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篇（1）

一轉租制度的立法模式

轉租是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的債的關系。也可以認為，它是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的行為。它與租賃權的轉讓雖然相似，但性質是不同的。[1-2]由于租賃物的使用收益關乎出租人的直接利益，因此，近現代各國民法在規定轉租制度時，形成了放任主義、限制主義和區別主義三種基本立法模式。

法國、奧地利等國民法采用放任主義（或稱自由主義）立法模式，認為轉租乃承租人的權利，如無禁止性約定，承租人原則上可以轉租。《法國民法典》第1717條第1款規定：承租人有轉租的權利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。法國學說和司法實踐認為，即使當事人之間有禁止轉租的特約，但出租人的拒絕權的行使得有正當理由，否則，即構成權利濫用。[3]依《奧地利民法典》，如對于所有人無害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉租權。

德國、日本等國民法采限制主義立法模式，即規定非經出租人同意，承租人不得轉租。《德國民法典》第549條第1項規定：“承租人非經出租人允許，不得將租賃物轉讓于第三人使用，特別是不得將該物轉租于他人。”《日本民法典》第612條第1項的規定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權利轉讓，或將租賃物轉租。”

意大利、俄羅斯及我國臺灣地區民法采取區別主義的立法模式，即區別不同情況或放任轉租或限制轉租。《意大利民法典》第1549條規定：“除有相反的約款，承租人有將承租物讓渡他人的轉租權，但未經出租人的同意不得轉賣契約；涉及動產物時，轉租應當由出租人授權或者與慣例相符。”第1624條還規定，產生孽息的物品租賃“未經出租人同意，承租人不得將租賃物轉租”。1996年施行的《俄羅斯民法典》（第二部分）第615條第2項規定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有規定外，在征得出租人同意后承租人有權將租賃物轉租。第631條第2項則“禁止將依據動產租賃合同交付給承租人的財產轉租”。而對于交通工具，《俄羅斯民法典》第638條第1項及第647條第1項規定：如果租賃合同無另外約定，承租人有權不經出租人同意將交通工具轉租。我國臺灣地區民法對房屋轉租采取放任主義，而對房屋以外的租賃物的轉租采取限制主義。其民法第443條第1項規定：“承諾人非經出租人之承諾，不得將租賃物轉租于他人，但租賃物為房屋者，除另有相反之約定外，承租人得將其一部轉租于他人。”之所以對房屋轉租采取放任主義態度，是因為“依吾國習慣，房屋向得為轉租”。[4]

我國民法對于轉租向來采取限制主義態度。原《經濟合同法》第23條第3款規定：“承租方因工作需要，可以把租賃物轉讓給第三方承租使用，但必須事先征得出租方的同意。”《廣東省城鎮房屋租賃條例》第25條規定：“經出租人同意，承租人可以將租賃房屋的一部分或者全部轉租給第三人。”《合同法》的專家建議稿采取的是我國臺灣地區民法的立法模式，該建議稿第222條第1款規定：“承租人非經出租人同意，不得將租賃物轉租于他人。但不動產租賃，除合同有相反約定外，承租人得將租賃物之一部轉租。”[5]學說上亦有贊同我國臺灣立法例者。[1]至《合同法》草案面向全國征求意見時，對于轉租的規定就是《合同法》第224條的規定，即：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”可見，我國現行法對于轉租完全是限制主義的立法模式。依《合同法》之規定，轉租有同意轉租與自行轉租之分。同意轉租即經出租人同意的轉租，為合法轉租，自行轉租即承租人未經出租人同意的轉租。

二同意轉租的成立及其效力

在同意轉租的場合，轉租的成立須有二個要件：一是轉租人與次承租人之間有轉租合同；二是轉租人需經出租人同意。在實踐中，易發生爭議的問題在于后者。其一，出租人的同意是否應在轉租合同訂立之前。其二，出租人的同意采取何種方式。其三，出租人的同意是否包括轉租的期限。日本判例及學說認為，無論是轉租合同訂立之前或者之后，出租人均可同意。史尚寬先生亦持同樣的看法。[3]事前同意的情形下，授權式的概括同意或者針對特定第三人的個別同意，均無不可。事后的同意，本質上為追認。追認采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以構成追認的表示方式，值得研究。由于追認是出租人的權利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作為的默示）的自由，因此，其沉默不應當視為追認的意思表示。但是，作為與沉默相對應的另一類默示-作為的默示，（注：在我國民法學上，一些學者認為默示即沉默。但從最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意義（試行）》第66條的規定看，默示包括沉默和行為的默示（推定形式）。）則應認其為出租人的追認方式。比如出租人接受了次承租人增加或減少租金的請求。至于轉租的期限，從民法理論及國外立法例分析，轉租合同的期限應不得長于租賃合同的期限。[1]當出租人以明示方式同意轉租并明確轉租期限長于原租賃期限時，基于合同自由原則，除法律有明文禁止外，當認其有效。只是，在原租賃合同終止時，轉租合同轉化為普通的租賃合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。

存在的問題還有，承租人在征求出租人是否同意轉租的意見，出租人拒絕同意時，承租人可否終止租賃關系。對此，《德國民法典》采取了肯定的態度，認為在不存在與第三人本身有關的重大原因時，承租人可能以在遵守法定預告解約通知期限的情況下通知終止租賃關系。（注：詳見《德國民法典》第549條第1項。）轉租同意與否當然是出租人的權利，但承租人因某種原因不愿直接對租賃物使用時，除牽涉到與第三人本身的重大原因外，賦予承租人于法定程度下的租賃合同終止權，體現了合同正義，值得肯定。

在同意轉租的情形下，轉租關系具有三方主體：出租人、承租人與次承租人。從而形成了如下的法律效力：

（1）轉租對承租人與次承租人之間的效力

轉租的成立使承租人與次承租人之間發生租賃關系。此種租賃關系與普通租賃關系并無不同，承租人為出租人，次承租人為承租人。從德國、日本的學說及判例來看，在出租人和承租人之間的租賃關系與承租人同次承租人之間的租賃關系同時終止時，次承租人可直接將租賃物返還給出租人。[3]其性質屬于次承租人代替承租人的返還。當次承租人取得租賃物的所有權而與出租人混同時，一些學者認為轉租合同終止，但原租賃合同仍有效。[3]筆者認為，當轉租合同的終止日期先于原租賃合同的終止日期時，上述觀點是正確的，而當轉租合同終止日期與租賃合同的終止日期為同一時間時，應當使租賃合同與轉租合同同時消滅，即不使承租人的租賃權再存續下去。

（2）轉租對出租人與承租人之間的效力

出租人與承租人之間的租賃關系不因轉租而有影響，但學說及國外立法例肯定：因可歸責于次承租人的損害，由承租人向出租人負賠償責任。[3]《德國民法典》第549條第3項規定：“承租人將使用權讓與第三人時，即使出租人允許其讓與，承租人對于在使用權因可歸責于第三人的事由而產生的損害，仍負其責任。”相類似的規定還可見于該法第589條第2項。《瑞士債務關系法》第264條第2項及我國臺灣地區民法第444條第2項的規定與此類似，只要次承租人應負責任的所生損害，不問承租人是否有過失，概由承租人負賠償責任。我國《合同法》第224條的規定亦與此相同。

（3）轉租對出租人與次承租人之間的效力

從本來的意義說，轉租的成立，并不致使出租人與次承租人之間發生直接的法律關系。但各國立法為保障出租人的利益，遂強使出租人與次承租人發生一定的直接的法律關系。這些直接的法律關系，因立法的規定而有差異。

根據《德國民法典》第549a條的規定：如果承租人根據租賃合同的內容，應將租賃物經營性地轉租給第三人，則在租賃合同終止后，出租人加入到由承租人與第三人的租賃關系所產生的權利義務關系中去；偏于對第三人不利益的約定無效。同法第555條第3項還規定：“承租人將租賃物轉讓于第三人使用的，在租賃關系終止后，出租人也可以向第三人要求返還。”學說上認為，承租人與次承租人的返還義務為連帶債務，[3]但如果經出租人同意，次承租人在超過原租賃合同期間仍占有使用租賃物時，則出租人與次承租人直接成立租賃關系。[3]此說有理。

根據《瑞士債務法》第264條第2項、第261條第2項、第272條第2項的規定，出租人可直接使次承租人負有不以許可之外的方法對租賃物進行使用的義務，若次承租人繼續違反此項義務時，出租人可直接終止轉租契約并請求損害賠償；出租人不得直接請求次承租人向其支付租金，但對于次承租人所攜入之物，在承租人權利所及范圍內享有留置權；除基于所有權外，對于次承租人并無直接請求返還租賃物的權利。學說上認為，由于承租人亦有使次承租人依出租人許可之方法使用租賃物的義務，因此，對于依許可方法使用租賃物的義務，出租人和承租人為連帶債權人，同時，承租人和次承租人亦為連帶債務人。[3]此論堪值贊同。

《意大利民法典》第1595條規定了出租人與次承租人之間接的關系：“沒有侵害承租人權利的出租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人亦是債務人的，將被強制履行轉租合同所產生的所有義務；除依據地方慣例之外，次承租人不得對預付租金提出抗辯；在次承租人沒有損害轉租人的權利的情況下，租賃合同的無效或解除，對次承租人亦有約束力，出租人與承租人之間的已生效判決，對次承租人亦有約束力。”

《日本民法典》第613條第1項有較寬泛的規定：“承租人違法將租賃物轉租時，轉租承擔人直接對出租人負擔義務。于此場合，不得以預付租金對抗出租人。”因此，次承租人對于出租人并無租賃合同上的權利。另外，日本判例認為，因原租賃合同期滿或因承租人不履行債務而致出租人終止租賃合同時，次承租人不得對出租人主張租賃權，但因承租人拋棄租賃權或經出租人與承擔人合意而終止租賃合同時，則這種終止對次承租人無對抗力。[3]

關于轉租對出租人與次承租人之間的效力，我國《合同法》未予規定。為更好地保護出租人的利益，我國合同法實踐應當借鑒上述各國的規定及學說觀點。三自行轉租的法律后果

在放任主義立法模式的國家，依其立法本意，承租人的自行轉租在未違反禁止性約定或者對于租賃物的所有人無害的前提下屬于合法行為，其法律后果當與同意轉租相同。而承租人違反特約或轉租對租賃物所有人有害，則轉租與限制主義、區別主義立法模式中的非同意轉租法律后果相當。因此，本文所謂的自行轉租即指此二種情形，并且，依法國、德國等國通例，承租人的家屬、傭雇人、親屬、至密的朋友對租賃物的使用，不包含在其中。

我們需要研討的第一個問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關于此點，法、德、意、日、俄等國民法及我國臺灣地區民法均無明文規定，我國《合同法》也僅規定“出租人可以解除合同”。學說上認為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃合同成立并生效，與一般租賃合同效力并無二致。[3]依合同自由原則及合同的相對性原理，似可認為自行轉租關系僅為承租人與次承租人之間的關系，雙方合意的達成即成立合同。但是，承租人畢竟是未經出租人的同意而再次出租租賃物，其合同的效力受到出租人意志的約束。根據我國《合同法》第224條第2款的規定，發生自行轉租時，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同時，轉租關系仍然存續，不致受到影響；而當出租人解除合同時，轉租合同是否亦因此而同時終止呢？答案應當是肯定的。由于次承租人與出租人并無直接的租賃關系，次承租人自然無權要求出租人承擔違約責任。至于次承租人是否可向承租人提出請求，則應視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應當知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉租合同的，應無權要求承租人承擔違約責任。只有在次承租人不知或不應當知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉租為同意轉租的，承租人才應對次承租人負違約責任。并且，自次承租人一旦知道轉租為非同意的轉租時起，即應賦予承租人的轉租合同解除權。

另一個問題是承租人與出租人之間的法律關系問題。承租人自行轉租，本質上為違約行為，此時，采限制主義和區別主義立法模式的國家或地區均允許出租人解除租賃合同。（注：參見《德國民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項，我國《合同法》第224條第2款，我國臺灣地區民法第443條第2款等等。）若依嚴格主義解釋，只要承租人有自行轉租的行為存在，出租人即有權解除合同。如此，對出租人利益的保護的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉租，出租人是否得解除整個租賃合同？又假若出租人是在轉租關系終止后才發現承租人自行轉租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定說，而不少學者主張否定說。[3]筆者認為，合同以誠實信用為理念，自行轉租本身即有違背誠實信用的嫌疑，我國的合同司法實踐宜采用日本判例的觀點。

再者，承租人自行轉租，是否構成侵權行為，亦值得探討。王澤鑒先生認為，當出租人為租賃物的所有權人時，承租人的轉租構成對出租人所有權的侵權行為。[6]上述觀點值得商榷。因為出租是物之所有權人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過合同將租賃物的占有、使用、收益權能移轉給承租人，而其自己僅保留處分權能并收取租金以為其他權能移轉之代價，當承租人自行轉租時，盡管出租人與承租人之間的誠信程度受到動搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應就租賃物的損害向出租人負賠償責任。因此，出租人的所有權難說受到了侵害。因此，對于出租人的此種侵權損害賠償請求權不宜支持。

另外，承租人自行轉租時，其收取的租金是否為不當得利，德國學說多采肯定說，[6]王澤鑒先生主張否定說。[6]筆者亦認為否定說較為科學。出租人通過租賃合同收取租金而使承租人對租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金并不因此而受損害。可見，承租人取得的租金并非毫無法律依據，同時又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當得利的構成相去甚遠。

第五個問題是出租人可否直接對次承租人主張妨害排除請求權。由于轉租是承租人的擅自行為，因此，次承租人所享有的次租賃權不能對抗出租人。但日本判例和德國學說認為，出租人可以不終止租賃合同而以自己享有所有權為依據向次承租人主張排除妨害。[3]史尚寬先生對此持相反觀點。[3]筆者認為史尚寬先生的觀點值得肯定。因為，出租人不終止租憑合同時，次承租人的租賃權基于承租人的租賃權而發生，其對租賃物的占有、使用、收益是租賃權人的讓渡，（注：該處的收益是指對租賃物直接支配而取得收益，出租人的收益權已通過收取租金得到了實現。）依合同的相對性，出租人不得直接排除次承租人對租賃物的占有、使用、收益。

四房屋轉租中的優先購買權問題

在房屋租賃關系中，《德國民法典》及我國《合同法》均規定：出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優先購買的權利。（注：參見《德國民法典》第570b條第1項，我國《合同法》第230條。關于我國審判實踐中如何確定“同等條件”的內涵，詳見王利明：《物權法論》，第788頁。）在房屋轉租關系中，次承租人是否亦享有優先購買權呢？各國民法與我國《合同法》均無明文規定，值得研討。

分析次承租人是否享有優先購買權，重要的是弄清優先購買權制度的功能。從本質上說，優先購買權是對出賣人的所有權所施加的負擔。但其設立目的，在于保護買受人獲得某物的特殊利益，而保護買受人的這一利益，不僅有利于權利人個人而且對經濟秩序的穩定發展具有十分重要的意義。[7]眾所周知，在租賃關系中，所有權的占有、使用、收益權能是與所有權相分離的，在現實社會生活中，租賃房屋者，要么是無房者或者在該地無房者，要么是租房用來從事營業，承租人對房屋的使用往往有一個較長的過程始得達成其租賃房屋的目的，因此，在所有人出賣房屋時，賦予房屋的實際使用人以優先購買權，就可以使房屋的所有權與使用權統一于一個主體，穩定物的使用關系。換言之，優先購買權制度的功能主要在于保護標的物實際占有使用人的利益。

由此可以認為，在同意轉租的情形下，次承租人應享有租賃房屋的優先購買權，并且還要優先于承租人的優先購買權；在自行轉租的情形下，出租人解除租賃合同的，次承租人的優先購買權便無從談起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有優先購買權。所以，出賣人于適法的期限內為通知義務時，通知次承租人即可，不必同時又通知承租人。

現在的問題是，假若出租人于適法的期限內僅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有權后，如何對次承租人予以救濟。

有一種觀點認為，如果嚴格適用“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍是繼續依租賃合同對房屋加以利用，即使其優先購買權未得到尊重，但對其未有任何損害[8].這種觀點顯然是不妥當的。[8]誠然，依“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍繼續享有租賃權，但買受人（承租人）可能不遵循“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人欲實現自己的租賃權，得費很大的精力和財力去尋求公力救濟，在訴訟效率不理想的情況下，他得付出相當大的訴訟成本，因此，不能認為其未受損害。更為重要的是，優先權制度的設立不僅在于穩定占有、使用關系，更在于保障權利人優先得到房屋的所有權，它和“買賣不得擊破租賃”規則的設立目的并不完全相同。

既然次承租人享有優先購買權，在出租人未履行適法的通知義務而將房屋賣給承租人之后，若其欲以同等條件優先購買，自然可以請求法院確認該買賣合同無效。法院一旦確認，即使出租人與承租人已辦理了房屋所有權登記手續，由于登記的基礎和條件不復存在，因此應予撤銷。（注：次承租人不主張優先購買權的，基于“不告不理”原則，法院不應當主動否定該買賣合同的效力。）

在次承租人優先購買權受到損害的情況下，如何對其進行賠償，也是值得研究的。關鍵的問題在于怎樣確定次承租人的損害。由于優先購買權是一種物權期待權，[8]對它的侵害乃是對權利人期待利益的損害。次承租人準備購買而支出的費用以及為主張優先購買權而尋求公力救濟所支付的合理費用，當屬可計算的利益損害，應由出租人賠償。

「參考文獻

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[7]孫憲忠。德國當代物權法[M].北京：法律出版社，1997。

[8]王利明。物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，1997。a摘要：本文從危險責任論和環境侵權行為出發討論環境損害賠償問題，在環境利益原則下研究了環境損害賠償的原則、環境損害賠償的主體、環境損害的范圍、環境損害賠償的范圍、環境損害賠償的方法、環境損害賠償請求權時效等基本制度，并對環境損害賠償法的體系建構有初步的構想。

關鍵詞：環境損害賠償、環境利益原則、體系

環境保護與永續發展已是全民共識。而環境權的確認、保護與實現是其中的重要環節。反觀我國的環境法制現狀，諸多的立法缺位使環境權益的實現狀況不盡如人意。沒有救濟權的權利結構是不完整的，至于環境侵權領域，一方面是環境損害的嚴重化，另一方面卻是環境侵權救濟制度的落后（不僅落后于社會生活；同時也落后于其他國家，如瑞典有專門的《環境損害賠償法》，德國也頒布了《環境責任法》等，嚴重礙于環境保護的國際接軌）。由于各國不同的法制背景和環境問題的強烈地域性特征，環境損害賠償制度的設計大不相同，我國的環境損害賠償法的學理研究和立法，應當以“國內法”為最終目標，以提供解決環境損害賠償事項的合理答案為目的。本文對于環境損害賠償法制的反思和制度設計，追求體系化的目標，重于實體方面的探討而很少涉及程序內容。

一、研究范圍之界定

一般而言，環境責任是一種綜合責任，在民事、刑事、行政領域各有其表現。“以承擔民事責任的方法為標準，民事責任可以分為排除侵害與損害賠償。”（1）我國《環境保護法》第41條第1款規定：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位和個人賠償損失。”但是排除侵害由于操作性難以掌握，只能發生于有法律明確規定的場合中（例如《固體廢物污染環境防治法》第65條之規定），而損害賠償則可以適合不同的損害情形，因此，損害賠償是民事責任的主要承擔方式。環境損害賠償作為環境侵害的主要救濟方式，是為了填補平權主體間因環境侵害而造成環境權益所受的損害，因此環境損害賠償法主要著眼于環境侵權責任的實現，尋求環境侵權中加害人和受害人之間利益的平衡。環境損害賠償法作為一種法律制度，是法律確認的關于環境損害賠償成立基礎、賠償原則、賠償范圍、賠償方法等構成的各項制度的綜合。

二、環境損害賠償的基礎

有權利即有救濟，有環境侵權造成損害方有環境損害賠償的發生。由于環境侵權加害行為的特殊性，危險責任論已經成為環境侵權民事責任的核心歸責原則，指導著環境損害賠償的進行。因此，環境損害賠償法以危險責任論為理論基礎，以環境侵權行為為事實基礎。

（一）理論基礎：危險責任論

Saleilles和Tosserand等主張：人類生存于社會中，凡對他人創造危險，必須對于其后果負責。危險責任說本于公平原則，不問行為的主觀心理態度，而以行為人之行為客觀是否創造危險為責任構成基礎，其基本思想在于不幸損害的合理分配。“危險責任說所以獲得共鳴，因自動力發明后，機器逐漸代替人力，企業家利用機器營運，工人組織團體抗衡，因平衡機器營運之危險與團體抗衡之困擾，提供保險制度開發之契機，危險責任論在機器、團體與保險三者互動之中，自1892年方而脫穎而出。”（2）危險責任論是在產業革命背景下大機器工業時代的理論產物，而此時也是環境問題逐漸顯現，工業企業的強勢地位日漸加強，環境污染社會關系中的不均衡地位也引起人們的警惕。

環境侵權的特殊性在于環境侵權損害的造成須以環境為媒介，即是環境加害行為對于自然環境作用，而后由于環境的生態作用而導致人身財產的權益損害，而且損害往往是由于污染的長期積累而造成的；另一方面，環境侵權多與現代工業化生產中高科技應用相關，由此造成的環境損害蘊涵著復雜的科學技術和專業化的知識問題，加上工業化生產中自動化以及組模化設計從而導致加害行為構成具有復雜性，可見在環境侵權中，環境侵害的加害行為具有間接性、高度科技性及構成的復雜性。由此存在嚴重的信息不對稱，工藝流程的保密性往往造成被害人獲取證據不能，若依傳統的過失責任理論，要證明環境侵權加害人有主觀的故意過失難上加難，而加害人則可能證明其已盡一切的注意義務損害仍會發生。環境侵權中加害人與受害人之間的不均衡地位帶來傳統侵權行為法的困境遭遇，建立在可非難行為原則基礎上的過失責任論已不能滿足調整環境侵權關系的需要，而危險責任論的出現則解除了傳統過失責任論的尷尬境地，它但求“創造危險”的存在，不問加害人的主觀狀態，適合了保護環境利益的需要。

在危險責任論下，環境侵權行為只要造成環境利益的危險狀態，即須加害人承擔賠償責任，科以加害人多的注意義務與舉證責任，校正了加害人與受害人之間的不平等地位，利于環境侵權民事賠償的實現，同時也給加害人形成壓力，有利于實現預防效果。

誠如曾世雄先生所言：“民事責任之基礎并非單一，而系復數。”在環境民事責任社會化（3）語境中論及環境損害賠償成立之基礎，不能忽視強制責任保險機制與環境整治基金的運用，作用在與對處污染源不明確情勢及賠償范圍確定困難、賠償責任過大等問題，其實質是將環境損害加害人的責任限于“危險”所及的一定范圍之內，避免責任過巨而使環境侵害加害人不堪承受，有礙于社會經濟發展，另一方面也可以使環境損害受害人得到迅速合理的賠償。

綜述之，環境損害賠償以危險責任論為基礎，借助于其與環境整治基金及強制責任保險制度的互動而實現，同時兼顧了環境侵權加害人與受害人的利益，達成雙贏之局面。

（二）事實基礎-環境侵權行為

環境侵權，有學者稱之為“環境侵害”。“指由于人類活動所造成的環境污染和破壞，以至于危害居民的環境權益及人類生存和發展的侵權行為”（4）雖然傳統民法理論關于侵權行為的構成要件向來有“三要件說”“五要件說”“七要件說”之區分，但是國內通說以為民事侵權行為的構成需具備四個要件：行為人主觀上有過錯，行為的違法性，損害事實存在，違法行為與損害結果之間有因果關系。但在環境侵權場合，“損害通常無法完全歸咎于人類之錯誤行為，而可能系基于潛在危險之機器設備操作不當所致，其所涉及的是潛在危險之實現”（5）因此承擔環境侵權民事責任不要求侵權行為主觀上有過錯；另一方面，環境損害并非全由違法行為而引起，通常導致環境損害的活動與設施如工業生產、汽車尾氣的排放等往往與生活密切相關，不屬違法，但這些設施及活動的行為人為獲取個人利益而損害了特定或不特定人的環境法益，將責任轉嫁給社會。如果不要求其賠償，必然有悖于公平、正義原則。因此環境侵權行為的構成不要求行為的違法性，合法的行為只要造成環境危害后果也要承擔環境民事責任，此即“合法侵權行為”（6），體現了環境民事責任違法性的社會化。關于環境民事責任，我國《民法通則》第124條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”而由《環境保護法》第41條的規定，“造成環境污染危害，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失”，前者有違法性的要求而后者沒有，但是《環境保護法》第41條的規定相比與《民法通則》可視為特別法規定，優先適用。對于此等碰撞式的法律漏洞，需要相關的法律修訂。

由此可歸結環境侵權行為的構成要件為：

1、須有危害環境的行為存在

環境是以人類為中心的環境要素的總和，任何行為只要造成環境要素的損害，使環境結構和狀態發生不利于人類生存發展的變化以及環境功能的耗退，最終危害居民的環境權益，即為危害環境的行為，包括作為和不作為。

2、須有環境損害事實的存在

將在后文環境損害中專門論述

3、危害環境的行為與環境損害事實之間存在因果關系

該因果關系是指危害環境的行為與環境損害事實間的邏輯聯系。因果關系屬于辯證法范疇，具有哲學意味，所蘊涵意義自然廣博，因此雖然任何國家法學領域中均不能回避因果關系問題，卻很少見到有成文法典對因果關系作出具體規范。理論的研究從直接因果關系說到相當因果關系說乃至預見說等都無法自足。至于環境侵權領域，由于環境問題多因高科學技術而引起，有時候要經過較長的潛伏期方顯示損害，造成證明的困難；另外，環境損害的致害原因極具復雜性：有的損害是有多個的污染源排放物質而引起，在某些情況下，污染源排放的多種物質單個并不損于環境質量，而是經過聚合分解等物理化學變化，產生了致害物質而造成環境損害，在大氣污染中甚至還會出現擴散作用下的遠距離環境損害問題，由于主體之間的差異性，哪怕是同一致害行為也會產生不同的損害結果。這種復雜性也使證明因果關系的存在困難重重。因此環境侵權的因果關系采取“原因推定理論”（ursachenvermutungstheorie），即“當一個設施根據個別事件的情況適于成為所形成損害之原因者，則此設施被推定為造成損害之原因”，也就是說造成環境損害的設施的經營者要免除責任就應當舉證其行為與環境損害事實之間沒有因果關系。我國《民事訴訟法意見》第74條規定：“在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提出證據。但在下列的侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證……（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟。……”關于因果關系的原因推定原則，可以減輕環境損害受害者的舉證責任，給污染設施的經營者造成壓力，以盡力減少或避免環境損害的發生，形成預防效果。關于因果關系的判斷，可以利用學術機構的鑒定，采用表現證據（7），運用事實推定、疫學等相關科學方法。

三、環境損害賠償的原則

民事賠償以損益的填補為終極追求，但是在環境損害賠償領域，由于環境侵害的復式結構，它除了有加害人、受害人基本當事人以外，更是以環境為媒介，沒有環境的破壞便沒有受害人環境權益的損害，因此，環境侵權造成的損害也是多層次的：既有受害人的財產、人身的利益損失，也有因對環境的損害而致的不同時空人們的利益損失，這就需要救濟層面的制度設計進行多方面利益的考量，以環境利益為中心構筑環境損害賠償法的體系。同時，環境損害賠償制度的構建還要以保護環境、可持續發展為社會目的，以抑制環境侵權行為、補償環境侵權受害者損失為一般目的，又要以環境侵權人的經濟狀況為實現條件，由此確立如下原則。

1、環境利益原則

法國法上有句格言：“無利益即無訴權”（Sansintteretpasdiaction）。筆者以為，利益除了其經濟內容以外，更體現了一種社會關系。在環境侵權中，環境利益在本質上體現了環境侵權中加害人、受害人以及作為媒介的環境三者之間的關系。研究環境損害賠償應該著眼于從這多重的關系中找出利益的損失予以填補。由于環境利益關系的復雜性，導致環境損害也是多層次的：既有環境損害，也有以環境損害為媒介而導致的人身、財產損害；既有現有利益的損失，也有可預期利益的損失；甚至于既有當代人環境利益的損害。也有對后代人環境利益的損害。以環境利益原則作為環境損害賠償法的核心原則，明晰了環境侵權關系以及損害的范圍，有利于環境損害的填補。同時，環境作為一種內部結構復雜的社會關系從而具有廣泛性，囊括了多個利益主體，即只要造成環境利益的損害，利益相關者就可以環境損害賠償，這樣既便利環境侵權受害人獲得賠償，也解決了跨時空領域的環境侵害，既維護當代人環境利益，也追求代際公平，更重要的是，環境利益原則確立的環境利用主體和損害范圍的廣泛性，施以污染者更大的壓力，符合預防為主的原則，體現了可持續發展的價值目標。

2、全面賠償原則

全面賠償即有環境損害即須賠償，既要賠償環境侵權造成受害人的直接損失，也要補償間接損失和精神損失，更要兼顧雖造成環境損害而未明確造成對人們的損害場合下的環境利益的補償。

3、限定補償原則

由于環境侵害具有廣泛性、深刻性、多元性、持續性，其賠償數額往往難以確定，在能確定的情況下，其數額也必將巨大，勢必會使加害人不堪重負。從而影響工業企業為了社會公共利益進行的經濟活動。因此。有必要對加害人的賠償數額予以限制，實現對環境侵權加害人和受害人的平等保護，至于限定范圍之外的損害，可以通過強制責任保險予以彌補。如果說全面賠償原則涉及的是賠償范圍的規定，限定賠償原則涉及的是具體數額的確定；如果說全面賠償原則是為了填補受害人的損失，限定賠償原則則是兼顧了環境侵害人的利益。

4、懲罰性賠償原則

雖然環境侵權歸責以無過失責任原則為基本理念，而不問加害人是否有過失，但在具體的賠償過程中不加區別有無過失的情形，顯然不符合法律的基本價值取向，因此有必要對有過失的環境侵害行為施以更重的責任，予以懲罰性賠償；這將課以危險事業經營者更多的謹慎注意義務，對其造成壓力，體現環境法的預防原則。

5、考慮當事人經濟狀況原則

環境損害賠償責任確定和具體執行時要兼顧環境侵權當事人的經濟狀況，尤其是賠償數額方面要合理，在訴訟的執行措施中也有執行終結等制度進行利益調和。（8）

四、環境損害賠償主體

民法理論認為，侵權行為賠償權利人為行為的直接被害人，而在環境侵害中，不發生侵害行為與受害人的直接指向關系。從環境利益原則出發，前述指向關系可以理解為一種利益關系，且具高度蓋然性即可成立，因此，環境侵害賠償權利人的范圍有擴大的趨勢，如《1970年密執安環境保護法》第2節第1條規定：“為了保護空氣、水體和其他自然資源以及公共信托客體，使其免受污染，任何個人、合伙、公司、社團組織或其他法律實體均得在據稱的違法行為發生地或可能發生地具有管轄權的巡回上訴法院對州的分之機關，任何個人、合伙、公司、社團、組織或其他法律實體提起謀求宣告或衡平救濟的訴訟”，甚至也有代替后代人請求抑制環境侵權的判例出現，

環境損害賠償的義務人為環境侵權加害人。環境侵權的實質為因一定設施或行為而造成環境影響所致的他人生命、身體、健康或財產的損害，因此，該設施的經營者應當成為環境損害賠償的責任人。1、設施的概念和范圍

一般而言，設施具有廣泛的意義，但是在環境法領域，設施是指地點固定之設置，包括機械、器具、運輸工具和其他地點可以變動的技術上之設施，以及具有在一個空間或運輸技術上的共同關聯性且對環境影響之形成具有重要性之附屬設施。需要注意的是，它不僅包括正在營運的設施，還包括尚未完成或已經停止運轉的設施，如果這些設施的運作造成了環境影響，其經營者仍需承擔賠償責任。

關于設施的具體類型和范圍，可以由法律參照社會生活作出限定。借鑒臺灣地區的立法及理論研究，設施可以分為：（1）熱力、礦業、能源類；（2）石頭及土壤、玻璃、陶瓷類、建材類；（3）煤、鐵及其他物質類；（4）化學產品、藥物、石油提煉及再加工類；（5）木材、纖維類；（6）食品、飼料、農產品類；（7）廢棄物及殘余物質類；（8）物質裝卸類；（9）其他類。（9）

2、設施經營者

設施經營者是指直接管理運作該設施從中受有利益的人，因為其直接管理便負有注意義務，其又因從設施營運中獲取利益，當然就是設施造成環境影響而致損害的環境賠償的責任人。設施經營者不同于設施所有者，因為可以發生所有與占有分離的情形。在損害環境設施確定而經營者與所有者無法區分的時候，應由該設施的經營者和所有者承擔連帶賠償責任。

3、共同致害的賠償義務人

民法理論的共同侵權要求多個加害人有共同的故意或過失，有相當的意思聯絡，而環境侵權不以故意、過失為要件，在環境利益原則下，某環境行為或設施只要對環境造成損害，就應當承擔損害賠償責任。如果某環境損害是因多個環境加害行為而引起，則這些行為人和設施的經營者應當承擔連帶責任。比如一條河流的污染，下游的養魚人受到損害，是由上游的多家工業企業的排污造成，則這些排污者應當承擔連帶責任。對此，《德國水法》第22條規定：“所有排放有害物質的設備所有人，被視為連帶責任”

另外，在限額責任以外的環境強制保險中，損害賠償的保險金是有所有的環境投保人共同負擔的，因此，這些人可以視為環境損害賠償的潛在賠償義務人。

五、環境損害范圍之確定

“損害乃財產或法益所受之不利益”（10），環境損害即是環境影響（Umwelteinwirkung）所造成的損害。鑒于環境侵權的復雜性，如前所述，在環境利益原則下，環境損害也是多層次的：即有環境損害，也有人身、財產損害。有人認為：“環境損害既包括由于排放污染物造成的大氣污染、水污染、土地污染、海洋污染而導致的危害，也包括發射噪聲，產生振動、放射性、電磁輻射、熱能，阻擋日光等對財產和人身健康造成的損害。還包括由于建設和開發活動對生態造成的破壞”（11），筆者以為，環境影響的造成不以以上列舉之環境要素為限，環境損害的范圍也是具有開放性的，立法應當考慮社會生活、經濟科技的發展以及環境狀況而將其具體化。

六、環境損害賠償范圍的確定

1、一般認為，損害賠償范圍應當包括（1）直接損失，指既得利益的喪失，現有財產的減損；（2）間接損失，指可得利益的喪失；（3）證據費用、律師費用等合理費用，主要有律師費用，調查取證或制止侵權等所支付的差旅費和報酬，為查閱收集證據材料支付的費用，鑒定費用、咨詢費用等；（4）精神損失。環境損害賠償的范圍也應及于上述四項，不僅包括因環境影響而致使的直接經濟損失，預期可得利益的損失，相關的合理費用，也包括精神損害賠償。賠償的類型有財產賠償和非財產賠償，上述前三項即屬于財產賠償，以彌補因環境侵權造成的財產人身損害；而非財產賠償主要指精神損害賠償，發生與環境侵害對人生理和心理造成不良影響，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如環境噪聲使人失眠，記憶力減退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規定，精神損害賠償發生于人格權利人格利益受到侵害的情況下，對于沒有造成人格利益損害時，法律明文規定的幾種精神痛苦才發生精神賠償，主要是因為精神痛苦的衡量是一種主觀的標準，難以把握。但是環境侵權中，加害行為通常針對的不是特定的主體，而且環境影響是顯而易見的，而且其造成的精神損害范圍廣，程度深，精神賠償不以人身、健康受損害為前提。

2、限額責任的規定

如前所述，環境損害賠償制度是與責任保險制度銜接而互動的，這一銜接點便是最高限額責任，即是環境損害賠償責任的上限。在最高限額之外，是環境損害責任保險的投保范圍。德國環境責任法第15條規定：“賠償義務人對死亡、身體和健康負擔賠償之最高金額為一億六千萬馬克，對物之損害賠償之最高金額亦為一億六千萬馬克，只要此一損害由同一環境影響所造成。當由于相同環境影響造成多數必須給付的損害，其賠償數額超過在第一段所稱的各項最高金額，對各單一損害賠償依其總額對本條所規定最高額之比例減少之。”

3、損害賠償數額的確定

《民法通則》119條規定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費，因誤工減少的收入，殘疾者生活補助費等費用，造成死亡的并應當支付喪葬費，死者生前撫養的人必要的生活費等費用”對因環境侵權行為造成財產的損害，不管環境侵權行為人的主觀過錯程度如何，應當全部予以賠償。對于因環境侵權造成的人身損害引起的財產損失，應根據人身受損害的程度確定賠償的范圍，對于經過治療可以恢復的健康的一般損害，應當賠償醫療費、住院費、住院期間的伙食補助費、必要的營養費、護理費，治療期間的交通費和誤工工資等。對于因環境侵權行為造成人參殘廢的，還應當根據其勞動能力的喪失程度和收入減少的情況，賠償“因誤工減少的收入”和殘廢者生活補助費。對因環境侵權造成死亡的，侵權人除了應賠償死者在死亡前因醫病或搶救其生命所花的醫療費外，還應支付喪葬費、死者生前撫養的人的必要生活費。

4、精神損害賠償金

追究精神賠償的目的在于救濟肉體痛苦和心理痛苦，撫慰創傷，化解悲痛。“撫慰金是借助貨幣的心理功能，達成人道主義目的”（12）。精神損害賠償金形式上主要有，殘疾賠償金、死亡賠償金、其他精神撫慰金。起數額的確定不易掌握，應當視當事人具體情況，照顧當地社會經濟生活條件，符合比例原則。

七、環境損害賠償的方法

我國《民法通則》第134條規定了承擔民事責任的方式主要有十種。但以民法視角，侵權損害賠償的方法有回復原狀或金錢賠償，“以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，明白無爭”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以損害賠償為主干，分流而下所衍生之各項課題”《環境保護法》第42條規定了排除妨礙、賠償損失兩種責任方式，與環境侵權造成損害的多層次對應，環境民事責任實現的方法也應多樣。但是環境損害賠償實現以回復原狀，金錢賠償既已足夠。

1、回復原狀

意在對于造成環境功能結構損害不利益的彌補。關涉到不特定公眾乃至后代人的環境利益，對于造成環境損害者，其應通過各種努力，以恢復環境的應有功能和結構狀況，以求代際平衡；在環境影響而致財產侵害所生害情形下，回復原狀的費用為環境侵權行為加害人主要負擔，因治理環境需要高額投入而環境侵害財產的主體不是單一主體，因此，加害人必須預先支付回復原狀的費用。

2、金錢賠償

金錢賠償通常發生于回復原狀不能的情況下，在所生的環境權益不能回復應有狀況時，如造成財產滅失、健康損害時，受害人可以要求以金錢彌補其損失。

八、環境損害賠償請求權時效

由于環境損害具有隱蔽性，有時還具有一定潛伏期，其危害結果并不能短期的顯現。時效的功能在于敦促受害人及時行使權利，維護法律關系的穩定，因我國《環境保護法》規定

但是從環境法角度看，更應將彌補環境權益的損害放在首位因此，應該規定較長的時效期間。我國環境損害賠償請求權的短期時效期間為3年。長期時效為20年，與德國《水法》規定的30年的長期時效相比，似乎顯短。

九、環境損害賠償法體系建構

一個完整的環境損害賠償制度，必須能同時兼顧環境損害被害人與加害人兩方之權益：一方面能使被害人能真正獲得賠償，另一方面使加害人確實對其造成的損害負責，以符合“污染者付費”原則。

如前所述，環境損害賠償法是與環境整治基金和環境損害強制保險相結合互動的。環境損害賠償法賦予環境損害受害人的請求權，是環境損害賠償法體系的基礎。同時，為了避免損害數額過大導致污染制造者無力賠償的情況，實行責任保險制度，分散風險，同時保護受害人和污染者。在不明污染源所致污染損害場合，采用環境整治基金機制，及時彌補損害。三項制度相互配合，彼此配套，補漏洞，形成完整的環境損害賠償法體系。

參考文獻：

（1）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第一版，第4頁。

（2）曾世雄著《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第一版，第4頁

（3）現代工業社會中，法制社會化的背景之下，環境法作為社會本位法而出現，環境民事責任呈社會化的趨勢，如兼顧社會環境利益、無過失責任的發展、違法性、因果關系、損害賠償以及責任承擔的社會化等。

（4）呂忠梅著《環境法新視野》，中國政法大學出版社2000年5月第一版，第152頁。

（5）陳慈陽著《環境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學出版社2003年12月第1版，第338-339頁。

（6）邱聰智著《公害法原理》，1984年5月初版，第91頁。

（7）是一種以單一的間接事實為基礎適用經驗法則推定主要事實存在的證明方法，如果原告以一定的蓋然性，對推斷被告過失能夠成立的話，只要其后被告不能證明是例外，便不能其推定。

（8）《中華人民共和國民事訴訟法》第235條規定：“有下列情形之一的，人民法院裁定終結執行：……（五）作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的。（六）人民法院認為應當終結執行的其他情形。”該條文要旨在于執行中維護被執行人的基本生存權利，而不至于趕盡殺決，無力為繼。

（9）陳慈陽著《環境法總論》（2003年修訂版），中國政法大學出版社2003年12月第1版，第334頁。

（10史尚寬著《債法總論》（上冊），中國政法大學出版社，第227頁。

篇（2）

新婚姻法對離婚損害賠償制度的規定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”建立離婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步。建立離婚損害賠償制度更能適應司法實踐的需要，使法律從過去的維護形式正義轉向維護實質正義，有利于在新形勢下保護當事人,特別是婦女的合法權益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關系的穩定。建立離婚損害賠償制度，是構建新型的社會主義家庭道德、弘揚社會主義精神文明的客觀需要，也順應了世界離婚立法的發展潮流。

離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。當然，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的警戒，因此兼具一般預防和特殊預防的雙重作用。總之，離婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補過錯配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯配偶的精神創傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和無過錯配偶的合法權益。

盡管我國新婚姻法規定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。

一、離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確。

婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩定。

二、應給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。

上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當事人的合法權益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。如果嚴格按照法律規定,只有無過錯方才能提出賠償,而從實踐來看,夫妻關系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學者主張采取區別過錯,過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規定的賠償情形,另一方無論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請求（一般情況下該方的過錯要比實施了法定離婚損害行為的一方過錯小）。同樣,也應允許另一方提出相應抗辨,并在審判中查清損害事實,區分過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后由過錯大的一方予以賠償。

三、應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。

由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。

四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。

我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。所以如果法律規定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式,在列舉性規定之后增加一個概況性規定:“其他導致離婚的重大過錯”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節、傷害后果及大眾的一般認識來確定。

五、關于第三者能否成為責任主體的問題。

關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當事人的配偶權,妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關系。這實質上就是對法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應當受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。大多數因重婚、姘居而引起的離婚并同時提起離婚損害賠償的案件來看,婚姻法司法解釋規定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者所應負的民事侵權賠償責任。當然，我們既承認第三者應負連帶責任,但又反對將應負連帶責任的第三者加以泛化,應將負連帶責任的第三者限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續較長期的婚外而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,應當承擔共同侵權責任。但是考慮到配偶權侵權的特殊性,在有些情況下,無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯,但不應該排除他(她)有單獨追究第三者侵害配偶權民事責任的權利。

六、關于舉證責任的問題。

離婚損害賠償的舉證在實踐中是一個較為困難和復雜的問題,根據“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償的種種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢地位,且以婦女為大多數，僅以其單獨之力取證、舉證,難以實現。再加上中國傳統觀念里有“清官難斷家務事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關鍵的人證。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求損害賠償的問題上,舉證更加困難。這是由于過錯方重婚、與他人同居在大多數情況下采用秘密的方式進行,使無過錯方無法知曉,更難以取得證據。即使無過錯配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據和線索,也因其證據的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。在此情況下,無過錯配偶的合法權益不能得到有效的保護。

筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當地降低了證明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規定了“誰主張，誰舉證”的證據規則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據，因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。

七、應進一步明確離婚損害賠償中經濟損失賠償和精神損害賠償的有關內容。

由于有些離婚損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯配偶一方的精神創傷,同時制裁侵權行為人,婚姻法應當明確規定:無過錯配偶一方基于侵害配偶權之訴,有權要求侵權人承擔損害賠償責任,這種損害賠償包括經濟損失賠償,更主要的是精神損害賠償。

（一）經濟損失的賠償范圍。

通常情況下,對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失,法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。建議我國婚姻法應該借鑒其他國家立法，將財產損害賠償的范圍擴大為財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了因撫養請求權、夫妻財產所生之受益（為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益之消滅對當事人造成的損害。當然，如果期待權損害的范圍不加限制就會給司法實踐帶來困擾，因此，可以把期待權損害限制在一定范圍之內。有學者主張，繼承權和遺贈由于將來能否具體實現尚不確定，故應該排除在期待權損害范圍之外。

（二）精神損害的賠償數額的確定

根據我國婚姻法司法解釋（一）的規定:“涉及精神損害賠償的,適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。精神損害不同于財產損害,無法適用等價賠償的原則。筆者認為,確定離婚精神損害賠償的數額,應堅持如下原則:1、適當補償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺灣學者王澤鑒提出了“評定客觀化說”對我們有很大的借鑒意義。賠償數額評定客觀化首先表現在,應當考慮影響賠償數額量化的主客觀因素。從司法實踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。

所謂必要因素,也稱必要情節,是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數額的主客觀情節。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節主要有:1、侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應作為承擔責任的要件。2、侵害行為的具體情節。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節惡劣者,賠償責任亦大。3、侵權行為所造成的后果。根據損害后果的輕重,可確定賠償責任和賠償數額的大小,侵害后果包括侵害行為所產生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數額大小的理由。4、侵權人承擔責任的經濟能力。侵權人的經濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔賠償的能力有限,賠償數額應相應減少。5、侵權人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節,是指除必要因素外,案件中確實存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應包括:1、侵權人主體類別。如系社會知名人士、社會地位較高的人士,或對社會具有一定影響力的公民,可能會影響賠償數額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數額的高低幅度。3、侵害人的認錯態度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責任。4、當事人雙方的經濟狀況。《精神賠償解釋》中僅提出考慮侵權人的實際賠償能力,未對被侵害人的經濟能力加以考慮,似有不妥,可能會產生適用法律的不平等。

八、關于借鑒臺灣學者區分離因損害與離婚損害的問題。

臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。

依據林秀雄先生對離婚之損害的區分,我們在上文對我國離婚損害賠償制度的性質進行了分析,得出了我國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養請求權的喪失、基于夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個制度最大的好處就是“請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對方支付一定的費用，支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。

九、關于訴訟時效的認定問題。

關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規定。民法通則第一百三十七條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據司法解釋（一）規定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害。婚姻法在性質上屬于民法,因此民法總則關于時效的規定也應當然地適用于婚姻法;同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規定也是“從發現之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規定的體現。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協調角度出發,離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。

總之，新婚姻法規定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現，尤其是在農村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償的法律意識，致使受害婦女的合法權益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農村調查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據。

注釋與參考文獻

1、薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004（10）

篇（3）

精神損害賠償制度是權利主體因其合法權益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵權人通過財產賠償等形式進行救濟的一種民事法律制度。我國民法通則第一百二十條規定公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。2001年3月8日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》也對精神損害賠償作出了明確規定。由此可見，我國民事法律早已承認并肯定了精神損害賠償的合法性，而且司法解釋也進一步擴大了民事訴訟精神損害賠償的范圍。但《刑事訴訟法》第七十七條只規定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟中有權提起附帶民事訴訟，并未規定刑事領域的精神損害賠償問題。同時2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》(以下簡稱《批復》)，卻明確指出對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由此可見，刑事法律規定對于精神損害是不能提出賠償請求的，只有因被告人的犯罪行為而造成的物質損失才能提起附帶民事訴訟。這一規定的局限性導致了我國刑事立法和民事立法關于賠償范圍的矛盾和沖突，這不僅造成了審判實踐的不配套和不協調，而且對于公民合法權益的保護也產生了消極的影響，不利于保護刑事受害人合法權益。因此，筆者認為，應建立刑事精神損害賠償制度，即權利主體因其人身權利受到犯罪行為的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害行為人通過財產賠償等形式進行救濟的一種刑事法律制度。

一、刑事精神損害賠償制度的必要性

1.人權保護的需要

刑事侵害行為人對其實施的侵害自然人人身權的犯罪行為造成精神損害的，侵害行為人對受害人或受害人的近親屬給予精神損害賠償是充分保護人權的需要。人權包括人應該享有的經濟權、政治權、人身權等內容。人身權是實現其他人權的基礎。人權觀認為人權是不斷發展的。人權保護事業也要隨著社會的發展、文明的進步而發展。從充分保護人身權的角度來看，不僅要對民事侵權中的受害人予以保護，也要對刑事侵害中受害人給以保護。只有如此，才符合邏輯。一般來說，在民事侵權中，受害人的人身權所受侵害程度較輕，而在刑事侵害中，受害人的人身權所受侵害程度較重。我國現行法律對民事侵權中精神損害賠償權予以保護，而對在刑事侵害中受到比民事侵權更嚴重侵害的受害人的精神損害賠償權卻不予保護，這顯然不利于周全保護人權。

2．法律位價協調的需要

《最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋》第一百條規定:“人民法院受理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定”。最高人民法院（以下簡稱“最高院”）頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)，屬于民事法律規范，理應適用于附帶民事訴訟，但《批復》規定又予排除，造成了立法上的矛盾，引起了訴訟觀念的抵觸。因此，最高院對于“受害人要求精神賠償一律不予受理”是不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則的。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。從法理方面來講，最高人民法院制定的司法解釋的法律位階、法律效力在《民法通則》之下。也就是說，最高院的司法解釋不能違背《民法通則》的規定，不能與《民法通則》規定的內容相抵觸。而最高院的法釋［2000］47號以及法釋［2002］17號規定的內容很顯然是與《民法通則》第一百一十條的規定相抵觸的，這就不可避免地使人對其效力產生質疑。

3．維護私權的需要

對犯罪分子處以刑罰，體現的是公法上的價值追求，目的在于維護社會秩序，犯罪分子承擔的是公法上的責任，其法律本位是以國家為本位。而對犯罪分子追究其精神損害賠償責任體現的是私法上的價值追求，目的在于保護人身權的需要，犯罪分子承擔的是私法上的責任，其法律本位是以個人為本位的。能因對犯罪分子處以刑罰就免除或減輕其民事責任，也不能因犯罪分子多賠一些錢就可以免除或減輕其刑事責任。如果以刑罰代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責任，就勢必損害了受害人的權利。這是公權對私權的侵犯。假設這一論斷不成立，那么，以刑罰而代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責任，就應經受害人的明示同意或默許。然而，在行刑過程中，司法機關若要對某個侵犯人身權而犯罪的犯罪分子減刑，就應該得到受害人的同意，因為給犯罪分子減刑就意味著減少了對被害人的精神損害賠償。很顯然，這是與我國的司法實踐相悖的。

4．公平正義的需求

侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神造成了損害。這種精神上的損害，有時要比物質損害嚴重得多，如果僅僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。對于侵犯人格權的犯罪行為（如殺人、傷害、）本身也是一種更為嚴重的民事侵權行為，其社會危害性更大，給受害者造成的精神損害也更嚴重。若將其排除在精神損害賠償范圍之外顯然是一種荒謬和不合邏輯的現象。“法律的終極價值追求是公平和正義”，但由于立法原因而使遭受同一種痛苦——精神痛苦卻得不到同樣的賠償，顯然是違背公平原則的。按照現行法律規定，因民事侵權行為造成精神損害的，應當承擔民事責任;而因犯罪行為造成精神損害的，卻不承擔民事責任。這種情況，一方面導致受到相同損害的人得不到同樣的賠償，對受(被)害人來說極不公正;另一方面，對于行為人而言，給社會造成較輕的損害卻要承擔相對較大的責任也是不公平的。

二、刑事侵權的精神損害賠償的范圍

同樣，如同民事精神損害賠償范圍有所限制一樣，在刑事損害賠償中并非一切損害都將可以提出精神損害賠償。對于刑事侵權的精神損害賠償的范圍，應限于故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪等侵犯人身權的刑事案件，主要是由于這些犯罪行為的社會危害性大，尤其是對被害人造成的精神創傷都難以平復，主要體現在：行為人的主觀惡性更大，主觀上具有嚴重的過錯；犯罪行為情節更惡劣，社會危害性更大；從犯罪主體來看，行為人都是年滿14周歲的限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。對于過失殺人罪、過失傷害罪中的犯罪分子，也應承擔精神損

害賠償責任，但由于其主觀惡性較小，所以應在一定程度上減輕賠償責任。因此，具體地說，在刑事案件中侵犯自然人生命權、身體權、健康權、名譽權、婚姻自由權及其他人格權的犯罪分子，侵犯自然人的配偶權(如重婚罪)、受撫養權(如虐待罪、遺棄罪)、監護權(如拐賣婦女兒童罪、拐騙兒童罪)、親權及其他身份權的犯罪分子都應承擔精神損害賠償責任。譬如，根據《中華人民共和國婚姻法(修正)》第四十六條的規定，有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償:(l)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。無過錯方因受到上述行為的侵害而有權提出的損害賠償，包括財產損害賠償也包括精神損害賠償。對于(3)、(4)這兩種情形，不管侵害人的行為是否構成犯罪，侵害人都應承擔精神損害賠償責任。

此外，一種比較特殊的情形是對于侵犯死者遺體遺骨的盜尸罪的犯罪分子是否承擔精神損害賠償責任?筆者認為，由于盜尸必然給死者的親屬造成精神痛苦，犯罪分子也應該向死者的親屬承擔精神損害賠償責任。犯盜尸罪的犯罪分子的犯罪動機多種多樣。有的是盜竊尸體出售獲利，譬如民間招陰親者有時需要購買尸體;有的是為報復他人;有的是為了奸尸等等。不管動機如何，都不影響犯罪分子應承擔精神損害賠償責任。

三、確定刑事精神損害賠償的原則

1．以補償為主、懲罰和撫慰為輔的原則

精神損害賠償的目的就在于填補被害人因侵權行為而遭受的精神損害而懲罰侵害人和撫慰被害人，只不過是補償精神損害所派生出來的。這一原則在附帶民事訴訟中也適用。由于犯罪行為對被害人造成的精神損害比一般的侵權行為要多得多，因此，如果只限于強調精神損害賠償的撫慰性和懲罰性，而不補償被害人所遭受的精神損害，那么就不足以保障被害人的合法權益。

2．公平原則

公平原則就是在精神損害賠償中，既要考慮法定因素，又要考慮酌定因素。法定因素主要包括侵害人的過錯程度，被害人的精神損害程度和后果，侵害行為的后果和社會影響等。酌定因素包括當事人主體的類別，侵害人的認錯態度和被害人的諒解程度，雙方當事人的經濟狀況，社會經濟狀況的變化等等。在具體的賠償中，應綜合考慮法定因素和酌定因素，適當確定賠償數額。做到既能補償被害人所遭受的精神損害，懲罰侵害人，又不超出一定限度，給侵害人造成無法承受的經濟負擔。這樣不僅符合法律公平的目的，在司法實踐中也易于執行。

3．法官自由裁量原則

法官可以在法律允許的范圍內對案件靈活處理。由于精神損害并不像財產損害那樣容易判斷，因此在進行精神損害量的評價和確定精神損害賠償的具體數額時，必須賦予法官依法自由裁量的權力。按照這一原則，法官在審理具體案件時，可以根據法律和事實來合理地確定賠償數額。法官的自由裁量并不意味著法官可以在確定精神損害賠償數額時隨心所欲、為所欲為。他必須依據客觀事實，分析和判斷各種因素，作出處理或判決。一般認為，法官在確定數額時，應考慮被害人的精神損害程度、社會地位、職業、知名度、經濟條件，侵害人的過錯程度、與侵害人的關系、經濟狀況，當地的經濟水平，地方習慣等多種因素。

4．區別對待原則

即在自由酌量的基礎上，考慮以下因素后，根據雙方的責任確定賠償數額:(1)因被害人的故意產生的損害不應賠償;(2)因被害人重大過失造成損害的發生或擴大，根據雙方過錯程度分別減少賠償數額;(3)被害人有重大過失而被告人沒有過錯，且責任不以過錯為必要條件時，應減免被告人的賠償責任。

5．調解原則

調解制度是我國首創的處理民事案件的重要措施，實踐已經充分證明這一制度的價值，并已被我國民事立法所采納。由于刑事附帶民事訴訟本質也是民事訴訟，涉及的權利是民事權利。根據民事法律規定，當事人可以自行處分自己的民事權利。在民事訴訟中法官可以采取調解的方式處理民事案件。同理，刑事精神損害賠償也可以適用調解方式結案，但必須取得雙方同意。:

綜上所述，我們國家應盡早在法律上明確肯定刑事侵害中受害人的精神損害賠償請求權并通過一定的程序對受害人的這一權利切實加以保障。這樣才能真正做到有效保障人權，維護正義與公平。同時也才能彌補法律空白，更好地協調民事和刑事領域的精神損害賠償問題，全方位地保護好權利人的合法權益。從而也就使“有損害就有賠償”、“有權利就有救濟”深入人心。

［參考文獻］

篇（4）

一、概念的界

（一）無因管理

1．無因管理的含義

無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。如收留他人離家迷路的兒童，雨夜為出門的鄰居搶修房屋，歲末為外出的鄰居代繳水電費等都是無因管理。為他人進行管理或服務的人稱為管理人，受管理事務之他人稱為本人。因管理人之進行管理或提供服務而在管理人與本人之間形成的權利義務關系就是無因管理之債。無因管理上的“無因”是指沒有法律上的義務，包括約定義務和法定義務。如前述事例中，假設房屋主人與鄰居曾有過約定，要求鄰居在自己外出時幫助照看房屋，并承諾給予一定報償，那么鄰居為其加固、修繕房屋是為盡義務，并非無因管理；而如果房屋主人與鄰居事先并無任何約定，則此時其行為屬于無因管理。無因管理起源于羅馬法，彼得羅•彭梵得在他的《羅馬法教科書》中寫道：“在主人或被經管人不知的情況下經管他人事務，在專業術語中被稱為無因管理。”拉丁語中，指管理他人事務，最早適用于為不在之人(尤指遠征在外得軍人)管理事務。德語中指無委任之事務管理，英語中稱為managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均將無因管理視為無委任之事務管理，認為無因管理系由本人與管理人之間的事實關系，而形成類似委任契約的效果，故將其規定于委任契約之下；而臺灣地區民法則同于日本民法，認為無因管理系債之發生原因之一，與契約、不當得利及侵權行為并列，但又規定管理事務經本人承認者，適用關于委任之規定，故又與德瑞民法有相似之處。

2．無因管理的成立條件

無因管理從正面價值看，體現社會互助的道德理念，但從負面價值看，則系對他人事務的干預，但是從中性的社會連帶立場看，對他人事務的適當千預則是必要的。綜觀人陸法系各國民法，無因管理的構成要件包括客觀要件和主觀要件兩個方面

(1)客觀要件

第一、管理他人事務

所謂“事務”，是指為足以滿足人們生活需要的一切事項。凡任何適于為債之客體的一切事項均屬之，但單純的不作為，則不包括在內。凡不適于為債之客體的事項則不適合為管理的事務，包括宗教、道德或習俗的事項、例如為他人祈禱，為他人薦言等違法行為，例如為保護行竊之人，而藏匿贓物等；須經本人授權方可實施的行為，如公司股東投票等。

所謂他人的事務，是指無因管理的事務須是他人的事務，而非管理人的事物。他人的事務，包括客觀的他人事務和主觀的他人事務。客觀的他人事務，是指依事務的性質，當然屬于他人的事務，如為他人所負債務而為清償。主觀的他人事務是指事務在性質上與特定人無當然的結合關系，須依管理人的意思以決定是否屬于他人事務，或稱中性事務，例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務

所謂管理他人事務是指實現他人事務的內容的行為，這種行為，不限于管理行為，如保存行為、改良行為、利用行為等，還可以是處分行為。

（2）無法律上的義務

管理人依法定或約定義務而管理他人事務是有法律上義務管理他人事務，不成立無因管理。

第一、依法律自接規定對本人負有義務，不成立無因管理。私法上如父母對未成年子女的則產，監護人被監護人的財產，遺囑執行人對于遺產等均有法定的管理義務，不成立無因管理公法上如警察的救助行為，消防隊員的救火行為，為其公法上的義務不成立無因管理。

第二、依合同對本人負有義務，不成立無因管理例如因委托、雇傭、承攬等合同，管理人為本人管理事務乃基于合同約定的義務，不成立無因管理。

管理人雖負有法律上的義務，如超過其義務范圍而處理事務時，就其超過部分，仍屬于無義務，構成無因管理例如共有人中之一人，超過自己之負擔部分，為他共有人支付費用時，就超過其義務范圍之限度，為無因管理。

(3)主觀要件

無因管理的構成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務的意思即管理意思是指以其管理行為所生的事實上的利益，歸屬于他人的意思。

客觀管理他人事務與主觀管理他人事務在管理意思方面不在于有無的區別，而在于舉證難易上的差異。管理意思是管理人的主觀心理狀態，欲判明其存在必須確實一定的標準。關于依何種標淮確定有兩種學說：其一為動機和后果說，該說主張確定管理人是否為他人利益管理，應當從動機和后果兩方面看，從動機上說，管理人須是出于為了避免他人利益受損失而進行管理的主觀動機而實施管理行為；從后果上說，由管理行為所取得的利益最終歸本人所有，而不是為管理人所享有；其二為綜合說，該說認為管理意思的判斷標準應是本人對其事務的管理要求、事務管理的社會常識、管理人所具備的知識水平三種因素的有機結合體。

3．無因管理的類型

無因管理的類型是依據無因管理的構成要件理論對無因管理這一現象作的理論上的分類。根據管理人實施的管理事務行為是否完全符合無因管理的構成要件，可將無因管理這類行為分為真正的無因管理與不真正的無因管理。真正的無因管理又可以以管理結果是否符合本人的利益或公益而分為適當的無因管理和不適當的無因管理，也就是說如果行為人是為他人管理事務，則成立無因管理。這時候，就需要考慮管理人對管理事務的承擔是否利于本人，是否違反本人明示或可得推知的意思。如果管理人對管理事務的承擔不利于本人，違反本人明示或可得推知的意思，則屬于不正當的無因管理；而如果管理人對管理事務的承擔利于本人，不違反本人明示或可推知的意思，則為正當的無因管理。不真正的無因管理則可以依管理人主觀上的過錯程度而區分為誤信管理與不法管理。

（二）不當的無因管理

1．不當的無因管理含義

不當的無因管理，是指無法律上義務而管理他人事務，其管理事務不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。

2．不當無因管理的構成要件

不當無因管理的成立須具備以下兩個構成要件：其一，無法定或約定義務而為他人管理事務，也就是說，不當無因管理首先必須成立無因管理；其二，管理事務不利于本人或違反本人明示或可推知的意思。

（二）無因管理不當損害賠償

無因管理損害賠償的范圍比較廣泛，無因管理當事人之間的損害賠償內容不僅包括管理.人因管理事務所受的損害，也包括管理人不當的管理行為對本人造成的損害。這兩種損害只要符合法律規定，都應該予以支持。此外，當事人的損害還包括因為第三人或意外事件而造成的損害。不過，當事人損害賠償請求是否合理、是否應予支持以及如何予以落實，在司法實際中對其進行甄別、判斷確是一樁難事。本文主要探討管理人不當行為所造成的損害的賠償。

無因管理中也存在管理人是否存在過錯、管理事務和方法是否妥當的問題。管理人對損害的發生是否存在過錯,應以一般人的標準和具體的情況進行判斷。依一般分析,管理人在管理事務中必須以合理的、有利于本人的方式進行,承擔著善良管理人的注意義務。如果違反這種義務而損害本人利益的,必須向本人進行賠償；違反這種義務導致管理人自己受到損害的,不能向本人主張賠償。在緊急情況下，可以減輕管理人的注意義務，即管理人為避免本人的身體、名譽或者財產所遭受的緊急損害，而進行事務管理的，對于因此而對本人所產生的損害，除非其有惡意或重大過失，不負賠償責任。

無因管理中不當損害的起因，在實踐中除了管理人的疏忽大意外，還表現為管理人不當的管理方法。評判方法是否妥當的一個重要標準，是管理人的付出與本人利益的比例關系。本文認為除非存在生命、公共安全等人身性的和不可預期的威脅,如管理事務為救火、救死扶傷等情況,管理人所主張的損害賠償不能超出本人在管理事務中可預期的物質利益。中國古代有“隋珠彈雀”的典故,用現代行政法上的比例原則來說就是“不可用大炮去打小鳥”,一般情況下管理人的損害賠償請求必須與本人的利益存在適當的比例,這個比值原則上不能大于1,超過部分,即為不當。

（三）無因管理不當損害賠償的意義

要分析討論無因管理不當損害賠償的意義，首先必須分析無因管理制度設立的意義。無因管理制度的設立即在于平衡、規范個人利益(本人之利益)與社會利益(管理人之利益)這二者之間的矛盾沖突，從法律的層面上，創設一定的限制條件，恰當地規范當事人間的權利義務關系。我國《民法通則》基于同樣的理由也確立了無因管理制度(即第93條之規定)。民法設立無因管理制度，主要是基于道德、經濟及法律諸方的衡量。因此，法律確立無因管理制度也主要具有這三方面的意思:第一，有利于弘揚互濟互助、助人為樂的道德風尚。無因管理是管理人出于為他人利益之目的而自愿實施的合法行為，符合中華民族的傳統道德美德。此制度的設立對于鼓勵人們見義勇為，促進社會中助人為樂道德觀念的形成與發揚有著重大意義。第二，防止他人利益損害或增進社會利益。日常生活中，人們往往由于各種原因而無法及時、直接地管理自己的財產與事務，在面臨危難境地時又迫切需要此種照料與管理。無因管理制度的設立恰好適應此種情況，鼓勵人們恰當地管理他人事務，既避免了他人人身、財產損失，同時也增進了社會的共同利益。第三，有利于形成良好、穩定的財產秩序和維護交易安全。無因管理制度的設立，通過其阻卻違法性，既保障了特定情形下管理人干預他人事務的合法性，同時也確定了判斷該行為合法性的標準。只有在符合無因管理的構成要件時，干涉他人事務的行為才得以成立無因管理。相反，若欠缺無因管理的構成要件，不當地干預他人事務或借管理之名行侵權之實，則不僅不能阻卻其行為之違法性，還應承擔相應的法律責任，受到法律的制裁。同時，通過將無因管理和不當得利、侵權行為一起規定為產生法定之債的原因，明確了當事人間的權利義務關系，起到了定紛止爭的作用，從而維護了交易的秩序與安全，這也是無因管理的債法功能之所在。

無因管理不當損害賠償就是為在充分發揮無因管理制度作用和功能的基礎之上，正確處理無因管理制度實際適用中存在的問題。無因管理中管理人管理事務是指處理事務的行為,它既包括處理、管領、保存、利用、改良,也包括提供各種幫助、服務,凡是能避免他人利益受損失或為他人謀得利益的行為都是管理行為。所說的事務是指有關人們生活利益的一切事項,它可以是有關財產的事務,也可以是非財產性的事務；可以是一次性事務,也可以是繼續性的事務；可以是事實行為,也可以是民事法律行為，無因管理中的“管理”從行為的性質上來說,屬于一種事實行為,而非法律行為。就管理的內容來講,既可以是法律行為,也可以是事實行為,但就管理這一行為來說,并不屬于法律行為。管理人所管理的事務必須范圍十分廣泛，其過程和結果既可能對本人有利或者能夠為本人所接受，也可能會違背本人意志和利益，造成本人的損害。在這種情況，就需要考量管理人、本人之間的利益關系，平衡二者之間的關系，由管理人向本人承擔賠償的責任。可以說，無因管理不當的損害賠償是公平原則在無因管理制度中的具體應用，也是對無因管理制度發生變形的矯正。

二、無因管理不當損害賠償的適用

（一）向被管理人承擔的責任的性質

要弄清楚不當無因管理中管理人向本人承擔責任的性質，要具體分析不當無因管理的具體情形。如前所述，不當的無因管理，是指無法律上義務而管理他人事務，其管理事務不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。它可以分為以下幾種情況：

1．管理行為利于本人，但違反本人意思的無因管理

對這一類型還可以作進一步分析：

第一、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但管理事務為本人應盡的法定義務或撫養義務。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不設置必要警告或安全設施，乙代為設置。丙遺棄女兒，丁照顧其衣食。設置必要警告或安全設施是甲的法定義務，甲卻不履行，如有行人經過則可能對其造成傷害，甲必承擔賠償損失的責任，可見乙代為設置的管理行為是利于甲的，避免一了甲承擔不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顧女兒也是同樣的道理。通過《民法通則》第93條的表述，能確信這種情形下，無因管理之債也是當然成立的。不過我國將來《民法典》應明確表述該形態，這有利于分辯無因管理的范圍及管理行為是否適法。

第二、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但卻符合社會公共利益或社會道義。例

如：甲跳水自殺，乙跳入河中將其救起，但自己的手表丟失于水中。這類型也與前一類一樣，無因管理之債成立，以本例來說，乙應當支付甲為救自己而導致手表丟失的損失費用。

第三、管理行為利于本人，但違背本人意思，又不屬前面所列的本人應盡的法定義務或撫養義務，或管理行為符合社會道義的其他情形。

這一類型是否產生無因管理之債，在理論上有重大分歧。我國臺灣民法學家王澤鑒先生對這一類情形又作了分類分析：“(l)本人主張享有無因管理之利益應償還管理人所支出之債務(即無因管理之債)。例如，甲違背乙之意思，出賣乙的古董，得價金1萬元，但支出費用500元。如甲主張享受無因管理之利益1萬價金時，應清償乙所支出的費用500元。(2)本人不主張享受無因管理之利益時，對管理人，自無須償還其所支出之費用，清償其所負擔之債務，或賠償其所受之損失(即不產生無因管理之債)，惟若本人因管理事務受有利益時，則應依不當得利之規定，負返還責任。例如，甲之屋頂漏雨，因甲喜聽風雨聲而不愿修理，乙明知其意思而違反之，擅自購買材料為之修繕，不慎跌下摔傷，當甲不主張享受無因管理，雖應依不當得利之規定，返還其因修繕屋頂所獲之利益，但對乙跌倒所受之損害，則不必負損害賠償責任。”

筆者認為依我國《民法通則》的規定，當本人為無因管理的受益人時，管理人享有的無因管理之債權是統一的，不以是否符合本人的意思為要件，因此，我國大陸地區法律適用無須象王澤鑒先生那樣做出分類。其實，象他那樣的分類，還可能產生本人利用法律，損害管理人利益的后果。如他所舉的這個例子，如果本人甲主張享受無因管理之利益，那么甲不僅要支付管理人乙購買材料，及進行修繕所開銷的費用，還要賠償管理人乙為此所受的損害。這筆費用肯定比依不當得利負返還責任所支出的費用要大得多，這種情況下，有誰會主張無因管理之利益呢?因此，只要本人獲益的情況，不管是否違背本人的意思，無因管理之債都應成立，即無因管理產生無因管理之債的法律后果。

2．不利于本人，不違反本人意思的無因管理

無因管理要件有管理人為他人管理的意思之要件。但是，我們不能以管理人是否有利于本人來推斷管理人是否具有為他人管理的意思，即不能認為管理的后果不利于本人時，就說明管理人沒有為本人管理意思。事實上，管理人由于過失或不可抗力造成不利于本人后果的情況是經常發生的。例如，天下大雨時，甲將未在家的鄰居晾曬的衣服收進家中爐火旁燒干，但不慎將衣服燒壞。

這種情形，也是構成無因管理的，但由于沒有使本人獲益，故依我國法律不能產生無因

管理之債。那么，管理人是否應當對不利于本人的管理行為承擔責任呢?以及責任限度應該怎樣確定?我國法律中沒有規定，屬立法的一大疏漏。我國臺灣地區民法第175條規定：“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償責任。”例如為救治車禍受傷的人，因輕過失而損壞其衣物或擦傷其身體時，不負損害賠償責任。但對于管理人因故意或重大過失不法侵害本人之權利時，應構成侵權行為。我國臺灣地區民法雖對此也未作出明文規定，但在實踐判例中已得到贊同。

所以，筆者認為如果管理行為不利于本人，也不違背本人的意愿，構成無因管理，但不產生無因管理之效力。當管理行為所造成本人的損失不是由管理人惡意或重大過失引起的情況下，管理人應當免除或減輕損害賠償責任;當管理人故意或重大過失造成管理人損失時，應承擔侵權之責任，管理人負完全賠償責任。

3．管理行為不利于本人，也違背本人的意思的無因管理

首先應說明的是，這里討論的違背本人的意思不包括管理人代本人履行法定義務或撫養義務，及雖違背本人意思但符合社會公共利益或道義的情。

還要強調一點的是，我們也不能以管理后果不利于本人，又違背本人的意思，即肯定管理人沒有為本人謀利益的意思。正如前文所論及的管理人的主觀意思不能以客觀效果評論。例如，甲違反乙的意思，擅以乙的古董拿去出買，在路上時，非乙的原因，而為第三人將之摔壞。這種情況下，管理人不享受無因管理之債權是肯定的，而他的責任承擔的原則又是怎樣的呢?我國民法中也未規定。本人認為管理人在違背本人意思的情況下，即使無過錯造成本人的損失的，也應該承擔侵權責任。本人并且認為這種情形下，管理人的責任采用嚴格責任的歸責原則。

綜上所述，管理事務不利于本人或違反其明示或可推知的意思者，雖仍成立無因管理，但因其不具有阻卻違法的效力，故管理人因故意或過失而侵害本人的權利的，應按侵權行為的規定，負賠償責任。也就是說，不當無因管理仍然屬無因管理，而非侵權行為之債，不過參考適用侵權行為的有關規定。它和侵權行為的區別在于，如后文所論述的，前者的條件之下，本人可以適用無因管理的原則而有選擇權，可以主張承受管理人管理所得的利益，也可以主張管理人的行為為侵勸行為而要求管理人承擔損害賠償責任。那種認為“如前所述，無因管理主要是以管理人具有管理意思為成立要件，而無因管理成立后，在管理過程中，管理人有過錯的侵害了本人的人身權、財產權同樣應構成侵權行為，而不應以無因管理的阻卻違法性來否認構成侵權行為，阻卻違法性只是無因管理成立之時，才具有不構成侵權行為之理由，但無因管理成立之后，管理過程中就不能以阻卻違法性來否認構成侵權行為，因為此時管理人的主觀意思已經發生了轉化，其為本人謀利益之目的已經變成了幌子，其行為實質卻已經是為自己謀利益，因而構成侵權行為。否則，便無從保護本人的合法權益。只是在無因管理之債中，構成的侵權行為只能是一般的侵權行為，而不構成特殊的侵權行為，這也是符合民法通則第106條規定的。因此，就無因管理過程中構成的侵權責任問題，應適用侵權行為法，管理人向本人承擔浸權責任”的觀點是站不住腳的。

（二）向本人承擔的責任的范圍

對于不當無因管理應向本人承擔的責任的范圍，有不同的認識，有強調主客觀結合的，認為，對無因管理給本人造成財產損失的應作具體分析。首光，從客觀上看，管理人的行為給本人帶來的受益(包括避免的損失)超過管理人過失造成的損失，那么管理行為應視作本人得到利益的行為，不應再追究管理人的責任。相反，如果管理人的行為使本人受益小大，以至于不足抵銷由此所受到的損失，則應由管理人承擔一定的責任。其次，從主觀上講，如果財產損失是由管理人漫不經心或不負責任造成的，是顯而易見或重大過失引起的，則應負一定責任。總之，管理人的責任，應主客觀條件相結合，依損失的大小和過失程度而定。

有強調加重責任，認為只要管理人主觀有過錯，就應承擔責任：管理人違反本人明示或可推知之意思而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償責任。對不適法無因管理人責任加重的規定，應注意兩點：其一，當管理事務違反本人明示或可得推知的意思時，不問管理事務是否符合本人的利益，只要造成了本人損害，管理人即應負賠償責任。其二，只有管理人對于違反本人意思而為管理事務之承擔時具有故意或過失，才對因其管理行為所產生的危險性負責，承擔無過失責任。例如管理人故意違背本人的意思，擅自將本人的名貴花瓶拿往市場上拍賣而在路上被他人毀壞時，即使管理人對于損害的發生沒有過失，仍應負損害賠償責任。

當然，在管理人為免除本人的生命、身體或財產上的急迫危險而為事務之管理時，對于因其管理行為所產生的損害，除有惡意或重大過失外，不負賠償責任。應該說，堅持加重責任的方法更加全面，也更加科學。

另外，對于不當無因管理，本人可以主張享受其所生的利益(例如因管理人修繕房屋而使房屋增值、管理人出賣本人的財產而獲得價金)，也可以不主張享受其所生的利益。對此，本人享有選擇權。因此，本人的權利與義務，因其是否主張享有無因管理的利益而有所不同。此時，在本人不同的選擇之下，管理人是否賠償以及賠償的范圍也不同。具體說來：

1．本人主張享受無因管理的利益。如果本人主張享受不適法無因管理所生的利益，則應當償還管理人為管理所支出的必要費用，清償管理人因管理事務所負擔的必要債務，賠償其所受的損失(但以本人所得利益為限)。例如管理人違背本人的意思，出賣本人祖傳的名畫得價金100萬元，但為此支出費用5萬元，若本人主張享有因此無因管理的利益即價金100萬元時，便應清償管理人所支出的費用5萬元。在因不適法無因管理發生利益(例如管理人處分本人的財產取得價金)時，本來本人可以依不當得利的規定向管理人請求返還，或者依侵權行為向管理人請求損害賠償。但依照法律規定，本人依不當得利的規定請求返還時，受益人的返還責任以其所得利益為限。而如果管理人以高價出賣本人的財產，其超過財產的價值部分，本人將無權向管理人請求。又本人依侵權行為向管理人請求損害賠償時，管理人的賠償責任也以本人所受損害為限，對于管理人出賣本人財產所得超過其價值的部分，本人也無權向管理人請求。如此，管理人將會依其不法行為獲得利益，違反任何人不得因不法行為取得利益的原則和法律的公平正義精神。權衡本人和管理人之間的利益，并考量不適法無因管理的性質，賦予本人以主張享受不適法無因管理所生利益的權利，類推適用無因管理的法律規定，使本人能夠取得因不適法無因管理所生的全部利益，則可妥善解決此一問題。

2．本人不主張享有無因管理的利益。本人不主張享受不適法無因管理所生的利益時，對于管理人即可不負必要費用償還、必要債務清償以及損害賠償的義務。本人因不適法無當管理受有利益，管理人因此受有損害的，管理人得向本人請求不當得利之返還，本人于其所得利益的范圍內，負不當得利返還義務。本人對管理人因管理事務所受的其他損害不必負責。如上述，設本人之名畫市場能賣120萬元，而管理人以100萬元出售，在此情況下，本人自不必主張享受管理的利益，而直接提起侵權行為之訴，請求管理人賠償損失120萬元。且在此時，因本人不主張享受無因管理的利益，因此亦無須償還管理人為此所支出的費用S萬元。但如果本人因管理事務受有利益時，則應依不當得利的規定，負返還責任。又如在此例中，設名畫出售須經專家鑒定，管理人事先曾請專家出具鑒定書花費2萬元，則本人即使不主張無因管理的利益，也應依不當得利之規定而償付管理人所支付之鑒定費。

三、立法完善的建議

我國《民法通則)第93條規定：“沒有法定或約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或服務，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”這一法條確定了我國的無因管理制度。但這條規定是很簡陋的，對不當無因管理完全沒有涉及。借鑒國外法治發達國家和我國臺灣地區的立法經驗，完善無因管理立法尤其是針對不當無因管理的立法顯得很有意義，特別是在我國制定民法典的大背景，更加有必要。

《德國民法典》第678條規定了違反本人意愿管理事務的義務，事務管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務而可知這一情形，對于因管理產生的損害，即使無其他過失仍應對本人負賠償義務。從德國民法典的規定可以看出管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務既有故意也有過失。故意方面是管理人可能借為本人管理事務之名達到侵權的目的，作為侵權行為產生的損失，侵權行為人理所應當賠償。對于管理人應當注意本人的真正意愿或按常理應當推知本人之意圖而疏忽大意未能推知，通過管理而導致本人利益受到損害，管理人應承擔過失責任。如果管理人在管理中還有其他過失，對于因其他過失造成的損害，管理人更應當負賠償責任。但實踐中存在著管理人管理本人的事務時，由于本人意志存在著與法律或社會公序良俗相背的情況，作為管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定義務后，在法律上應當予以免責。我國臺灣地區民法第174條第1項規定：“管理人違反本人明示或可得推之意思而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失亦應負賠償責任”。該條的立法理由為無因管理，不許與本人之意思相反。故因故意或因不注意為人管理事務時，管理人應賠償由其管理所生之損害，不必區別其管理之有無過失。然本人應履行關于公益之義務，例如納稅，或法定的扶養義務，而為其管理時，雖與本人之意思相反，亦不得使管理人負賠償之責。因為公益上及法律上之義務，應該予以鼓勵而不是打擊。無因管理中管理人管理本人事務皆因本人事務處于急迫之危險中，管理人又無法通知本人的情況下進行的。日常情急之中，管理人對本人事務的管理，刻意的要求管理人對他人事務管理時予以周考慮為要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，會扼殺社會互助精神的弘揚。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事務時欠缺善良管理人的應有的注意。作為法律不能強人所難，但也需防止過于懈怠。因此對無因管理中管理人的注意義務為一般人的注意義務，惟獨管理人在管理他人事務是有故意損害或重大過失時，才負賠償之責。《德國民法典》對此情況予以了專門的規定，第680條規定為免除本人的急迫危險而管理事務的，事務管理人僅在有故意或者重大過失時，始負責任。日本在立法上對無因管理的立法層次更為清楚。作為管理人立法先賦予了管理人一般的管理義務，此后又以專條規定了緊急情況無因管理，規定為管理人為避免對本人身體、名譽或財產的急迫危害而管理其事務時，除非有惡意或重大過失，不負因此而

產生損害的賠償責任。我國臺灣地區的民法也有專條與日本民法典類似的規定。第175條規定：“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償責任。”

綜上所述，在我國未來的民法典總則中可以專設一條做如下規定：管理人因過失造成本人損害，應當承擔賠償責任。但若管理人為避免本人身體、名譽或財產的急迫危害而管理其事務時，除非有惡意或重大過失，不負賠償責任。

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    精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權,造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞,最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進,人們的權利意識不斷增強,愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規范中均已確立并日漸完善。

    一、精神損害賠償的相關法律規定

    在我國,精神損害賠償最初規定于民事法律中。我國《民法通則》規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的,人民法院應予受理。”我國的《侵權責任法》中更是明確規定了精神損害賠償制度,將其體現為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。

    2010年修訂的《國家賠償法》第35條規定:有本法第3條或者第17條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見,我國行政法律規范中也確立了精神損害賠償制度。

    我國《刑事訴訟法》規定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款明確規定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償,而排除了精神損害賠償。

    我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規定不一。在社會危害性低得多的民事法律規范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍,而刑事法律中未予規定,于情不符,于理不合,不利于社會公平和法制統一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。

    二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義

    確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發展和完善,積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎;其次,我國社會經濟的發展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。

    (一)精神損害賠償制度建立有利于實現法制統一

    我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規定并不斷完善,而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時,需進行精神賠償;但侵害人的侵害行為構成犯罪時,則不需賠償。豎這樣的規定導致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統一和協調各個法律部門,實現法制統一。

    (二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪

    確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償的利益之間進行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發生。

    (三)有利于實現社會穩定,增強法律權威

    在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實際物質損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源,這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會穩定,也無益于法律權威的樹立。

    (四)兼顧司法效率與公平,實現法律效果、社會效果的統一

    刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時,附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償的從屬性,所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國王之債,賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現國家和法律對個人利益的維護,而非單純強調“國家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會主義法治公平正義的社會理念,有利于維護人民的利益、社會的安寧穩定,實現法律效果、社會效果的統一。

    三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議

    西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果,結合我國國情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。

    (一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度

    刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見,重視立法技術,科學民主立法,從而為司法實踐提供指導。

    (二)在司法實踐中規定具體的精神損害賠償原則及范圍

    精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先,這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題;其次,精神損害賠償的標準很難界定,因為各地的經濟發展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規定,同時也要根據附帶民事訴訟的不同特點確定。

    1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍

    (1)精神損害賠償的提起主體。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無爭議的提起主體。其次,一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為,具有人身專屬性,不能轉移,但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應當將精神損害賠償的主體擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償的提起主體?不能,一般認為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償的提起主體。但是刑法中規定了一些單位犯罪,如重大責任事故罪,此時單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償的提起主體還應包括被害人撫養的人等。

    (2)精神損害賠償的責任主體。精神損害賠償的責任主體主要是刑事被告人。另外,在替代責任形式的特殊侵權責任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔損害賠償責任。豐此時,主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責任人承擔。

    (3)精神損害賠償的賠償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規定,具有人格象征意義的特定紀念物品,因侵權行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。

    2.確定精神損害賠償數額的原則

    第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償的案件中,由于精神損害是無形的,與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當的賠償金數額,將很難予以評析,法律也無法確定統一的量化標準來處理賠償數額。豑所以應當賦予法官自由裁量權,使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時,要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區的經濟狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當的賠償數額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應當給予相應的參考標準,劃分不同的賠償標準的數額區間,供各地參考。

    (三)設立被害人救助基金,給予國家或社會補償

    對于精神損害賠償的支付,首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時,為避免制度形同虛設,需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。

    1.完善被害人救助基金

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精神損害這一概念，僅有少數國家在立法上使用，精神損害包括身體遭受的痛苦，精神受到恐嚇，極度焦急，詆毀名譽，傷害感情，精神刺激，社會的貶抑以及類似的損害。精神損害賠償的范圍關系到民事主體的哪些民事權利遭受侵害可以請求精神損害賠償。精神損害賠償制度是民法中的重要組成部分，而精神損害賠償制度的適用范圍更是該制度的重之重，其重要性不容忽視。

一、精神損害賠償制度適用范圍的歷史演進

（一）我國對精神損害賠償制度適用范圍的立法動向

我國建國之初，由于受前蘇聯的影響，思想上長期存在一種誤解，認為精神損害賠償是資產階級的產物，人的生命健康不可能用物質來估價，人身的損害只有引起財產上的損失，侵權人才承擔賠償責任，這就導致了我國精神損害賠償制度在相當長的一段時間內存在空白。 （二）我國精神損害賠償的適用范圍及其理論基礎

1.有關自然人人格權的精神損害賠償

人格權是自然人具有的、對于“人之所以為人”的那些屬性所享有的排他性絕對權（而絕非支配權）。此一權利是人之自由與尊嚴在實證法上的折射。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）中規定自然人因生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等人格權利遭受非法侵害時，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。《侵權責任法》中也規定了，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。而人身權通常可以分為人格權與身價權兩大類。人格權是以權利人的人格利益為客體的權利，身份權是特定民事主體而以主體身價上的利益為客體的權利，由此可以看出自然人的人格權是精神損害賠償制度的重要組成部分，不容忽視。

2.有關自然人身份權的精神損害賠償

身份權指的就是兩個權利主體基于一定身份關系所發生之權利。身份權的權利主體，僅限于自然人。司法解釋中規定，非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。這里的監護權就是基于身份權而產生的，親屬之間基于一定的身份關系而享有一定的權利，同時具有特定的精神利益，一旦身份權受到傷害，也就伴隨著精神利益受到損害。我國《侵權責任法》為身份權的保護提供了法律上的依據，這是我國精神損害賠償制度的一大進步。

3.有關自然人死亡后其親屬的精神損害賠償

自然人的權利能力，在傳統民法上被認為始于出生，終于死亡，但是自然人死后其親屬基于特定的身份關系需要維護已死的人格利益，如他人對已死人的人格權等權利進行侵害，已死人的親屬此時的精神容易遭受侵權人的傷害，所以法律應賦予已死人親屬請求精神損害賠償的權利。我國司法解釋中規定自然人死亡后，其親屬因侵權行為而遭受精神痛苦，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當予以受理。

4.有關自然人特定財產損壞的精神損害賠償

傳統民法上一直忽視人對物的感情等精神利益的保護。自然人的特定財產對于自然人來說具有特殊意義，并且一旦毀損就不能修復，或者修復后就沒有原來特殊的意義了。為了彌補物在民法保護上的不足，我國司法解釋中規定，具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。自然人的特定財產權受到侵害時必然會引起精神損害，所以特定財產也屬于精神損害賠償制度的適用范圍。

二、我國精神損害賠償制度適用范圍的立法中的問題分析

（一）我國精神損害立法體系不夠完善

我國在立法技術上采用的是列舉主義立法體例，這能幫助權利人能及時認識到自己的何種權利在受到侵害時能夠取得精神損害賠償，也能為法官在審理相關案件時提供足夠的法律依據。可是，這種立法體例比較落后，并不能使受害人在受到精神損害時，就能夠得到侵權人的精神賠償，具有很強的局限性。

還有一點，就是對于精神損害賠償，我國僅限于民事侵權部分，而在侵害較為嚴重的刑事方面卻沒有相應的權利規定。我國《刑事訴訟法》第77條規定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。可見當事人只能就其中的直接的物質損失提起賠償要求，而不能向侵害人提起相應的精神損害賠償，這無疑是我國法制的上的一大缺陷。

（二）對有關民事權利保護也不夠完善

1.違約責任的精神損害賠償 2.特定財產范圍的不確定

三、我國的精神損害賠償制度適用范圍的完善

隨著社會的進步和，法律這一社會規范除了注重保護人們的財產權利等物質性方面的權利，同時也越來越多的注重保護人的精神權益。精神損害賠償制度標志的發展狀況是衡量一國民主法治程度的重要標志，而精神損害賠償適用范圍又是其不可或缺的重要組成部分，我們應當對精神損害賠償制度給予足夠的重視，擴大精神損害賠償制度的適用范圍。

首先，我們應當允許當事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神損害賠償。在許多刑事案件中，特別是侵害公民生命權、健康權的的刑事案件，不僅會給受害人造成財產損失，而且也會給受害人的親屬帶來精神上的傷害，有的是終生都難以撫平的精神創傷，其造成的精神損害的程度遠遠超過人格權民事案件所造成的損害。在刑事中引入精神損害賠償制度，不僅可以對被害人予以慰藉，而且還可以加大侵害人的懲罰力度，防止類似侵害案件的發生。

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在這個充滿物質與誘惑的文明時代，一夫一妻制度受到諸多挑戰，重婚、家庭暴力、非法同居等現象的存在讓人們越發淡忘“執子之手，與子偕老”的浪漫。當個人選擇與傳統思想、倫理道德、或開放觀念產生激烈的矛盾沖突時，恪守傳統道德、履行夫或妻法定義務的配偶反而在婚姻關系中遭受了傷害，于是人們開始進行深刻的反思，而法律也并沒有沉默，她欲用自己堅強的臂膀為受害者扶起天平的一端。2001年新修正的婚姻法第46條進行了規定，“（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。有上述情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。”這標志我國正式確立了離婚損害賠償制度。但此項損害賠償制度施行已十多年，人們對這項規定越來越疑惑，特別是對于其中第二項“有配偶者與他人同居的”之適用情形存在諸多爭議，實際中的適用效果也不理想。在這種情形中，離婚損害賠償制度幾乎成了水中花、鏡中月。

一、離婚損害賠償制度概述

配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由導致婚姻關系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權在離婚時訴請損害賠償的制度，即離婚損害賠償制度。此制度設立的初衷有二：一是填補無過錯方的損害。二是制裁、預防違法行為。而從該制度的最終效果上說，在物質層面，也能對無過錯方離婚后的起到一定的保障作用。

離婚損害賠償針對的婚姻期間的侵權行為，其侵權行為的構成要件也就成為了侵權行為人承擔離婚賠償責任的依據。依侵權行為法一般原理，離婚損害賠償構成要件應包括以下五個方面：一是主觀上有過錯。二是有違法行為的存在。三是客觀上造成了損害。四是，違法行為與損害事實之間有因果關系。五是，提起了離婚行為的出現，這一要件是離婚損害賠償行為的特殊要件。

二、離婚損害賠償制度相關問題之剖析

（一）離婚損害賠償之適用范圍過窄

《婚姻法》第46條列舉了4種可以請求賠償的情形，即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待行為和遺棄行為。列舉方式簡單明了，易于操作，但是很顯然不夠全面，不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，不利于保護無過錯方的合法權利，應當拓寬離婚損害賠償的適用范圍。理由是：婚姻法屬于民法的范疇，過錯賠償制度是民法的責任形式。在現代侵權行為法中，行為人主觀上有過錯，就應當承擔民事賠償責任，而不問這種過錯的具體表現形式。因此，我國的離婚損害賠償的實質就是一般侵權損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六條列舉的五種情形）的損害賠償。

（二）離婚損害賠償之標準不確定

如今離婚現象愈演愈烈，離婚損害賠償之訴也隨之增長。然而，對于精神損害賠償金額的判定及具體落實也存在一定的問題。根據《精神損害賠償解釋》第8條第2款的規定，受害人一方因侵權而遭受精神損害，且后果嚴重的，可以請求人民法院判令侵權人以停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等方式承擔民事責任，也可以請求判令侵權人賠償其相應的精神損害撫慰金。由此可見，對于精神損害賠償，我國采取的是撫慰金的救濟方式，只有受害配偶方才能依據依當事人主義，向有過錯方提出賠償請求。當事人不提出賠償請求的，人民法院不能責令加害人承擔精神損害賠償責任。至于受害配偶向人民法院提出的精神損害賠償的請求后，過錯方是否承擔責任以及精神損害撫慰金的具體數額，則由人民法院依案情而定。這在一定程度上給予法官極大的自由裁量權，這既是法律規定的不足，也是對法官素質的挑戰。

（三）舉證困難

因為過錯行為如：有配偶者與他人同居、通奸等，具有很強的隱蔽性，所以對于婚姻法第46條特別是第二項之情形，取證困難尤為突出。剖析《〈婚姻法〉解釋（一）》第2條，其實際給出了界定“有配偶者與他人同居”的三個方面：一是在主體上必須是有配偶者與婚外異性之間的同居，這是與未婚同居的主要區別。二是名分上不以夫妻名義，即沒有名義或以夫妻以外其他名義，這就與明確了其與事實重婚的界限。三是行為上持續、穩定地共同居住，這就與、通奸等行為明顯的區別開來了。第一個方面一目了然，不需多言。而就后兩個方面而言，在不以夫妻名義進行同居的前提下，一個有配偶的人如何能與異性持續、穩定地共同飲食起居、進進出出，如何向外界解釋他們的關系呢？如此，僅有的可能就是隱蔽、秘密地進行，不讓別人看到、覺察到。目前來說，對同居的事實進行證明的證據無非以下四種：（1）有過錯方，即與他人同居的配偶一方的自認。可實際生活中，有過錯方對與人同居的事實進行自認的概率極低，那么這種證據最終被采信的情形也就極少了。（2）社會基礎管理組織的相關部門出具的證明或鄰居的證人證言。人口的快速流動性使得傳統的鄉土中國解體，同一小區之間的居住情況相當陌生，鄰里之間漠不關心，使得這類證明的取得相對困難，證明力也相對減弱。（3）配偶一方與第三者的購房情況證明。然而，一個人要瞞住其配偶，以共同居住為目的購買商品房是一件比較容易的事情，因為在法制社會，出于對隱私權和財產權的保護，要查明并以證據形式固定某人的購房情況，對于普通公民來說是極為困難的。（4）通過跟蹤、拍照、等方法掌握的一些證據和線索。但這類證據一方面與配偶方及第三者的隱私權存在沖突，另一方面由于缺乏時間上的持續性，難以形成有效的證據鏈，最終難以被采信，即便被采信其證據的證明力也不強。

（四）離婚損害賠償義務主體過于限制

《婚姻法》第46條并沒有明確規定承擔離婚損害賠償義務的主體的范圍，即沒有明確指出無過錯方可以向誰提出賠償請求，向誰行使其離婚損害賠償請求權。而《〈婚姻法〉解釋（一）》第29條所明確的，應當承擔賠償責任的主體僅無過錯方的配偶，那么婚姻當事人以外的主體就不需要承擔其相應的賠償責任，主體過于限制，不利于規制那些婚姻當事人以外人，如破壞合法婚姻關系的第三者的行為。

（五）離婚損害賠償請求主體過于狹窄

根據《婚姻法》第46條以及《解釋一》、《解釋三》的規定，享有離婚損害賠償請求權的主體，僅限于無過錯配偶方。而《婚姻法》第46條的第（三）和第（四）兩項即遭受家庭暴力和虐待、甚至被遺棄受害人不限于夫或妻，也應包括子女及其他家庭成員。因此，只將夫妻列為享有損害賠償請求權的主體就過于狹窄了，家庭中的其他弱勢群體的利益就難以提供充分保障和救濟了。

三、離婚損害賠償制度完善的建議

（一）對于離婚損害賠償適用的情形，應當采取概括式立法形式

我國的離婚損害賠償的實質就是一般侵權損害賠償，而非真正意義上的離婚損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六條列舉的五種情形）的損害賠償。這種列舉式的立法模式使得我國的離婚損害賠償的適用范圍過于狹窄，難以充分發揮該制度應有的功能。

然而，隨著社會的不斷發展和進步，法律的規定也必然難以適應現實的需要。也必然會出現法定之外的情形。此時法律的穩定性將會受到一定的沖擊。

（二）確定離婚損害賠償數額的標準

對于精神損害的賠償數額應如何確定？在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條只是規定了確定精神損害賠償金時參考的標準因素，仍然比較原則，并未形成統一的計算方法或標準。因此，一般各地法院對于離婚時精神損害的賠償標準各自為政，裁決所確定的賠償金額有較大差異。

從外國法的經驗看，有些國家在算定精神損害賠償數額時，采用綜合當事人各方面的情況酌定的方法較有借鑒意義。在日本，關于離婚慰撫金賠償數額的算定綜合了九個方面的因素。

（三）減輕無過錯方的舉證責任，適當采用舉證責任倒置

婚姻關系的存在，使得其相應的人身關系和財產關系的舉證難度加大，因此在離婚損害賠償訴訟中，應適當降低證明要求，適用較高程度蓋然性的證明標準。而從弱者或者受害配偶權益保護的立場出發，立法上應適當放寬條件，減輕無過錯方的舉證責任，嚴格意義上還可以規定適當采用舉證責任倒置的情形，加重過錯方的舉證責任，以達到限制、禁止其行為的目的。

（四）擴展離婚損害賠償的責任主體

對于責任義務主體，原則上以婚姻當事人一方為主，第三者承擔責任為輔。意思是指，一般情形下，應該將責任主體限定在夫妻雙方之間，但是，只要第三者的行為是出于故意，與過錯一方婚姻當事人構成共同侵權，就應當共同向無過錯方承擔責任。所以應當將離婚損害賠償的責任主體，做一定的擴展，給出法定的可以向第三者請求離婚損害賠償的具體情形和條件，以便保障無過錯方的配偶權。

（五）成立離婚損害賠償基金

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論文關鍵詞：危險責任；最高賠償限額；精神損害賠償；過失相抵

一、引言

隨著社會化大生產的迅速發展及科學技術的不斷進步，高度危險活動給人類帶來了人身和財產的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔，已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。

所謂危險責任，王澤鑒先生認為，“系指特定企業、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對于因企業、裝置、物品本身所具有的危險而產生的損害所承擔的損害賠償責任。”十九世紀中期，危險責任作為一項嶄新的責任規則在德國、英國等發達資本主義國家相繼出現，發展至今已有百余年的歷史，現已為大多數國家法律所承認。

我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對危險責任做出了一般性的規定，此外，在《環境保護法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對其做出了具體規定。但是這些規定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴重。同時，我國目前關于危險責任的理論研究又相對薄弱，這與日益發展的危險責任制度的現狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認為，有必要對危險責任相關理論問題進行深入探討，為完善未來的危險責任立法提供理論依據。

二、危險責任與最高賠償限額

在各國侵權行為法上，危險責任是否應當有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統一。

(一)關于危險責任是否應設定最高賠償限額的爭論

采肯定說者，如耶瑟(Esser)認為：“雖然所為者系一個很機械的分配功能，但在至目前為止的危險責任中皆存在一些堅決的保留。其中，首推在所有危險責任法中都有高低很不一致的最高賠償數額的限制。該數額固然僵硬，但為保險之風險計算的考量及經濟危機的防止，該方式卻是一個符合目的之分散因素。”另外，拉倫茨也認為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險責任之賠償義務的范圍進一步受有責任最高數額的限制。這表明危險責任涉及危險的歸屬。如要維持該危險在經濟上之可承擔性，如要使其義務人能夠在其有能力負擔之費率為該責任投保，則該責任除必須是可預見外，并應限制在一定的范圍內。”

采否定說者，如海因·克茨認為，危險責任與過失責任一樣皆不應有法定最高賠償數額的限制。如果依危險責任應賠償之損害在個案有過重的情形，應由法院經由衡平裁量酌減其賠償數額。而就損害是否過重的認定，他認為“超出依具體情況必須而且可以期待的責任保險所能涵蓋的數額的損害，法官事實上應將之論為過重。”

(二)對上述爭論觀點的評析

筆者贊成否定說的觀點，危險責任不該有最高賠償數額的限制。理由如下：

I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對賠償金額均未設限制，直至1923年才設有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財務狀態人不敷出，負擔沉重，難以勝任無限制賠償責任，設賠償限額，乃屬迫切。”由此可見，設定危險責任的賠償限額是基于減輕企業的負擔，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨自承受損失的理由。

2．危險責任與最高賠償限額并無本質上的結合關系。是否限制賠償責任，與采取過失責任或危險責任無關，而是根據風險的特殊性、負擔的分配、義務人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。

3．肯定危險責任應采最高賠償額限制的學者的理由之一是，由于危險活動的特殊危險性，企業經營者難以投保，無法通過保險分散損害。此項理由有一定的道理，但這一難題應由保險制度本身解決，而不應由受害者承擔。

4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責任限額廢除，只留下少量應予嚴格解釋的例外情況。可見，德國的最近立法趨勢對于危險責任的有限責任原則采取修正態度。另外，德國學者對于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數學者反對設立最高賠償限額。這些值得我國的學者反思及立法者借鑒。

綜上所述，筆者認為，危險活動所造成的損害，應盡可能由經營者、保險公司、社會保障體系或國家予以填補。我國應不斷完善保險制度、健全社會保障體系以減輕潛在的危險事故制造者的經濟負擔。

三、危險責任與精神損害賠償

關于危險責任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學術界存在爭議的問題。

(一)關于危險責任與精神損害賠償關系的爭論

1．贊成危險責任適用精神損害賠償的學者的理由是：

(1)從民事責任的本質上看，民事責任區分為過失責任與無過失責任，是因為它們的發生根據不同。各種責任之間，并無本質上的不同。在過失責任的情形下，會發生財產上的損害與精神上的損害；在危險責任的情形下，也會有財產上的損害與精神上的損害。因此，危險責任也應該適用精神損害賠償。

(2)從精神損害賠償的作用看，其作用在于補償與慰撫。其中補償作用與財產損害賠償的填補作用類似。危險責任能夠適用財產損害賠償的填補作用，那么也應肯定精神損害賠償的補償作用。

(3)精神損害賠償適用范圍的規范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險責任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險責任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規定。《德國航空交通法》第53條第3款就對此作出了明文規定。

2．反對危險責任適用精神損害賠償的學者認為：

(1)縱觀各國民法典關于民事責任的體系，依過失責任為原則，無過失責任為例外規定。精神損害賠償制度是配合過失責任原則的侵權責任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責任情形，均沒有精神損害賠償的相關規定。危險責任一般由民法的特別法另做規定，其能否適用精神損害賠償，自然應予否定。

(2)從危險責任存在的理由看，賠償義務人承擔危險責任，是因為其制造了危險，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險，或者因為受害人舉證困難而加重賠償義務人的責任。這些理由，源自現代科技發展對人類生活造成的負面影響，它們與過失責任存在的理由無共同之處。那么為過失責任所設計的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險責任的損害賠償問題。(3)從危險責任的賠償范圍來看，各國的危險責任的立法中通常都規定了最高賠償限額。對于發生與否容易認定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財產損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發生與否不易認定，損害程度難以確定，在危險責任中，又如何給予賠償呢?

(4)從精神損害賠償的目的看，精神損害賠償是為了消除和減少賠償權利人所受到的精神痛苦。在危險責任下，賠償義務人因合法但危險的行為而負賠償責任，內心未免也會感受到痛苦。如果危險責任精神損害也須賠償，無異于法律承認可以加重賠償義務人的痛苦，而去減輕或消除賠償權利人的痛苦，顯失公平。

(二)對上述爭論觀點的評析

筆者贊成肯定說的觀點，具體理由是：

1．民法及特別法中未規定精神損害賠償適用于危險責任，是因為在制定這些法律時，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現在的社會越來越注重對于人格和精神領域的保護，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險責任的傳統，顯然不符合日新月異的社會發展的需求。

2．危險責任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結果畢竟侵害了他人的權利，這一“權利”當然包括精神權利在內，因此，受害人的精神權利已經受到傷害，而不應區分是由于過失責任的行為或危險責任的行為而作不同的對待。

3．危險責任的賠償義務人從事的雖然是合法，甚至是對社會有益的活動，如果對他人造成損害，還要承擔對受害人的財產及精神損害的賠償，確實會有內心痛苦。但是，賠償義務人會從這些活動中獲得利益，并且他的損失可以通過保險制度及價格機制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。

就目前國外危險責任的立法看，原則上都沒規定可以請求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現行法也沒有危險責任適用精神損害賠償的規定。立法常常滯后于社會生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對立法有指導作用。因此法無明文規定，并不能成為危險責任不應適用精神損害賠償的例證。我國臺灣地區的司法實務中就有危險責任的受害人可以請求慰撫金的判例。

四、危險責任與過失相抵

(一)關于危險責任與過失相抵的關系的爭論

過失相抵，是指對損害的發生或擴大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責任的一種法律規則。過失相抵并非賠償義務人與賠償權利人的過失相互抵銷，而是賠償權利人所致損害部分與全部損害相比從中抵銷之意。“其適用范圍，不限于侵權行為及債務不履行，而并及于其他依法律之規定所生之損害賠償。義務人縱應負無過失之賠償責任，亦非例外。”危險責任屬于無過失責任的一種，理應適用過失相抵原則。

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    關鍵詞:精神損害離因之精神損害離婚之精神損害

    千百年來,婚姻的基礎都建筑在經濟地位和社會地位之上,只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求,反而增加了婚姻中的不穩定因素;另外,經濟的發展和工業化、城市化的興起,使人們生活的環境發生變動的可能性增加,人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發生變化。根據李銀河在北京市作過的一個隨機抽樣調查,有過婚外性行為的人的比例相當高,而人們對婚外性行為的態度是非常嚴厲的。[1]因此,近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢,離婚理由也越來越多樣化,酗酒、遺棄、缺乏感情、性生活不和諧、彼此厭倦及一系列生活方式和價值觀的差異都可以成為離婚理由。西方有學者根據不同的離婚理由和離婚目的將離婚區分為良性離婚和非良性離婚,[2]但無論是良性離婚還是非良性離婚,只要給相對方造成損害,我們就應當考慮從制度上給予救濟。尤其在非良性離婚的情況下,在婚姻關系是由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情況下,一方當事人往往忍受巨大痛苦、身心受到嚴重摧殘,從而,離婚中的精神損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。但我國《婚姻法》卻未對離婚訴訟中的損害賠償作出規定,《民法通則》及司法解釋中也無相應的規定,精神損害賠償則更無從尋求救濟。雖我國法學界有學者曾提及我國應建立離婚損害賠償制度問題,但對離婚的精神損害賠償進行專門研究的論文尚不多見,因此,在我國新的婚姻家庭法已形成專家稿草案、制定民法典已被提上日程、確立精神損害賠償的呼聲越來越高之際,筆者不揣淺陋,試就此問題撰文研究,希望能有一定實際意義。

    一、精神損害賠償的范圍研究

    早在羅馬法發展的法典編纂時期,就出現了精神損害賠償制度的萌芽。我國學者認為,所謂凌辱(injuria),涵義很廣,不僅是對個人的自由、名譽身份和人格等加以侮辱就構成,舉凡傷害凌辱個人的精神和身體的行為,都包括在內。后來裁判官允許被害人提起“損害之訴”,自定賠償數額。到帝政時代,損害賠償的請求額,完全由裁判官視損害的性質、受害的部位、加害的情節及被害人的身份等斟酌定之。[3]

    近代精神損害賠償制度的形成,是沿著兩條并行的路線發展的。一條路線是沿襲羅馬法的侵辱估價之訴的做法,建立對民事主體精神性人格權的民法保護;另一條路線是對物質性人格權的民法保護。在羅馬法以后,開始出現賠償因侵害身體、健康、生命權非財產損失的方法,即人身損害的撫慰金制度。[4]

    現代意義上的精神損害賠償的確立和發展是在20世紀。早在制定《瑞士民法典》時(1907年公布,1911年施行),就有精神損害賠償肯定與否的爭論。報界因深恐報道自由受到限制,增加訟累。德國一些學者亦警告精神損害將使人格商品化,因而采用限定主義,僅限于姓名權等幾項權利損害可請求賠償。限定主義,是大陸法系之初的基本主義。在以判例法為主要法律淵源的英美法系,判例確認的精神損害賠償的權利種類逐漸增多,實為非限定主義。[5]非限定主義,現在已成為一種趨勢,大陸法系的國家也分別改采此種主義。精神損害,現已涉及姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、權等許多方面,財產和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質賠償。[6]我國學者一般認為,精神損害是相對于物質損害而言的,它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權利人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦,導致其精神活動出現障礙或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權利人的人格利益或身份利益遭受損害。[7]亦有學者認為,精神損害賠償不限于非財產損害,也包括財產權損害引起的精神損害,同時也不限于精神或肉體痛苦,有時精神權益受損害,受害人盡管未感到痛苦,也可請求賠?ァ?8]筆者進一步認為精神損害不限于侵權行為引起的精神痛苦,也包括非侵權行為所造成的精神損害,如離婚等。

    二、離婚之精神損害賠償的理論依據

    (一)從夫妻一體主義到夫妻別體主義

    隨著社會的發展變遷,夫妻在家庭中的地位也經歷了一個發展變化的過程,從法律上看,這種變化經歷了兩個時期:

    1、以夫權為標志的一體主義時期,即男女結合后合為一體,夫妻人格相互吸收,但實際是妻的人格為夫吸收,妻子婚后無姓名權和財產權,無行為能力和訴訟能力,一切受夫的支配,這種模式多為古代法中世紀法所采用。

    2、以夫妻在法律上地位平等為標志的夫妻別體主義時期。指男女結婚后各自保持獨立的人格,相互間享有承擔一定的權利義務,各有財產上的權利能力和行為能力,表現為男女法律上的平等。現代各國立法大都采用此種模式。

    正是因為夫妻關系是建立在人格獨立平等的基礎上的,夫妻各具有獨立人格及財產所有能力,一方才可能對另一方產生侵權可能,從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。[9]

    (二)從有責離婚主義到破裂離婚主義

    隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變,離婚已不再那么令人難以接受了,當代世界各國離婚法的立法發展趨勢也從有責主義發展到破裂主義,對離婚的限制大大減少了。從過錯離婚到無過錯離婚,社會和法律對離婚的態度越來越寬容。依無過錯離婚法的基本要求,只要婚姻關系確已破裂,不論有無過錯,任何一方都可以獲準離婚。造成婚姻關系破裂一方的任何過錯,應該與獲準離婚無關;即使配偶一方完全無辜,也不曾有違反婚姻義務的行為,法律仍可背其意愿而強制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大,從而擴大精神損害賠償的適用余地。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回,那就應該讓那個名存實亡,徒有其表的法律外殼解體,不過要做到最大限度的公平,最小限度的痛苦和煩惱。對于精神權益的損害,離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟手段。

    (三)離婚之精神損害賠償制度不會導致婚姻商品化、人格商品化。

    對離婚損害賠償制度,尤其是離婚的精神損害賠償制度,有意見表示反對,認為允許損害賠償會使婚姻趨于商品化,為高價離婚大開方便之門,所以以道德規范來調整婚姻關系更合適。但由于我國社會生產力不發達,社會經濟及其派生的各種社會因素在很大程度上制約著我國的婚姻關系,婚姻主要是生活與利益的結合。若僅以道德規范來調整婚姻關系顯然無法保護婚姻關系當事人的利益。夫妻關系中有人身人格利益因素,既然民法上其他人格權利受到侵害要求損害賠償沒有導致人格商品化,那未,離婚之損害賠償當然不會導致婚姻的商品化,相反,建立離婚損害賠償制度有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為,保障婚姻關系的穩定,提高婚姻質量,進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識,增強權利意識,而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治,以及形成和諧安全的社會秩序所必需。[10]

    三、建立離婚之精神損害賠償制度的意義

    (一)有利于完善法律體系。

    事實上,我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是明文規定的。《憲法》第38條規定,“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害。”《民法通則》第101條規定,“公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護,禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”第120條又規定,“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。”學者認為,應對此作精神損害賠償的限定主義解釋,即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥,但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為,若將法的安定性和妥當性相結合,應將上述條文作擴大解釋,擴大精神損害賠償的范圍,將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

    (二)有利于保護離婚當事人的合法權益。

    從我國婚姻家庭關系的現狀看,近年來婚內侵權行為屢屢發生,家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計,我國每年約有40萬個家庭解體,其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減,在某些地區已成為離婚的主要原因,占離婚案件總數的60%以上。[11]許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為,身心受到嚴重摧殘,如果不能夠得到救濟,則無法保護其合法權益。

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我國《婚姻法》及《婚姻法解釋（一）》、《婚姻法解釋（二）》以及《婚姻法解釋（三）》都對離婚損害賠償的問題進行了具體細化規定，初步形成了我國的離婚損害賠償制度體系。該制度給離婚案件中無過錯方當事人提供了法律援助，填補了無過錯方的損害，同時也懲戒了過錯方，維護了當事人的合法權益。

一、離婚損害賠償訴訟中的“舉證難”之現象

實踐中離婚損害賠償制度的實施情況卻不盡人意，真正依此制度獲得賠償的當事人極為鮮見。

案例一：原告尹某與丈夫林某已分居近兩年。尹某起訴到法院，要求與丈夫林某離婚。同時提出林某有第三者，要求其賠償精神損失費5萬元。林某對婚外戀一事矢口否認，尹某向法庭提供了林某與第三者以夫妻名義一同外出旅游的登記表、第三者居住小區保安員的證言以及林某在電話中承認自己有婚外戀的電話錄音等等。法院認為，尹某提供的證據都是有效的證據，這些證據充分證明了林某有第三者的行為，最終確認了林某與他人同居的事實給尹某精神上造成了嚴重的傷害，判令林某賠償李某精神損失費1萬元。

案例二：余某起訴至法院要求與妻子朱某離婚。余某提出離婚的原因是朱某在外與他人同居，并因此要求朱某給付1萬元的精神損失費。庭審中，余某提供了一張被告朱某在一男子家中的照片，另外，只有朱某的姑姑出庭作證。法院審理認為，原告余某雖拍到了被告朱某在一男子家中的照片和朱某姑姑的證言，但再也沒有其他證據佐證其與該男子同居的事實，單憑所拍照片和證人證言難以認定符合法定情形，所以原告余某應承擔舉證不力而導致訴訟請求被法院駁回的法律后果。

兩個案例都是夫妻一方與他人同居引起的離婚損害賠償訴訟，為何結果卻截然相反？根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”因此，當事人的舉證結果決定了判決的結果。案例二中余某要求損害賠償的訴訟請求正是因為無法提供相關的證據加以證明，所以法院對其訴訟請求不予支持。其實余某的情況在實踐中是普遍存在的，舉證不力已經成為影響受害人在訴訟中獲得賠償的主要難題。

司法實踐中在談及某個具體的案件時，當事人往往很難找到充足的證據證明自己的主張。大多數情況下，受害人提供的證據都比較單一，證據之間無法印證，證據的真實性較難認定，大大影響了證據的證明力，因而訴訟請求得不到法院的支持。

由于相關法律條文規定得過于籠統，難以操作，同時由于婚姻的絕對隱私性、行為的隱蔽性、當事人之間利害關系的特殊性以及受害人大多是弱勢群體中的婦女的限制，往往會導致受害人很難收集到合法、有效的證據，甚至會在不得已的情況下采取非法手段違法收集證據，或者向法院提供的證據其效力是難以認定的，從而造成了無過錯方的合法權益無法實現。所以“舉證難”成為了離婚損害賠償訴訟中一個不容忽視的問題。

離婚損害賠償訴訟與其他普通的民事訴訟一樣適用“誰主張，誰舉證”的原則，即舉證責任往往是由無過錯方承擔的。如果不能提供證據或者證據不足，那么無過錯方就要承擔敗訴的法律后果。然而對無過錯方來說，搜集證據是比較困難的。多數情況下，有過錯方的一方在實施過錯行為時都是比較隱蔽的，無過錯方很難取證。有時即使獲得了證據，卻又因證據侵犯他人的隱私權、生命財產權等而喪失合法性，難以被法院認定，而要利用合法的手段獲得足以證明案件事實的證據又是極其困難的。正是由于舉證難的原因，使無過錯方的訴訟請求得不到支持，婚姻當事人的合法權益得不到保護，離婚損害賠償制度失去了其應有的作用。

二、離婚損害賠償訴訟中的“舉證難”之原因

離婚損害賠償訴訟中，無過錯方之所以舉證困難，主要是因為以下幾個方面：

首先，婚姻家庭關系的隱蔽性、秘密性導致訴訟中無過錯方取證較難。婚姻案件具有很強的隱密性，外人難以知曉。這一點在重婚或者有配偶者與他人同居所致的離婚訴訟中表現得最為明顯。一方面過錯方與他人同居更多的時候采用的是秘密的方式，而非公開同居的形式，無過錯方對此很難獲。如果是通過跟蹤、偷拍等方法掌握的一些證據，則可能會因為這些證據的合法性存在爭議而要承擔不利的后果，最終導致自身的合法權益不能得到維護。另一方面，即使有知情人熟知案件的事實，但由于同居住所一般離當事人居住地較遠，知情人與當事人并不熟悉，知情人往往不愿干涉別人的“家務事”，不愿出庭作證。

其次，無過錯方當事人淡薄的法律意識。有些離婚案件中，當事人即使提出了離婚損害賠償的請求，但卻不知需要舉證或沒有做好證據的保全工作致使證據滅失；還有的當事人缺乏舉證期限的概念，未在法律規定的期限內搜集到證據，無法向法庭提供有效的證據而導致敗訴。如在現實生活中，家庭暴力的受害人基于各種原因，如果不是逼不得已，通常不會將施暴人訴諸法庭。大部分受害方在遭到暴力行為后既沒有報案，也沒有去醫院開具診斷證明，等到無法容忍而提起訴訟時，距離家庭暴力發生之時已有一段時間間隔。這一段時間間隔很可能使本來清晰的證人證言變得模糊不清導致可信度下降，或者本應固定的證據因為沒有及時固定而可能永遠無法取得。

最后，對無過錯方的舉證責任要求過高。目前我國《婚姻法》所確立的離婚損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則。離婚損害賠償制度實行“誰主張，誰舉證”的原則存在一定的弊端，由于離婚損害賠償案件本身的隱蔽性、私密性等特點，使得受害方既不能提供有力的物證，也無法提供關鍵的人證，無過錯方的權利基本無法實現，而應承擔責任的一方則逃避了法律的懲罰。

三、離婚損害賠償訴訟中的“舉證難”之對策

為了使離婚損害賠償制度真正實現其應有的作用和價值，破解無過錯方“舉證難”問題，需要綜合采取幾各種應對措施。從制度層面來說，可以有以下幾種做法：

一是人民法院應當積極協助當事人搜集證據。我國《民事訴訟法》的第七十四條規定了“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據”，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條規定：“對于涉及個人隱私或因客觀原因不能自行收集的其他材料，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據。”這是法律對處于弱勢地位的訴訟當事人的一種特殊援助。因此，在離婚損害賠償訴訟中，人民法院應依法按照當事人的申請對案件中確因客觀原因難以個人之力收集的證據調查取證，以維護無過錯方的利益。

二是對無過錯方的舉證責任加以適當放寬。第一，在一定限度范圍內認定無過錯方私人取證的合法性。在離婚損害賠償的案件中，很多因無過錯方舉證不合法，從而導致法院對離婚損害賠償的訴訟請求不支持。為了保護無過錯方的合法權益，實現離婚損害賠償制度的目的，在保障當事人的隱私權不受侵害，在不危害社會公共秩序、不對社會風氣造成負面影響的前提下，應對私人取證得到的證據予以認可。第二，酌情適用舉證責任倒置原則。將舉證責任分配給過錯方，過錯方只要有證據證明自己沒有過錯或存在法律規定的抗辯事由時，將不會承擔責任；否則，應承擔相應的賠償法律責任。

三是建立證人出庭保障機制。出庭作證是證人應當承擔的義務，應建立完善的證人作證、保護、懲罰等一系列證人作證機制，增強公民的法律責任感，使我國的證人作證制度走上正軌，解決我國訴訟中證人不作證或不出庭作證等一系列難題。