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篇（1）

物權(quán)的設(shè)定是交易的基礎(chǔ)，物權(quán)的變動則是交易的表現(xiàn)形態(tài)，兩者都是交易不可或缺的環(huán)節(jié)，因而正確選擇物權(quán)變動模式直接關(guān)系到交易秩序的建構(gòu)以及交易安全的保護(hù)問題。然而長期以來，我國物權(quán)法理論主要是以所有權(quán)為中心而展開對物權(quán)變動的討論，而忽視了他物權(quán)設(shè)定的非凡性。在我國物權(quán)立法中，明確他物權(quán)設(shè)定的原則對于確定他物權(quán)設(shè)定的規(guī)則與效力都是非常有意義的。

一、他物權(quán)設(shè)定模式的非凡性

傳統(tǒng)物權(quán)變動理論都是以所有權(quán)變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權(quán)設(shè)定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權(quán)變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認(rèn)為，這三種模式性質(zhì)上屬于物權(quán)變動模式。由于他物權(quán)的設(shè)定也屬于物權(quán)變動的一種類型，所以它既適用于所有權(quán)變動，也適用于他物權(quán)的變動。1以所有權(quán)為中心構(gòu)建物權(quán)變動模式，其原因在于一方面所有權(quán)是所有物權(quán)變動的基礎(chǔ)與核心，一切交易都是以所有權(quán)的界定為前提，交易的最終實現(xiàn)可能導(dǎo)致所有權(quán)的變動或者權(quán)能分離，所以所有權(quán)的變動基本概括了物權(quán)變動的目的。另一方面他物權(quán)變動有可能會導(dǎo)致所有權(quán)內(nèi)容與效力的變動，他物權(quán)的設(shè)定是在所有權(quán)之上設(shè)定了負(fù)擔(dān)，并使所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離。

他物權(quán)的設(shè)定是指基于法律行為而在他人之物上設(shè)定限制物權(quán)。其特點在于：首先，他物權(quán)的設(shè)定原則上以他人之物為客體。由于所有權(quán)是所有人一般地、全面地支配其客體的物權(quán)，而他物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)相分離的產(chǎn)物，因此他物權(quán)的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設(shè)定他物權(quán)，除非發(fā)生了他物權(quán)與所有權(quán)的混同而消滅他物權(quán)將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權(quán)。3當(dāng)然，有些國家（如德國）物權(quán)法，答應(yīng)所有人在自己的物上設(shè)定抵押權(quán)即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權(quán)的設(shè)定必須原則上要有設(shè)定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數(shù)情況下，他物權(quán)的設(shè)定必須基于當(dāng)事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等。只是在極少數(shù)情況下，存在通過單方法律行為設(shè)定他物權(quán)的情形，如以遺囑設(shè)立居住權(quán)。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權(quán)的設(shè)定。上述他物權(quán)設(shè)定制度的非凡性，與所有權(quán)變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權(quán)的設(shè)定在立法模式上與所有權(quán)變動有所不同：

1關(guān)于是否存在設(shè)定的問題。他物權(quán)的設(shè)定是他物權(quán)產(chǎn)生過程中的一個獨有概念。在物權(quán)法中，只有他物權(quán)才存在設(shè)定問題。因為他物權(quán)的產(chǎn)生是一個權(quán)利從無到有的過程。雖然他物權(quán)的設(shè)定基于雙方當(dāng)事人的合意而在他人所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但是他物權(quán)不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權(quán)的取得并不是一種設(shè)定行為，通常都是通過轉(zhuǎn)讓、繼續(xù)等方式繼受取得，或者通過生產(chǎn)、添附等方式原始取得。一般來說，所有權(quán)并不必然依靠于他人的物權(quán)而產(chǎn)生，換句話說，并不是在他人所有權(quán)基礎(chǔ)上再另外設(shè)定一個所有權(quán)，因為根據(jù)所有權(quán)絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現(xiàn)兩個所有權(quán)，所以也就不存在所有權(quán)設(shè)定問題。而他物權(quán)恰恰是建立在他人所有權(quán)之上的，必然存在設(shè)定問題。

2關(guān)于所有人意志的體現(xiàn)。他物權(quán)的設(shè)定是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，所有權(quán)的存在是他物權(quán)設(shè)定的前提，這就決定了他物權(quán)在設(shè)定過程中應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重所有權(quán)人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權(quán)是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權(quán)法定原則的范圍內(nèi)，所有權(quán)人的意志對設(shè)定他物權(quán)的類型和內(nèi)容具有至關(guān)重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權(quán)具有重要意義，例如土地使用權(quán)內(nèi)容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認(rèn)為這種改變屬于國家行政權(quán)的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設(shè)定他物權(quán)時要體現(xiàn)其意志。而所有權(quán)的類型和內(nèi)容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權(quán)的內(nèi)容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規(guī)定。這種法律規(guī)定在各國的立法中也并無太大差異。

3關(guān)于依法律行為而產(chǎn)生物權(quán)的問題。他物權(quán)設(shè)定是產(chǎn)生他物權(quán)的重要方法，他物權(quán)的產(chǎn)生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規(guī)定，如法定抵押權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)均基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，無需當(dāng)事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設(shè)定他物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的常態(tài)，而依法律規(guī)定產(chǎn)生他物權(quán)則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產(chǎn)生他物權(quán)，所以他物權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權(quán)的設(shè)定完全依法律規(guī)定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導(dǎo)致財產(chǎn)秩序的混亂，也不能發(fā)揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權(quán)設(shè)定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權(quán)的取得中，不存在依法律行為設(shè)定所有權(quán)的情況。依據(jù)法律行為發(fā)生所有權(quán)變動，實際上只是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)問題，此乃所有權(quán)繼受取得的一般原因。所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為與設(shè)定他物權(quán)的法律行為在性質(zhì)上是有區(qū)別的。一般而言，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調(diào)整；而設(shè)定他物權(quán)的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設(shè)定行為是與物權(quán)的產(chǎn)生直接聯(lián)系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應(yīng)該受到物權(quán)法的規(guī)范。例如，就抵押合同而言，它既是設(shè)立抵押權(quán)的前提條件，抵押合同又經(jīng)常確定了抵押權(quán)的內(nèi)容，這就不是一個單純的合同，所以在擔(dān)保法中也規(guī)定了抵押合同，即歸屬于物權(quán)法內(nèi)容。雖然我國物權(quán)立法和實務(wù)尚不承認(rèn)物權(quán)行為理論，但設(shè)定他物權(quán)的合同具有導(dǎo)致他物權(quán)產(chǎn)生的直接法律后果，與一般的債權(quán)合同應(yīng)該是有所區(qū)別的。因此物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就農(nóng)村承包經(jīng)營合同、地役權(quán)的設(shè)定合同、抵押合同、質(zhì)押合同等作出非凡規(guī)定。

4.關(guān)于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權(quán)法定原則，對于他物權(quán)的類型和內(nèi)容予以固定，但是當(dāng)事人就他物權(quán)的具體內(nèi)容仍然享有很大的協(xié)商空間。只要他物權(quán)的設(shè)定主要涉及當(dāng)事人雙方的私人利益，而不過多地關(guān)涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當(dāng)事人的決策作出過多的干預(yù)。這是因為，一方面，他物權(quán)的變動原則上是意思自治的產(chǎn)物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當(dāng)事人完全可以憑借自己的意思于法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定是否設(shè)定某種他物權(quán)。另一方面，只有通過所有權(quán)人和他物權(quán)人的具體約定，才能明確他物權(quán)的具體內(nèi)容。他物權(quán)是在所有權(quán)基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，它既是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，也是對所有權(quán)的限制，因此在法律沒有非凡規(guī)定時，只有當(dāng)他物權(quán)人與所有權(quán)人達(dá)成合意時才能導(dǎo)致所有權(quán)的權(quán)能與原所有權(quán)人發(fā)生分離，也才能形成對所有權(quán)的限制。所有權(quán)人基于自己的意愿而對所有權(quán)作出限制，他物權(quán)的設(shè)定符合其意思，因此要求他物權(quán)設(shè)定存在合意能夠最大限度地保護(hù)所有權(quán)人的利益。此外，尊重當(dāng)事人的意思自治，也可以使他物權(quán)人借助于物權(quán)設(shè)定合同有效地制約所有權(quán)人，如通過約定他物權(quán)的期限可以防止所有權(quán)人提前撤銷他物權(quán)。所以，存在他物權(quán)設(shè)定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護(hù)他物權(quán)人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。

5.關(guān)于對公示方法的要求。所有權(quán)的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權(quán)利為依據(jù)而取得物權(quán)，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產(chǎn)等方式而取得。5這就決定了所有權(quán)的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權(quán)的設(shè)定除了法律有非凡規(guī)定之外，6通常要求應(yīng)當(dāng)完成特定的公示方法。就動產(chǎn)物權(quán)的變動而言，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，但對于交付的內(nèi)容要求并不完全一樣。動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可以采取現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上只能采取現(xiàn)實交付方式，即只有在完成了占有移轉(zhuǎn)之后才能設(shè)定動產(chǎn)他物權(quán)。

熟悉他物權(quán)設(shè)定的非凡性，無論對于完善我國物權(quán)變動的立法模式，還是對促進(jìn)物權(quán)理論的發(fā)展都不無意義。一方面，目前學(xué)界對于物權(quán)變動的討論大都以所有權(quán)為中心而展開，集中于以所有權(quán)的變動為原型進(jìn)行討論，從而忽視了他物權(quán)設(shè)定的非凡性，這就導(dǎo)致理論上過度強(qiáng)調(diào)物權(quán)法定原則，忽略了在他物權(quán)設(shè)定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強(qiáng)調(diào)所有權(quán)人的意志在他物權(quán)設(shè)定過程中如何得到具體體現(xiàn)，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權(quán)變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權(quán)變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權(quán)為參照系設(shè)定的，這就難以顧及他物權(quán)的非凡性。例如，物權(quán)的變動模式應(yīng)當(dāng)法定化，從所有權(quán)的取得方式應(yīng)當(dāng)法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中，因為通常要通過法律行為來實現(xiàn)，要注重他物權(quán)設(shè)定合同對物權(quán)法定的補(bǔ)充，假如一概強(qiáng)調(diào)物權(quán)變動的法定化，非凡是內(nèi)容的法定，就有可能在他物權(quán)的制度設(shè)計方面不能充分考慮到他物權(quán)設(shè)定合同中所應(yīng)當(dāng)具有的意思自治空間，將物權(quán)的變動完全變成了法律干預(yù)的領(lǐng)域，極大地?fù)p害財富的創(chuàng)造功能。第三，他物權(quán)設(shè)定合同與所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同具有較大的區(qū)別，二者作為物權(quán)變動構(gòu)成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規(guī)則，明確這一點對于完善物權(quán)立法不無意義。例如，我國物權(quán)法草案中規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，交付可以采取現(xiàn)實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規(guī)定有欠妥當(dāng)，因為觀念交付的方式可以適用于動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但不應(yīng)當(dāng)適用于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立。因而對動產(chǎn)所有權(quán)的取得和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定不作區(qū)分，不利于我國物權(quán)立法的完善。

二、他物權(quán)設(shè)定要件之一：合意

他物權(quán)設(shè)定原則上要有設(shè)定他物權(quán)的合意。8所謂合意是指當(dāng)事人就是否設(shè)定他物權(quán)以及他物權(quán)的內(nèi)容等方面達(dá)成一致的意思表示。法律在他物權(quán)的設(shè)定方面給予了當(dāng)事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，對于是否設(shè)定他物權(quán)和設(shè)定何種他物權(quán)，當(dāng)事人具有廣泛的選擇余地。各國物權(quán)法上都承認(rèn)了相當(dāng)數(shù)量的他物權(quán)，答應(yīng)當(dāng)事人自由選擇加以設(shè)立。他物權(quán)的類型越多，當(dāng)事人發(fā)揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權(quán)的內(nèi)容在一定程度上也應(yīng)由當(dāng)事人決定。在現(xiàn)代物權(quán)法中出現(xiàn)了物權(quán)法定的緩和趨勢，主要體現(xiàn)在法律答應(yīng)當(dāng)事人通過其合意確定物權(quán)的具體內(nèi)容，例如我國擔(dān)保法就答應(yīng)當(dāng)事人就抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、抵押擔(dān)保的范圍等內(nèi)容進(jìn)行約定。9盡管物權(quán)立法中有關(guān)某些物權(quán)內(nèi)容的規(guī)定絕大多數(shù)是強(qiáng)制性的，不答應(yīng)當(dāng)事人通過協(xié)議加以改變，但是物權(quán)法定并不絕對排除當(dāng)事人的約定，相反，當(dāng)事人對于物權(quán)內(nèi)容的約定，可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當(dāng)事人設(shè)定他物權(quán)時不得選擇公示方法，例如設(shè)定抵押必須采取登記的方式，質(zhì)押必須采取交付和移轉(zhuǎn)占有的方式，然而由于動產(chǎn)擔(dān)保的發(fā)展，當(dāng)事人在動產(chǎn)擔(dān)保的公示方法上已經(jīng)享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權(quán)的實現(xiàn)方式上當(dāng)事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權(quán)的實現(xiàn)是否可以直接通過執(zhí)行程序拍賣變賣，而不通過復(fù)雜的審理程序，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人通過合同約定。再如關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當(dāng)事人在抵押合同中約定。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)他物權(quán)設(shè)定的合意并非要否定物權(quán)法定原則，也不是說他物權(quán)完全應(yīng)由當(dāng)事人意思自治決定，而只是意味著當(dāng)事人有權(quán)在物權(quán)法定原則的框架內(nèi)實現(xiàn)意思自治。物權(quán)法定主義本身并不排斥當(dāng)事人在物權(quán)設(shè)定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構(gòu)成對交易安全的妨害。因為，當(dāng)事人的約定不能排除法律關(guān)于物權(quán)的種類以及基本內(nèi)容確定方面的強(qiáng)行性規(guī)則，當(dāng)事人也不能自由地創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法規(guī)定的不同基本類型，且物權(quán)法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結(jié)合，他物權(quán)設(shè)定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認(rèn)他物權(quán)設(shè)定的合意并不是說此種合意就是物權(quán)行為或者物權(quán)行為的組成部分。設(shè)定他物權(quán)的合意與物權(quán)行為的不同之處表現(xiàn)在：設(shè)定他物權(quán)的合同屬于債權(quán)合同的一種具體類型，它仍然包含在債權(quán)合同之中，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則。就這一點來看，它與物權(quán)行為是不同的。所謂獨立于設(shè)定他物權(quán)合同的物權(quán)行為，其實不過是設(shè)定他物權(quán)合同的履行行為而已。我國物權(quán)立法從未承認(rèn)在債權(quán)合同之外存在著所謂物權(quán)合同，無論是物權(quán)行為和債權(quán)行為還是負(fù)擔(dān)行為和處分行為，它們都集中在一個合同當(dāng)中，物權(quán)變動只是債權(quán)合意得到實現(xiàn)的結(jié)果而已。在債權(quán)合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權(quán)合意，更不發(fā)生物權(quán)行為的無因性問題。不過，強(qiáng)調(diào)設(shè)定他物權(quán)合同與物權(quán)行為的區(qū)別，并不意味著否認(rèn)二者法律效果之間的區(qū)別。如前所述，設(shè)定他物權(quán)合同應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則，但是否發(fā)生他物權(quán)設(shè)定的物權(quán)變動效果，則需要根據(jù)物權(quán)法的規(guī)則做出判定。還需強(qiáng)調(diào)，由于設(shè)立他物權(quán)的合同具體體現(xiàn)為一方處分財產(chǎn)、另一方享受利益的法律效果，它將導(dǎo)致所有權(quán)的某些權(quán)能的讓渡，因此設(shè)定他物權(quán)的合同也不同于普通的債權(quán)合同。

從現(xiàn)實意義上來說，強(qiáng)調(diào)他物權(quán)設(shè)定需要當(dāng)事人的合意，意味著他物權(quán)的設(shè)立不應(yīng)采取由行政機(jī)關(guān)單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設(shè)立他物權(quán)的，這對于完善他物權(quán)設(shè)定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認(rèn)為他物權(quán)的設(shè)定不一定要強(qiáng)調(diào)設(shè)定他物權(quán)的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產(chǎn)生他物權(quán)。這種觀點對我國物權(quán)立法產(chǎn)生了影響。以海域使用權(quán)的設(shè)定為例，海域使用治理法第19條規(guī)定：“海域使用申請經(jīng)依法批準(zhǔn)后，國務(wù)院批準(zhǔn)用海的，由國務(wù)院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書；地方人民政府批準(zhǔn)用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。”由此導(dǎo)致了實踐中海域使用權(quán)的設(shè)定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關(guān)部門提交申請書，獲得批準(zhǔn)并辦理了登記手續(xù)，就可以獲得準(zhǔn)物權(quán)。實際上，假如承認(rèn)海域使用權(quán)是一種類似于土地使用權(quán)的他物權(quán)，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導(dǎo)致他物權(quán)的設(shè)定的。雖然自然資源的使用應(yīng)當(dāng)受到政府的監(jiān)管與控制，這一點與普通的他物權(quán)確有不同，但是，以審批取代他物權(quán)設(shè)定的合意并不是科學(xué)合理的，在審批之外還應(yīng)當(dāng)要求政府作為民事主體，與海域使用權(quán)申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設(shè)立的權(quán)利不再是民事權(quán)利，而轉(zhuǎn)為行政權(quán)利性質(zhì)。審批本身不能形成合同，其本質(zhì)上是一種行政行為。審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)不是完全建立在與他人協(xié)商的基礎(chǔ)之上的。假如以審批代替合同，那么由此設(shè)立的權(quán)利內(nèi)容將完全由行政機(jī)關(guān)決定，行政機(jī)關(guān)可以隨意撤銷權(quán)利或變更權(quán)利人，此種權(quán)利會變得很不穩(wěn)定。而且由于登記機(jī)關(guān)與審批機(jī)關(guān)經(jīng)常是同一的，當(dāng)事人與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)之間沒有合意，權(quán)利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護(hù)自己的他物權(quán)。

2有了設(shè)立物權(quán)的合意可以為當(dāng)事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強(qiáng)化當(dāng)事人之間的平等協(xié)商地位，反映他物權(quán)設(shè)定的民事性質(zhì)，即使是政府作為設(shè)定人一方，也應(yīng)該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴(yán)格區(qū)分政府對他物權(quán)行使的監(jiān)督職能和在他物權(quán)設(shè)定中的合同當(dāng)事人地位。另一方面，要求設(shè)定他物權(quán)必須具有雙方當(dāng)事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現(xiàn)其監(jiān)管職能，充分發(fā)揮國有資產(chǎn)的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準(zhǔn)行為即可設(shè)立他物權(quán)，將無法最大限度發(fā)揮他物權(quán)的效用。

3欠缺他物權(quán)設(shè)定的合意既無法確定他物權(quán)使用的方式、范圍，也無法對權(quán)利進(jìn)行界定。作為一種物權(quán)類型，他物權(quán)的內(nèi)容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，極輕易發(fā)生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權(quán)而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現(xiàn)，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權(quán)利按其性質(zhì)對轉(zhuǎn)讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴(yán)格限制這些轉(zhuǎn)讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責(zé)任。審批機(jī)關(guān)取消或更改權(quán)利人的他物權(quán)之后，他物權(quán)人無法追究該機(jī)關(guān)的違約責(zé)任；反之，一旦權(quán)利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機(jī)關(guān)也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責(zé)任，由此將在物權(quán)法體系中混淆違約責(zé)任與行政處罰的關(guān)系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據(jù)我國現(xiàn)行法，假如土地使用權(quán)人不按照出讓合同的約定對土地進(jìn)行開發(fā)利用，有關(guān)主管機(jī)關(guān)可以收回該土地使用權(quán)。當(dāng)土地使用權(quán)人已經(jīng)將土地使用權(quán)抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質(zhì)認(rèn)定為違約責(zé)任，那么第三人的抵押權(quán)不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權(quán)也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護(hù)第三人的合法權(quán)益。

5沒有當(dāng)事人的物權(quán)合意而經(jīng)行政機(jī)關(guān)的審批行為直接發(fā)生物權(quán)變動的方式將不可避免地?fù)p害權(quán)利人的利益，可能會導(dǎo)致公權(quán)力任意侵害私權(quán)的現(xiàn)象。例如，根據(jù)我國漁業(yè)法，漁業(yè)權(quán)的設(shè)定與轉(zhuǎn)讓不需要當(dāng)事人的合意而只能通過行政機(jī)構(gòu)的審批，漁業(yè)權(quán)人與漁業(yè)治理部門發(fā)生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟(jì)。10當(dāng)行政人員造成漁業(yè)權(quán)人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟(jì)。

6以審批代替物權(quán)的合意既不利于他物權(quán)有效進(jìn)入市場，發(fā)揮物的最大效用，也輕易產(chǎn)生各種腐敗行為。他物權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，只有在交易中才能實現(xiàn)其價值的最大增值。他物權(quán)設(shè)定的合意可以最好地體現(xiàn)他物權(quán)的市場價格，形成資源的最優(yōu)化配置。而采取審批的方式，完全由行政機(jī)關(guān)自行決定何人取得他物權(quán)，既無法使這些他物權(quán)的價值得到充分體現(xiàn)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)實質(zhì)上的流失，也會引發(fā)各種腐敗現(xiàn)象。

三、他物權(quán)設(shè)定要件之二：公示

“在物權(quán)法中，物權(quán)變動效力之產(chǎn)生具有雙重構(gòu)成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序。”11所以強(qiáng)調(diào)他物權(quán)設(shè)定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設(shè)定他物權(quán)中的重要地位。與所有權(quán)的變動相比較，他物權(quán)的設(shè)立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，不像所有權(quán)一樣屬于一種完全的物權(quán)，他物權(quán)設(shè)定本身便構(gòu)成了對所有權(quán)的限制，此種限制的范圍和內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權(quán)的產(chǎn)生將導(dǎo)致抵押物所有權(quán)之上形成一種負(fù)擔(dān)，任何人購買此財產(chǎn)時，就必須了解其上之負(fù)擔(dān)，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權(quán)類型眾多，在決定其權(quán)利的內(nèi)容上當(dāng)事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當(dāng)?shù)墓痉椒ú拍茏尩谌酥獣蕴囟ㄘ敭a(chǎn)上存在的他物權(quán)類型以及該類型的他物權(quán)所對應(yīng)的當(dāng)事人利益關(guān)系，如此方能使他物權(quán)人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權(quán)是絕對權(quán)，權(quán)利人得向任意第三人主張權(quán)利，則該權(quán)利必須具有適當(dāng)?shù)男畔⑻峁C(jī)制，這就是公示制度。“物權(quán)的絕對性與物權(quán)之目的相適應(yīng)，物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)及其變動，對任何人而言均應(yīng)清楚可見。非常明顯，債的關(guān)系僅涉及當(dāng)事人雙方，產(chǎn)生基于知情的請求權(quán)，因為它不對當(dāng)事人發(fā)生效力，本質(zhì)上也不涉及當(dāng)事人利益，故而不需要對外表現(xiàn)。與此相反，物權(quán)應(yīng)受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權(quán)法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產(chǎn)的占有，土地及土地上權(quán)利的公開登記，即土地登記，使得物權(quán)輕易為人所知悉。”12

法律對物權(quán)變動的效果的產(chǎn)生，并不僅僅滿足于當(dāng)事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權(quán)的設(shè)定與所有權(quán)的取得，可以看出他物權(quán)設(shè)定在公示方法上更為嚴(yán)格。盡管在法律上，所有權(quán)的取得方法原則上應(yīng)當(dāng)法定，任何所有權(quán)的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權(quán)的取得都必須完成一定的公示方法。有人認(rèn)為物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權(quán)完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示，主要是指所有權(quán)的變動以及他物權(quán)的設(shè)定等事實應(yīng)向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權(quán)的取得都要公示。即使就不動產(chǎn)所有權(quán)變動而言，由于目前我國仍強(qiáng)調(diào)對權(quán)利人的保護(hù)，因此在一些不動產(chǎn)所有權(quán)變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護(hù)。例如，在商品房買賣合同已經(jīng)履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，買受人依然對該商品房享有具有物權(quán)效力的權(quán)利。13有些學(xué)者將此種權(quán)利稱為事實物權(quán)。14

在采取公示要件主義的情況下，假如當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動達(dá)成合意，而沒有完成公示要件，當(dāng)事人之間在性質(zhì)上仍然只是一種債的關(guān)系，并沒有形成物權(quán)關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。

在他物權(quán)設(shè)定過程中，公示方法的選擇取決于權(quán)利的客體，在他物權(quán)設(shè)定中應(yīng)當(dāng)針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

假如他物權(quán)的客體為動產(chǎn)，那么原則上應(yīng)當(dāng)采取交付的方式，但對于某些非凡的動產(chǎn)物權(quán)也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)等。15就動產(chǎn)的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業(yè)生產(chǎn)的背景下，動產(chǎn)均為批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產(chǎn)與彼動產(chǎn)很難區(qū)分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現(xiàn)，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權(quán)設(shè)定對公示的強(qiáng)烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉(zhuǎn)作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉(zhuǎn)的交付方式運用于他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中。例如，在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導(dǎo)致質(zhì)權(quán)人喪失了實際占有的權(quán)能，二則將對交易安全構(gòu)成威脅。16所以最高人民法院的《擔(dān)保法解釋》第88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達(dá)占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。”再如，雖然理論上動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現(xiàn)將來質(zhì)權(quán)人無法請求返還該質(zhì)物的情形，因此實踐中以這種方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的情形極為少見。17這就是說，在他物權(quán)的設(shè)定中經(jīng)常需要的是現(xiàn)實交付，因為只有在現(xiàn)實交付之后才能形成權(quán)利繼受人的實際占有，并形成一種新的權(quán)利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權(quán)利的全部公示。

2不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權(quán)的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定而言，一般應(yīng)當(dāng)采用登記方式，例如土地使用權(quán)設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取登記的方法。假如沒有登記，當(dāng)事人之間只能夠產(chǎn)生債權(quán)的效力。

需要指出的是，在確定我國物權(quán)法上不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)立的公示方法時，應(yīng)當(dāng)考慮我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景。由于中國農(nóng)村仍然是一種社會學(xué)意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產(chǎn)狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農(nóng)民而言仍然是一種不小的負(fù)擔(dān)，所以在相當(dāng)長的時間內(nèi)，對于農(nóng)村土地以及土地之上的一些物權(quán)（如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)）的設(shè)定和移轉(zhuǎn)，不需強(qiáng)制性要求必須采用登記的方法。當(dāng)然從長遠(yuǎn)來看，隨著農(nóng)村市場化程度的提高，承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)也會進(jìn)入市場流通，此時物權(quán)將會發(fā)生變動，就有必要規(guī)定登記作為公示方法，以加強(qiáng)對交易安全的保護(hù)。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景決定了我們難以對土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)的設(shè)定進(jìn)行登記，另一方面又要答應(yīng)和放松對這些權(quán)利進(jìn)入市場的限制，如何協(xié)調(diào)這二者之間的關(guān)系，是我國物權(quán)立法必須要解決的一個難題。我認(rèn)為，物權(quán)法可以不必強(qiáng)行要求當(dāng)事人設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)必須采取登記的方式，但應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人在交易承包經(jīng)營權(quán)時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)，從而保持財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式在登記要件主義的原則下達(dá)成統(tǒng)一。19

除我國農(nóng)村現(xiàn)實生活的非凡性以外，應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定中采取嚴(yán)格的登記方式。這就是說，不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上都應(yīng)當(dāng)采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權(quán)的效力。例如，關(guān)于地役權(quán)是否需要登記以及登記的效力問題，學(xué)者之間存在不同的看法，物權(quán)法草案則規(guī)定采取登記對抗主義。20我認(rèn)為，地役權(quán)的設(shè)定與農(nóng)村不動產(chǎn)的市場化以及城鄉(xiāng)差別等問題不存在本質(zhì)的聯(lián)系，且城市和農(nóng)村都有設(shè)定地役權(quán)的需要，因此，不能簡單地以在農(nóng)村設(shè)定他物權(quán)具有非凡性而否定登記的必要性。地役權(quán)作為一種典型的他物權(quán)，只能在不動產(chǎn)上發(fā)生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負(fù)擔(dān)，將導(dǎo)致交易秩序的混亂。雖然地役權(quán)大多在農(nóng)村發(fā)生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產(chǎn)利用效率的提高以及對不動產(chǎn)權(quán)利行使的限制，也有設(shè)定地役權(quán)的必要，尤其是城市中的地役權(quán)跨越地域廣大，如鋪設(shè)管線等，突破了不動產(chǎn)“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當(dāng)事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權(quán)的效力弱化。因此，地役權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義，21有利于區(qū)分地役權(quán)和一般的債權(quán)并能夠真正產(chǎn)生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導(dǎo)致對權(quán)利人的保護(hù)不足，我認(rèn)為，即使合同雙方?jīng)]有辦理登記，也不妨害在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)的效力，而依照登記對抗主義給予當(dāng)事人一個不能對抗第三人的地役權(quán)是沒有必要的。

3權(quán)利他物權(quán)設(shè)定的公示方法

以權(quán)利為客體而設(shè)定他物權(quán)，比較非凡。對于權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定，大多數(shù)國家均要求除了設(shè)定合意之外，還需履行對債務(wù)人的通知義務(wù)。德國法上是通過將權(quán)利設(shè)立合意和登記相結(jié)合的方法來設(shè)立，如在債權(quán)上設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)，22從而一方面明確設(shè)定權(quán)利他物權(quán)的原因關(guān)系，另一方面保護(hù)交易安全。根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，權(quán)利物權(quán)的公示方法是多樣的，有交付權(quán)利憑證、登記、背書等多種方式。我們認(rèn)為，考慮到權(quán)利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據(jù)不同權(quán)利的特點來確定公示的方法。

公示方法是他物權(quán)設(shè)定的要件之一。按照物權(quán)法定和物權(quán)公示原則，公示方法屬于物權(quán)法的范疇，是否完成公示，原則上不應(yīng)當(dāng)影響到交易本身，而只是影響到物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)。就大陸法系關(guān)于公示效力的規(guī)定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區(qū)分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應(yīng)當(dāng)影響合同本身的效力，只不過影響到物權(quán)變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權(quán)變動產(chǎn)生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強(qiáng)調(diào)登記的效力，而將登記與設(shè)定和移轉(zhuǎn)物權(quán)的合同本身的效力聯(lián)系在一起，未經(jīng)登記不僅導(dǎo)致物權(quán)不能發(fā)生變動，而且將導(dǎo)致合同本身不能生效。23例如，擔(dān)保法第41條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，未辦理登記手續(xù)將導(dǎo)致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權(quán)變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發(fā)點的，其指向的目標(biāo)是物權(quán)變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權(quán)立法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分公示的效力與合同的效力。二者的相互關(guān)系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規(guī)定了物權(quán)變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權(quán)變動的后果。而物權(quán)變動的公示又必須以合同所規(guī)定的物權(quán)變動的內(nèi)容為依據(jù)。一方面，在基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的公示中，沒有合意的公示是不能發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果的。例如，當(dāng)事人一方向另一方交付某種財產(chǎn)，假如雙方之間并不存在著合同關(guān)系，債務(wù)本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。另一方面，從原則上說，當(dāng)事人的合意也不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，即使物權(quán)變動只是在當(dāng)事人之間發(fā)生的，不涉及到第三人，不能認(rèn)為單純的當(dāng)事人意思可以直接產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現(xiàn)他物權(quán)設(shè)定合同的內(nèi)容。例如，抵押登記的內(nèi)容與抵押合同關(guān)于抵押期限、被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額、抵押物的范圍應(yīng)當(dāng)是大體一致的。因此公示的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是與合同對于物權(quán)內(nèi)容、類型的約定相一致的，合同約定的內(nèi)容乃是公示的基礎(chǔ)。第三，合同的約定內(nèi)容通過公示的形式獲得了物權(quán)效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當(dāng)然，在實踐中有可能出現(xiàn)合同約定和公示內(nèi)容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔(dān)保的債權(quán)范圍與抵押合同約定的債權(quán)擔(dān)保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發(fā)生作用。這就是說，假如公示的內(nèi)容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內(nèi)容，而不能信賴合同的內(nèi)容。因為只有公示的內(nèi)容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內(nèi)容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產(chǎn)生的公信力應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。不過，在確認(rèn)其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應(yīng)當(dāng)事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。

四、設(shè)立他物權(quán)應(yīng)采的模式：登記要件主義

關(guān)于物權(quán)變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權(quán)變動模式僅憑當(dāng)事人的債權(quán)意思即可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權(quán)變動模式的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了登記對抗主義，認(rèn)為物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思表示一致而發(fā)生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進(jìn)行登記，已經(jīng)變動的物權(quán)不具備完全的對世效力，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權(quán)變動模式是指，物權(quán)變動除了當(dāng)事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發(fā)生物權(quán)變動，除了要求當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)具有債權(quán)合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產(chǎn)物權(quán)變動來說，必須要采取登記作為物權(quán)變動的公示方法。假如未履行法定的物權(quán)變動要件，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)效果，而無法產(chǎn)生物權(quán)變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學(xué)理不無爭議。從現(xiàn)行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。28在我國物權(quán)法制訂過程中，對于物權(quán)法究竟應(yīng)采納何種物權(quán)變動模式，學(xué)者間發(fā)生了激烈的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，我國實際采取了登記要件主義，即債權(quán)形式主義；29也有學(xué)者認(rèn)為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權(quán)法草案的規(guī)定來看，根據(jù)草案第9條的規(guī)定，在不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等規(guī)定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會背景而做出的選擇。然而，我認(rèn)為，就不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式而言，對于所有權(quán)的變動模式與他物權(quán)的設(shè)定模式不加區(qū)別，也并不完全妥當(dāng)。這并不是說要就所有權(quán)的變動與他物權(quán)的設(shè)定設(shè)計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據(jù)其不同的特點選擇科學(xué)的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。

就不動產(chǎn)所有權(quán)的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續(xù)而辦理了轉(zhuǎn)讓，假如固守登記要件主義，完全否認(rèn)轉(zhuǎn)讓的效力，很可能出現(xiàn)在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產(chǎn)秩序受到?jīng)_擊。所以，有必要在法律上對此種轉(zhuǎn)讓的效力也予以承認(rèn)，即使沒有辦理登記，這種轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法的。對于是否發(fā)生物權(quán)變動的問題，可以根據(jù)城鄉(xiāng)的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發(fā)生物權(quán)變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。此種占有權(quán)雖然不是物權(quán)，但仍然應(yīng)當(dāng)具有對抗轉(zhuǎn)讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權(quán)，也來源于合法占有權(quán)。另一方面，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應(yīng)當(dāng)答應(yīng)買受人享有一種對抗第三人的權(quán)利。

就不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定而言，則應(yīng)當(dāng)原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強(qiáng)制當(dāng)事人辦理登記，將登記作為一種強(qiáng)行性的規(guī)范確立下來，假如當(dāng)事人之間就他物權(quán)的設(shè)定只是達(dá)成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當(dāng)事人只是設(shè)定了債權(quán)，而并沒有設(shè)定他物權(quán)，也就不能產(chǎn)生他物權(quán)設(shè)定的效力。所以，在我國當(dāng)前的物權(quán)立法中，就他物權(quán)的設(shè)定原則上采取登記要件主義，但考慮農(nóng)村的非凡情況，可以作出適當(dāng)?shù)睦庖?guī)定。對不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護(hù)交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權(quán)變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優(yōu)點，且使當(dāng)事人間就物權(quán)關(guān)系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當(dāng)事人間之內(nèi)部關(guān)系與對第三人之外部關(guān)系亦完全一致。”31就他物權(quán)的設(shè)定而言，因為他物權(quán)是在他人的物上設(shè)立的權(quán)利，而不是在自己的物上設(shè)定的權(quán)利，其設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟(jì)秩序，正是從這個意義上說，強(qiáng)化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產(chǎn)生占有人就是權(quán)利人的外觀，無法向第三人展示權(quán)利上的負(fù)擔(dān)以及權(quán)利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權(quán)利，才能對交易安全進(jìn)行周密的保護(hù)。而他物權(quán)的設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟(jì)秩序，正是從這個意義上說，強(qiáng)化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規(guī)范，則當(dāng)事人就有可能因為不愿意承擔(dān)登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權(quán)的設(shè)定不能公開透明，物權(quán)的財產(chǎn)關(guān)系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產(chǎn)權(quán)，提高對不動產(chǎn)的利用效率。登記要件主義最大的優(yōu)點就在于使物權(quán)關(guān)系變得明晰、透明、公開，防止出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議。而登記對抗主義正如有學(xué)者所指出的，一方面認(rèn)可不通過公示方法的采用就可以發(fā)生法律變動的效果，另一方面，交易關(guān)系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經(jīng)登記為由主張物權(quán)變動無效，就會導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確。32此外，由于我國物權(quán)法將規(guī)定一些新型的他物權(quán)，如地役權(quán)、居住權(quán)等，這些權(quán)利類型在現(xiàn)在的實踐中還極少發(fā)生，隨著物權(quán)法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現(xiàn)之前就明確此種權(quán)利的狀態(tài)，以此保證他物權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)。所以，從制度設(shè)定一開始起，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記要件主義與之配套，否則無助于產(chǎn)權(quán)的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對不動產(chǎn)的利用效率提高，在同一不動產(chǎn)上設(shè)定的他物權(quán)出現(xiàn)多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設(shè)定地上權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)、礦藏資源開發(fā)權(quán)、地下空間使用權(quán)，并且土地使用權(quán)也可以按期限分割，分別設(shè)定十年和十年之后的土地使用權(quán)等。他物權(quán)形態(tài)復(fù)雜性是物權(quán)法發(fā)展的必然趨勢，這同樣對明晰產(chǎn)權(quán)提出了更高的要求，以減少因他物權(quán)復(fù)雜性和多樣性所產(chǎn)生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機(jī)制。33

3有利于保護(hù)所有人的利益。強(qiáng)化登記在他物權(quán)設(shè)立中的地位，也是界分他物權(quán)和自物權(quán)的一種重要方式。只有通過對權(quán)利內(nèi)容的登記，才可以使第三人知悉權(quán)利的實際內(nèi)容是對他人之物享有的權(quán)利，還是對自己所有之物實際享有的權(quán)利。這樣，不僅僅宣示出他物權(quán)人，同時也宣示出不動產(chǎn)所有人，從而防止他物權(quán)人惡意處分所有人的財產(chǎn)。目前，就我國實踐而言，只對極少數(shù)不動產(chǎn)他物權(quán)，如有關(guān)土地使用權(quán)的設(shè)定采取了登記要件主義，而對于其他他物權(quán)的設(shè)定并沒有嚴(yán)格地規(guī)定公示的方法，這與我國物權(quán)法不完善、登記制度不健全有很大的關(guān)系。在物權(quán)法確認(rèn)了完整的他物權(quán)體系之后，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地規(guī)定登記要件主義，要求他物權(quán)的設(shè)定必須采取登記方法。34當(dāng)然，對他物權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現(xiàn)實中的一些非凡情況做出例外規(guī)定，例如根據(jù)現(xiàn)行的立法和實踐做法，對于土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不嚴(yán)格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權(quán)。35我認(rèn)為，這在很大程度上是農(nóng)村不動產(chǎn)市場商品化程度較低、流轉(zhuǎn)性不強(qiáng)造成的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律會不斷承認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權(quán)法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權(quán)法理論界認(rèn)為，在所有權(quán)與其他物權(quán)混同而其他物權(quán)的存續(xù)與所有權(quán)人或第三人有法律上的利益時，其他物權(quán)可以例外地不因混同而消滅，從而發(fā)生所有權(quán)人在自己的物上享有他物權(quán)的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規(guī)定，所有人抵押權(quán)可區(qū)分為原始（原有）所有人抵押權(quán)與后發(fā)（后有）所有人抵押權(quán)。原始所有人抵押權(quán)是指抵押物的所有人為自己設(shè)定抵押權(quán)，或者為并不成立的債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)。后發(fā)所有人抵押權(quán)是指抵押權(quán)有效成立之后，因抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同或者因抵押權(quán)實現(xiàn)之外的事由使得抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)消滅后，抵押權(quán)并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認(rèn)需役地與供役地同屬于一人時，亦可設(shè)定地役權(quán)。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據(jù)我國物權(quán)法草案，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權(quán)法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有非凡規(guī)定（如取得時效、善意取得、法定他物權(quán)等），否則他物權(quán)在設(shè)定和變動時都必須依靠于當(dāng)事人的合意確定他物權(quán)的范圍和內(nèi)容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔(dān)保法第39、46條。

[10]參見漁業(yè)法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。

[14]孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔(dān)保法原理與實務(wù)》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權(quán)論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權(quán)法草案第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)原則上采取登記要件主義，但同時規(guī)定了幾種例外。

[20]參見物權(quán)法草案第168條。

[21]但在德國區(qū)分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴(yán)格，因為需役地使用人或者所有權(quán)人僅僅享有權(quán)利而無負(fù)擔(dān)。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。

[24]例如，我國物權(quán)法草案規(guī)定動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當(dāng)事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權(quán)變動研究》，中國社會科學(xué)院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋》第49、59條明確規(guī)定了登記對抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權(quán)論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

篇（2）

關(guān)鍵字：物權(quán)行為理論；無因性原則；善意取得

一、物權(quán)行為理論的認(rèn)識方法論

認(rèn)識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權(quán)行為理論的認(rèn)識也不能例外。本文所討論的物權(quán)行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認(rèn)識物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認(rèn)為，從這一方法論出發(fā)將有助于正確認(rèn)識物權(quán)行為理論。所謂物權(quán)行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權(quán)行為理論放在整個物權(quán)法體系框架中來理解物權(quán)行為理論本身，這應(yīng)當(dāng)成為理解物權(quán)行為理論前提性的指導(dǎo)思想。過去學(xué)者總是從物權(quán)行為理論本身出發(fā)來羅列其優(yōu)缺點，進(jìn)而普遍否定此理論，而不是從其在整個物權(quán)法，甚至于整個民法的體系框架內(nèi)來理解它、客觀地評價它，從而導(dǎo)致對物權(quán)行為理論認(rèn)識的零碎化與片面性。

在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，法學(xué)家們一般把物權(quán)行為理論表述為三個原則，即區(qū)分原則、形式主義原則和抽象性原則。區(qū)分原則將物權(quán)變動與債權(quán)變動區(qū)分為兩個法律事實，債權(quán)的變動要根據(jù)當(dāng)事人間的意思表示一致，物權(quán)的變動要有獨立的物權(quán)上的意思，而且還要有不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付來加以證明。將法律性質(zhì)不同、效力各異的物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格予以區(qū)分，不僅使物權(quán)概念明晰化、邏輯化進(jìn)而建立起獨立于債權(quán)法的物權(quán)法體系，而且“進(jìn)一步發(fā)展了法律行為理論，使法律關(guān)系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學(xué)上一項重大成就”[2].在采債權(quán)意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區(qū)分或沒有嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)變動與物權(quán)變動，出現(xiàn)了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標(biāo)的物已交付或已進(jìn)行不動產(chǎn)登記的買受人取得標(biāo)的物真正的所有權(quán)，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權(quán)，雖然他們在法律上也有一種“所有權(quán)”，這種結(jié)果違背了物權(quán)法的一物一權(quán)原則。在這里，法律將現(xiàn)實生活毫無實益的復(fù)雜化了，徒增困擾。

形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權(quán)行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權(quán)獨立意思表示的表現(xiàn)方式，又最終科學(xué)地支持了物權(quán)公示原則”。[1]（P167）而公示是物權(quán)支配性、排他性的必然要求和表現(xiàn)形式。物權(quán)公示產(chǎn)生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的安全得到了保障。公示原則是物權(quán)法的基本原則，它貫穿于整個物權(quán)法的始終，而且在無數(shù)次市場交易中被人們實踐著。“公示公信力是物權(quán)變動制度的靈魂”[3]，缺少了物權(quán)公示原則及由此產(chǎn)生的公信力，物權(quán)法無法成為一個嚴(yán)密的邏輯體系，而市場中的交易也會經(jīng)常被阻礙和陷于混亂。

物權(quán)行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則（即我們通常所說的無因性原則）。筆者認(rèn)為，抽象性原則之所以遭到強(qiáng)烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統(tǒng)完整的物權(quán)行為理論中抽離，切斷其與區(qū)分原則和形式主義原則的固有聯(lián)系，由此導(dǎo)致了對抽象性原則認(rèn)識的片面化。另一方面，在對物權(quán)行為理論的認(rèn)識中，人們往往將傳統(tǒng)的思維模式（即債權(quán)效力必然影響物權(quán)效力）強(qiáng)加于傳統(tǒng)的思維模式所不能涵納的物權(quán)行為理論（特別是抽象性原則），進(jìn)而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進(jìn)行評價。他們總是“先入為主”，理所當(dāng)然地承認(rèn)前者的優(yōu)點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權(quán)行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎(chǔ)的抽象性原則，為保護(hù)信息不對稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護(hù)措施）提供了最切實的理論基礎(chǔ)，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權(quán)行為無因性實現(xiàn)的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應(yīng)將風(fēng)險確定給能以最低成本避免風(fēng)險的一方”的公正理念已被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所證明和推崇。

物權(quán)行為理論的三個原則是一個有機(jī)聯(lián)系的整體，區(qū)分原則與形式主義原則支持者物權(quán)公示原則，而物權(quán)公示又是抽象性原則的基礎(chǔ)。總之，物權(quán)行為理論奠定了物權(quán)變動的基礎(chǔ)，進(jìn)而成為整個物權(quán)法的基礎(chǔ)，它給物權(quán)法帶來革命性的變化，使物權(quán)法真正成為一個邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)莫毩⒌姆审w系，而系統(tǒng)性、整體性和邏輯性是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統(tǒng)，也是其立法所追求的目標(biāo)。正如德國學(xué)者所指出：“借助于它（物權(quán)行為理論）可以把龐雜的現(xiàn)實生活關(guān)系以法律技術(shù)歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系。”[4]如果不從這一角度來理解，而專注于細(xì)枝末節(jié)是無法真正理解物權(quán)行為理論的。

二、物權(quán)行為無因性理論與善意取得制度

在對第三人的保護(hù)上，目前有物權(quán)行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進(jìn)行保護(hù)，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權(quán)取得為善意取得，受到法律的承認(rèn)和保護(hù)；反之，第三人對其前手的交易知情或應(yīng)該知情的，則其物權(quán)取得為惡意取得，不受法律的承認(rèn)與保護(hù)。而所謂物權(quán)行為無因性原則，即第三人作為物權(quán)取得人，其所取得的物權(quán)不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護(hù)的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優(yōu)劣之分，而是各有優(yōu)點也各有缺陷。善意取得的優(yōu)點在于排除了對惡意第三人的保護(hù)，其缺點是因善意取得之直接根據(jù)是法律的規(guī)定而非物權(quán)之公示所產(chǎn)生的公信力，也就是說其弱化了物權(quán)公示的效力，即弱化了不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付在公示基礎(chǔ)上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優(yōu)點在于強(qiáng)化了物權(quán)公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強(qiáng)化了對第三人的保護(hù)，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區(qū)分的保護(hù)，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產(chǎn)領(lǐng)域，隨著不動產(chǎn)登記的建立和健全，任何人已經(jīng)無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認(rèn)定明顯客觀化。在動產(chǎn)領(lǐng)域，由于現(xiàn)代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權(quán)行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區(qū)別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進(jìn)行立法選擇就必須將它們放到整個物權(quán)法的背景當(dāng)中予以考察。

筆者認(rèn)為，在對第三人的保護(hù)上，應(yīng)采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優(yōu)點即排除對惡意第三人的保護(hù)。這實際上等于使物權(quán)行為的無因性具有“推定”的性質(zhì)，這也可以從舉證責(zé)任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發(fā)生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權(quán)；只有當(dāng)原權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發(fā)生，第三人不能基于無因性而取得物權(quán)。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機(jī)會主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權(quán)作為支配權(quán)、排他權(quán)本質(zhì)的要求，是物權(quán)法的基本原則，甚至也是整個物權(quán)法體系架構(gòu)和制度設(shè)計的基礎(chǔ)。因此，以公示為基礎(chǔ)的物權(quán)行為無因性原則能夠很自然的融入物權(quán)法體系，便于與物權(quán)法其它制度的銜接，而統(tǒng)一性和嚴(yán)密的邏輯性是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現(xiàn)了理解物權(quán)行為理論的宏觀性原則。

其次，現(xiàn)代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現(xiàn)代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發(fā)生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統(tǒng)的“面孔管理”（對一個熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網(wǎng)絡(luò)，而是借助現(xiàn)代市場的抽象機(jī)制（對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識）來消除交易成本，解決信任問題，避免機(jī)會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產(chǎn)者的商品，這種交易形式并沒有給現(xiàn)代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統(tǒng)信任”[6].“系統(tǒng)信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態(tài)的危險。這種現(xiàn)實生活中普遍存在的“系統(tǒng)信任”在物權(quán)法中就表現(xiàn)為物權(quán)公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權(quán)的變動必須以一種客觀可以認(rèn)定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認(rèn)可的效力。公信原則主要指權(quán)利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權(quán)對于社會公眾而言，就是權(quán)屬正確的物權(quán)，他人信賴這種形式所取得的物權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。物權(quán)法通過公示原則及其權(quán)力正確性推定保護(hù)人們的這種“系統(tǒng)信任”，就是鼓勵、保護(hù)人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規(guī)模、成敗進(jìn)而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數(shù)個這樣的交易構(gòu)成。第三人是市場交易秩序的化身，物權(quán)行為無因性原則以公示原則為基礎(chǔ)，強(qiáng)化了對第三人的保護(hù)，其實質(zhì)是保護(hù)交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務(wù)了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將標(biāo)的物出賣于第三人時，若不采物權(quán)行為無因性原則而采善意取得制度來保護(hù)第三人，就會出現(xiàn)“無權(quán)處分”問題，而“無權(quán)處分”被認(rèn)為是一個“法學(xué)上之精靈”[7].物權(quán)行為無因性原則成功地繞過“無權(quán)處分”，使法律關(guān)系更加簡明。

復(fù)次，只要有利益驅(qū)動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個機(jī)會主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機(jī)會主義是制度（法律）的基本功能。物權(quán)行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護(hù)范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下，應(yīng)合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權(quán)利人能夠以充分的證據(jù)證明第三人具有明顯的“惡意”時，排除“無因性”即排除第三人取得物權(quán)的可能性。即使在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過大，因為對交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個人內(nèi)心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規(guī)范市場交易的法律時，我們應(yīng)把經(jīng)濟(jì)倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標(biāo)和社會公正，而是說在我們進(jìn)入高度道德的完美社會之前，經(jīng)濟(jì)倫理更符合人性的現(xiàn)實即“經(jīng)濟(jì)人”的自利。那種過高估計人們道德水準(zhǔn)、甚至違反人本性的法律，其結(jié)果只能形同虛設(shè)甚至與“美好”的目標(biāo)背道而馳。

也許有人會指出，將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認(rèn)為，推定的無因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因為在推定的無因性原則下，法律將明確規(guī)定第三人取得物權(quán)是“一般情況”（第三人是同一個“有權(quán)處分人”締結(jié)合同并獲得交付），第三人不取得物權(quán)是一種“例外”（只有在權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權(quán)的可能性）；而在善意取得制度下，法律規(guī)定第三人不能取得物權(quán)是“一般情況”（第三人是同一個“無權(quán)處分人”締結(jié)合同并獲得交付），第三人取得物權(quán)是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構(gòu)成要件時才能取得物權(quán)），雖然這種例外的情況已相當(dāng)普遍。

三、物權(quán)行為理論的生活與平民基礎(chǔ)

在物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)中，理論與生活、精英與平民的關(guān)系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認(rèn)為，物權(quán)行為理論是人為的擬制，不是生活現(xiàn)實；物權(quán)行為理論過于玄妙，老百姓接受不了；物權(quán)行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關(guān)注這些觀點本身的正確與否，更關(guān)注這些觀點所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。

理論源于生活，為了生活，因為生活需要解釋，正如美國著名學(xué)者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數(shù)人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創(chuàng)造一個。”[8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務(wù)于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識、技能等素質(zhì)），否則根本無法承擔(dān)社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應(yīng)具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應(yīng)能發(fā)揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。

理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區(qū)分于理論脫離實踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現(xiàn)實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務(wù)于現(xiàn)實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導(dǎo)我們的那樣：“利導(dǎo)，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當(dāng)作是自己的嘍啰。”

理論應(yīng)當(dāng)解釋生活，物權(quán)行為理論正是這樣的理論。物權(quán)行為理論的一個重大優(yōu)勢就在于其強(qiáng)大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權(quán)公示公信原則，其對第三人保護(hù)的理論支撐和解釋也遠(yuǎn)非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學(xué)習(xí)法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求。”[9]物權(quán)行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態(tài)。理論指導(dǎo)立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規(guī)則，公眾不理解或掌握物權(quán)行為理論對交易的進(jìn)行不構(gòu)成任何妨礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學(xué)家等）的事情。正如臺灣學(xué)者蘇永欽所指出的：“物權(quán)行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復(fù)雜多變的交易，而在其中任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術(shù)移轉(zhuǎn)為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認(rèn)同’這些技術(shù)的細(xì)節(jié)，一點也不會影響交易的做成。”[10]

老百姓進(jìn)行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權(quán)契約、債權(quán)契約，因為生活不是邏輯的演繹。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標(biāo)準(zhǔn)否定物權(quán)行為理論，這等于是讓一個老百姓親自為物權(quán)立法，其實質(zhì)等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關(guān)于波音飛機(jī)交易的法律規(guī)則”[1]（P189），不切實際。以“物權(quán)行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權(quán)行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應(yīng)當(dāng)是精英的，正是精英創(chuàng)造著理論（當(dāng)然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經(jīng)過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導(dǎo)平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導(dǎo)下的制度能否為交易的公平和效率提供適當(dāng)?shù)囊?guī)則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復(fù)雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規(guī)定物權(quán)的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動產(chǎn)登記實際是以國家的信譽作為擔(dān)保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產(chǎn)的占有與交付一般就是物權(quán)的表征，這符合人們的一般交易常識和習(xí)慣[1]（P77-78）），他們不會去探討法律為何如此規(guī)定。即使是一個支持物權(quán)行為理論的法學(xué)家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權(quán)契約與債權(quán)契約，不是不可能，而是沒有必要。

物權(quán)行為理論取舍的論戰(zhàn)，在某種意義上是十九世紀(jì)以薩維尼為代表的一大批德國法學(xué)家給我們上的生動的一課。它讓我們認(rèn)識到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應(yīng)發(fā)揮什么作用以及精英們應(yīng)怎樣抽象或創(chuàng)造理論。有學(xué)者在反對物權(quán)行為理論時指出：“就物權(quán)行為理論而言，它是抽象思維的產(chǎn)物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實際的民族，自古則盛行實用主義哲學(xué)……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實用主義各有千秋、各取所需。但筆者認(rèn)為，所謂的“實用主義”只是一個相對的概念，沒有一個國家的立法是不考慮“實用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說抽象思維是德意志民族的思維優(yōu)勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的，我們習(xí)慣于滿足于一些感性的經(jīng)驗、倉促的結(jié)論和所謂的“業(yè)已公知公認(rèn)的法律現(xiàn)象”，而不注重發(fā)掘支持這些感性的經(jīng)驗、倉促的結(jié)論和所謂的公知公認(rèn)的法律現(xiàn)象的理論基礎(chǔ)。如果說實踐（生活）是理論的實質(zhì)生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。

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[8][美]房龍，圣經(jīng)的故事[M].北京：北京燕山出版社，2000.7。

篇（3）

電子商務(wù)為物流企業(yè)提供了技術(shù)條件和市場環(huán)境，為物流功能集成和物流企業(yè)實現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營創(chuàng)造了有利的條件。分析電子商務(wù)支持下的企業(yè)物流特點，以及建立宏觀和微觀雙控型的電子商務(wù)物流管理模式，就成為企業(yè)面對現(xiàn)代市場競爭的必然選擇。

一、物流業(yè)國內(nèi)與國際發(fā)展現(xiàn)狀

1991年5月12日國務(wù)院批準(zhǔn)建立天津港保稅區(qū)。天津港保稅區(qū)瞄準(zhǔn)了與國際物流服務(wù)貿(mào)易接軌的方向，同世界上100多個國家建立了進(jìn)出口貿(mào)易聯(lián)系，初步形成了三大功能體系，即國際物流的集散、分撥、配送體系，成為我國北方最大的國際物流中心。

世界著名物流企業(yè)美國的“聯(lián)邦快遞公司”，對貨物配置通過電子信息進(jìn)行動態(tài)跟蹤和信息自動處理。美國摩托羅拉實行24小時全天候物流管理，實現(xiàn)年銷售收入20億美元，使公司成功實現(xiàn)現(xiàn)代“物流”管理。

上海APEC通關(guān)系示范系統(tǒng)工程的建立，全球四大物流快遞企業(yè)，聯(lián)邦快遞（FEDX），中外運敦豪（DHL）、聯(lián)合包裹（UPS）、荷蘭天地快運（TNT）入主聯(lián)合快遞中，加速了向中國物流市場的擴(kuò)張。

我國于1997年，國家批準(zhǔn)建立全國庫存商品調(diào)劑網(wǎng)絡(luò)中心，目前擁有83家分支機(jī)構(gòu)，123家會員企業(yè)。該中心推出七大電子設(shè)備模式，形成電子商務(wù)的物流配送系統(tǒng)。這是中國目前最大的庫存商品在線交易專網(wǎng)。“全庫網(wǎng)”采用的是B2B電子商務(wù)模式。雖然物流業(yè)有了一定的發(fā)展，但是，當(dāng)前我國物流業(yè)發(fā)展總體滯后，具體說存在以下問題：

（一）物流觀念陳舊，缺乏現(xiàn)代物流理念。對現(xiàn)代物流在提升運輸產(chǎn)業(yè)水平、推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展和增加經(jīng)濟(jì)效益方面作用認(rèn)識不足。

（二）商業(yè)環(huán)境相對落后，造成物流布局不合理，專業(yè)化服務(wù)程度低，自營物流比例過大，專業(yè)物流服務(wù)得不到充分利用，一家一戶小規(guī)模經(jīng)營模式也制約著物流管理的發(fā)展。

（三）我國物流信息服務(wù)體系和網(wǎng)絡(luò)體系的落后也制約著物流業(yè)的發(fā)展，制約著物流產(chǎn)業(yè)向?qū)I(yè)化、一體化方面的發(fā)展。

（四）物流產(chǎn)業(yè)目前發(fā)展的制度環(huán)境有待完善。物流發(fā)展要跨越地區(qū)和部門的限制，需要統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化。我國目前還沒有一部完備的物流法規(guī)，因而制約了我國現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)集約化經(jīng)營優(yōu)勢的發(fā)揮。

（五）物流方面專業(yè)人才缺乏，我國高等院校中設(shè)置物流專業(yè)和課程的很少。物流在職人員的總體水平較低制約了我國物流業(yè)的發(fā)展。

二、信息化是企業(yè)物流發(fā)展的基礎(chǔ)

通過發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)推動電子商務(wù)下物流管理的模式創(chuàng)新，合理高效配制物流資源，推動我國信息流、物流、商流合理組合。通過培養(yǎng)高素質(zhì)的人才，利用已有的網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，建立能同國內(nèi)和國際物流網(wǎng)相連結(jié)的物流配置中心，實現(xiàn)電子商務(wù)物流配送專業(yè)化管理；物流信息處理現(xiàn)代化管理；建立和強(qiáng)化有關(guān)電子商務(wù)物流管理的相關(guān)法規(guī)。物流信息化管理具體應(yīng)做到：

（一）運用新的信息技術(shù)，建設(shè)寬帶網(wǎng)域，提升完善信息交換平臺，聯(lián)合構(gòu)建電子商務(wù)平臺。

（二）建立電子商務(wù)物流信息控制中心，實現(xiàn)物流管理的低成本、高效益，提高信息化物流管理水平。

（三）培養(yǎng)一支專門從事電子商務(wù)物流信息管理的高素質(zhì)專業(yè)人才隊伍。同時要調(diào)整現(xiàn)有物流管理人員結(jié)構(gòu)和組織結(jié)構(gòu)，對要求從事專業(yè)物流管理人員必須具備相關(guān)的專業(yè)知識。

（五）要通過現(xiàn)代化信息建立起電子商務(wù)物流管理的良好外部環(huán)境和條件，實現(xiàn)物流系統(tǒng)，運送方式，裝卸、倉儲、物流配送一體化，降低物流配送成本和風(fēng)險，提高物流配送的效益，要同國家宏觀調(diào)控措施保持一致，要同國際先進(jìn)物流配置網(wǎng)接軌，做到四化：

1、物流運作系統(tǒng)化

企業(yè)物流是一種系統(tǒng)性的經(jīng)濟(jì)活動。主要通過物流目標(biāo)合理化，物流作業(yè)規(guī)范化，物流功能集成化，物流技術(shù)一體化來實現(xiàn)。

2、物流服務(wù)網(wǎng)絡(luò)化

電子商務(wù)發(fā)展要求企業(yè)物流不僅以較低的成本提供高質(zhì)量的物流服務(wù)，而且還要求物流服務(wù)向多樣化、綜合化、網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展。

3、物流管理信息化

物流現(xiàn)代管理最重要的是通過信息管理來實現(xiàn)的。應(yīng)用現(xiàn)代信息技術(shù)改變傳統(tǒng)企業(yè)物流管理，實現(xiàn)物流管理信息化。利用低成本物流信息交換平臺，拓展業(yè)務(wù)和市場，大幅度降低企業(yè)生產(chǎn)成本。

4、物流經(jīng)營全球化

由于電子商務(wù)的發(fā)展提高了全球商務(wù)信息交換能力，促進(jìn)了全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程，企業(yè)要在全球化物流經(jīng)營上進(jìn)行戰(zhàn)略定位，建立以供應(yīng)鏈為基礎(chǔ)的國際化物流新觀念，實現(xiàn)物流經(jīng)營資源的全球化配置。要建立按照國際化慣例進(jìn)行物流經(jīng)營的專門機(jī)構(gòu)，實現(xiàn)物流經(jīng)營的規(guī)模化發(fā)展。

三、進(jìn)一步完善電子商務(wù)物流管理的相關(guān)法規(guī)

聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會于1996年通過《電子商務(wù)示范法》，主要包括“電子合同法規(guī)”，“電子商務(wù)稅收法規(guī)”，“電子商務(wù)物流管理法規(guī)”。我國目前還沒有一部完整的電子商務(wù)物流管理法規(guī)，相關(guān)法規(guī)的建立是物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。我們需要建立符合我國國情的中國物流法規(guī)，即包括“法律法規(guī)”，“行政法規(guī)”和“部門法規(guī)”的中國電子商務(wù)物流管理法規(guī)，以推動我國物流產(chǎn)業(yè)健康、快速發(fā)展，盡快使我國物流業(yè)適應(yīng)中國入世后國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

建立和完善電子商務(wù)物流管理的相關(guān)法規(guī)，對物流主體的資格和權(quán)益進(jìn)行規(guī)范，制定了物流活動的行為規(guī)范，保障了國家對物流運行的干預(yù)和監(jiān)督。目前，中國物流法規(guī)基本內(nèi)容可分為三類：（1）法律，包括《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國鐵路法》等。（2）行政法規(guī)，包括《公路貨物運輸合同實施細(xì)則》、《水路貨物運輸合同實施細(xì)則》、《鐵路貨物運輸合同實施細(xì)則》、《航空貨物運輸合同實施細(xì)則》、《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)展國內(nèi)集裝箱運輸?shù)耐ㄖ返取＃?）部分規(guī)章，包括《關(guān)于商品包裝的規(guī)定》、《國家物資儲備局管理辦法》、《鐵路貨物運輸規(guī)程》、《公路運輸管理條例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運輸管理規(guī)定》、《危險貨物運輸規(guī)則》等。

通過實施以上電子商務(wù)與物流管理的新模式，必將推動我國經(jīng)濟(jì)能夠?qū)崿F(xiàn)跨越式發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]沈小靜主編.生產(chǎn)企業(yè)供應(yīng)管理[M].北京：中國物資出版社，2004.

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[3]劉偉.物流管理概論[M].北京電子工業(yè)出版社，2004.

篇（4）

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“l(fā)egalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、現(xiàn)代社會對生物安全的立法訴求

（一）現(xiàn)代化的反身性及其風(fēng)險預(yù)設(shè)

關(guān)于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀(jì)社會學(xué)理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結(jié)”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學(xué)者U.Beck的《風(fēng)險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風(fēng)險生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會中蘊含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernityandcounter-modernity）的內(nèi)在矛盾”［1］。Beck認(rèn)為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classicalmodernization），是在19世紀(jì)反對封建社會、建立工業(yè)社會中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexivemodernization），是在今天的工業(yè)社會之中發(fā)展的。在工業(yè)社會之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會不是一個徹底的現(xiàn)代性社會，而是一個現(xiàn)代的封建社會。在這種半工業(yè)半封建社會中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會的產(chǎn)品和基礎(chǔ)［1］。

工業(yè)化社會的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強(qiáng)調(diào)自我為中心的權(quán)利建構(gòu)。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權(quán)利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地?fù)碛胁⑾硎苤承?quán)利，這些權(quán)利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會發(fā)展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權(quán)利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質(zhì)的不平等，這種不平等將會主要體現(xiàn)在階級之間的不平等，體現(xiàn)為對不平等社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的平等化和合法化

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質(zhì)緩解，相反崇尚個體權(quán)益和理性的現(xiàn)代化社會結(jié)構(gòu)和變遷在某種程度上正在加深這種社會內(nèi)部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風(fēng)險社會的產(chǎn)生。

風(fēng)險社會理論認(rèn)為，工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟(jì)和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風(fēng)險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險社會挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會的認(rèn)知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種就社會現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險、自危急性來建構(gòu)社會自我翻轉(zhuǎn)、變遷的功能［2］。

貝克在《風(fēng)險社會》中指出，“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念。或者換句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風(fēng)險。風(fēng)險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用。”［3］

風(fēng)險與工業(yè)社會的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關(guān)系。工業(yè)社會中個體化浪潮促使以個體權(quán)益為中心的社會法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎(chǔ)不斷推進(jìn)和張揚個人理性在社會工業(yè)化進(jìn)程中的作用和角色。同時也正因為工業(yè)化社會對個體理性和權(quán)益的推崇，從而導(dǎo)致了工業(yè)化社會在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等——但實質(zhì)上不平等的經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個體利益促進(jìn)為導(dǎo)向的工業(yè)社會市場經(jīng)濟(jì)逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權(quán)絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導(dǎo)當(dāng)今乃至將來很長一段時間內(nèi)的社會經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)和社會工業(yè)化進(jìn)程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟(jì)壟斷、信息不對稱、經(jīng)濟(jì)尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術(shù)安全等等形式上合法，但實質(zhì)上對社會公共利益構(gòu)成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照Beck對現(xiàn)代性和風(fēng)險社會的理解，這種在工業(yè)社會高度發(fā)展時期出現(xiàn)的實質(zhì)不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢。

（二）現(xiàn)代生物科技與生物安全

現(xiàn)代生物技術(shù)的繁榮與發(fā)展，逐漸成為推動世界新技術(shù)革命的重要力量，生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化也開始對人類社會產(chǎn)生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學(xué)技術(shù)成果一樣，現(xiàn)代生物技術(shù)也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經(jīng)濟(jì)利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術(shù)在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環(huán)境問題等方面的優(yōu)勢和能力；另一方面現(xiàn)代生物技術(shù)也無法掩飾其內(nèi)在和外在的負(fù)面效應(yīng)，如在生物技術(shù)研究、發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態(tài)安全問題以及可能存在的知情權(quán)問題、隱私權(quán)問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴(yán)問題等［5］。科學(xué)技術(shù)的社會經(jīng)濟(jì)價值已經(jīng)為廣大公眾所充分認(rèn)知，它給人類的社會結(jié)構(gòu)、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風(fēng)險社會”之中。

1.生態(tài)系統(tǒng)安全風(fēng)險：生物技術(shù)的發(fā)展在不斷帶來社會經(jīng)濟(jì)財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術(shù)發(fā)展所帶來的潛在危險，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機(jī)物和無機(jī)物等等）之間，通過不斷的物質(zhì)循環(huán)和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態(tài)學(xué)功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統(tǒng)的認(rèn)識，系統(tǒng)決不是數(shù)的簡單相加，相反則具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應(yīng)性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對系統(tǒng)本身的外在干預(yù)，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，就是通過對生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉(zhuǎn)入到另一種生物體內(nèi)并使之表達(dá)。所以這種非自然的人為干預(yù)和創(chuàng)制行為是對生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構(gòu)成的相對穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預(yù)，那么這種干預(yù)本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統(tǒng)的內(nèi)部運行規(guī)律，改變甚至消滅一個已有的生態(tài)系統(tǒng)。

2.人類健康安全風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質(zhì)需求，特別是在食品和糧食供應(yīng)、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術(shù)的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術(shù)本身隱含風(fēng)險的擔(dān)憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產(chǎn)品化過程中，生物技術(shù)對人類健康安全的潛在風(fēng)險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術(shù)對人類食物的影響進(jìn)而引發(fā)食品安全問題；一是生物技術(shù)對生存環(huán)境的影響進(jìn)而引發(fā)生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術(shù)生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學(xué)家ArpadPusztai就鄭重警告人們關(guān)注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉(zhuǎn)基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風(fēng)險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉(zhuǎn)基因玉米，在收獲中漏掉三株轉(zhuǎn)基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結(jié)果使100萬畝大豆受到藥用轉(zhuǎn)基因玉米的污染［7］。

3.社會秩序和倫理風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)對人類社會的影響還遠(yuǎn)不止于生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境以及人類健康等方面的潛在風(fēng)險，任何改變?nèi)祟愇锢硌h(huán)狀態(tài)、生育繁衍規(guī)律、人類社會關(guān)系的生物技術(shù)都將對人類社會秩序和倫理構(gòu)成深遠(yuǎn)的影響。克隆技術(shù)、器官再造技術(shù)、雜交技術(shù)將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領(lǐng)域。

在現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展的初期，很多現(xiàn)實性的社會秩序和倫理問題已經(jīng)開始展現(xiàn)我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經(jīng)將人體物化，而克隆人的設(shè)計、生產(chǎn)、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變?nèi)俗鳛樯鐣说淖顬闃闼氐母拍詈鸵饬x，與此相關(guān)的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴(yán)等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和社會動蕩［8］。

（三）現(xiàn)代生物科技的反身性解決之道

風(fēng)險社會理論一改傳統(tǒng)社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經(jīng)濟(jì)和全球一體化認(rèn)識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發(fā)展的負(fù)面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強(qiáng)大的理論支持。其重要意義在于：（1）風(fēng)險社會理論為進(jìn)一步廣泛討論生態(tài)危機(jī)和生物安全提供了堅實的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識,培養(yǎng)了人們的反思和自省意識,從而,使人類進(jìn)入了一個反思的時代。通過對現(xiàn)代性反思至少使人們意識到科學(xué)必須理性地發(fā)展。（2）風(fēng)險社會理論增加了人們的風(fēng)險意識,將生態(tài)危機(jī)與科技發(fā)展帶來的風(fēng)險突現(xiàn)出來。然而,它對未來風(fēng)險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預(yù)知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風(fēng)險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學(xué)的角度探討了風(fēng)險與憂慮的關(guān)系問題,寫出《風(fēng)險社會中的憂慮》一書。（3）風(fēng)險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風(fēng)險社會中,舊工業(yè)社會體系已經(jīng)過時,民族國家已經(jīng)無力應(yīng)對威脅整個人類的現(xiàn)代風(fēng)險,這必然要求并引發(fā)社會結(jié)構(gòu)深層的變化和政府制度的變革與角色的轉(zhuǎn)換。在全球風(fēng)險社會里,建立全球風(fēng)險防范體系,最終以承擔(dān)風(fēng)險的基本單元為基礎(chǔ)形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現(xiàn)從工業(yè)社會向風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型，如何實現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風(fēng)險社會理論的主要貢獻(xiàn)就是讓我們利用其關(guān)于風(fēng)險、災(zāi)害和社會思想的分析重建現(xiàn)代性理論［9］。

二、生物安全立法之社會公益論

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題是當(dāng)前社會發(fā)展過程中的主要風(fēng)險之一，是工業(yè)化社會個體化進(jìn)程發(fā)展的高級表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預(yù)知的潛在風(fēng)險。風(fēng)險社會的反身現(xiàn)代性一方面追求個體理性和科學(xué)技術(shù)的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達(dá)到對社會秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術(shù)高度發(fā)展是現(xiàn)代化進(jìn)程的顯著成果，但同時生物安全的擔(dān)憂和風(fēng)險又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術(shù)的風(fēng)險回避就必須在法制目標(biāo)上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統(tǒng)的，構(gòu)成工業(yè)社會之規(guī)范基礎(chǔ)的，以個體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會秩序構(gòu)成極大的風(fēng)險，所以對現(xiàn)代化進(jìn)程中反身性的克服就必須在法律制度構(gòu)建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉(zhuǎn)向?qū)w利益和社會公共利益的保有和維護(hù)。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學(xué)者們從不同的角度對其進(jìn)行了分析和界定。美國社會法學(xué)創(chuàng)始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統(tǒng)功利主義法學(xué)家杰里米·邊沁認(rèn)為“公共利益是構(gòu)成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認(rèn)為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當(dāng)前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認(rèn)識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關(guān)聯(lián)；在經(jīng)濟(jì)法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎(chǔ)上建構(gòu)的法律秩序體系；對于環(huán)境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應(yīng)當(dāng)走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉(zhuǎn)向以全體社會成員利益為基準(zhǔn)，人類利益關(guān)懷以及生態(tài)利益的實現(xiàn)和保護(hù)，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關(guān)注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉(zhuǎn)而充分關(guān)注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會理論觀，但是正如學(xué)者在探討人與自然的關(guān)系是否為社會關(guān)系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關(guān)聯(lián)延伸至人與自然的利益關(guān)系，以及對整個生態(tài)利益的關(guān)愛。而且在生態(tài)倫理學(xué)中，生態(tài)利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實質(zhì)性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

（一）轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性

轉(zhuǎn)基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術(shù)研究、開發(fā)、應(yīng)用，特別是轉(zhuǎn)基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進(jìn)行跨國轉(zhuǎn)移，可能對生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉(zhuǎn)基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進(jìn)而打亂了生物進(jìn)化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結(jié)構(gòu)，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會遭到破壞；（3）轉(zhuǎn)基因生物回歸自然界后，會不會使種植區(qū)周圍生物受到危害，會不會影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動和物質(zhì)循環(huán)；（4）重組微生物對某些化合物降解后產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會對環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進(jìn)入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細(xì)菌雜交，出現(xiàn)對人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉(zhuǎn)基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進(jìn)入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進(jìn)入人體［15］。轉(zhuǎn)基因生物的潛在風(fēng)險首先突出地體現(xiàn)在通過對轉(zhuǎn)基因生物本身的基因轉(zhuǎn)變或修飾而對生物內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)、生物特性、生物機(jī)能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進(jìn)而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構(gòu)成對原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預(yù)見的影響。由此可見，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性就是在生物安全風(fēng)險的基礎(chǔ)上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性突出強(qiáng)調(diào)對轉(zhuǎn)基因生物安全的公共風(fēng)險性的充分認(rèn)識基礎(chǔ)上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉(zhuǎn)基因生物安全公共風(fēng)險的防范對策、制度構(gòu)建、規(guī)范設(shè)定性的研究。

從目前來看，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性主要集中在對轉(zhuǎn)基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物對任何以生態(tài)為單位的安全所構(gòu)成風(fēng)險的對策性研究，突出的表現(xiàn)為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風(fēng)險防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關(guān)生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

（二）生物多樣性保護(hù)的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現(xiàn)為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復(fù)性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎(chǔ)上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應(yīng)的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質(zhì)與轉(zhuǎn)移能量，在不斷耗散的前提條件與進(jìn)程中，形成有序地自組織的耗散結(jié)構(gòu)，在相對的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進(jìn)，其結(jié)果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復(fù)、擴(kuò)張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護(hù)，其社會公共利益屬性重點體現(xiàn)在對人類社會共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護(hù)和對生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎(chǔ)，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構(gòu)成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定發(fā)展和質(zhì)量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當(dāng)生物多樣性的破壞或削弱構(gòu)成對社會公共利益危害時，法律的規(guī)制和救濟(jì)是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

（三）防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進(jìn)入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進(jìn)等多種方式進(jìn)行，其造成的不利影響也是非常深遠(yuǎn)的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構(gòu)成了對環(huán)境法學(xué)上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。

在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應(yīng)性進(jìn)化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競爭優(yōu)勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據(jù)生態(tài)位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學(xué)物質(zhì)，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發(fā)育，從而對生物多樣性構(gòu)成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學(xué)的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構(gòu)成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構(gòu)成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領(lǐng)地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴(yán)重侵害到當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴(yán)重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復(fù)或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉(zhuǎn)基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護(hù)的公益性探討來看，其共同的目標(biāo)都在于對生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全法的邏輯基礎(chǔ)增加了更多的理論積淀，也為其價值目標(biāo)的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。

三、生物安全的法律供給與需求

公共選擇理論認(rèn)為，人類社會有兩個市場組成，一個是經(jīng)濟(jì)市場，另一個是政治市場。在經(jīng)濟(jì)市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團(tuán)（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟(jì)市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護(hù)社會安定、秩序的法律制度當(dāng)然也可以設(shè)定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟(jì)市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權(quán)；正是因為國家機(jī)關(guān)對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟(jì)市場在運行模式和構(gòu)成要素上的統(tǒng)一性，即當(dāng)前的法律制度不能有效滿足社會穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時，亦不能有效滿足國家機(jī)關(guān)的統(tǒng)治意愿和利益時，法律的需求應(yīng)然而生，國家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補(bǔ)法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術(shù)、法律工作者素質(zhì)的提高、社會物質(zhì)財富的增長，都會擴(kuò)大法律的供給能力［19］207。

（一）供給需求理論的法律延伸

經(jīng)濟(jì)學(xué)中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補(bǔ)和相互作用，產(chǎn)生均衡的價格和均衡的數(shù)量，從而達(dá)成市場均衡。市場均衡發(fā)生在供給和需求力量達(dá)到平衡的價格和數(shù)量的點上［20］。任何市場的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠(yuǎn)處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應(yīng)供給的增加。

在非經(jīng)濟(jì)的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當(dāng)法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢時，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發(fā)展?fàn)顩r。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環(huán)境和市場秩序。法律市場的基本構(gòu)成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場環(huán)境。按照市場運行規(guī)律來看，相對穩(wěn)定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態(tài)就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發(fā)生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達(dá)到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應(yīng)當(dāng)及時對市場的法律需求狀態(tài)作出評估和回應(yīng)，從而滿足法律市場的要求，達(dá)到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質(zhì)技術(shù)等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術(shù)等相關(guān)因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權(quán)益內(nèi)容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認(rèn)或保護(hù)，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構(gòu)成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場主體對國家機(jī)關(guān)法律活動的支付能力，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強(qiáng)弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場主體對自身權(quán)益、集體權(quán)益的認(rèn)知程度，認(rèn)知程度越高，就更大程度上決定了相應(yīng)法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權(quán)益保護(hù)的認(rèn)識程度愈深，其相應(yīng)的法律意識愈強(qiáng)，對能夠更大范圍內(nèi)保障其權(quán)益的法律需求愈大，法律的供給市場應(yīng)運而生，從而相應(yīng)的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場的必然。

第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現(xiàn)法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機(jī)關(guān)僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價值和社會目標(biāo)。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現(xiàn)對法律需求的滿足，確認(rèn)、維護(hù)或保障應(yīng)當(dāng)保障的權(quán)益，防范或者遏制權(quán)益侵害、受損風(fēng)險的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標(biāo)和立法宗旨，從價值目標(biāo)上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機(jī)理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補(bǔ)，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅(qū)動，期望通過法律供給達(dá)到確認(rèn)、維護(hù)和保障權(quán)益的目標(biāo)。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當(dāng)某一種利益目標(biāo)變成大多數(shù)人的利益指向，相應(yīng)保護(hù)該種權(quán)益的法律規(guī)范的需求就應(yīng)運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發(fā)了法律市場的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應(yīng)，從而最終實現(xiàn)立法。

（二）生物安全法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設(shè)計，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認(rèn)的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質(zhì)商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對保障生物安全利益的期望，從當(dāng)前的法律結(jié)構(gòu)體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：

1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護(hù)的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)基因安全風(fēng)險、生物多樣喪失風(fēng)險以及外來物種入侵風(fēng)險等統(tǒng)一構(gòu)成了生物安全法的風(fēng)險體系和利益保護(hù)對象。在上述風(fēng)險和利益保護(hù)的釋解當(dāng)中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國家及其政府；基于對生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉(zhuǎn)而確認(rèn)并保護(hù)動植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現(xiàn)實的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實法律制度所建構(gòu)的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構(gòu)成了法律制度體系發(fā)展的牽動力，形成一個相對穩(wěn)定，但又不斷地在“需求—供給”中發(fā)展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學(xué)中的生物范疇的主體都應(yīng)當(dāng)在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對應(yīng)。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護(hù)的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。

3.現(xiàn)實法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應(yīng)有的風(fēng)險防范機(jī)制和保護(hù)機(jī)制：首先，生物科技以及全球化進(jìn)程的加快所帶來的風(fēng)險只是在20世紀(jì)末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學(xué)技術(shù)知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會風(fēng)險意識。風(fēng)險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或?qū)⒁磺治g或剝奪，當(dāng)一種風(fēng)險演化為一種群體性、社會性的風(fēng)險意識時，相關(guān)的風(fēng)險防范措施必須在整體上予以采納或建構(gòu)。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預(yù)設(shè)人們的行為模式和行為結(jié)果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預(yù)見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權(quán)力機(jī)關(guān)的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設(shè)計和安排都是建立在對人類自身利益的確認(rèn)和保護(hù)之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認(rèn)知，相應(yīng)地法律的利益主體和權(quán)利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當(dāng)前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風(fēng)險的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風(fēng)險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設(shè)來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠(yuǎn)。

工業(yè)文明，特別是以生物技術(shù)發(fā)展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟(jì)和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。不確定的生物科技和科學(xué)技術(shù)本身隱含的不確定性和風(fēng)險性，必須在原有的法律秩序體系框架內(nèi)重新建立并發(fā)展生物安全法律體系和由此產(chǎn)生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認(rèn)為，生物安全立法的邏輯基礎(chǔ)在于，生物安全的社會公共性強(qiáng)烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構(gòu)生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態(tài)安全利益聯(lián)系起來，從而將人類的發(fā)展與整個生態(tài)系統(tǒng)的安全相互聯(lián)結(jié)，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規(guī)范體系和制度體系的確立和完善放在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統(tǒng)一，以及由此產(chǎn)生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設(shè)定了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的理論基礎(chǔ)。

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篇（5）

安居樂業(yè)，安居才能樂業(yè)。

自從詩圣杜甫發(fā)出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達(dá)80萬戶，占市區(qū)總戶數(shù)的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環(huán)境里。改革開放以來，我國城鄉(xiāng)住宅建設(shè)進(jìn)入了高速發(fā)展時期，1949年—1978年，城鎮(zhèn)年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮(zhèn)人均居住面積達(dá)到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀(jì)末，市場機(jī)制已經(jīng)在住房資源配置中開始發(fā)揮重要作用，基本形成了以個人產(chǎn)權(quán)為主體的住房產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經(jīng)接近94%.現(xiàn)在，擁有一個舒適、優(yōu)美的“安樂窩”已成為現(xiàn)代人迫切而現(xiàn)實的愿望。

商品房銷售分為現(xiàn)房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（簡稱“出賣人”）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產(chǎn)市場發(fā)育滯后，市場體系不完善，房地產(chǎn)法制不健全，針對現(xiàn)房銷售而言，商品房預(yù)售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權(quán)，而非實際上的所有權(quán)，只有待開發(fā)商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現(xiàn)實的所有權(quán)及對房屋進(jìn)行占有、使用和收益。因而，商品房預(yù)售合同的買受人承擔(dān)了比現(xiàn)房銷售合同更大的風(fēng)險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質(zhì)量隱患嚴(yán)重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費者投訴的熱點之一。為保護(hù)購房者的合法權(quán)益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、約定優(yōu)于法定、懲罰性賠償?shù)仍瓌t，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權(quán)、解除權(quán)，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔(dān)違約、修復(fù)及不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權(quán)益的保護(hù)。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預(yù)售合同糾紛案件中，對買受人合法權(quán)益的保護(hù)問題。

二、“五證”與商品房預(yù)售合同效力的認(rèn)定

預(yù)售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費用的合同。關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同，在性質(zhì)上屬買賣合同。商品房預(yù)售可以加快房地產(chǎn)融資，搞活房地產(chǎn)市場。但在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險要比一般現(xiàn)房買賣大得多。例如：有的開發(fā)商預(yù)收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續(xù)進(jìn)行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進(jìn)住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發(fā)商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經(jīng)交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風(fēng)險性和投機(jī)性，為保護(hù)購房者的合法權(quán)益，我國對商品房預(yù)售的條件和程序進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。由此可知，房地產(chǎn)商在預(yù)售商品房時，應(yīng)具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。

購房者在簽訂商品房預(yù)售合同時，應(yīng)查驗開發(fā)商是否齊備上述證件及批準(zhǔn)文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋都規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預(yù)售存在的問題較多，也較復(fù)雜，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實施后，房地產(chǎn)市場相對比較規(guī)范，但開發(fā)商在預(yù)售房屋時手續(xù)尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預(yù)售許可證、土地使用證及規(guī)劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現(xiàn)上述情況，既有當(dāng)事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規(guī)范，對房地產(chǎn)市場調(diào)控不力有關(guān)。如果不考慮除外情況，一概認(rèn)定買賣合同無效，既不利于穩(wěn)定交易秩序，保護(hù)買受人實現(xiàn)合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應(yīng)事實求是的處理，不能輕易地認(rèn)定為無效合同。只要時已經(jīng)取得了相關(guān)證書，具備預(yù)售條件或經(jīng)政府有關(guān)主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”之后，也規(guī)定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。”同時第八條還規(guī)定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明、導(dǎo)致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。這樣規(guī)定，既有利于穩(wěn)定交易秩序，也利于買受人實現(xiàn)合同目的，從而保護(hù)了購房者的合法權(quán)益。

三、“樓花”許諾與合同義務(wù)

現(xiàn)在，有人將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營商為即將開發(fā)經(jīng)營的商品房所作預(yù)售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環(huán)境構(gòu)畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發(fā)商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內(nèi)容來吸引甚至是誤導(dǎo)消費。如××花園稱其“環(huán)境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設(shè)也不完善；××小區(qū)稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設(shè)的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學(xué)校、醫(yī)院、郵局等，更是多少年的遠(yuǎn)景規(guī)劃……許多購房者實際入住后大呼上當(dāng)，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們?nèi)找婧魡菊\信的今天，如何依法解決開發(fā)商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護(hù)購房者的合法權(quán)益呢？對此問題，應(yīng)首先弄清預(yù)售廣告具有何種法律效力？根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告包括商品房預(yù)售廣告，其性質(zhì)只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發(fā)出要約購買其物業(yè)的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構(gòu)成要約，不能作為買賣合同義務(wù)。購房者只能在購房前先針對廣告內(nèi)容詳細(xì)咨詢、翻閱房屋設(shè)計圖紙、看其構(gòu)建格局等，確認(rèn)廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應(yīng)盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預(yù)售廣告都不具有法律約束力，如果開發(fā)商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益等問題的具體承諾，應(yīng)屬于合同內(nèi)容的一部分或?qū)儆诤贤碾S負(fù)義務(wù)，開發(fā)商違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院通過的司法解釋，也進(jìn)行了明確規(guī)定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務(wù)，購房者需與開發(fā)商重新約定，簽訂規(guī)范、詳備的商品房預(yù)售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設(shè)部、國家工商行政管理局印發(fā)的商品房購銷合同示范文本；其二，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，如公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益建設(shè)等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，作為合同內(nèi)容的一部分或合同的附負(fù)義務(wù)，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，不少開發(fā)商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權(quán)歸開發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”。依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開發(fā)商的誠信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中規(guī)定的要約條件，開發(fā)商違反時，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這些規(guī)定為購房者權(quán)益的保護(hù)及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。

四、《消費者權(quán)益保護(hù)法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用

我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》。其中備受人關(guān)注的當(dāng)屬第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍。”即通常所說的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據(jù)，且適用消法可以充分保護(hù)購房者的合法權(quán)益；另一種觀點認(rèn)為：消法制定時，我國的房地產(chǎn)市場才剛剛啟動，當(dāng)時并沒有將房屋這種不動產(chǎn)考慮在內(nèi)，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發(fā)商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)，且力求最大限度的保護(hù)購房者的權(quán)益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責(zé)任范圍的民事責(zé)任追究。對此，《解釋》第八、第九條規(guī)定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)，或?qū)е潞贤瑹o效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

五、計量規(guī)定與商品房面積“縮水”

商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設(shè)部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內(nèi)建筑面積由套（單元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。

（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。

（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護(hù)結(jié)構(gòu)水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。

（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。

（四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。

（五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹臁?/p>

現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現(xiàn)。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應(yīng)在合同中寫明銷售房屋包括套內(nèi)面積和公攤面積在內(nèi)的暫測總建筑面積，并明確約定：“預(yù)售時根據(jù)甲方暫測面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實測面積為準(zhǔn)”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規(guī)定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持；如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補(bǔ)足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》（建議稿）規(guī)定的5%提高了二個百分點，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的合同意識，也突出體現(xiàn)了對買受人這一弱勢群體利益的保護(hù)。

六、質(zhì)量缺陷與司法救濟(jì)

商品房的質(zhì)量關(guān)系到買受人今后的生活環(huán)境優(yōu)劣甚至生命財產(chǎn)安全。對于渴望安居樂業(yè)的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂。《中華人民共和國建筑法》及相關(guān)法律、法規(guī)中，針對建筑工程質(zhì)量問題都進(jìn)行了明確規(guī)定。其中包括：勘察、設(shè)計、施工質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)要求；建筑物在合理的使用壽命年限內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；建筑工程實行質(zhì)量保修制度等。建設(shè)部規(guī)定，開發(fā)企業(yè)向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》。《住宅質(zhì)量保證書》的內(nèi)容有：工程質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗的質(zhì)量等級、地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命年限內(nèi)承擔(dān)保修的承諾；用戶報修的單位、答復(fù)和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內(nèi)容與保修期的最低期限。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《住宅質(zhì)量保證書》的約定，承擔(dān)保修責(zé)任。《住宅質(zhì)量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補(bǔ)充內(nèi)容，實際是商品房的保險書。其中質(zhì)量保證書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明正常使用情況下，各部位、部件保修內(nèi)容和保修期。商品房整體工程及其內(nèi)部設(shè)施的保修期限各有不同，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條的規(guī)定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：

（一）基礎(chǔ)設(shè)備工程房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

《住宅使用說明書》的內(nèi)容有：住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部件（部位）的類型、性能、標(biāo)準(zhǔn)等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結(jié)構(gòu)類型、配電負(fù)荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當(dāng)，裝修等造成質(zhì)量問題，開發(fā)商不承擔(dān)保修責(zé)任。

根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及該司法《解釋》的規(guī)定：（一）如因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗，經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。（二）因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重，致使房屋使用功能受到影響，嚴(yán)重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應(yīng)予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。但對“嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規(guī)范，不利于操作，仍需要進(jìn)一步明確。

七、結(jié)語

黨的十六大已明確提出了“全面建設(shè)小康社會”的奮斗目標(biāo)。買房在成為頗受人們關(guān)注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環(huán)境的好壞已成為現(xiàn)代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊涵著巨大商機(jī)的房地產(chǎn)業(yè)同時也因為法律、法規(guī)等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機(jī)，加之購房的環(huán)節(jié)又紛繁復(fù)雜，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，買受人將始終處于弱者地位。經(jīng)濟(jì)法的“實質(zhì)正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護(hù)。本文僅從上述幾個側(cè)面澄清了一些模糊認(rèn)識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預(yù)售中所涉及的法律問題多而復(fù)雜，還應(yīng)從行政管理、合同法保護(hù)措施、物權(quán)法保護(hù)措施等不同方面給予特殊保護(hù)。希望能拋磚引玉，喚起學(xué)界給予更多的討論和關(guān)注，以最大限度的保護(hù)買受人的合法權(quán)益，減少買受人預(yù)購商品房的法律風(fēng)險！

主要參考資料葉金良：《WTO與房地產(chǎn)營銷》，湖北人民出版社，2001年10月第一版。

王海、劉元：《王海忠告-打假專家傳授消費者維權(quán)訣竅》，法律出版社，1999年5月版。

殷勇：《商品房買賣中的法律問題與案例評析》，人民法院出版社，2003年7月版。

仲俊生、張維民、孟俊、李艷濤：《巧置居室》，中信出版社，1999年7月版。

楊玉齡：《房屋之買賣、委建與承攬》，正中法律出版社。

陳文、朱茂元：《購置房地產(chǎn)時應(yīng)注意的法律問題》，《北京律師》1995年第6期。

米健：《從最高人民法院〈關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉看-物權(quán)變動原則的司法創(chuàng)制》，2003年5月23日人民法院報第3版。

張桂剛、孫傳霞：《“樓花”許諾的法律拘束力》，2003年6月18日人民法院報B4版。

最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》的起草說明。

最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解釋》（建議稿）。

錢明星、姜曉春：《房屋預(yù)售制度若干理論問題研究》，2003年12月3日北大法律信息網(wǎng)。

胡黎明：《商品房買賣合同糾紛案件對消費者權(quán)益的保護(hù)》，2003年11月24日中國法院網(wǎng)。

篇（6）

物權(quán)行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關(guān)于認(rèn)物權(quán)行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn),甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約,其次是物權(quán)契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現(xiàn)實交付,他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權(quán)契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約。”在這段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點:

1、區(qū)分原則,實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則,指在物權(quán)變動的法律行為中,作為債權(quán)法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權(quán)法上的履行行為(如合同標(biāo)的物的交付),是兩種不同的行為,物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中,除表達(dá)買賣合意的債權(quán)合同之外,還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同,才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則,實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響,原因行為即債權(quán)行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權(quán)行為的效力,物權(quán)行為一旦生效,仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上,物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述,而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則,指作為物權(quán)變動基礎(chǔ)的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認(rèn)定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則,一般認(rèn)為,此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則,當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時,如在提交不動產(chǎn)登記申請時,或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時,肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述,概括起來說,物權(quán)行為理論實際上包括三點:第一,物權(quán)行為是法律行為;第二,物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為;第三,物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學(xué)者們對我國現(xiàn)行法律是否承認(rèn)物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學(xué)者孫憲忠認(rèn)為“我國民法在不知不覺中承認(rèn)了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認(rèn)為“我國現(xiàn)行法不承認(rèn)有物權(quán)行為,以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果,并以交付或登記為生效要件。”

筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行法律并不承認(rèn)物權(quán)行為理論,因為如果要認(rèn)定一個國家的法律承認(rèn)物權(quán)行為,那么這個國家的法律至少要做到以下幾點:

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認(rèn)物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上,第一必須強(qiáng)調(diào)形式,第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此,可以得出結(jié)論,我國法律并沒有強(qiáng)調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力,在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認(rèn)物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細(xì)節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為,確認(rèn)物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認(rèn)物權(quán)行為論者所強(qiáng)調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的,財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”,我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間,從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠(yuǎn)先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認(rèn)物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間,但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為,并且是物權(quán)行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點,物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候,物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為,就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時,物權(quán)變動的時間,而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進(jìn)行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個角度而言,我國立法也沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論。

3、在立法,司法實踐中應(yīng)主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象,如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定,房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理,而對比其他合同,把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決,把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為,沒有登記,物權(quán)行為無效,債權(quán)行為仍然有效,這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序,又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認(rèn)物權(quán)行為的。

三、我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論

(一)承認(rèn)物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

(1)一般買賣合同

實際上,薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此,買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為:買賣行為中只有一個債權(quán)契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為(物權(quán)行為)。承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者則認(rèn)為:交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的,以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示,這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示,只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認(rèn)為,在買賣合同之中,承認(rèn)物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由:

第一,這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán),其本身并無強(qiáng)制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認(rèn)物權(quán)行為,那么會使合同不得不負(fù)擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù),這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能,也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則,而這會使整個民法體系自相矛盾。因此,從這個層面上說承認(rèn)物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論,當(dāng)買賣契約因為各種原因而歸于無效時,買受人仍然可以取得所有權(quán),而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán),但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài),出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是不公平的,“否認(rèn)出賣人對其交付的標(biāo)的物的所有權(quán),而承認(rèn)有過錯的買受人享有所有權(quán),根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認(rèn)為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先,什么是公平?根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個層次,其中與民法最接近的是第二個層次:經(jīng)濟(jì)公平。經(jīng)濟(jì)公平包括以下兩個方面:第一方面是機(jī)會均等,所謂機(jī)會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性,即投入越多、貢獻(xiàn)越大,獲得的結(jié)果越多。反之,投入越少、貢獻(xiàn)小,獲得越少。

由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機(jī)會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然,根據(jù)物權(quán)行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權(quán)級別的救濟(jì)權(quán),但是實際上買受人在交付價金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟(jì)權(quán)。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產(chǎn),則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán),也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”,買受人享有的全部救濟(jì)方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任,而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之,如果不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性,出賣人是享有特權(quán)的,由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的,任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán),因此,此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人,同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三,這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù),2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟(jì)庭(民二庭)共審理經(jīng)濟(jì)類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務(wù)106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見,雖然我國民法理論偏向不承認(rèn)物權(quán)理論,在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利,但是在買賣合同糾紛的司法實踐中,當(dāng)事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利,因此,可以說否認(rèn)物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以,在買賣合同領(lǐng)域,承認(rèn)物權(quán)行為理論是必要的。

(2)不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別,因此,不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當(dāng)事人進(jìn)行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進(jìn)行買賣的必經(jīng)之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設(shè),而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示,便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果,未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立,只是在沒有依法進(jìn)行公示前,物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外,還有交付權(quán)利證書的要求,產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強(qiáng)制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記,但一經(jīng)登記,其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定,非經(jīng)登記不生效力。登記機(jī)關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設(shè)立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說,認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更,非經(jīng)登記,不能產(chǎn)生法律效力,如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的,其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定,均為無效。”

就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義,就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房,結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義,這36個合同應(yīng)當(dāng)是無效的因為他們沒有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負(fù)任何責(zé)任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上,根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán),但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權(quán),還算是物權(quán)么?

而承認(rèn)物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題,根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為,這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為,第一,債權(quán)行為,自合同簽訂起生效。第二,物權(quán)行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。

(3)所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標(biāo)的物,但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán),待條件成就后,再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品,對消費品進(jìn)行使用,然后通過分期付款的方式付清價款,而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上,沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認(rèn)物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義,物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中,因此,所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點,如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任,而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣,建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因,乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國,德國民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此,不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切,如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論對整個不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子,他所強(qiáng)調(diào)的“無因性”是一個價值判斷,而非一個事實判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為(債權(quán)行為)的效力聯(lián)系,它僅在形式上使該項利益歸屬于某人,而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下,不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認(rèn)物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失。”我國法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利,這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的,而恢復(fù)原狀無疑對解除合同的無過錯一方當(dāng)事人更有利,這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述,債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的,離開物權(quán)行為理論會使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

(二)承認(rèn)物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來,而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人,法律承認(rèn)其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認(rèn)物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為,而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此,不承認(rèn)物權(quán)行為的國家,都通過立法強(qiáng)制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權(quán),還算是物權(quán)么?而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中,主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次,否認(rèn)物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護(hù)善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J(rèn)公示行為變動物權(quán)的絕對效力,但否認(rèn)物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中,如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物,但此時合同因為各種原因而無效的話,依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論,買方不能取得所有權(quán),要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的,事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學(xué)界通說認(rèn)為,善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人,于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后,如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意,則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán),原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價,來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護(hù)第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢?物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后,物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認(rèn)為無論是從理論邏輯上還是從保護(hù)第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言,“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系,進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護(hù)第三人的”,通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分,無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的,而善意取得則正好相反,“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強(qiáng)行切斷來保護(hù)善意第三人的,即法律基于保護(hù)交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強(qiáng)行限制”,僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得,兩者區(qū)別十分明顯。因此,筆者認(rèn)為,善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補(bǔ)關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認(rèn)物權(quán)行為,因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán),而在沒有物權(quán)又要保護(hù)交易安全的前提下,善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認(rèn)物權(quán)行為的國家,對善意取得制度的使用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他本身含義,在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護(hù)第三人的實踐中看,物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學(xué)者蘇永欽認(rèn)為二者在如下六個方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權(quán),但已有權(quán)力外形時,丙僅能主張善意取得,不發(fā)生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動產(chǎn))時若已取得物權(quán),卻尚無權(quán)力外形,如期取得物權(quán)是依占有改訂方式,從而讓與時僅間接占有標(biāo)的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之,此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護(hù)的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時采無因原則,則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響,物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能,非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時,不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài),在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán);第五,中國民法一如德國,并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護(hù),故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán),民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項,僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時,賦予善意受讓人保護(hù),但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得,故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護(hù)。就這些善意保護(hù)的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動產(chǎn)受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時在讓與人原非無處分權(quán),僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán),其處分終極有效,不受善意取得的例外規(guī)定的影響。”

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五,六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠(yuǎn)遠(yuǎn)比物權(quán)行為理論嚴(yán)重(善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán),而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的,且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多,在許多重要的領(lǐng)域,如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認(rèn)物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外,所有權(quán)變動還有其他很多原因,但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同,故歸為一類,即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的,例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出,物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中,歸納起來說一共有三點:

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論,也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認(rèn)物權(quán)性,會大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍,同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認(rèn)物權(quán)行為理論,是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終,所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機(jī)地聯(lián)系在一起,從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體,將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生,而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用,而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護(hù),即可推定其為善意而即時取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反,如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法和理論,對于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論,物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認(rèn)物權(quán)行為理論,有利于區(qū)分各種法律關(guān)系,準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論,法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例,則分為三個獨立的法律行為:一是債權(quán)行為(買賣契約),二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為,每個法律關(guān)系容易判斷,且有利于法律適用。

總之,物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現(xiàn)象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具。”綜上所述,我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。

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13、王利民:《物權(quán)法論》,中國政法大學(xué)出版社1998年4月第1版。

篇（7）

從制度層面上看，土地制度涉及到整個國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展。在土地制度中，土地權(quán)利是土地市場交換的客體《,物權(quán)法》對各種土地權(quán)利的完善直接推動了土地市場的發(fā)展。《物權(quán)法》使土地權(quán)利制度進(jìn)一步完善，主要表現(xiàn)在進(jìn)一步明確了集體土地的產(chǎn)權(quán)代表，明確了建設(shè)用地使用權(quán)可以通過出讓或者劃撥設(shè)立，明確了建設(shè)用地使用權(quán)期滿續(xù)期及地上附屬物的歸屬問題等。《物權(quán)法》顯化了土地資源的資產(chǎn)特性，揭示了土地作為不動產(chǎn)是物權(quán)所有人的權(quán)利客體，明晰的資源產(chǎn)權(quán)和有償?shù)氖褂弥贫鹊拇_立必將合理利用和保護(hù)土地資源，解決了由于產(chǎn)權(quán)不清、主體不明等引起的土地使用效率不高等問題。比如《,物權(quán)法》詳細(xì)規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán),并將建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)明確為用益物權(quán),這些規(guī)定填補(bǔ)了我國在這方面的一項空白，使建筑物區(qū)分所有權(quán)有了具體的法律依據(jù),使建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)更加穩(wěn)定、明確,從而有利于促進(jìn)土地市場的發(fā)展和完善。另外，《物權(quán)法》還確立了土地用益物權(quán)的基本體系，使中國土地權(quán)利制度建設(shè)取得一定的成就。

加強(qiáng)對土地市場的有力監(jiān)管

篇（8）

司法行政事務(wù)管理權(quán)是指為保障檢察權(quán)依法獨立公正行使而供給和管理人財物的權(quán)力和責(zé)任。而檢察權(quán)是檢察機(jī)關(guān)檢查、了解、監(jiān)督以及引導(dǎo)相對方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和執(zhí)行行政命令、決定情況的權(quán)力。在黨的十八屆四中全會中，明確指出了“探索實行法院、檢察院司法行政事務(wù)管理權(quán)和審判權(quán)、檢察權(quán)相分離”的重大事項。基于此，對檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離的理論和實踐問題進(jìn)行探討已成為當(dāng)前研究的重要課題之一。

一、檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)與檢察權(quán)相分離的意義

之所以要將檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)與檢察權(quán)進(jìn)行分離，其目的主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面，為了確保檢察機(jī)關(guān)能夠依法且獨立公正地行使檢察權(quán)；另一方面，這是為了將檢察長從司法行政事務(wù)中解放出來。一般而言，供給充足和服務(wù)到位是檢驗上述目標(biāo)是否達(dá)到的兩條標(biāo)準(zhǔn)。同時，檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離的意義主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）為檢察機(jī)關(guān)依法獨立公正地行使職權(quán)提供了保障。在司法機(jī)關(guān)中，“人”、“財”、“物”是其履行職能的必要資源。換言之，要確保司法權(quán)力的正常運行，則必須保障司法的公正性與獨立性。同時，只有如此，才可能建立與提升司法的公信力。對于檢察機(jī)關(guān)而言，其獲得依法、獨立、公正行使職權(quán)的前提條件是從司法行政事務(wù)中解放出來，以此來避免因“人”、“財”、“物”的供給和管理而影響檢察權(quán)的正常運行。換言之，檢察機(jī)關(guān)依法、獨立以及公正行使職權(quán)的前提條件是服務(wù)周到和“人”、“財”、“物”供給的充足。

（2）有利于檢察權(quán)運行機(jī)制“去行政化”與“去地方化”的實現(xiàn)。雖然伴隨著我國司法改革的不斷推進(jìn)，解決了因經(jīng)費供給匱乏而導(dǎo)致正常工作難以開展的問題。但是，現(xiàn)有的檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理制度具有較為濃厚的地方色彩，從而對檢察公信力造成了嚴(yán)重影響。而檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離正好很好地解決了這一問題。故而，對其進(jìn)行探討有著重要的意義。

（3）為檢察官辦案責(zé)任制等方面改革制度的制定提供了基礎(chǔ)。一般而言，現(xiàn)有的 “人、財、物”保障制度能夠?qū)z察權(quán)的正常運行造成一定的影響。而司法責(zé)任制是本次司法改革的核心，且檢察官主體資格與獨立地位的確立是其前提條件。加之，檢察官的獨立地位又受“人、財、物”供給的影響。因此，將檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)進(jìn)行分離是檢察官擔(dān)負(fù)起相應(yīng)辦案的責(zé)任。

二、實行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)與檢察權(quán)相分離的對策

實行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離，既是本次改革的重要內(nèi)容之一，又是一項情況較為復(fù)雜且涉及面廣的改革。而目前，我國在具體實際相分離的過程中仍存在一系列問題（如，思想認(rèn)識問題、司法規(guī)律遵循問題、保障均等化問題以及風(fēng)險防控問題）嚴(yán)重影響了司法制度的改革。因此，必須采取行之有效的對策來解決這些問題，以此來確保其相分離所發(fā)揮的作用。基于此，筆者根據(jù)相關(guān)的文獻(xiàn)資料并結(jié)合多年的工作經(jīng)驗，共總結(jié)出以下幾點對策：

（1）形成統(tǒng)一的認(rèn)識，并積極努力推行改革。自黨的十八屆四中全會以來，人們對實行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離這項改革的認(rèn)識存在較大的差異。總體而言，對這項改革的認(rèn)識主要表現(xiàn)在兩個方面，一方面，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)人財物省級統(tǒng)管指的是省以下檢察院的垂直管理；另一方面，認(rèn)為這項改革將會干擾到檢察權(quán)的正常運行。無論是哪一種認(rèn)識，均是與改革的宗旨背道而馳的。因此，我們必須形成統(tǒng)一的認(rèn)識，即實行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離能夠防止原來和新的各種干擾。同時，在此基礎(chǔ)上積極努力地推行相關(guān)的改革。

（2）堅持增量改革的原則，以此來實現(xiàn)“人、財、物”保障的均等化。之所以要實現(xiàn)“人、財、物”保障的均等化，主要是因為“人、財、物”的供給必須滿足執(zhí)法辦案的需求。同時，這也是實現(xiàn)檢察人員在全國范圍內(nèi)流動的必要前提。因此，我國在實行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離的改革時，還應(yīng)堅持增量改革的原則，以此來實現(xiàn)“人、財、物”保障的均等化。

（3）嚴(yán)格遵循司法規(guī)律，并充分發(fā)揮好上級檢察院了解下級的優(yōu)勢。要做好檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離的改革，相關(guān)部門還應(yīng)嚴(yán)格遵循司法規(guī)律，并充分發(fā)揮好上級檢察院了解下級的優(yōu)勢。同時，還應(yīng)采取行之有效哦的策略進(jìn)一步強(qiáng)化檢察院政治部與計劃財務(wù)裝備部門的日常管理職能。此外，在實行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離之后，還應(yīng)從財政制度和人事制度安排對其日常管理職能進(jìn)行加強(qiáng)。

篇（9）

一、引言

無因管理人的報酬請求權(quán)，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學(xué)理內(nèi)涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發(fā)展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進(jìn)行比較，試圖揭示導(dǎo)致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規(guī)范設(shè)計中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決，提出一些有益的思路。

二、無因管理人的報酬請求權(quán)：拒絕與承認(rèn)

中國民法的主流理論和實踐長期以來否認(rèn)無因管理人可以享有報酬請求權(quán)。[1]80這樣的觀點，到現(xiàn)在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權(quán)威民法學(xué)者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》的相關(guān)內(nèi)容。wwW..COM該草案第670條規(guī)定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權(quán)利。但本人自愿支付報酬的除外。”在解釋該條立法理由的時候，學(xué)者是這樣說明的：“我國現(xiàn)行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規(guī)定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現(xiàn)了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學(xué)雷鋒再收費”，這被認(rèn)為與無因管理制度的本旨相違背。

與中國的上述做法不同的是，在大多數(shù)歐洲國家，無因管理人的報酬請求權(quán)往往得到部分的承認(rèn)。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關(guān)于無因管理中發(fā)生的費用的償還問題的規(guī)定)中援引了委托的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》關(guān)于委托的規(guī)定，在通常情況下，委托是無償?shù)模芪腥瞬坏谜埱髨蟪辏皇窃诋?dāng)事人有特別約定的情況下，才可以是有償?shù)摹Ｓ捎谠跓o因管理的情況下，當(dāng)事人之間并不存在事先的關(guān)于支付報酬的約定，所以援引關(guān)于委托的規(guī)定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學(xué)說認(rèn)為，如果無因管理行為處于管理人的職業(yè)或營業(yè)的目的之內(nèi)，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結(jié)果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現(xiàn)的。第1835條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人從事監(jiān)護(hù)時可以獲得的費用償還的規(guī)定。在費用的償還上，該條準(zhǔn)用委托中的相關(guān)條款(也就是第670條：受委托人以執(zhí)行委托為目的而支出其可根據(jù)情況認(rèn)為必要的費用的，委托人負(fù)有償還義務(wù))。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關(guān)注的特別規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的屬于其營業(yè)或職業(yè)的勞務(wù)，也視為費用。”[3]554將屬于營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴(kuò)張，把勞務(wù)報酬也計算在費用之中，從而在實質(zhì)上就認(rèn)可了特定情況下，監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人對于其從事的監(jiān)護(hù)工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認(rèn)為，第1835條第3款的規(guī)定，可以類推適用于無因管理的情形。當(dāng)無因管理人從事的管理行為，屬于其營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)，也可以獲得通常情況下，付出該勞務(wù)時可以獲得的報酬（德國法上的相關(guān)資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

德國的做法承認(rèn)職業(yè)人士從事的職業(yè)范圍內(nèi)的管理行為，或者從事營業(yè)活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權(quán)的一種有限的承認(rèn)。根據(jù)歐洲學(xué)者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認(rèn)當(dāng)管理人在職業(yè)活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當(dāng)無因管理人是非專業(yè)人士的時候，無權(quán)要求獲得報酬。希臘的學(xué)說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認(rèn)在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術(shù)與德國法上的類推適用技術(shù)稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認(rèn)可無因管理人的報酬請求權(quán)。但在最近的學(xué)說和判例中則認(rèn)為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補(bǔ)償。當(dāng)然，這種性質(zhì)的補(bǔ)償只限于管理人是在從事營業(yè)或職業(yè)活動的過程中進(jìn)行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業(yè)人士進(jìn)行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關(guān)費用的補(bǔ)償。但對于從事職業(yè)活動的專業(yè)人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導(dǎo)致自己收入的減少，這可以認(rèn)為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補(bǔ)償。通過這種方法，雖然沒有承認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴(kuò)大解釋，在實質(zhì)上部分地承認(rèn)了無因管理人獲取報酬的權(quán)利。

在意大利民法理論中，原則上也不認(rèn)可無因管理人的報酬請求權(quán)。[10]680但是在一個案件中，當(dāng)被管理人批準(zhǔn)了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權(quán)（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據(jù)無因管理的通常的學(xué)說，管理事務(wù)經(jīng)過被管理人批準(zhǔn)之后，適用委托的規(guī)定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槭芪卸鴱氖碌男袨椤３岁P(guān)于費用償還方面的規(guī)定可以適用委托中的相關(guān)規(guī)定之外，法律上關(guān)于委托的規(guī)定(尤其是報酬方面的規(guī)定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統(tǒng)原則的突破。

法國法處理這一問題的思路比較獨特。《法國民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補(bǔ)償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發(fā)生的費用，必須證明其的確存在，實際發(fā)生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數(shù)量的補(bǔ)償款，以此來達(dá)到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學(xué)說和判例上發(fā)展出一種所謂的“獲益性的事務(wù)管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務(wù)管理，指的就是管理人從事事務(wù)管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權(quán)，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結(jié)合無因管理人的身份和無因管理行為發(fā)生時的場景。職業(yè)人士在職業(yè)活動過程中進(jìn)行的無因管理行為，更可能被認(rèn)為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學(xué)說影響的我國臺灣地區(qū)的民法理論也認(rèn)為，當(dāng)無因管理人從事管理的事務(wù)，屬于管理人之職業(yè)范疇時，如醫(yī)師救助遭遇車禍之人，應(yīng)該肯定其有報酬請求權(quán)。[4]272

歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進(jìn)行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規(guī)定：“管理人在營業(yè)或執(zhí)業(yè)過程中實施事務(wù)管理的，可在合理的范圍內(nèi)，根據(jù)管理期間此類活動通常可收取的費用獲得進(jìn)一步補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權(quán)行為與合同以外的債”，第1節(jié)“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第220頁。）這一規(guī)定直接地、明確地認(rèn)可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)，并且進(jìn)一步規(guī)定了確定相關(guān)報酬的基準(zhǔn)。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在關(guān)于無因管理的章節(jié)中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規(guī)定：“如果法律、與利害關(guān)系人的協(xié)議或者交易習(xí)慣對獲取報酬的權(quán)利有規(guī)定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關(guān)系人帶來有益結(jié)果時，有權(quán)獲取報酬”。[6]338這一規(guī)定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設(shè)立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結(jié)果，并且交易習(xí)慣認(rèn)可獲取報酬的權(quán)利。

《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規(guī)定：“事務(wù)所有人單純追認(rèn)的效力回溯至開始管理之日，并產(chǎn)生委托的所有效力。”[7]121根據(jù)這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認(rèn)行為，將導(dǎo)致無因管理產(chǎn)生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉(zhuǎn)化為委托，無因管理人也就轉(zhuǎn)變?yōu)槭芡腥恕Ｔ谶@種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關(guān)于受托人報酬的相關(guān)規(guī)定。對此，《巴西新民法典》第658條規(guī)定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務(wù)作為營業(yè)或營利性的職業(yè)的事務(wù)的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務(wù)屬于其營業(yè)，或者無因管理人具有一種營利性的職業(yè)身份，那么將有權(quán)獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的規(guī)定，與較早編纂的歐洲國家的相關(guān)做法進(jìn)行對比，可以發(fā)現(xiàn)，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復(fù)雜的類推適用或法律解釋技術(shù)來達(dá)到這一目的。

考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權(quán)問題上的相關(guān)做法，可以發(fā)現(xiàn)一個趨勢，也就是承認(rèn)在特定情況下無因管理人的報酬請求權(quán)。實現(xiàn)這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發(fā)展來逐漸認(rèn)可；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人的“費用”來實現(xiàn)；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現(xiàn)；有的通過類推適用監(jiān)護(hù)制度或委托制度來實現(xiàn)。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認(rèn)可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權(quán)。

在普通法國家，報酬請求權(quán)要么建立在合同約定的基礎(chǔ)之上，要么建立在不當(dāng)?shù)美颠€的基礎(chǔ)之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產(chǎn)生了利益，而且管理人有義務(wù)移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當(dāng)管理人從事管理行為時，投入了相當(dāng)?shù)膭趧雍图记桑⑶疫@樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務(wù)的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎(chǔ)上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

基于歐美大多數(shù)國家在這一問題上的近乎相同的態(tài)度，由歐洲學(xué)者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍(lán)本的《歐洲法原則》關(guān)于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統(tǒng)一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權(quán)”(right toremuneration)為題，明確規(guī)定了無因管理人的報酬請求權(quán)（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當(dāng)管理行為是合理的，并且是在管理人的職業(yè)或營業(yè)過程中進(jìn)行的，管理人有權(quán)獲取報酬。2·應(yīng)該支付的報酬是在管理行為發(fā)生的時間和地點為了獲得管理行為的執(zhí)行，通常要支付的合理的數(shù)額。”《歐洲法原則》的做法總結(jié)了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規(guī)定下來。

通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)的理由中國民法理論上否認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)，其主要理由是認(rèn)為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進(jìn)一步追問，為什么承認(rèn)無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現(xiàn)在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認(rèn)為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進(jìn)行考察。我國有學(xué)者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認(rèn)為，中國法上對無因管理人報酬請求權(quán)的否認(rèn)，的確與民法制度設(shè)計中的“人性預(yù)設(shè)”問題相關(guān)。

根據(jù)這種“人性預(yù)設(shè)”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進(jìn)行管理行為——當(dāng)行為人自主自愿地表現(xiàn)出利他主義的行為特征時，法律制度對有關(guān)行為的調(diào)整，也應(yīng)該貫穿以利他主義的人性預(yù)設(shè)，否認(rèn)其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強(qiáng)制你去“學(xué)雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學(xué)雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當(dāng)嚴(yán)密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權(quán)的理由，與此進(jìn)行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

歐洲國家之所以承認(rèn)，當(dāng)無因管理發(fā)生于職業(yè)人士從事的職業(yè)活動或者在營業(yè)活動中發(fā)生時，可以享有報酬請求權(quán)，是基于以下這些角度來進(jìn)行論證的。首先，職業(yè)人士從事無因管理行為的時候，其管理的質(zhì)量通常比一個非職業(yè)人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當(dāng)”的時候，如果管理人是職業(yè)人士，那么要承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。在這樣的情況下，如果不承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，那么就不符合權(quán)利義務(wù)均衡的原則。其次，從制度建構(gòu)的總體效益看，承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，是一種比較有效率的制度建構(gòu)。在社會生活的層面上，賦予職業(yè)人士進(jìn)行無因管理時的報酬請求權(quán)，為職業(yè)人士進(jìn)行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔(dān)支付報酬的義務(wù)，但他已經(jīng)獲得了專業(yè)化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準(zhǔn)的保障。對于進(jìn)行無因管理的職業(yè)人士而言，他們在從事無因管理行為中的權(quán)利與義務(wù)，因為報酬請求權(quán)的存在，實現(xiàn)了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務(wù)的設(shè)定又相當(dāng)苛刻。

那么，認(rèn)可無因管理人的報酬請求權(quán)，是否存在中國學(xué)者所擔(dān)憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關(guān)注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，某人為了他人的利益，主動進(jìn)行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構(gòu)成無因管理。至于說，管理人在進(jìn)行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質(zhì)。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務(wù)的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務(wù)的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認(rèn)由普通人進(jìn)行的無因管理行為也能獲得報酬請求權(quán)？這樣的區(qū)別對待有什么實質(zhì)理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構(gòu)中的權(quán)利義務(wù)的均衡。不賦予普通人進(jìn)行的無因管理行為以報酬請求權(quán)，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認(rèn)報酬請求權(quán)而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進(jìn)行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術(shù)要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫(yī)。這與作為一個專業(yè)人士的醫(yī)生，出于無因管理的目的對病人進(jìn)行救助時，通常所要進(jìn)行的復(fù)雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進(jìn)行無因管理的普通人以報酬請求權(quán)，從權(quán)利義務(wù)配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學(xué)說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學(xué)著作通常認(rèn)為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權(quán)的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復(fù)雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

對比中國與歐洲國家的民法學(xué)理在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的差別，可以發(fā)現(xiàn)，中國的學(xué)理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發(fā)，將其作為制度建構(gòu)的基點。相比之下，歐洲國家的學(xué)理，則從一種現(xiàn)實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進(jìn)行制度設(shè)計。這樣的差別就導(dǎo)致中國法上關(guān)于無因管理人報酬請求權(quán)的問題在某種程度上陷入了一個自我預(yù)設(shè)的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進(jìn)行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構(gòu)的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進(jìn)行無因管理行為。出現(xiàn)這樣的情況，與“人性預(yù)設(shè)”問題有關(guān)。正是由于堅持了某種抽象的人性預(yù)設(shè)，使得我國民法理論上認(rèn)為，進(jìn)行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談?wù)摗袄薄簿褪菆蟪甑膯栴}，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預(yù)設(shè)。在具體的制度建構(gòu)的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權(quán)利義務(wù)配置，為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧睿詫崿F(xiàn)各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結(jié)果的獲取，從來都不應(yīng)該建立在一個抽象的人性預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，而是應(yīng)該建立在對普通人的行為模式的恰當(dāng)把握和預(yù)測的基礎(chǔ)之上。

四、民法中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決之道

通過無因管理人報酬請求權(quán)問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設(shè)計，都必須從具體的問題出發(fā)，考慮制度設(shè)計所要追求的核心目的，通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，來激勵當(dāng)事人表現(xiàn)出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執(zhí)著于某些預(yù)設(shè)的人性預(yù)設(shè)，對于問題的恰當(dāng)解決，并沒有積極的效果。

反觀我國民法，可以發(fā)現(xiàn)，除了無因管理人報酬請求權(quán)問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)是一個典型的例子。與世界上大多數(shù)國家通行的承認(rèn)遺失物拾得人的一定限度內(nèi)的賞金請求權(quán)的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權(quán)法》上不認(rèn)可拾得人的法定的賞金請求權(quán)，只是在遺失人發(fā)出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權(quán)法》第112條。）。理論上認(rèn)為，與西方國家做法不同，我國《物權(quán)法》上的這一規(guī)定體現(xiàn)了拾金不昧的道德要求。這種認(rèn)識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關(guān)于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導(dǎo)拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應(yīng)該“要求”人們?nèi)ナ敖鸩幻粒瑔栴}的關(guān)鍵在于如何通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才湃ァ凹睢比藗兪敖鸩幻粒皇恰耙粠樵浮钡匕咽敖鸩幻痢邦A(yù)設(shè)”為拾得人普遍遵循的行為準(zhǔn)則。應(yīng)該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權(quán)，同時配以“拾得人違反通知義務(wù)，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權(quán)”之類的規(guī)定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現(xiàn)提供恰當(dāng)?shù)恼T因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導(dǎo)致什么樣的后果，不難預(yù)料。

無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調(diào)整中，如果立法者以一種固定的“人性預(yù)設(shè)”貫穿到制度建構(gòu)中，試圖讓行為人依據(jù)立法者預(yù)設(shè)的行為標(biāo)準(zhǔn)而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至?xí)m得其反，使得法律制度本身，成為達(dá)致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統(tǒng)道德觀念，對“義”與“利”的關(guān)系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達(dá)的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現(xiàn)代社會的立法者，應(yīng)該做的恰恰是認(rèn)識到法律規(guī)范的功能，是為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧睿虼耍⒎ㄕ卟粦?yīng)該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發(fā)去設(shè)計法律規(guī)范，而是應(yīng)該考慮哪種權(quán)利義務(wù)的配置模式，可以在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設(shè)計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關(guān)的行為人感覺受到了貶損。法律永遠(yuǎn)是在一種底線倫理意義上運行。當(dāng)法律認(rèn)可作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權(quán)利。這就恰如承認(rèn)遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)，并不意味著拾得人一定要去主張該權(quán)利一樣。

在無因管理人報酬請求權(quán)的問題上，歐洲國家區(qū)分職業(yè)人士與非職業(yè)人士，區(qū)分營業(yè)活動與非營業(yè)活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設(shè)計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進(jìn)行一種過于單一、過于籠統(tǒng)的情境設(shè)想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據(jù)行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設(shè)定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調(diào)整才是有針對性的。強(qiáng)調(diào)這一點，在當(dāng)下的中國尤其重要。過于抽象地強(qiáng)調(diào)“民商合一”理論，使得我國民法學(xué)界容易忽視通過區(qū)分行為的“民事”/“商事”背景，來實現(xiàn)對相關(guān)當(dāng)事人利益格局的精確配置（關(guān)于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權(quán)問題，乃是這方面的又一個例證。

五、結(jié)論

我國民法理論不承認(rèn)無因管理的報酬請求權(quán)，這與歐洲大多數(shù)國家的做法存在區(qū)別。在后者，往往通過各種立法技術(shù)來承認(rèn)職業(yè)人士從事職業(yè)活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權(quán)。我國民法上之所以采取否認(rèn)的態(tài)度，主要的原因是以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計的前提，這與歐洲國家通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵當(dāng)事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實的態(tài)度去設(shè)計民法制度。在社會生活中注意區(qū)分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。

注釋:

[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編[m].北京：法律出版社， 2006.

[3]德國民法典(第二版)[m].陳衛(wèi)佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學(xué)出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.

[6]俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

篇（10）

2.物權(quán)法對擔(dān)保法的補(bǔ)充與修改

3.我國擔(dān)保法制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)重視的幾個基本問題——基于民法、經(jīng)濟(jì)法和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的綜合視角

4.擔(dān)保法若干疑難問題研究 

5.論現(xiàn)代擔(dān)保法的理念——法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的解讀

6.《擔(dān)保法》與《票據(jù)法》關(guān)于票據(jù)質(zhì)押規(guī)定的法律沖突辨析

7.《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)制度規(guī)定之比較

8.保證期間問題研究——以《擔(dān)保法》第25條為分析藍(lán)本

9.對《公司法》第60條和《擔(dān)保法》解釋第4條的解讀 

10.《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》有關(guān)抵押權(quán)內(nèi)容比較

11.論我國擔(dān)保法上“保證人法定不安救濟(jì)權(quán)”規(guī)則之構(gòu)建

12.《擔(dān)保法》中抵押權(quán)制度的缺陷及其立法完善——以房地產(chǎn)抵押為例

13.論物權(quán)法中“擔(dān)保物權(quán)”與擔(dān)保法的新舊增替

14.擔(dān)保法若干疑難問題研究

15.從立法比較談我國擔(dān)保法的完善 

16.《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)制度規(guī)定之比較 

17.擔(dān)保法司法解釋與擔(dān)保法的沖突及對策 

18.擔(dān)保法中幾個容易混淆問題的比較

19.物權(quán)法與擔(dān)保法適用的時間效力問題

20.對《擔(dān)保法》第19條、第25條及《擔(dān)保法解釋》第34條的質(zhì)疑

21.論述《物權(quán)法》對擔(dān)保物權(quán)制度的規(guī)定——比較《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》及其司法解釋

22.淺析國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》與我國《擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定的關(guān)系

23.從擔(dān)保法到個人信用法律制度——助學(xué)貸款的若干法律問題思考

24.論約定保證期間——以《擔(dān)保法》第25條和第26條為中心

25.物權(quán)法與擔(dān)保法的立法沖突及適用

26.論違反讓與禁止的法律后果——兼論《房地產(chǎn)管理法》第38條與《擔(dān)保法》第37條的規(guī)范性質(zhì)

27.DAN BAO FA擔(dān)保法適用中的幾個新問題

28.關(guān)于擔(dān)保法中保證人利益保障問題的探討 

29.基于對比法分析法國擔(dān)保法及其啟示 

30.論反擔(dān)保——《擔(dān)保法》第四條質(zhì)疑

31.評《擔(dān)保法》司法解釋第三十八條 

32.試論保證期間的法律性質(zhì)及其司法適用——基于擔(dān)保法及其司法解釋的視角

33.物權(quán)擔(dān)保競合時效力位階的法理解析——兼論《擔(dān)保法司法解釋》第79條

34.對《〈擔(dān)保法〉司法解釋》的若干質(zhì)疑

35.略論擔(dān)保法中的抵押權(quán)制度  

36.對《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第67條的探討

37.保證保險與保險——保險法與擔(dān)保法的交錯 

38.擔(dān)保法在商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)中的案例分析 

39.試論我國民辦高校的擔(dān)保法主體資格

40.論擔(dān)保物權(quán)的競合與實現(xiàn)——《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》的比較

41.論英美擔(dān)保法中的負(fù)擔(dān)概念 

42.試論我國《擔(dān)保法》中的留置權(quán)制度 

43.抵押權(quán)制度的變遷——從《擔(dān)保法》到《物權(quán)法》 

44.論權(quán)利質(zhì)押的標(biāo)的——《擔(dān)保法》第七十五條解析

45.混合共同擔(dān)保淺析——以擔(dān)保法第28條為基礎(chǔ)

46.《公司法》與《擔(dān)保法》及其解釋的規(guī)則沖突——以公司的擔(dān)保能力為例

47.淺議《擔(dān)保法》解釋第30條的沖突

48.擔(dān)保法保證期間的問題研究——以擔(dān)保法25條為例

49.從《擔(dān)保法》看商業(yè)銀行實現(xiàn)動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)的法律操作

50.從《擔(dān)保法》和《合同法》看法律關(guān)系的客體  

51.建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)法律適用問題探析——從擔(dān)保法的視角出發(fā)

52.淺談我國的《擔(dān)保法》 

53.公司提供擔(dān)保行為效力的一點解讀

54.從一起案例看擔(dān)保法的缺陷——兼論國家機(jī)關(guān)的擔(dān)保人地位

55.試論《物權(quán)法》第一百七十六條對《擔(dān)保法解釋》第三十八條的改進(jìn)

56.為解除財產(chǎn)保全提交擔(dān)保金不構(gòu)成擔(dān)保法上的擔(dān)保

57.對我國擔(dān)保法立法體例的思考 

58.“三明治”教學(xué)法在擔(dān)保法教學(xué)中的應(yīng)用

59.論我國《擔(dān)保法》中的抵押權(quán)制度

60.公司擔(dān)保與銀行貸款的風(fēng)險控制——兼談《公司法》與《擔(dān)保法》的沖突 

61.擔(dān)保法司法解釋中的幾個重要問題 

62.論物權(quán)法與擔(dān)保法之沖突  

63.擔(dān)保法司法解釋第7條的修改建議與具體適用

64.關(guān)于保證的幾個問題的探討——擔(dān)保法及其司法解釋的立法缺陷及修正 

65.破解擔(dān)保之謎:擔(dān)保法的價值取向 

66.擔(dān)保法司法解釋第四條爭議之我見 

67.民間借貸主張擔(dān)保責(zé)任免除不適用擔(dān)保法解釋第39條

68.關(guān)于商業(yè)銀行實施《擔(dān)保法》的思考

69.論擔(dān)保法中的抵押權(quán)制度 

70.《擔(dān)保法司法解釋》中應(yīng)注意的一些新內(nèi)容

71.論一般債權(quán)質(zhì)權(quán)——兼評擔(dān)保法第七十五條 

72.論完善我國抵押權(quán)的實現(xiàn)方式——兼評《擔(dān)保法》第53條 

73.抵押權(quán)實現(xiàn)方式之探析——兼論《擔(dān)保法》第五十三條

74.關(guān)于保證的幾個問題——兼評擔(dān)保法中保證規(guī)定的某些不足 

75.論《擔(dān)保法》中的抵押權(quán)制度  

76.出質(zhì)知識產(chǎn)權(quán)實施的許可與限制——兼評擔(dān)保法第80條

77.保證金賬戶擔(dān)保的法律性質(zhì)再認(rèn)識——以《擔(dān)保法司法解釋》第85條為切入點

78.對授信業(yè)務(wù)中《擔(dān)保法》實踐的幾點思考 

79.論我國《擔(dān)保法》對物的擔(dān)保的規(guī)定  

80.論擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間——結(jié)合《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》分析

81.《擔(dān)保法》司法解釋適用中應(yīng)注意的幾個重要問題 

82.論《擔(dān)保法》關(guān)于保證制度之若干新規(guī)定 

83.擔(dān)保法的溯及力及新舊法的若干差異 

84.混合共同擔(dān)保淺析——以擔(dān)保法第28條為基礎(chǔ) 

85.關(guān)于最高法院擔(dān)保法司法解釋中的幾個問題 

86.我國物權(quán)法中對擔(dān)保法的補(bǔ)充、修改和完善

87.論抵押登記公示公信力問題——對《擔(dān)保法》解釋第六十一條之理解

88.抵押物轉(zhuǎn)讓效力之比較研究──兼評我國擔(dān)保法第49條

89.論一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的計算——兼評《最高院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》有關(guān)內(nèi)容

90.《擔(dān)保法》對商業(yè)銀行貸款業(yè)務(wù)的影響

91.新形勢下的擔(dān)保法理論與實務(wù)

92.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋 

93.關(guān)于轉(zhuǎn)質(zhì)的設(shè)定方式與適用范圍的思考——評《擔(dān)保法解釋》有關(guān)規(guī)定

94.村鎮(zhèn)銀行的擔(dān)保法思考

95.同一債權(quán)上保證與物的擔(dān)保并存之法律分析

96.美國擔(dān)保法若干問題研究 

97.淺論保證與物的擔(dān)保并存時的責(zé)任承擔(dān)——對《擔(dān)保法》第28條及其解釋第38條的質(zhì)疑與完善

98.公司違反擔(dān)保限制的法律后果——兼論《擔(dān)保法司法解釋》的價值取向

99.《擔(dān)保法》實施中存在的問題及對策

100.試析擔(dān)保法第49條規(guī)定之利弊  

101.項目融資擔(dān)保與我國《擔(dān)保法》的適用障礙及其解決對策

102.《擔(dān)保法解釋》規(guī)范的幾個法律問題

103.關(guān)于保證期間的幾個問題——兼評《擔(dān)保法解釋》關(guān)于保證期間之若干規(guī)定

104.德國信貸擔(dān)保法

105.保證方式、保證期間、訴訟時效與保證責(zé)任——對擔(dān)保法施行前所發(fā)生保證行為的法律分析

106.規(guī)范沖突與規(guī)范選擇:后物權(quán)法時代的擔(dān)保法律制度及其適用

107.《擔(dān)保法》中“保證期間”之性質(zhì)探討

108.《擔(dān)保法》之若干缺陷及其司法完善 

109.《擔(dān)保法》立法技術(shù)批判  

110.物權(quán)法與擔(dān)保法之差異比較及其先進(jìn)的立法思想

111.《擔(dān)保法》立法技術(shù)批判 

112.本案的保證人應(yīng)否免責(zé)——兼談《擔(dān)保法》第24條的適用

113.對《擔(dān)保法》若干問題的思考