主動性在很大程度上刺激生產者進行利益衡量，并引導其最終做出利益可再生能源進行生產的決定。