序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇刑法學論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

調查發現：第一，“理論型”法學碩士“弱理論”化現象明顯。按照培養目標的要求，法學碩士應該是注重理論人才的培養，其培養的過程重點放在學生的科研創新能力上面，主要的去向也應是各大高校或者科研院所。但當前法學碩士教育，從其個人意愿到培養方式過程，再到最后的就業去向都與“理論型”人才定位相矛盾。一方面，很多法學碩士生從法學本科升至法學碩士，并沒有致力于法學理論研究的心理準備，僅僅是因為本科是法學專業而選擇法學碩士，在法學碩士學習過程中，大多數也并沒有選擇走學術路線，更多人職業規劃傾向于社會實踐；另一方面，從最終人才走向看，法學碩士去向沒有像培養目標設想的那樣繼續攻讀博士學位或者走向高校、科研單位等，相反大部分是走向公務員機關、銀行、律師事務所和公司等實踐機構。反映了師生對法學碩士“理論型”定位的看法。此外，從培養方案來看，法學碩士的教學方式與課程設置也并沒有很好地體現“理論型”人才定位的要求。大班填鴨式教學、對學生學術要求的低質化以及課程設置上諸多弊端使得法學碩士強調“理論型”人才的培養定位失去意義。如：課程安排方面，就存在課程設置太少、課程設置與本科相同而沒有體現研究生課程的理論深度、課程設置沒有反映理論前沿和缺乏實踐性課程等問題。特別是課程設置與本科課程并沒有太大區分、課程設置不能反映理論前沿及熱點問題，會導致授課范圍非常廣泛，但理論深度和創新度不夠，從而使得法學碩士“理論型”定位大打折扣。

第二，“實踐型”法律碩士不能很好地滿足社會實踐要求。法律碩士的設置，原本是為了解決我國法律實踐人才的稀缺，但從近些年的實際情況來看，法律碩士并沒有很好地解決我國社會實踐對法律專業人才的需求問題。眾多單位和行業反映，法律碩士盡管有其一定的交叉學科的優勢，然而在向社會輸送專業“法律知識”產品時尚顯稚嫩。從法檢系統、律師事務所、公司企業等實踐單位對于法律碩士的反饋來看，法律碩士普遍存在法學理論功底不深、法律思維方式欠缺以及法律信仰不堅定等缺陷。而實踐中出現的這些問題一方面說明了法律碩士并不能很好地滿足社會實踐需求，另一方面也凸顯了對法學碩士的需求。在現代社會中，法律是一種專業化程度高且實踐性、獨立性強的職業，需要在大學教育基礎上進行系統的專門職業培訓后，才能進入其職業，擔負起職業所要求的職責。法律碩士此等困境也正是說明法律學科是一門需要長時間專門訓練的學科，沒有長年累月的法律理論熏陶，僅僅是通過國家司法考試，是不可能形成縝密的法律思維和具備堅定的法律信仰的，也不可能成為優秀的法律專業人才。此外，法律碩士的實務性訓練也沒有達到預想效果，大多數實踐性的教學僅僅停留在表面形式之上，很難幫助學生取得先機。

第三，法科研究生人才“假性過剩”現象嚴重。一方面，法科類研究生招生規模一直在擴大，就業形勢卻十分嚴峻，《中國大學生就業報告》（就業藍皮書）顯示法學本科就業率連續3年墊底，法科人才供過于求，造成形式上的“人才過剩”現象；而問題的另一面卻是過度擴張培養的法科研究生并不能滿足社會日益增長的對創新型、應用型法律人才的需求。從公司企業等用人單位的普遍反映看，我國法科研究生教育存在諸如缺乏現代法治精神，法學教育與社會實踐脫節、學生的實踐能力不強等問題。這種現象凸顯了我國法科研究生教育與實踐的錯位，也在一定程度上說明了法學碩士和法律碩士的培養定位存在問題。具體就法學碩士來說，其主觀上“理論型”培養的定位，必然會導致法學碩士人才的過剩。法學碩士理論型定位，是為高校、科研單位儲備優秀的教學科研人員，但對于此種需求的具體情況（如人才需求的容量、結構、層次等）沒有深入了解，使得培養教育與社會實踐之間存在脫節。從當前我國法學碩士的培養情況來看，每年法學碩士的招生規模與法律碩士的招生規模基本相當，而社會對實踐型人才的需求與對理論型人才的需求則不成比例，實踐型人才的需求遠遠大于理論型人才的需求，如果法學碩士堅持單一“理論型”培養定位，就必然會導致大量法學碩士與社會需求脫節，法學碩士“人才過剩”。

二、反思：法學碩士打破單一“理論型”培養定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理論型”與“實踐型”區分，反映了人們對于事物認知的傳統觀念，即“非黑即白”、“非此即彼”的認知理念。然而正如美國學者伯爾曼所說，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里面，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’，不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用，……只有這樣，才能有效地克服滲入了一切分析形式的二元對立思維模式，才能在更高水準上達到辯證的綜合。”法學高等教育也應有此精神，要辯證地看待職業性與學術性、理論型與實踐型，不能過分強調兩者之區別。當前我國法學教育存在諸多的困境，不僅從法學培養過程中可以發現，也可從社會實踐中得到證實。針對這些問題，考慮到當前我國法學碩士與法律碩士長期并存的現狀，以及社會對實踐人才與理論人才的需求結構的不同，我們認為有必要打破單一的“理論型”定位，在注重理論的同時注重實踐性教育，強調法學碩士的培養定位多元化，在健全法律人格的基礎上開展多元培養定位。

第一，符合法學碩士教育實際情況。注重法學碩士培養多元化，符合當前我國法學碩士的教育實情。首先，從法學碩士生的意愿來看，學生們對自己的職業規劃有著不同打算，許多法學碩士生都是朝著實踐部門進發。對于這些法學碩士生，應該鼓勵他們多元化發展，加強實踐學習以便更好地走向實踐崗位，追求自我價值最大化。其次，從法學碩士的培養過程看，鼓勵法學碩士多元化定位培養也是符合實情的，法學碩士一方面會去進行深層次理論上的學習，在導師的帶領下進行科研活動，另一方面大多數法學碩士生也要參加社會實踐活動，而且實踐時間并不短。最后，這也符合法學碩士就業需求。單一的理論型定位，并不利于法學碩士的就業，因為社會對于理論型人才的需求是有限的；現實情況是大多數法學碩士最終都會走向實踐崗位，如果僅僅強調“理論型”人才培養定位，大多數法學碩士將很難適應社會需求。

第二，能更好地滿足社會實踐要求。作為一種社會活動，研究生教育產生于社會對專業知識和專門人才的需求。專門人才與社會需求之間的差距，是促成研究生教育發生的動力源泉。法學碩士教育也應該回應社會實踐的需求，而今天的社會對于法律實踐人才的需求是巨大的，遠遠大于對理論型人才的需求。當前，法律碩士不能很好地滿足社會實踐的需求也在一定程度上凸顯了社會對于法學碩士的需求，法學碩士教育應該正視這個需求。相對于法律碩士，法學碩士在許多方面都具有優勢。法學碩士學習法律一般都超過六年，其法學理論功底較法律碩士更為深厚，且經歷長期的法律氛圍的熏陶，具備縝密的法律思維以及堅定的法律信仰，這些優勢都使得法學碩士在實踐中具有天然的優勢反映了相關用人單位對法學碩士和法律碩士的選擇意向）。法學碩士的教育，應該打破單一的“理論型”定位模式，強調多元化培養，加強法學碩士的實踐性培養，以符合社會實踐要求。

第三，符合法學學科應用性和理論性雙重本質屬性。法學學科是一門理論性很強的學科，但同時也具有實踐性的本質屬性，霍姆斯說“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經驗”。從某種程度上也說明實踐性是法學本質屬性之一。法律從其起源、發展到最終的目的，都與實踐有莫大的關系，可以說法律本質是實踐性的。學習法律知識，固然要重視理論學習，但也要具有實踐性的屬性和使命，我們不能脫離社會實踐去研究純法學理論，更不能用脫離實踐的法學理論來指導實踐。“法之理在法外”，我們應該清楚地認識到學習法學理論是為了滿足社會實踐的要求，其最終的目的是為了滿足社會發展的要求。法學碩士是掌握法律知識的專業人才，強調其多元化培養符合法學應用性和理論性的雙重本質屬性。第四，符合高等教育“理論型”與“實踐型”相融合的趨勢。19世紀至今，人類經歷了從農業社會向工業社會以及知識社會的巨變，高等教育從關注人的理智發展、滿足學者“閑暇的好奇”到適應社會特別是經濟發展的需求，從遠離社會的“象牙塔”到游離于經濟社會的邊沿再到走入社會的中心，其適應性在逐步增強。具體從理論型與實踐型教育的發展趨勢看，以二戰為分水嶺，二戰前的研究生教育，強調兩者截然區分，理論型研究生“只進行純知識、純學理的探求”，而實踐型研究生則主要為社會經濟發展服務。然而，二戰后的研究生教育，在經歷單一的學術性獨霸天下的時代和職業性逐漸顯現直至居于主流的時代后，進入理論性與職業性的共生融合時代。從兩者最初的矛盾沖突到后來的和諧共處，是研究生教育適應社會經濟發展的表現。法學碩士研究生教育也應該順應此趨勢，加強兩者的融合，在理論扎實的基礎上注重實踐性培養。

三、出路：法學碩士應在健全法律人格基礎上實行多元化定位

高等法學教育非常重要。法治的完善、社會的進步、法治國家的理想等一切都根植于社會生活中的現實需要，都是法學研究生教育發生的邏輯前提。“因為這一切的實現不僅需要完備的法律制度，更需要實現該制度的主體，……法治的實現有賴于法律家群體的才能。”從這個意義上說，法學院對于法學人才的培養定位很重要。對此，我們認為法學碩士培養定位要辯證地看待，既要認識到培養定位的確定，有利于幫助學生進行自我定位，學生質量的提高，能對社會需求起到結構化調整的作用，也應看到定位的開放性與多元性，不能僅僅依據公權力、學校單方面的主觀定位，還要兼顧學生的主體意愿、社會現實需求等因素。對于法學碩士的培養定位，應在保證具備健全法律人格的基礎上，鼓勵個體差異化發展，實現自我價值最大化。

（一）培養定位：健全法律人格基礎上的多元化定位首先，法學碩士應該具備健全的法律人格。我們認為一個優秀的法律人才首先要具備健全的法律人格，不管其今后從事什么樣的工作，都必須以此為基礎。健全的人格教育，是法學院履行社會責任、成為“令人尊重的法學院”的前提。無論是學術型還是職業型法律人才，最重要的素質是具備法律人的職業倫理與道德。健全的法律人格，應該包括三個方面，即法律學問、法律思維和法律信仰。關于法律學問，孫曉樓先生曾說過“我以為法律人才，第一要有法律學問；其次是法律道德；其三是社會常識。”法律知識是法學碩士生所必須具備的前提素質，也是區分法學碩士與其他專業乃至法律碩士的重要標準，其本身的特點決定法學碩士應該具備較為深厚的法學理論；說到法律思維，必須清醒地認識到，法律是一門專業性非常強的學科，沒有經過專門的訓練是不可能應對好法律問題的，因此，“像法律人一樣思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要強調的是，擁有健全法律人格的法律人應該是擁有法律信仰的。當然，法律信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實到行動上。這就要求我們培養的學生，未來在成為政府公務員以后，要學會依法辦事，依法行政；作為一名法官、檢察官或者律師，應當恪盡法律職守，認真辦理每一件案件；作為一名普通公民，應當依法理性表達法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。此外，法學碩士生還應該承擔起傳播法治，讓更多人認識法治意義的任務。其次，在健全法律人格基礎上定位多元化。法學碩士的培養定位，一定程度上也在考驗法學院究竟應該具備什么樣的作用和功能，是培養學術型人才，還是社會實踐型人才？從現代社會來看，法學院的功能應該是多元化的，任何單一的定位都可能既不符合社會實踐也不足以引導社會向前發展。正如國際法律中心（ILC）在《時代變遷中的法學教育》中強調的“法學院，被視為多功能的中心，他們可以開發鞏固法律體系所需的人力資源及其理念；他們可以確定研究及智力成果開發的方向；他們可以解決從到刑事司法領域的各類問題；他們可以將土著語言作為法律執行的工具以促進其發展；他們可以幫助其他機構培訓法律助手；他們可以為公民在學校的普法教育提供物質和精神上的支持以及幫助媒體更為智慧地對待法律；他們還可以為需要取得特許技能的法律職業者組織或者幫助其組織高級的專業法律培訓。”對于法學碩士的培養定位也應該多元化，一方面，現代社會對于法律人才的需求是多元化的，既需要學術型人才，也需要實踐型人才。高校、科研院所等單位需要理論型人才，公司、律所等單位對于實踐型人才十分渴求。從發展趨勢來看，傳統上對人才類型需求單一的單位，現在對人才的要求也逐漸豐富起來，律所、公司等單位在青睞實踐型人才的同時，也注重理論人才的儲備，高校、科研單位等對實踐型人才也十分感興趣。另一方面，這也是對個體差異性的尊重。個體對于事物的看法、喜好是不同的，我們不能按照一個預先統一不變的標準去要求具有差異性的個體。法學碩士在進入碩士階段學習后，其將來的方向應與其興趣能力掛鉤，而不是預先設定。實現法學碩士在健全法律人格基礎上的定位多元化，是尊重個體差異性的表現，這樣才能夠真正做到因材施教、各展其長，實現個體才能最大化、價值最大化。圖1給出了法學碩士的1＋N定位模式。

（二）培養方式：以健全人格為基礎的多元化培養

1．課程設置：法律倫理教育與專業課并重如前所述，法學院應強調人才多元化培養，但前提是保證人才輸出質量，首要的是健全法律人格的培養。法學碩士健全法律人格的培養至關重要，包括法學知識、法律思維和法律信仰。首先，在法學知識方面，社會對于法學碩士首要的期望就是具備深厚的法學理論功底，在法學碩士的培養過程中，也一定要加強法學理論的學習，設置必修的專業課就是幫助學生加強法學理論學習。同時，開設大量的選修課，讓學生有大量的選課空間，能夠按照自己的意愿去選擇適合自己的課程。我國高校對于法學碩士生的專業課程設置并不是十分合理，應該參照其他國家、地區高校先進經驗加以改進。其次，在法律思維方面，法律思維就是要求學生“像法律人一樣思考”，從法律人的角度去認知世界，這是對法學知識的更深層次的要求，法學碩士的培養應該開設一些法律思維培養的課程，重點培養學生的法律思維能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而應該落實到具體的社會實踐之中，將抽象的法律信仰轉為具體的行為規則。如課堂上的角色模擬，讓學生體驗法官、律師、檢察官等不同法律人角色，從而更好地把握法律信仰的深意。

2．教學方式多樣化法學碩士的課程教學應該多樣化，不應局限于課堂老師講課。研究生的培養說到底還是要落實到具體的教學之中，而教學的方式很大程度上影響著教學的效果，進而影響培養目標的實現程度。當前，許多老師迫于評職稱、評優等現實壓力，都偏重于科研而輕視教學，對于授課沒有很多興趣。教學的方式非常單一，基本上是以老師的講授為主，還停留在本科教學的套路上。對于能夠調動學生積極性的一些教學方法，如案例教學、分組討論、角色模擬等方式，都視而不見或全然不會；教學過于以自己為中心，授課的內容多半是根據自己最近研究內容來定，方式更多的是個人演繹，很難保證學生聽課效果。為此，有必要創新教學方式，在教學過程中以學生為中心，突出學生的聽課效果，廣泛地運用討論式教學和案例教學等新型教學方式。在這一方面，澳大利亞的法學教育非常有借鑒意義。當代澳大利亞法學教育方式的一個重要方面就是從以教師為中心轉向以學生為中心。他們強調教學應該以學生為中心，教學的方法應該是學生能夠感興趣的、能激發學生學習的動力的方法，注重傳授學習的技巧和能力，認為這個遠遠重要于學習知識本身。通過學生積極參與學習的方式，學習的效果得到保證，老師只是起到輔助作用。這種以學生為中心的教學方案，不僅僅應體現在課堂之上，還應體現在教材的設計、教學課程的安排、教學場地的布置等各方面，真正做到一切為了學生。

3．學校教育與社會實踐相結合法學具有很強的應用性，法學教育不應該局限于學校，還應擴張到學校之外，加強學校教育與社會實踐的聯系。這樣既能讓學校教育有更加堅實的實踐基礎，也有利于學生的全面發展。法學碩士中選擇從事實踐性事業或者對此有興趣的學生，可以利用社會實踐的機會，進一步加強對實踐的了解，以便更好地走向崗位，或者通過實踐來判明自己是否適合實踐之路。理論指向與實踐指向的研究性教學在教育過程中交融在一起，互相影響彼此促進，理論研究有利于實際問題的準確發現和合理解決，為學生的未來孕育發展潛力；而實踐指向的探究又有助于理論研究的深入，為理論難題的破解尋找對策。實踐與理論相互補充，彼此呼應。此外，我們在強調學校教育與社會實踐相結合的同時，也要體現在對于法學碩士的評估上。當前我國高校對于法學碩士的評估存在形式化、單一化和片面化的問題，大多數評估手段還停留在所修課程的期末成績上，沒有發揮評估的激勵作用和讓學生發現自我的目的，相反很多學生為了評估刻意迎合。一個優秀的評估系統應該更多地激勵學生反思未來職業道路、優缺點，指導學生獲得相關的學習機會；激勵并引導學生在整個法學院學習期間逐漸進行復雜的工作，積極承擔更多的責任。為此，我們應該從多方面對學生進行評估，以促進學生自我發現、自我激勵為目的。

篇（2）

二、分析我國行政法學的未來發展

隨著改革開放的不斷發展，我國的的行政法學研究也從幼稚走向成熟，但通過對現有研究現狀來分析，我國的行政法學研究仍然存在許多薄弱環節，低水平的重復研究現象較為突出;部分行政法學研究具有粗放式的特點;并且由于我國的特殊歷史時期影響，行政法學的學術積累較為薄弱;研究視野較為狹隘;研究方法較為單一等。根據我國行政法學研究取得的成就及不足，對我我國行政法的發展趨勢進行結合，從而展開我國行政法學研究的發展意見。

(一)開拓研究領域

隨著行政法學研究的不斷深入，部分領域的研究成果已較為突出，并且更多研究領域仍需進一步深入。行政法學的研究者應當在現有研究成果的基礎上，將行政法學研究進行縱深發展，從行政指導、行政組織、宏觀調控行為和行政許可等問題進行強化。并且行政法學研究者也應當對新問題進行關注，從而拓展全新的研究領域。

篇（3）

當前國內法學教育以傳統教材授課為主，傳統的行政法教學一般依次介紹行政法的概念、原則、體系等基礎理論，然后結合一些具體法律介紹行政法學研究的幾個主要問題，如行政主體、行政行為、行政救濟等內容，在大多數的授課過程中往往采取“填鴨式”的教學手段，學生被動地接受知識，未能形成良好的法律思維、操作技巧，不能獨立思考，獨立解決問題，所接受的知識得不到有效應用，理論與實踐嚴重脫節。。因此，案例教學法在行政法教學中的應用是十分必要的，具體意義如下：

（一）可以加深學生對知識的理解

行政法涉及的內容十分廣泛，而且理論性和實踐性都很強，在以教師講授為主的課堂中，學生盡管能夠記住所學的理論知識，但這僅僅停留在書本上的理性思維的認識和收獲，是一種單一的，靜止的，孤立的抽象認識。而案例教學法通過視覺材料，經過分析，將法學原理與現實生活結合起來，并利用法學原理分析說明復雜的社會問題，對學生而言，收獲很大，對所學知識的掌握理解也會相對深刻。比如，在介紹行政法基本原則的時候，涉及到很多有關合法性原則和合理性原則的理論問題，比較枯燥，學生理解起來很抽象，如果運用案例教學法不僅可以激發學生的學習積極性，還可以加深學生對知識的理解。

（二）可以提高學生分析與解決實際問題的能力

由于案例教學法要求學生直接參與對案例的分析、討論和評價，這就為鍛煉、提高他們的語言表達能力、分析問題和解決問題的能力以及創造能力創造了條件。學生對案例進行探究、分析、討論、歸納的過程，既是學生運用原理、觀點去分析、解決問題的過程，也是學生能力的全面培養過程。在對案例的分析中，學生必須要開動腦筋，苦苦思考，這樣學生判斷、分析問題及解決問題的能力必然有所提高；學生在討論、歸納問題的過程中，培養了語言概括能力，邏輯思維能力等。而且案例教學法中案例所描述是的一個兩難的困境，沒有分析，只有事實。案例討論的結果沒有絕對的對與錯，沒有人告訴你答案，案例教學的目的就是讓學生

置身于決策者的角色中，根據材料所提供的情況，作出自己的決定，這樣有利于激發學生的創新思維和培養學生的創新能力。

（三）可以縮短理論與實際的距離

行政法是調整政府與公民關系的法，其內容十分廣泛，涉及到我們生活的方方面面，但同學們在學習過程中卻很難將行政法的理論與社會現象聯系起來。比如，行政處罰是一種很重要的行政行為，我們在生活中經常碰到，如交通違法被警察罰款，但問他們在現實生活中什么和行政法有關，同學們卻很迷茫。而通過案例教學就可解決這一問題。比如在學習行政法基本原則——法律保留原則這一理論時，同學們感到很抽象，認為跟實際生活沒什么關系，這時如若讓學生分析一個典型案例，通過對案例的分析來理解行政行為基本原則的要求，就會大大縮短理論與實際的距離。

（四）可以提高教學效果

案例教學中的案例既有實際情況的描述，又包含著問題。它采取以學生為主進行課堂討論的方式，讓學生弄清案例中出現的問題并運用所學的理論知識進行分析，學生能深刻理解課文知識。而且案例來源于活生生的現實，給學生造成身臨其境的感覺。內容生動有趣，沒有那么多抽象的、復雜的概念、理論。因此，學生參與的積極性比較高，容易產生學習興趣，能夠提高教學效果。

二、案例教學法在《行政法學》教學中的運用

案例教學在《行政法學》中的運用，以行政處罰為例，具體實施程序如下：

（一）精選典型案例

案例是案例教學的內容，也是案例教學的基礎，所以案例的選擇十分重要。案例的選擇應遵循以下具體原則：

（1）所選擇的案例應有針對性，緊緊圍繞教學目標，應和教學內容相吻合。

（2）所選擇的案例應具有真實性、典型性、新穎性和生動性。

（3）所選擇的案例的應具有綜合性，綜合性案例要涉及行政法的多個領域的內容。

（4）所選擇的案例的應具有理論性。案例教學選編的案例要將適宜的基本理論和方法融匯于具體實例之中，或者明確地指出案例剖析所運用的理論和方法及準則，以便于學生掌握并善于運用所學的理論知識，通過定性和定量的方法分析，對實務工作的各種復雜情況進行科學、系統的論證，從而有效演繹出復雜實務問題的處理程序與措施。

根據以上原則的要求，在行政處罰中運用案例教學法，我們就要在新近發生的行政處罰案件中挑選有影響的大家都感興趣同時又有爭議的典型案例。比如，就可將2014年5月北京市公安局對著名影星黃海波予以行政處罰的案例作為案例教學的內容。這一案件涉及到行政法多個領域的問題，如：行政處罰的實體與程序問題、行政法基本原則合法性、合理性、正當程序原則的問題，還有行政復議和行政訴訟的問題，這個案例兼具針對性、新穎性、真實性、生動性、典型性、綜合性及理論性的特點，應該是一個合適恰當的案例。

（二）教師介紹案例，提出思考題，推薦參考文獻，學生進行準備

案例教學法著眼于提高學生分析問題和解決問題的能力，有關的知識講解不再是教學的重心。但是為確保教學效果，案例分析前，教師首先要簡明扼要地講授與案例相關的理論知識。在講授理論知識的基礎上，對案例的種類、性質、內容和對分析評價的要求進行必要的簡明介紹，以有助于學生運用所學的理論知識正確分析和評價案例。學生根據老師提出的問題在課下進行準備。以黃某某案為例，老師首先要通過一定方式介紹案情，比如口頭介紹或將案例進行編寫打印交予學生，讓學生對案例有個詳細的的一系列行為是否合法、合理并分析原因以及黃某某可如何救濟自己的權利等問題，最后推薦一些與此案有關的法條與文獻讓學生去閱讀，如《治安處罰法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政復議法、》《行政訴訟法》、《人員收容教育辦法》等法條及書籍與文章。

（三）學生對案例進行分析，分組討論

要求學生從自身角度來剖析案例，闡述自己的看法，不要去猜測教師的思路、評價結論，或實際做法，不要照搬所謂權威性的分析評價結論，應要求學生通過分析和評價案例問題，掌握正確處理和解決復雜多變的實際問題的思路和方法。對于不同意見鼓勵相互辯論，形成熱烈的探討氣氛。教師在此過程中不進行任何干涉，讓學生成為案例討論的主角，只是適當維持秩序。

（四）課堂發言，全班交流

這是案例教學的重要環節，是在老師主持下案例的正式分析討論階段。教師一方面要啟發學生積極發言，另一方面要在案例討論中進行必要的引導，使案例討論緊緊圍繞問題展開，不要輕易參與討論。學生是這一過程的主角，一方面要主動積極發言，充分表達自己的觀點，發言要求盡量做到有理有據，言簡意賅；另一方面還應認真傾聽別人的分析與見解，結合自己的觀點，從中汲取并總結出更完善的解決問題的最佳途徑。

（五）撰寫案例分析報告

在課堂討論結束后，要求學生根據討論情況獨立撰寫一份案例分析報告，充分表達自己的意見，闡述自己的理由和根據。這是達到全體學生能力普遍提高的一個重要環節。

(六)教師歸納總結

這是案例教學的最后一個階段。在討論和分析報告完成后，教師應對案例進行總結。首先，應對學生的討論情況進行點評總結，肯定學生中一些好的分析意見及新穎獨到的見解，指出討論中的優點和不足，其次，教師要對案例本身結合理論進行講解，提出自己的見解，得出經得起推敲的明確的結論，讓學生對案例及案例所涉及的相關法理有一個正確清晰的認識。最后,可以再留一些相關思考題,讓學生運用在本次案例教學中所學習到的知識和方法進行分析論證。

篇（4）

學習是循序漸進的過程，有些藝術形式采用的法語詞匯全面，語法復雜，比如一些經典文學作品，有些則較為簡單，容易為初學者接受，比如兒歌、動畫片等藝術形式。因此，在選擇材料的時候，要注意把握難度。初級階段：根據二外法語的課程設置，學生最初面對的難題就是語音知識。法語的發音規則復雜，并且十分嚴謹，如果此時被困難嚇倒，以后的單詞不會標注音標，那么學生將不能自如地閱讀交流。此時最好是引入法語歌曲和簡單的詩歌朗誦兩種藝術形式。例如：《j’aienviedevivreavectoi》，這首詩歌發音簡單，內容多處重復，便于一定階段的法語語音知識學習后，進行的復習練習，且內容溫馨，便于記憶，激發學生的背誦熱情。而《jem’appellehélène》《lavieenrose》這兩首歌學生都耳熟能詳，能夠哼唱，加上歌詞簡單，單獨加以發音訓練，便可以輕松吟唱。初期的語音教學如果加上這樣的藝術形式，就能讓學生在愉快的氛圍中，感受法語的語音魅力。中級階段：一段時間的學習之后，學生掌握了基本的場景交流，就可以引入一些簡單的戲劇表演形式，或者讓學生自己編寫場景對話，也可以采用給動畫片配音等方式增強學習的趣味性。比如原版教材《reflet》，里面類似電影的課程設計，可以讓學生自由組合，完成不同片段的演繹，加上道具和臺詞，學生的參與感增強，團隊合作下，經筆者實踐，取得了很好的學習效果。還可以讓學生根據經典童話，將之改編成戲劇，比如《小紅帽》等，然后參與表演，培養學生的寫作和口語表達能力。中高階段：隨著法語水平的提高，可以適當選擇只有法語字幕的電影，進行分段賞析。比如經典的《天使愛美麗》《放牛班的春天》等法國特色影片。除了電影藝術之外，還有浩如煙海的法國經典文學作品和藝術作品賞析。此時根據學生的法語水平，可以選擇相應的法語文學作品經典選段，從簡單有趣，發人深省的《小王子》，到風格純粹，內容溫和的《你好，憂愁》，再到語言精練，內涵豐富的《包法利夫人》等等，不一而足。或者可以引入一些藝術家及其作品的文字或視頻介紹，這樣可以了解法國藝術的同時，擴充專業詞匯量，提高閱讀和聽力水平。當然，也可以加入新鮮的文化資訊，了解報刊文化。

1.2結合教材，圍繞主題選擇多樣藝術題材

在選取藝術題材的時候，盡量跟隨教材的腳步。一般而言，每隔幾個單元，都有一個鮮明的文化主題，就《簡明法語教程》而言，就出現了法國地理、法國飲食文化、法國節日、法國醫療等主題，這個時候，我們可以根據教材涉及的詞匯、語法難度，選取相應的藝術形式，可以是一則笑話，也可以是一個短小的視頻，一首歌，或者一個人的生平介紹。

2藝術形式導入課堂對學生有哪方面能力的提升

2.1法語語音、詞匯，閱讀以及交際能力

此前提到的很多藝術題材都來源于對話形似，比如電影和戲劇，在學生進行自主的戲劇表演訓練，或者場景對話的訓練之后，無疑會提高其交際能力，因為不同的文化，不同的交際習慣甚至不同的思維方式，都體現在了不斷的交流和融合之中。而歌曲，詩歌，文學等藝術形式帶給學生更多的是詞匯量的擴展和語音語調的糾正。

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二、質樸的語言學生更易于接受和理解

教師授課過程中不僅要講得好，還要能讓學生理解。如果教師授課的內容過于難懂，學生會聽不懂，最終會失去對政治課的興趣，政治課就達不到理想的授課目的，學生就不能深刻地理解政治含義。語言不僅僅要質樸，還要有藝術特點，生動形象的語言能夠把乏味的理論形象地表達出來是非常優秀的教學。

三、比喻讓語言平添亮色

比喻是課堂上經常使用的修辭手法，把兩個相似的事物進行比較，讓抽象的事物變得更為具體，能夠把事物形象地表達出來，授課中使用比喻的修辭手法，學生非常易于理解和接受。比喻手法還可以把復雜的事物簡單化，提高學生的想象力和理解力，增強學生學習的自信心。采用比喻的修辭手法能夠加強表達效果，學生的印象會更加深刻。通常學生會有答非所問的情況，就是因為不能準確地把自己想要表達的事物表達出來，這種情況會大大的打擊學生學習的積極性。采用抽象的教學方法能夠讓學生記住復雜的事物，教師把教材上一些理論知識用形象的語言表達出來，學生更容易理解和記憶。

四、新的詞語能夠讓課堂充滿活力

在課堂上出現一些新的詞語，會增加課堂氣氛，充分的調動起學生學習的積極性，如果在政治課上多使用一些新詞語，不僅能夠體現出時政性，還可以激發學生去了解時事的興趣，讓學生對社會的發展趨勢有一定的理解。把一些生活實際時事和教學理論聯系起來使用會有很好的教學效果。

五、幽默的語言能夠讓課堂活色生香

幽默的話語總能吸引人的注意力，幽默是智慧和才華的表現，如果在教材中加入幽默的語句，就會把死板的課本知識變為活躍的分子，跳動起來，激發學生探索的積極性，對知識的理解也會更加深刻。在課堂上，使用一些詼諧的語言，或者將一些笑話引入到課堂知識中去，學生會愛上這門課，產生濃厚的學習興趣。學生在輕松、愉快的課堂氣氛中度過，沒有大的學習壓力，這是教師講課的重要法寶。

六、注重語言的啟發性

語言的啟發性是讓學生對政治課程產生興趣的重要途徑。傳統的教學方法是老師把書本知識照搬下來，直接丟給學生，學生只能不加理解地去死記，學習效率不高。如果教師采用一些啟發性的語言來傳授知識，學生更容易理解，這是一種很好的教學方式。

七、重視身體語言的運用

在教學過程中，身體語言起著重要的作用，運用肢體語言不僅能夠把課本知識形象地表達出來，還能鼓勵學生，提高學生的自信心。比如一個鼓勵的眼神就能讓學生具有極大的勇氣，積極回答問題，提高課堂回答問題的效率和質量。肢體語言能加深學生的記憶，還能展現出教師的教學素養。用語言以外的形式來表達課堂知識也是非常有效果的，非語言的表達是多種多樣的，比語言表達更能抒發出人的感情，如果只是用語言來表達課堂知識是遠遠不夠的，不能達到教學目的，利用肢體語言會讓學生的注意力更集中。

八、設計引人

入勝的導語課堂有一個好的開頭是非常重要的，所以要在一堂課開始的時候提出導語，導語要有創新意識，能夠吸引學生的眼球，好的導語可以從學生的面部表情體現出來的，精彩的導語是引導新的課程的開始，提升學生思維能力的源泉。好的導語能夠吸引學生的注意力，提高學生的聽課效率。

九、設計有波瀾的插入語

政治是一門理論性課程，知識點比較枯燥，如果教師的講課語氣和方式都是非常平淡的，那么課堂氣氛也會是死氣沉沉的，學生就更沒有興趣去學習了。在課堂中添加一些小趣味和有波瀾的插入語，讓學生能夠在愉快、輕松的課堂中學到知識。結束語的設計要精湛，要把整個課堂的知識點串在一起，把內容概括到一起，起到一個總結的作用，讓學生對這堂課可以回味無窮，留下深刻的印象。結束語的形式要設計成多樣式的，能夠打動學生心靈。

篇（6）

自經濟法在我國產生起，有關經濟法的性質、地位及其經濟法與行政法的關系一直是法學界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經濟法學界，本文則試圖從行政法學的角度去認識經濟法，分析經濟法與行政法的關系。

一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論①[孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”②[李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。]，將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系③[漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。]，有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”①[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎②[經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍③[謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。]，有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系④[王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。].但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系⑤[尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。]，有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象⑥[同④。]，還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別

1經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。].凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].

2經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展④[李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。].從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。3經濟法與行政法的法律性質不同在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提

1在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。]，有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。]，有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。]，還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成⑤[同③。]，有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面⑥，還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。

2理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會

具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務⑧[張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》①[杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].

3對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解

具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。

二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性

如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及②[梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196-213頁。].但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。]；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。].

在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：

（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。]；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。]但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。

（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象

盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。

（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。

（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。

三、經濟行政法的涵義及體系結構

在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調控法

宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

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采煤概論是一門讓非采煤專業學生學習有關煤礦專業知識的課程，它力爭讓學生在較短的時間內投入較少的時間、精力，全面了解煤礦工程技術的基礎知識、煤礦的主要開采技術及與煤礦相關的專業基礎知識，也即是投入與產出的問題。如何以少量的投入，產出高質量優秀的合格品，使非采煤專業學生學習“采煤概論”后，能夠全面理解采煤知識理論，也即是非采煤專業學生在不對煤礦進行認識、生產實習的基礎上，并且“采煤概論”的課時又少于“采煤學”課時的條件下，運用采煤基本理論解釋、解決煤礦生產中日常出現的實際問題。

一、提高教學質量的方法

1．1提高非采煤專業學生感性認識的方法及課程教學大綱應改變的地方

人類對事物的認識發展過程總是經歷了感性認識，再上升為理性認識，即實踐、認識、再實踐、再認識的過程。采煤專業的學生在學習“采煤學”這門專業課之前，已讓他們對煤礦有了充分的感性認識。首先在大一學期末進行認識實習，即到各煤礦區進行參觀，熟悉煤礦的各種生產設施、建筑物、構造物及其使用用途，對煤礦工業廣場的布置及其地面工業廣場與煤礦井下生產的關系有所了解，然后學生在大二學期末進行生產實習。在進行生產實習之前，先到礦業工程學院實驗與教學中心的采煤模型?實習是在認識實習的基礎上加深學生對煤礦的感性認識，讓他們更深入地了解煤礦生產工藝過程，各種煤礦設備、設施的使用目的及運行情況，全面了解煤礦各種安全保障規章制度及措施。這時學生不只局限于地面參觀，往往再下到煤礦井下，熟悉地下各種巷道的名稱及開掘每種巷道的目的。學生往往深入到采煤一線一采煤工作面，觀看采煤生產全過程。采煤專業學生對煤礦有了充分的感性認識之后，在大三上學期便開始學習專業課“采煤學”。在學習“采煤學”過程中，安排學生上實驗課，即到礦業工程實驗與教學中心采煤模型室上采煤模型課。教師借助形象的采煤模型向學生講解“采煤學”中的一些較抽象、較難懂的采煤原理。非采煤專業的學生沒有進行過對采煤的認識、生產實習，沒有對煤礦的感性認識，如果要讓非采煤專業的學生學好“采煤概論”這門課，就必須加強他們對煤礦的感性認識。非采煤專業學生對煤礦感性認識的充分程度，是非煤專業學生學好“采煤概論”課的前提。

采煤專業學生在進行認識或生產學習時，首先要乘火車或汽車到煤礦現場，花一周左右時間吃、住在煤礦。下井參觀時，學生在井下巷道需走幾公里才能看到井下一些生產設施布置情況，及煤礦工作面產煤的現場情況。若要看巷道布置，則需在井下走更長時間。因此，考慮投入與產出的問題，讓非煤專業學生參觀礦業工程實驗與教學中心采煤模型實驗室，應成為首選。

采煤模型是將采礦工程現場實際情況，或人們預先設定的，設計出來的采礦工程現場情況，按一定比例進行縮小的仿真模型，使人們能夠全面看到采礦工程現場的各個方面，具有形象、立體、直觀的特點。到地面工業廣場與地下采煤的空間關系，及地下采煤工作面與各種巷道的空間關系。圖2可見地面下各種巷道的空間位置關系及每種巷道的作用。

學生參觀了采煤模型室，提高了對煤礦的感性認識，彌補了非煤專業學生沒有對煤礦進行認識、生產實習的缺陷。在上“采煤概論”之前，應組織學生多次參觀采煤模型室。

采煤專業學生學習“采煤學”，一般是72學時，其他專業學生學習“采煤概論”，一般是32學時或24學時，最少是l6學時。“采煤學”上模犁課是6學時，而“采煤概論”模型課是4學時。以往“采煤概淪”的4學時采煤模型課都安排在課程中間E，這樣安排的不足之處，是非采煤專業學生在學習“采煤慨論”之前對采煤缺少感性認識，即使上了采煤模型課，學生也沒有鞏固、回顧所學知識的時間，便又要繼續學習有關煤礦的知識、理論。因此若要提高“采煤概淪”的教學質量，應改變課程教學大綱，讓“采煤概論”模型課時多于采煤學模型課時。在上“采煤概論”課之前，為讓非采煤專業學生對煤礦有感性認識，應由教師組織學生多次參觀礦業工程實驗與教學中心采煤模型室，對照采煤模型給學生講解有關煤礦方面的知識。為加強非采煤專業學生對煤礦的感性認識，學生應用每天課后的閑暇時間參觀采煤模型室。

上采煤模型課，即教師通過形象直觀的采煤模型向學生講解比較難懂、抽象的采煤理論，以及與采煤有關的知識重點、難點。學生聽起來有種理論結合實際的感覺。形象的采煤模型與抽象的采煤理論相結合可使課本上理論的東西不那么枯燥、乏味，學生能更好地學習、理解煤礦理論知識。通過圖3，學生可看到地面的砂石如何充填到井下采煤工作面后的采空區中，通過圖4，學生可形象直觀地看到厚煤層分層開采時，布置各種巷道及各種巷道所對應的空問位置關系，了解各種巷道的使用用途。

提高非采煤專業學生對煤礦的感性認識，還可通過教師制做三維立體多媒體課件，通過動漫形式向學生演示煤礦井下各種生產設施、井下巷道布置，以及即

使下井參觀也不易見到的許多理論內容。還可以給學生放光盤。光盤的制作內容都是用攝像機拍攝的，它非常逼真地反映了煤礦生產的全部內容，讓學生有身臨其境的感覺。另外，我們礦業工程實驗與教學中心正加大實驗教學投資，籌建虛擬實驗室。學生在虛擬實驗室可見到煤礦的虛擬影像，可將煤礦所有的生產內容都通過虛擬影像表現出來，更有立體感、逼真感。以上都是通過動態畫面給學生產生視覺沖擊，增強學生對煤礦的感性認識。采煤模型則通過靜態立體形式反映煤礦生產的各個方面，給學生留下一個學習、思考、探究的空間。

1．2教師應掌握的教學方法及對自身能力的要求

教學工作不是孤立進行的，它是教師的教與學生的學兩者的統一。

教師教學的首要工作就是要激發學生學習“采煤概論”的求知欲望，讓學生喜歡學習“采煤概論”，這是提高“采煤概論”課堂教學質量的前提。

在礦業工程教學與實驗中心采煤模型室，主要從以下幾方面來激發學生對“采煤概論”的學習熱情。

人類采煤發展史，凝聚了人類科技發展史。人類生產的發展、生產力的提高，無疑都伴隨著采煤的發展。當今的科學技術發展，任何領域，尤其是高精尖的科技領域，都與采礦、稀有金屬有關，而與人們日常生活息息相關的黃金、珠寶更與采礦相連。學好采煤方法，對了解其他采礦方法都打下了良好的知識基礎。在煤的發現、采掘及生產的過程中，自始至終伴隨著科學的研究、探索與實踐。學生可以通過學好“采煤概論”，達到觸類旁通，學好各專業學生所學的本專業各門專業課程。

中國礦業大學的學生，不管學的是什么專業，都或多或少地與煤礦有關，因此學習“采煤概論”對完善學生的知識結構，在學校更好地與別人進行知識交流很有益處。

學好“采煤概論”為學生以后走上社會，找工作都打下了知識基礎。人的一生，或大學畢業后找工作，都不會局限于某一行業，如果以后在煤炭行業工作，懂得了煤礦的專業知識，工作起來便會得心應手。

從當前學生的情況來看，如果有些學生在本科階段想改學采煤專業，或在本科畢業后要考采煤專業的研究生，在目前學好“采煤概論”對個人以后的發展都大有脾益。

篇（8）

2執法人員自身要有過硬的心理調控能力

通過在前期的調查取證過程，及時、全面地掌握當事人的違法心理。作為個體，每個人都有其獨特的心理特征，心理學家弗洛伊德將人的心理結構劃分為：本我、自我、超我。強調人在不同的環境中的人格多樣化特征。違法當事人的行為也往往因不同事件、不同場合下的多種因素產生多樣化的違法心理。現代心理學認為：人的心理活動受其性別、文化氛圍、成長經歷、家庭背景、接觸環境、氣候、突發事件等諸多因素影響。心理學家從不同的劃分角度闡述了違法心理的不同驅動力、成因、機理、不同的結果，揭示了違法動機支配違法行為，違法行為是違法動機的外在表現，其心理過程分析為行政執法工作提供了指南。執法對象的違法心理動機類型相對于其他部門而言比較簡單，概括包含：膨脹欲望刺激需求型、社會道德責任感缺失型、虛榮心理滿足型、嫉妒或報復社會型等。當事人在執法人員詢問前的心理活動比較復雜，既有可能存在畏懼、僥幸、抵觸、戒備、觀望、對立等對抗性心理，也有可能出現搖擺反復的交替心理。詢問過程中當事人努力通過觀察執法人員的言語、態度來揣度詢問的真實目的與證據掌握程度，及時調整自己的應對策略，以達到“兩益相權取其重，兩害相權取其輕”的目的。談話詢問階段結束后，當事人對于自己的違法行為性質有了了解，其心理活動的焦點從是否如實全部交待違法事實轉變為推卸違法責任、減輕違法處罰，千方百計找關系達到目的。而當行政處罰決定書下達之后，當事人則表現出不滿、抱怨、悲觀、急躁甚至避世的復雜心理活動。不同時期、不同的當事人將演繹心理表現的一切可能行為。

3通過學習行政執法工作的心理學常識，真正做到“知己”

行政執法工作從表象上分析是一個說謊與反說謊、掩蓋與反掩蓋的博弈與斗智過程。從心理學角度分析則是執法主體與客體雙方的心理學水平與應用能力的較量。那么執法辦案該如何運用心理學謀略呢？古人云：不戰而屈人之兵為上上策。《三國演義》、《孫子兵法》等古籍更是提供了大量心理學謀略的案例教材。就行政執法工作而言，行政執法人員必須根據辦案前期的調查工作與違法第一現場中所獲得的材料，運用心理學知識，采用特殊的語言技巧和完備的詢問能力，分析當事人的心理特征與行為特征，結合當事人的個人歷史資料，在詢問過程中準確把握各階段當事人的心理活動動態，積極制定“因材施教”的心理學系統組合應對謀略，引導當事人按照預期目標如實、全部交待違法事實（明確違法當事人的五個W與一個H，即時間、地點、人物、為什么、什么事、方式），同時在詢問后根據其心理發展，制定策略，使違法案件圓滿得以處理。執法人員應當善于在各種分析的基礎上按照各種謀略制定有效措施，將心理學知識轉化為辦案生產力。

4認真分析雙方優劣勢力量對比，力求知己知彼

在辦理每一個案件之前，執法人員都應該作雙方或多方力量對比分析，這對于我們案件的順利辦理十分有利。一般而言，當事人的優勢是了解違法活動的內部詳情，具備相當豐富的行業知識，掌握違法行為的行業規則，甚至比執法人員還清晰水法律法規中的盲點。正如美軍將領布萊德雷在阿登戰役初期遭受挫折后所說“：我們現在打敗仗，是因為目前不知道德軍在哪個方面會犯錯”。既然辦案是一個雙方綜合力量競爭對決的過程，實質上決定我方勝敗的關鍵問題是：能否在規定的時效時間內找出對手的軟肋，利用它、打擊它，使我方優勢最大化。因此應該加強預期準備工作，彌補自身不足，將自身打造為一個具備綜合素能的多面手，強化競爭優勢。

5針對當事人的心理軟肋，靈活運用心理戰謀略

行政執法的詢問談話是檢驗一個執法人員綜合執法水平的“試金石”，也是心理戰的試驗場，作為辦理案件的關鍵內容，其成敗直接關系整個案件的處理。一般情況下剛開始執法人員可以假裝不知，通過聊天、讓當事人自己陳述等方式了解當事人的內心企圖，努力做到消除對方恐懼，達到談話雙方的心理互動。然后采取聲東擊西的謀略，向當事人提出某些似乎與案件無關的問題，掩護談話的主攻方向，轉移當事人的注意力，使其對執法人員的主攻問題疏于防備，無法揣度我方的意圖。在掌握一定證據的基礎上，進行旁敲側擊，故意給當事人一點破綻，誘敵深入，步步進逼，使當事人不得不交代所有違法事實。

篇（9）

1、學法指導的規律性

學法指導貴在揭示學習全過程的規律性（因為學習本身是有規律的），只有體現規律性，才有指導的高效性。如語文學習，其規律包括兩方面：

一是學生的認識規律。一般說學生認識的發展可分為動機、感知、理解、鞏固、運用、反饋六個階段。在這個學習的過程中，制約學生學習的規律有“內在動力規律、有序整體規律、獲取信息規律、記憶規律、知識與智能促進規律、情感制約規律”等。

二是學語文的規律。學語文規律很多，無論字、詞，還是句、篇，都有各自不同的規律可循，掌握了這些規律，學生便可以自能讀書，自求知識。

2、學法指導的藝術性

（1）導言中指導學法的藝術。①引舊成新，遷移學法。即教師在研究新舊知識聯系的基礎上，通過有目的的復習檢查，指導學生運用已掌握的知識解決新問題。②審題激趣，提示學法。即教師根據教材特點或教學需要，審題在前、中、后皆可。教師要根據學生的閱讀心理，借助審題（題目是文眼），激發學生興趣，提示學法。（2）提問中滲透學法的藝術。好的提問，可激發學生思維，滲透學法。如以小語《白楊》為例，教師可依次提問：①課文中描寫白楊樹外表有什么特點？②白楊內在有哪些特點？③作者贊揚的是邊疆建設者的崇高思想境界，可為什么先要描寫白楊樹呢？這三個層次的提問寓含著借物喻人一類閱讀文章的學習方法：①初讀，重點找出物的外在特點；②再讀，重點找出物的內在特點；③精讀，重點理解物與人的聯系。（3）引導中提示學法的藝術。即教師在教學中不單純引導學生領會知識、糾正錯誤答案，還要指導讀書方法。（4）示范時把握時機的藝術。示范的最佳時機需視教材、課堂教學的實際情況而定，可在指導前，也可在教學過程中，還可在教學結束時回顧總結。

3、學法指導的示范性

篇（10）

(一)“侵權行為”之意涵及用語之批評“侵權行為”一詞，首次出現于《大清民律草案》。當初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關于“不法行為”之含義，依據日本早期來華講授民法之日本學者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。日本民法第709條所規定，乃最狹義之不法行為。”可見日本民法上之“不法行為”，主要指故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學界所襲用。如朝陽大學法律科之民法債權講義將侵權行為定義為:“侵權行為云者，因故意或過失不法侵害他人權利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學界通說多認為，侵權行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學者，依據《中華民國民法》第184條之規定，①將侵權行為之意蘊予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權利，或者故意以背于善良風俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項的前段與德國民法第823條第1項、日本民法第709條、瑞士債務法第41條第1項基本相似，第1項后段關于故意以背于善良風俗之方法加損害于他人之侵權責任的規定，與德國民法第826條、瑞士債務法第41條第2項基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項關于違反保護他人法律之侵權責任的規定，則為日本民法和瑞士債務法所無，與德國民法第823條第2項也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設計，主要依據德國民法，但其關于“權利”之規定，卻與法、日民法，瑞士債務法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導致“權利”一詞在理解上出現分歧。依據日本學者中村萬吉之見解，按之日本學界一般通說，權利乃為法律所賦與且加以保護其意思力之手段，其與法益之間存在重大區別。日本學者，亦多從之。［9］民國時期民法學界顯然受日本學界之影響，而其對侵權行為所涉“權利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點如下:認為:“權利”與“利益”互為區別，權利一詞應該從狹義上求取解釋。“權利”一詞之真實含義，應由民法第184條第1項前段推知，至于第184條第1項后段所謂違背善良風俗云云，乃不法意義之擴張，并非“權利”范圍之推廣，而第184條第2項所謂違反保護他人之法律，亦屬舉證責任之問題，而與權利之意義無關。陳瑾昆認為:關于權利之意義，學者中有二說:一謂應從狹義解釋，為一般權利，即須實有權利之內容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護之利益。民國民法第184條第2項，乃仿德國民法第123條第2項定明違反保護他人之法律者亦應負責，故解為受侵權所保護之利益，即侵害利益，亦應為侵權行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權行為，常多以侵害權利為其成立要件，然其所謂侵害權利，應取廣義，凡保護人之法律上所認之利益被侵害者，亦應包含。又謂:“我民法規定故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，負損害賠償責任。要言之，即以背于善良風俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權利，亦成立侵權行為是也。”至于“權利”之范圍，認為包括財產權、人身權二種。而財產權又包括支配權、請求權、形成權;人身權包括人格權和身份權。至于人格權，則包括生命權、身體權、健康權、名譽權、信用權、自由權、權、姓名權、肖像權。戴修瓚將權利分為財產權、人格權和親屬權三種。關于人格權之范圍，戴氏認為其僅限定于姓名權、身體權、健康權、名譽權、自由權各種。至于親屬權是否得為侵權行為之客體，當時法無規定，但戴氏認為，民國民法第184條僅曰權利，別無限制，故親屬權，亦得為侵權行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權行為，而侵害夫權，亦為侵權行為。［至于債權是否得為侵權行為之客體，當時德國民法學界、日本民法之理論和實務，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認為一般第三人侵害債權，即為侵權行為。日本學界多采此說，其最高司法機關判例亦從之;二為消極說。此說認為一般第三人不負債權侵害之義務，蓋以若認債權有絕對性，債權和物權將無從區別。德國學者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權侵害，殊難一律認為侵權行為，然因其侵害行為，直接致債權消滅時，則應負侵權行為之責。德國有少數說者采此說。民國時期我國民法學者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認了此點。①關于“侵權行為”之用語，民國時期有學者對其予以批評，認為從語義學上嚴格地說來，“侵權行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權行為二說，均僅足以表明此行為性質之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權利，固不成有責行為。雖侵害權利，而非不法行為，亦不成有責行為也。”［13］②梅仲協亦認為，按侵權行為之構成，并不以侵害權利為必要。權利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權作為權利之一種，其受侵害時以法律有明文規定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。

(二)無過錯歸責原則在歐美侵權行為立法和司法實踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學界研究無過錯歸責原則的論著也大量涌現，這些論著一方面對當時居于主流的過錯歸責原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責原則在侵權行為立法中確立的正當性和必要性。過錯責任，亦稱過失責任，指責任之承擔以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權行為之根本觀念。《大清民律草案》因在立法時取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入。《大清民律草案》第945條確立的是過錯歸責原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責任作為侵權損害賠償之主要根據。除過錯原則外，侵權行為之歸責尚有無過錯歸責原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實施了無過錯責任原則，如其中第187條規定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定人負損害賠償責任。前項情形，法定人如其監督并未疏懈，或縱加以相當之監督而仍不免發生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經濟狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規定:受雇人因執行職務不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監督其職務之執行己盡相當之注意，或縱加相當之注意而仍不免發生損害者，雇用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人有求償權。其中第187條第3項、第188條第2項，均為無過錯歸責原則之體現，這兩項規定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項，則是考慮到雇用人之資力通常優于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規定”，但“以適用于經營危險事業，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執行職務受到侵害時雇用企業應承擔無過錯賠償責任。民國時期，在對居于主導地位的過錯原則予以檢討的基礎上，屢有民法學者倡議應在民事立法中擴張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業發達交通便利之今日，究不足以救濟被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機等企業，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應認為有賠償之義務者，不一而足，非特立特別法規，弊患將不堪設想”。［14］另外，夏勤將過錯責任和無過錯責任進行一番詳盡比較，并據此斷言:從前過失損害賠償責任論，是主觀的，是不適合于現代社會狀況的;現代無過失損害賠償責任論，是客觀的，是以因果關系為責任的根據，是合乎實際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當時已有諸多學者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規定之闕如，倡議在今后的侵權行為立法中，應適當擴張“無過錯原則”，尤其是應該在新立法中增加“危險責任”的規定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現狀之需要，于侵權行為篇，另加條文，規定因危險物品之侵害所發生之責任問題，較為妥當，不宜以過錯主義為侵權責任之唯一根本原則也。”［16］此外，對于經營礦業、工場等大事業致服勞之工人受有損害，或經營鐵路、汽車等危險事業致他人受有損害者，其適用危險責任之情況，亦有學者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發生損害時應該承擔民事賠償責任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關于無過錯責任的賠償規定，已有所添加，但仍有學者認為，其理論支點依然是過錯責任，且大有加以修正之必要。如孫署水認為:中華民國民法對于侵權行為賠償責任之范圍，雖已有相當擴張，惟對于經營危險性事業之企業，及使用危險性器具者之賠償責任，僅于工廠法中關于工人之撫恤請求權之規定，適用結果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規定，其保護之范圍，殊難稱周至。

(三)侵權行為類型化剖析在民國民法論著關于侵權行為之理論探討中，對侵權行為的分類，及對各類侵權行為，尤其是特殊侵權行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據;另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權行為法學說中的理論元素。具體說來，民國民法學者對侵權行為之分類，通說是將侵權行為分為一般侵權行為、共同侵權行為和特殊侵權行為三種，惟在一般侵權行為與特殊侵權行為之劃分依據及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權行為分為一般(通常或普通)侵權行為和特殊(特種)侵權行為。①這是一種在當時學界相對主流之分類方法。如梁其林認為，一般侵權行為須為自己之行為，而特殊侵權行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實而成立者。等認為，侵權行為，有一般侵權行為與特殊侵權行為之別，以自己之行為，為侵害權利之要素的侵權行為，為一般侵權行為，以自己行為以外之事實為侵害權利之要素的侵權行為，為特殊侵權行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區別，將其分為通常侵權行為與特種侵權行為。此外，還有其他學者也持此觀點，不過將其稱為普通侵權行為和特殊侵權行為。其二是以過失責任和無過失責任作為區分一般侵權行為和特殊侵權行為的標準。如蔡天錫麟將過失責任主義場合之侵權行為稱為一般侵權行為、結果責任主義場合之侵權行為稱為特殊侵權行為。［5］(P78)而吳經熊則認為承擔過失侵權責任的為侵權行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負賠償損害責任”的行為名之曰“準侵權行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權行為之外，又將侵權行為分為有咎責任與無咎責任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權行為構成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件。客觀要件有五:(1)自己之行為;(2)權利之侵害;(3)損害之發生;(4)因果關系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權利;(3)損害之發生;(4)侵害權利與損害之間有因果關系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關論述，在上述構成要件中，以下幾點又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學界一般通說均認為，侵權行為應如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務時，始成立侵權行為”;“以他人為機械而為侵權行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機關，對于其權限內所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責。法人對于董事或職員，因執行職務，所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。2．因果關系。一般侵權行為之存在，以損害與侵權行為之間有因果關系為必要。關于因果關系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當因果關系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當推相當因果關系說。所謂相當因果關系說，亦稱為適當條件說，“蓋謂某事實，僅于現實情形，發生結果，尚不能遽認為有因果關系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發生同一結果者，始得認為有因果關系”。至于不作為與損害間之因果關系應該如何理解。有學者認為:不作為與結果間，不過為準因果關系，非真正之因果關系，不過因不作為以致不得阻止其結果之發生，法律上認為與作為之因果關系有同一價值而已。不作為如何始可認為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當條件;其二，須違反應作為之義務。［24］3．行為之不法。吳經熊認為，此之“不法”并非是指凡是構成一般侵權行為，于故意或過失侵害他人權利之外，必須再屬“不法”。其實，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當時通說認為，阻卻違法事由包括:權利之行使、被害人之承諾、自衛行為(正當防衛)、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認為，意思能力是指行為人足以負擔侵權行為上之賠償義務的識別能力。一般侵權行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應負舉證責任。5．故意與過失。關于故意之解釋，戚維新認為:“故意之行為者，即對于構成侵權行為事實之要件，有充分之認識，并豫見其行為有致損害于他人之可能，而仍決意為之。”［23］(P28)而所謂過失，“即應注意并能注意而不注意，或雖料其能發生而確信其不發生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權行為，按當時學界通說，可分為三種:狹義之共同侵權行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認為，狹義之共同侵權行為，為真實的共同侵權行為，即數人共同不法侵害他人之權利的行為;共同危險行為，針對的是數人共同不法侵害他人之權利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準共同侵權行為”;而共同侵權行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權行為人就其所造成之損害，應該承擔連帶賠償責任。至于特殊侵權行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務員之侵權責任。民國民法第186條規定了公務員之侵權責任。公務員于職務上，為國家或其他公共團體，為買賣、承攬、運送、借貸等私法上行為，致第三人之權利受有損害時，由國家或其他公共團體與公務員，連帶負賠償之責。民國民法關于公務員侵權賠償責任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規定也大致相同。而此款規定，在日本學界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關內容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權利之侵權行為，僅明白規定官吏本人之責任……然國家之賠償責任，固未道及。”［27］在談到此點時也主張，國家亦應有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質如何，或者應由國家直接賠償，無待明文規定，是為當然”。［28］第二，法定人責任。民國民法規定，凡年齡未滿7歲或禁治產人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權或監護權之父母或監護人。［25］(P22－23)然法定人之責任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負賠償責任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負損害賠償之責。［10］(P165)如若法定人欲免責，則須證明就其監督并未疏懈，或縱令加以相當之監督，仍不免發生損害。至所謂相當之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責任。民國民法第188條規定，對于受雇人之侵權行為，雇用人與行為之受雇人負連帶賠償責任，然依其但書之規定，雇用人若證明其本人已盡法定義務時，即免除此項連帶責任。關于此條之探討，民國時期相關論著中有以下幾點值得注意:(1)受雇人之界定。通說認為，所謂受雇人，為雇用人使其執行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經濟價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執行職務之范圍。關于受雇人執行職務之范圍，其時學界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標準說;第二，以執行職務之外表為標準說;第三，以受雇人之意思為標準說。認為第一說失之過狹，不足以保護被害人之利益;第二說亦未見其當，蓋有時形式上雖屬于執行職務之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負責，未免過苛。故其認為應以第三說為當。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項有關系之行為，均可包含。故屬于事項之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責任。依據民國民法第189條，承攬人執行承攬事務，倘有不法損害他人者，定作人不負損害賠償責任，定作人于承攬人執行職務時為指示而有過失者，仍應負賠償責任。［2］(P195)該款之規定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設明文規定，蓋認為該項所定之責任，應由承攬人負責，是為當然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機械而利用之，準諸間接侵權行為之旨，自應由定作人負責，亦無特設明文規定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責任。民國民法第190條規定了動物致害之侵權責任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應負損害賠償責任。關于該條所定動物之意義，王承廉認為，原則上應采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學界通說認為，其負責之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應適用民法第184條普通侵權行為之規定。［30］第六，工作物所有人責任。民國民法第181條規定了建筑物和地上工作物加害之侵權責任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發生不測之危險，故加重所有人之責任，以便預防危險之發生。至于何謂地上工作物者，王承廉認為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯接關系之設備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責任成立之要件，王氏認為應該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發生，已盡相當之注意者，即可不負責任，故亦稱為免責要件。

(四)1．損害賠償債權作為一種請求權，其與預防損害請求權①也存在一定的關系。所謂預防損害請求權，“即對于侵權行為尚繼續，或有重復侵權之虞時，有被害之虞之權利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權利，僅有事后救濟之損害賠償，尚無事前預防之一般規定。因此對于被侵權人是否擁有預防損害請求權，學說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權行為，既僅認損害賠償責任而無不作為請求權之明文，自不能認其存在;(2)積極說。權利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權始有不作為之請求權。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護之權利或利益，必使得實行，且不可侵害，倘有因侵權行為將受侵害之虞者，即得請求預防，并訴請勿為侵權行為(不作為之訴)，故有侵權行為上之損害賠償請求權時，亦必有侵害預防請求權，此乃當然之一般原則，毋庸經法律之明定。”②而、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認為，民國民法對于權利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預防，惟限于人格權及所有權，而人格權及所有權又均為絕對權，則依類推適用，自惟絕對權始有不作為請求權，相對權則否。陳瑾昆認為:權利在有被侵害之虞時，得請求預防，但僅以絕對權(即支配權)為限。2．損害賠償之當事人侵權損害賠償之當事人，按之民國時期民法學界通說，約可分為債務人和債權人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務人，如在一般侵權行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權行為，或為行為人，或為行為人以外之人。第二，損害賠償之債權人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費之人;(2)被害人負有法定扶養義務之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費)。［10］(P187)戴修瓚還進一步認為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內。［3．損害賠償之范圍及方法侵權損害發生之后，賠償范圍應如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當身體、健康、名譽或自由被侵害時，依據民國民法第195條第1項前段規定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”該條之規定，實為精神損害賠償，也即慰藉費之規定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產上之積極的及消極的損害為目的，而該條規定對非財產上之損害亦應予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規定。第二，當身體或健康被損害時，依據民國民法193條第1項規定，除依據一般通則請求賠償財產上之損害，及依據第195條第1項前段請求賠償非財產上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當之補品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔保。至關于提出擔保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔保及人的擔保，均得有效提出。其次，名譽被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項前段請求精神損害賠償外，依同項后段亦“得請求為回復名譽之適當處分”，所謂回復名譽之適當處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規定:“不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價格。”依據民法通則，損害賠償以回復原狀為必要，而此條規定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經濟上之價值者，自應賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現實之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］