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時間：2023-06-30 16:08:42
序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律法規民法典范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
一、民法典體系的必要性
民法典的體系是調整平等主體之間的關系、具有內在有機聯系的規則體系，或者說是將民法的各項規則在民法典中的邏輯體系有機地重組。民法典的內在要求是體系化、科學化、系統化。在近代，法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。”民法典”如果缺乏體系與邏輯性只能被稱為是”民事法律的匯編”，并不能稱為民法典。民法體系化有助于民法的基本價值觀念在整個民法典的體系制度中充分貫徹，同時有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。民法典依照科學完備的體系構建，將更加便于民法規范的遵守與適用。
民法典的內容及體系安排，必須考慮社會變動中出現的新情況。人類文明史上第一部成文民法典是1804年的法國民法典。這部民法典和1900年實施的德國民法典被譽為劃時代的經典之作法國民法典的世界影響力尤為突出。一些國家直接采用，一些國家以它為模式制定本國民法典，一些國家在編纂本國民法典時部分予以繼受。
所謂民法的體系化，是將民法的各項規則有機地組合從而形成民法典中的邏輯體系。探究民法的體系化，根本目的在于形成一個法典化的完備體系，從而在該體系的支撐下建立起一部具有高度邏輯性與系統性的民法典。
二、民法典體系化的意義
我國民法的體系化，對我國民法典的制定及實施具有重大意義。民法體系化是制定民法典的內在要求。民法典就是以體系性以及由之決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命。民法的體系化可以將涉及民眾生活的私法關系在既定原則的指導下進行通盤規劃，從而確立起民法典的支柱與骨架，發揮其預先規劃、提綱挈領的作用。因此，民法體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。
民法體系化是制定民法典的保障。體系化有助于消除整個民法體系各規范之間的沖突和矛盾。由于我國眾多單行民事法律法規是在改革的不同階段制定的，有些法律的制定是為了適應不同時期調整法律關系的需要或者是為了適應特定目的而采取的權宜之計，這就使得各個法律法規之間存在著一定的沖突與矛盾。在民法典的制定過程中確立民法體系，有助于消除現行民事法律法規中的沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事規范體系。
民法體系化有助于民法規范的遵守與適用。民法的體系化，就是將市民社會生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，從而為法官和其他法律工作者適用民法提供便利。體系化有助于通過保證民事法律規范的穩定性，最終實現社會生活關系的穩定和人們在社會生活中的可預期性。
三、民典法體系化關鍵
民法的體系化包括內部體系與外部體系的一體化。我國民法的體系化，需要處理好以下幾個問題。認清民法典制定的目標。民事立法的混亂會導致民事司法實踐的標準不統一，使民法無法適應社會發展的需要。而民法典的制定，可以消弭立法上的混亂，填補立法空白。這正是民法典的優越性所在。當前，我國已經初步形成了統一的立法體系。在日后的立法工作中，我國民法的體系化要圍繞民法典制定而進行。
加強民法理念研究。民法的體系化是對民法典的體系、編纂技術、所采用的指導思想、法律原則甚至法律適用的總結。民法典不能涵蓋所有的民事生活，而不斷發展的民事法律關系也需要不斷進行規范調整。因此，民法典的制定不單純是為立法而立法，而是為了調整民事生活。為了使民法更好地體系化，制定出合乎需要的民法典，應加強對民法典編章結構、立法技術、法律概念以及司法技術等方面的研究。
正確區分法典編纂與法典匯編的關系。制定民法典，有匯編式與編纂式兩種法典方案。就我國而言，編纂式法典具有一些匯編式法典不具備的優點。編纂式法典具有緊密的體系，能夠克服體系的漏洞，有利于制度之間的協調，更能彰顯民法典的形式理性，體現民法典的價值。而法典編纂存在的缺陷，可以通過法律解釋的方案來彌補。當前比較可行的方式是，在我國《合同法》、《侵權責任法》制定之后，應緊接著進行人格權法以及債法總則的制定。在此基礎上，對這些法律進行全面體系化，從而編纂出我們時代的民法典。
四、結語
即將在今年10月召開的十八屆四中全會，其主要議程是研究全面推進依法治國重大問題。建議把制定《中華人民共和國民法典》作為全面推進依法治國和建設社會主義法治國家的劃時代立法工程、全面深化改革的標志性立法成果、尊重和保障人權的重大立法制度創新，正式提上黨和國家議事日程，最終實現中華民族百年民法典之夢。
民法典是中華民族的百年法治夢想。從1911年清末變法完成大清民律草案，到北洋政府完成了第二次民律草案，再到后三次起草民法，但由于歷史條件的限制，這些草案終未成典。1986年頒布實施民法通則，2002年12月法工委首次將民法典草案提交人大常委會審議。鑒于民法典內容復雜，體系龐大，學術觀點分歧，人大常委會決定先制定物權法、侵權責任法等法律，在條件成熟后以此為基礎再研究制定一部完整的民法典。制定民法典可以使我國與大陸法系為主的一百多個國家的民事立法體系相對接，并實現中華民族百年民法典之夢。
一、知識產權法典化的模式之一
將知識產權制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯民法典》等民法典中分別規定有知識產權制度。而在傳統民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產權制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權和工業發明權》與企業勞動、公司、入股、企業、競爭、合作社等制度相并列。《智力作品權和工業發明權》一章中規定了著作權、工業發明專利權、實用新型和外觀設計專利權三節。在上述三節中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權利的客體、權利的取得方式、權利的內容、權利的使用等內容。由于內容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規定，有關上述權利的財產權行使、存續及取得方式適用特別法的規定。為此，意大利又分別頒布了著作權法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業秘密法、集成電路布圖設計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內容復雜，如意大利1981年著作權法的條文就達206條之多，其內容涉及著作權制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權與工業發明權、競爭等內容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質，是勞動法律關系的重要部分，自然要置于勞動編之中。”[1]
對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產權的產生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產生很難說是一種勞動；其次，該制度所協調的關系并不必然是勞動關系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產權及其如何行使該權利的問題，并非解決知識產品的創造者與其所屬單位之間的勞動關系問題，何況在多數情況下知識產品的創作僅僅是個人的行為而非企業的行為，因此將該關系解釋為勞動法律關系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關知識產權制度的規范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規定，“在法律規定的范圍和確定的效力內（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發表作品并對其進行經濟性利用的排他權。”那么，作者究竟享有哪些權利呢？該法典并未規定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權法來了解上述權項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規范知識產權制度，那么該民法典又重復作出規定，豈不是多此一舉？這不僅產生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設計是否真的解決了知識產權的司法問題呢？顯然沒有，因為其內容極其有限，而知識產權的法律規范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關知識產權編的設計并不成熟。
越南是另一個在民法典中規定知識產權篇的典范，其民法典中單獨設立了《知識產權和技術轉讓權》一編，其知識產權編規定了著作權、工業所有權及技術轉讓三節，共計81條。有關著作權的規定比較詳細，有關工業產權的規定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業所有權保護法》及1994年頒布的《著作權保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術而言，筆者認為它的設計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業所有權保護法》及《著作權保護法》，所以有關知識產權保護的法律規范僅能適用民法典中的相關規定。然而，民法典中有關著作權制度的規定有35條，主要規定了著作權保護的客體、內容、主體、鄰接權等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業所有權部分僅有25條，卻要對專利權、商標權、原產地標志權、商業秘密權等權利進行規范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規定：“發明、實用新型、外觀設計、商標、注明商品產地等權利由國家主管部門頒發保護文本予以確立。其它工業產權也可根據法律的規定確立。”可見，工業產權的確立還必須遵循國家主管部門頒發的保護文本的規定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產權制度做出面面俱到的規定。如果說該法典有關知識產權編的設計是失敗的，絲毫也不夸張。
除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。
筆者認為，我國在解決該問題之時，既應考慮到我國已有的知識產權立法現狀及國外的相關立法經驗，同時也應考慮到知識產權制度自身的特殊性，注意協調好知識產權制度與民法典之間的關系問題。
從現行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權利》中將知識產權與物權、債權和人身權并列。“知識產權”一節用了4個條文在原則上規定著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權應受到法律的保護。其優點是概括性強，但未將一些新產生的知識產權如植物新品種保護權、集成電路布圖設計權等權利納入其中。另一方面，我國知識產權的專門立法雖然起步較晚，但發展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內容廣泛，涉及各個領域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經濟、科技的迅猛發展，我國的知識產權法律制度經常發生變化，其內容頻頻修訂。例如，著作權法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。
結合知識產權制度的特點，筆者認為，我國未來在設計民法典時不應將知識產權制度單獨設為一編。其理由如下：第一，知識產權制度的法律規范具有其特殊性，不同于傳統的民事制度，很難用普通的民事規范予以調整。其次，知識產權法的調整規范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規范，而且包括為數眾多的行政法規范和刑事規范，因此其法律規范的性質十分特殊。在民法典中規定了一些保護知識產權的行政規范和刑事規范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產權制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產制度的規范性、系統性而言，知識產權立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產生，難以形成系統的完整的體系。與此同時，一些為有形財產法律制度所不能調整的權利逐步進入知識產權法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產權的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產生的新鮮事物，但世界知識產權組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權有可能被作為一項新型的知識產權而得到保護。此外，知識產權的標的多為創造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經濟發展及新技術更新的沖擊，極易受到世界經濟一體化的影響，因而知識產權的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩定和“支離破碎”的狀態之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協調，遂對原法作了修訂，1985年在著作權法中又增加了有關鄰接權保護的規定，1992年為了適應新技術發展的需要，法國再次對原著作權法作了修訂，增加了有關計算機軟件方面的規定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性和權威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規定知識產權制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產權單行法律法規，它們在解決知識產權糾紛時已發揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產權編，無疑是立法資源的極大浪費。或者，即使我們草率地將現行的知識產權單行法規不加修改地納入民法典而作為知識產權一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規與民法典內容的重復，另一方面也會使民法典的內容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩定與和諧。
二、知識產權法典化的模式之二
既然將知識產權制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們為什么仍然要孜孜不倦地嘗試知識產權的法典化呢？
首先，知識產權制度的法典化是法律系統化、體系化的要求。羅馬皇帝優士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經指出，“我們發覺我們全部的法規，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規都傳給了我們，這所有的法規的如此的混亂，這種狀態漫無邊際，已經超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統化，使其“結構嚴謹并富有表達力。”[5]在我國現行的法律制度中，有關知識產權的法律、法規已不下十余件，這些法律、法規的內容十分龐雜、零亂，其規范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規，但這些法規僅為行政規范，其權威性不及法律，且其內容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權法》第6條就指出，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但時隔多年，民間文學藝術作品的著作權保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產權法典化的過程中對法律的不足進行適當的修改，正是一個不錯的時機。
其次，知識產權的制度的法典化是解決現有知識產權制度內在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關知識產權權利沖突的案件頻頻發生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構與商標的管理機構并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發生權利的沖突。還有一些知識產品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]
因此，在知識產權法典化的進程中，人們可以采取適當的措施來解決上述矛盾，如將商號的管理機構與商標的管理機構相統一，制定合理的規范來解決知識產品的重疊保護問題。
那么，除了將知識產權納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產權法典的辦法來實現法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產權法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發92-597號法律將當時23個與知識產權有關的單行立法匯編成統一的《知識產權法典》（法律部分），從而形成了世界知識產權領域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產權立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產權保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產權各部門立法“匯集成了一個內容豐富的有機整體，充分體現了法典這種立法形式結構清晰、邏輯嚴密的優點。”[7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術產權，包括著作權、鄰接權、數據庫制作者權；第二部分為工業產權，包括行政及職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內容；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產權制度。
《法國知識產權法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優點可概況如下：一是它的體系和諧，系統性好，法典較好地處理了知識產權內部各部門立法之間的關系。由于知識產權的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產生內部的沖突，如法典第L。511-3條規定，同一保護對象同時被視為新外觀設計和可授予專利的發明，且外觀設計的新穎性的組成要素與發明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關發明專利的規定進行保護；法典第L。511-1條規定，侵犯他人公司名稱或企業名稱，全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產地名稱、著作權、受保護的工業品外觀設計權、第三人的人身權、尤其是姓氏、假名或肖像權、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術的統一性出發，同時又承認同一作品可以享受著作權和外觀設計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產權法中的特別規范與一般民事規范之間的關系。由于知識產權屬于無形財產權，《法國民法典》的很多規定不能直接適用于此，因此該法典便規定了大量的特別規范來解決上述問題。例如，為保護作者權益免受侵害，《法國知識產權法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規定全部轉讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規定工業品外觀設計、專利及商標權利的移轉或變更不能像有形財產那樣通過交付而發生所有權的移轉，其移轉時非經在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規定外，一般法的普遍原則在知識產權制度中通常適用。三是該法典的規定可以較好地解決民法典的穩定性與知識產權制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產權制度置于民法典之外，因而知識產權制度的特殊性、知識產權法規的修訂及知識產權內容的更迭僅會對知識產權法典產生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優點十分明顯。
我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協調知識產權制度與民法典之間的關系問題是多數學者所關注的主要議題之一。既然將知識產權制度納入民法典在多數國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產權法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產權法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產權各部門法規匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據區別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產權法典中設立一般性規定[9]，筆者也認為這種規定頗有必要，因為它可以統攝整個知識產權制度，使之成為一個相對統一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產權法典》那樣僅是一個法規的匯編，且這樣做可以增強法典的內在凝聚力。至于法典的結構，筆者認為可分為一般規定與具體制度兩大部分，在一般規定中應當規定知識產權的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產權的歸責原則等條款，在具體制度中應當在對現行單行法律法規進行修訂的基礎上規定各類知識產權的保護制度。
注釋：
[1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。
[2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。
[3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉引自尹田：《法國物權法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。
[4]C.Deo Auctore，1.轉引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。
[5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。
[6]李明德：《外觀設計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。
[7]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第8頁。
一、民法的概念
(一)民法的概念及其理論分類
1.民法的概念
民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。
2.民法的理論分類
(1)廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法是指所有的調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范。包括：名為民法的法律規范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規范，如《土地管理法》中有關土地所有權和使用權的規定，名稱不叫民法但性質上屬于民法的法律如《公司法》、《票據法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規、國家認可的民事習慣等。
狹義的民法指名為民法的法律規范。
(2)實質意義上的民法和形式意義上的民法
實質意義上的民法指所有調整平等主體的財產關系和人身關系的民事法律規范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規，也包括判例法和習慣法。
形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。
(3)民法典與《民法通則》
民法典是按照一定的體例，系統地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權法、債權法、親屬法及繼承法五編內容。
《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關于民事活動應當遵循的基本行為規則的法律規范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規定，只包括民法典的一般原則性內容。
(4)民法和商法
商法是調整商事關系的法律規范。
在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據法、證券法、破產法、保險法、海商法等單行商事法。
(5)公法和私法
公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。是按照法的調整對象與調整主體范圍的不同來劃分的。一般認為，保護國家利益，調整國家與公民之間、國家機關之間關系的法律為公法。保護個人利益，調整公民之問關系的法律為私法。
(二)民法的調整對象
《民法通則》第二條對我國民法的調整對象做了明確規定即：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”
1.平等主體之間的財產關系
平等主體之間的財產關系是指平等主體之間因為財產的支配和流轉所形成的社會關系。這種社會關系具有直接的財產利益內容。它可以分為支配型財產關系和流轉型財產關系。支配型財產關系是決定一定的財產利益歸誰所有、歸誰支配的關系，包括了民法中的物權關系和知識產權關系。
流轉型財產關系是反映一定的財產利益移轉的狀態的關系，在民法中表現為各種債權債務關系。支配型財產關系與流轉型財產關系彼此聯系，互為作用，支配是流轉的起點，有支配權，才能實現流轉，而流轉的目的和結果，又是形成新的支配關系。因此，支配型財產關系是流轉型財產關系的起點和歸宿，而流轉型財產關系則是支配型財產關系的運動形態。因此，民法學上把物權關系叫做“靜態財產關系”，把流轉型財產關系叫做“動態財產關系”。
2.平等主體之間的人身關系
平等主體之間的人身關系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內容的社會關系。又稱人身非財產關系。其特征如下：
在俄羅斯現行法律體系中，對土地進行規范的法律法規主要有：聯邦憲法，俄聯邦國際協議，總統令、政府規范性文件、聯邦政府執行機構規范性文件，聯邦主體的法律、規范性文件、地方自治機構的規范性文件等。再加上民法典中針對土地的相關規定，作為土地法淵源的專門法律規范，調整自然資源保護和環境保護關系的法律規范以及其他法律規范等，共同構成了俄羅斯現行的土地法律調整機制。這些法律法規對轉型時期土地的所有權、使用權、土地流通等重要事項進行了規范。1991年《俄羅斯聯邦土地法典》
在前蘇聯時期，基于現實的需要，俄羅斯蘇維埃在1991年4月25日頒布了《俄羅斯聯邦土地法典》(以下簡稱土地法典)。該土地法典正式取消了單一的公有制，承認國家所有、私人所有、集體所有、集體股份所有等多種形式并存的土地所有制結構，使俄羅斯的土地關系發生了根本變化。土地成為私人所有權的客體，所有權人可以按照自己的意愿，在不改變土地用途的前提下占有和使用土地。該法還確定了永久使用權和可繼承的終身占有等其他土地權利，使俄羅斯私人土地權利體系基本成型。不過，土地法典沒有賦予私人土地權利人以處分權。土地權利人不能買賣、贈與、調換土地。
1993年《俄羅斯聯邦憲法》
蘇聯解體后，俄羅斯聯邦成為國際法意義上的蘇聯的繼承國。1993年12月12日，《俄羅斯聯邦憲法》(以下簡稱憲法)實施。該憲法第八條規定：“在俄羅斯，私人的、國家的、自治地方的和其他形式的所有權得到承認，并享受同等的保護。”私人所有權第一次被排在了國家所有權前面，改變了幾十年來法律對私有制的敵對態度。憲法第九條第二款規定：“土地和其他自然資源可以以私人、國家、地方或其他所有制形式存在。”該條款突破了前蘇聯時期土地和其他自然資源只能屬于國家所有的限制，改變了以往強調“社會主義公有財產神圣不可侵犯”的原則，而代之以“私有財產神圣不可侵犯”。在保護私人土地所有權的同時，為了防止對權利的濫用，憲法第三十六條還規定：“如果不損害自然環境、不侵犯他人的合法權益，公民及其聯合組織有權擁有作為私有財產的土地，對土地的占有、使用和處分由其所有者自由實現。”1993年憲法的頒布，為私人土地權利提供了憲法依據，成為俄羅斯現行法律體系中對土地進行規范的最重要的法律。
1995年《俄羅斯聯邦民法典》
在土地所有制從單一的公有轉為包括土地私有在內的多種土地所有制并存的情況下，1995年1月1日生效的《俄羅斯聯邦民法典》(以下簡稱民法典)在第十七章“土地所有權和他物權”中對多種所有制并存的狀況進行了確認。
首先，對土地所有權的主體進行了規定。依據民法典對財產所有權主體的一般規定，土地所有權的主體可以為國家、公民、法人、自治地方、各聯邦主體。其次，明確了土地成為所有權的客體。如果法律未有不同的規定，土地所有權亦及于該地界內的土地表層(土壤層)和地界內水體、土地上的森林和植物。土地所有人有權按照自己的意志使用該土地地表上方和地表下面的一切物，但礦產法、大氣空間利用法、其他法律文件有不同規定的除外，并且以不侵犯他人的權利為限。第三，明確了土地所有權的內容。土地和其他自然資源的占有、使用和處分在法律允許流通的限度內由其所有人自由行使，但不得對環境造成損害，也不得侵犯他人的權利和利益。對土地享有所有權的人，有權出售、贈予、抵押或出租土地，或者以其他方式對土地進行處分，但有關土地依法被禁止流通或者限制流通的情形除外。第四，對土地他物權予以確立。除了土地所有權外，在土地上還存在土地永久(無期限)使用權、終身繼承占有權、地役權等他物權。
2001年《俄羅斯聯邦土地法典》
1995年的民法典雖然明確規定了土地所有權和他物權，但是根據總統令，民法典第十七章關于土地所有權和他物權的規定只有在國家杜馬通過的新《俄羅斯聯邦土地法典》(以下簡稱土地法典)施行之日起施行。由于在農用土地能否買賣、外國人能否購買俄國土地的問題上，始終存在一些長期爭論不決的問題，一直到2001年10月，新的土地法典終于在拖延了7年之后頒布實施。
土地法典的頒布具有重要的意義，首先，它使土地私有化的結果得到承認和維護，使土地走向市場進入流轉有法可依。其次，土地法典表明了國家對土地進行監控、管理土地開發建設的立場。第三，土地法典對土地劃出了嚴格的邊界，并明確了使用要求。第四，土地法典還就保護土地和生態環境，因國家、地方政府的建設需要而終止土地權利等問題分別做了相應的規定。
2003年《農用土地流通法》
2003年1月27日正式生效的《農用土地流通法》，為農用土地的自由流通奠定了法律基礎，從而使俄羅斯以土地私有化為中心內容的不可逆轉。《農用土地流通法》(以下簡稱流通法)共4章20條，主要包括以下幾個方面的內容：
第一，確定了農用土地流通法的調整對象和農地流通的原則。流通法是調節農用土地占有、使用和支配法律關系的規范，它確定了農用土地及共有農用土地中的份地的流通和交易規則及其限制，確定國有或市有農用土地的提供條件以及將其收歸國有或市有的各種條件。流通法規定了農地流通時應該遵循以下原則：保持土地的專門用途，俄聯邦主體或地方自治機關在符合法律規定情況下享有優先購買權，向外國人提供農用土地應遵循流通法的特殊規定，在合法情況下，可將國有或市有農用土地有償或無償提供給公民和法人原則等等。
第二，確定了農用土地買賣的主體和客體。農地買賣的主體是公民、法人、俄羅斯聯邦、俄羅斯聯邦主體、市級地區。外國公民、外國法人、無國籍人士以及外國公民、外國法人、無國籍人士有50％以上參股份額的法人，只能以租賃權擁有農用土地。并且，無論他們是在流通法生效前還是生效后購得該農用土地或土地份額，都應在一年之內出讓，否則負責對不動產產權及其交易進行國家登記的司法機關應當將此情況書面通知俄聯邦主體國家權力機關。
作為農地買賣的客體，流通法對農用土地地塊的極限面積及位置都做了明確的要求。例如，農用土地地塊的最小面積可由俄聯邦主體依據俄聯邦土地規劃法的要求立法確定。如果農用土地地塊的交易結果會出現面積和位置均不符合要求的新地塊，則上述交易不允許進行。如果從人工灌溉的農用土地中分出的共有份地地塊小于俄聯邦主體依據俄聯邦土地規劃法而規定的改良土地所需
地塊的最小面積，則上述分地不允許進行。
第三，除了買賣方式外，對于農地的租賃和繼承也進行了規定。凡經國家登記的農用土地地塊，包括有份額所有權的地塊，均可交付租賃。一個承租人同時租賃的農用土地地塊面積不受限制。農用土地地塊租賃合同中可以約定，租賃的地塊在租賃期滿后，或者在租賃期滿之前交給承租人所有，其條件是承租人支付合同中規定的全部贖金并符合流通法的特殊規定。如法律或租賃合同未作其他規定，認真履行自己義務的承租人在租賃合同期滿后，在其他條件相同的情況下有續簽新的租賃合同的優先權。
農用土地地塊租賃合同的有效期不得超過49年。凡有效期超過流通法規定的最大期限的租賃合同，均應被視為與該最大期限等同的合同。出租給公民或法人的地塊，如自租賃合同簽訂之日起已滿三年，且上述土地使用情況良好，可由承租人按地塊市場價格予以購買并為其所有。
第四，對于法律的適用進行了規定。由于流通法是2003年生效實施的，必然存在對其他法律如何選擇適用的問題。對此，流通法規定，對于農用土地及共有農用土地中的份地的流通關系，由俄羅斯聯邦憲法、土地法典、民法典、流通法、其他聯邦法以及依據上述法律所通過的其他俄聯邦和聯邦主體法律來進行調節。俄聯邦主體不得通過對農用土地流通含有補充規則和限制的法律法規。在按照專門用途和土地保護要求使用農用土地時，如發生流通法調節范圍之外的關系，則適用其他聯邦法律規定的標準。
從農用土地中提供給公民建造個人住房、車庫，進行個人副業和鄉間別墅、畜牧、果菜園等作業的土地，以及建筑物所占土地的流通由《俄羅斯聯邦土地法典》加以調節，不受流通法的調節。對于在流通法生效前簽訂的份地租賃合同，應在流通法生效之日起兩年內與俄聯邦民法典、流通法的相關規則取得一致。否則上述租賃合同應適用財產委托管理合同的規則。
土地流通法的頒布結束了俄羅斯社會十余年來關于農用土地自由流通方面的激烈爭吵，也為俄羅斯建立一個健康、有效的土地流通市場，實現俄羅斯和社會轉型的既定目標提供了法律基礎，并使俄羅斯農業實現由粗放型向集約型的轉變，根本改變長期落后的局面成為可能。(作者單位：貴陽學院法律系)
注釋
一、貨物所有權轉移的時間界限
1.貨物所有權轉移主要立法體例
每個國家的貨物所有權轉移的立法立場不同，就伴隨著貨物在交易過程中的法律法規有所不同，我國則是基于以“意思自治”為原則，在銷售貨物方面的法律容許的條件下，當事人必須在所有權轉移的時間問題上達成一致協議，并將此協議作為當事人的一個根本權益來看待。然而，在貨物交易過程中，買賣雙方所確定的交易標的物的所有權轉移的情況各不相同。為此，針對貨物標的物的所有權轉移以時間界定，在不同的國家，對所有權轉移的法律法規各有不同。一般情況下，在合同的當事人沒有另有約定時，交易貨物所有權的轉移有以下幾種立法的體例。
2.在買賣合同有效訂立時轉移貨物所有權
即“合同成立主義”，它的意思是當交易合同成立的時侯，買賣雙方交易貨物標的物的所有權由賣一方轉移至買的一方。
這種立法的案例由以下幾種代表，如《法國民法典》和《意大利民法典》，按照《法國民法典》第1583條款中的有關文字規定，如果合同雙方的商品和價格已經達成了協議，買賣合同即告成立，在實務中，無論是買方和賣方都可以自由地約定轉讓所有權的時間；關于存在附加條件的交易，所有權則在條件成立時轉移；關于種類物的交易，所有權在對貨物劃撥后轉移。
在現代化的國際貨物買賣過程中，很多情況下，交易貨物的買賣標的物通常是作為交易合同的說奈鋃源的，在合同成立時，并不存貨物所有權轉移這一說法的，既然沒有此說法，那么從一定意義上表明，買賣雙方貨物的轉移就很難界定出標的物的所有權的轉移問題。
3.在貨物交付時轉移所有權
貨物交付時轉移的所有權也稱為“交付主義”，意為主張以標的物交付時的時間為標的物所有權轉移的時間。由于買賣雙方對交付性質的看法不同，所以表明的觀點也就不同，交付主義又可分為兩部分，即物權行為說以及債權行為說。下面簡單的介紹下這兩個學說。
物權行為說，通常是以《德國民法典》為代表，物權行為說認為，所有權轉移是在物權法的范圍之內進行的，而交易合同則是屬于債權法的范疇內，不屬于物權行為說范圍。
債權行為說認為，貨物的轉讓是貨物的所有權在買賣雙方實行買賣合同時，必須執行的義務的結果。以我國《合同法》和《俄羅斯聯邦民法典》為代表，此種立法還有瑞士、韓國以及北歐的各國所接受和使用。
美國的《統一商法典》，采取的也是傾向于交付主義的所有權轉讓，并且以貨物的特定化作為轉讓的前提，采取的基本原則是：貨物特定于合同項下之前所有權不發生轉移。
二、我國規定及存在的不足之處
我國的貨物交易采取的是交付主義，它的最大的合理之處就在于，其充分體現了“誰占有了標的物，誰就有了最大的利益去維護標的物的安全和利益，防止損害標的物的發生。”貨物的所有權轉移，在一定程度上也代表了交易貨物雙方風險的劃分和轉移。但是交付主義同時也存在者一定的缺陷，例如：對買方利益保護較低。
在購買和銷售兩個特定貨物的過程中，總會發生一些我們經常發生的情況，例如說：購買者總是希望銷售方實際履行交付條件。這些案例都已經是我們司空見慣的，然而根據我國的有關法律規定，銷售方在交付之前，購買方只享有債權請求的權力，銷售的一方選擇拒付時，作為金錢的賠償時，購買方是沒有其他的方法來彌補損失的。在貨物交易當中，風險和利益是相互關聯的，貨物的物權的轉讓以及風險的轉移都需要在合同簽訂時，在合同中立即表達出來，這樣才不至于貨物在轉讓，物權轉移以及風險等方面發生爭議，而產生不必要的利益糾紛。因而，確保了雙方當事人之間的共同利益。
三、完善我國的立法建議
所有權的方法，我國在貨物交易過程中通常采用的方法是交付主義的交貨方式。因為這種交易的模式，對于購買方利益的保護力度通常比較薄弱，但是為了彌補不足，我們還可以適當的借鑒外國的法律法規，如美國的《美國統一商法典》，這些外國的法律在一定意義上加強了買方在這方面的利益保護。相比較而言，有以下幾點優點：
1.將所有權簡單化，把問題同所有權區分開來，基于合同的履行或者不履行以及法律的規定來確定。
2.法律規定更具有可操作性，便與現實糾紛的處置。
3.順應國際貿易發展的需求，有利于交易迅捷的完成。
參考文獻：
我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實踐證明，僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整，近年來，關于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態，一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白，因此，關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討，一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統一調整，按照這種觀點，商法通則自然無制定的必要i；另一些學者主張實質的民商分離（區別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個商法通則，對商事法律的一般性規定加以規范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。
一、商事通則的任務
所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的，基礎性的原則，制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下，大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。
關于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則，在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的，尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經學者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協調起來。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎遠未成熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看，民法通則的規定有很多不完善的地方，比如說很多關于法律行為的效力性的規定，本應當由民法通則規定的，最后是由合同法來承擔其職責；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術經驗缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法，總結出各商事特別法的公約數，并將這些公約數提取出來，打通商事法律的內部體系。
三、商事通則VS傳統商法典
需要強調的一點是商事通則與商法典的區別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規定內容一定不如傳統商法典廣泛，更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統一規范，旨在構建商法內部的體系化，一定程度上消除現在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構建體系化的一般規定外，還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點，商法典至少包含以下內容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定；商事登記的機關、范圍和基本程序；各類商行為的基本規定；甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規，如有關運輸、倉儲的法規等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務，換言之，商事通則應當是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實體權利義務的調整，應當交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細規定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式，邦聯式的商法典
筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實踐以及經驗，商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構建有限的體系化，而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔，而所有的商事法律規范加上商事通則，可否認為業已形成松散的，邦聯式的商法典？
這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發展，導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度。總體而言，深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
（一）統一協調現行單行商事法律
有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機關根據實際情況，制定了一系列的商事單行法規，這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求，即當條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規，實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式，因為它更多的是出于實用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規的陸續出臺，這種立法成本就會不斷加大，因為犧牲體系化的結果，會導致商法的各個概念出現混亂，進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實現對商事關系的基本調整。
（二）補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”
商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定，但又不是各個商事單行法（如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數，在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則，規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則；第二章商主體，規定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業，包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業登記，包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等；第五章商業名稱，包括商業名稱的取得、種類、商號權等；第六章商業賬簿，包括商事賬簿的種類、內容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責任，包括商事責任的種類和承擔方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。
（三）與民法典的分工配合
為強化活動的組織性和實效性，成立了以分管領導為組長、各有關辦所負責人為成員的領導小組，制定了活動方案，召開活動專題會議進行部署，明確專人負責條塊工作，確保活動有序推進。
二、活動情況
[作者簡介]陸中寶，南京工程學院經濟管理學院講師，南京師范大學法學院博士研究生，江蘇南京211167
[中圖分類號]D922.58 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2728(2011)01-0142-04
面對慈善事業的蓬勃發展和慈善法律法規相對滯后之間的落差，慈善立法日益成為眾多有識之士討論和吁求的共同話題。這些話題集中反映在慈善立法的方方面面，占主導地位的意見認為先制定一部慈善基本法，為整個慈善領域的法律規范奠定基石，理順慈善領域相關法律法規之間的關系，構筑理想的法律體系；但也有許多學者提出當前制定慈善基本法條件不夠成熟，應先制定一些單行法條規制慈善事業，再考慮制定一部慈善基本法。立法模式的選擇不但決定框架下慈善事業和慈善組織的合理定位，也影響到與慈善組織相關的其他法律制度的協調。
一、慈善立法現有的主要模式
立法模式在不同的部門法可以從不同的角度進行分類。我國民事立法中就曾經出現集中立法模式(法典模式)和分散立法模式(單行法模式)的爭論，在法典模式之下又出現過德國模式和法國模式的爭論…。國際私法學者認為各國國際私法立法的主要模式有三種：分散立法模式(將沖突規范分散規定在民法典和其他單行法規的有關章節中)；專篇專章模式(在民法典或其他法典中以專篇或專章形式較為系統地規定沖突規范的立法模式)；單行立法模式(或稱法典模式，采用專門法典或單行法規的形式系統規定沖突規范)。所謂慈善立法的模式，是指在慈善立法過程中，立法機關所采取的方法、結構、體例及形態的總稱，一般是指慈善法以何種形態作為其表現方式。借鑒其他部門法學對立法模式的分類，本課題將國際慈善立法的模式在學理上歸納為集中立法模式和分散立法模式兩類。
(一) 集中立法模式
集中立法模式，又稱綜合立法模式或統一立法模式，是指國家或地區立法機關制定一部內容全面的慈善法作為慈善基本法，全面規定關于慈善組織和慈善活動各項制度的模式。
集中立法模式的特點在于：集中在一部法律中綜合規定慈善組織和慈善活動各種制度。慈善基本法內容比較全面，一般包括了定義、登記注冊制度、慈善組織的權利義務、內部治理結構、慈善管理機構、稅收優惠、法律責任和罰則等內容。其法律名稱一般為“慈善法”、“慈善事業法”、“慈善活動和慈善組織法”、“慈善與慈善組織法”、“慈善事業和慈善活動法”等。
在慈善基本法之下，還可能存在幾部單行法律法規予以輔助。因為慈善基本法是最近幾十年才發展起來的，學術研究和立法技術尚不夠成熟，還不可能制定得細致到無需其他法律予以輔助的地步，更何況即使是歷經幾千年發展而高度全面的民法典也不可能巨細無遺。例如，新西蘭除制定有統一的《慈善法》外，還輔以《關于慈善收費、表格及其他事項的管理辦法》《慈善法案生效法令2006》《宗教、慈善及教育信托法》《慈善撥款法》《醫療和慈善機構法》《慈善信托法》等；新加坡除制定有統一的《慈善法》外，還輔以《慈善事業收費管理辦法》《惠益外國的捐贈管理辦法》《募捐申請管理辦法》《大型慈善事業管理辦法》《慈善機構注冊管理辦法》等。
(二) 分散立法模式
分散立法模式又稱分別立法模式、單項立法模式，是指在多部法律中分別規定慈善組織和慈善活動各方面制度的立法模式。
分散立法模式的特點在于：沒有一部比較全面的法律作為慈善基本法，存在規定慈善組織和慈善活動不同內容的多部法律。每部法律的內容均不夠全面，一般一部法律只涉及對慈善法某一個方面或幾個方面制度的規定。只有把多部法律的內容綜合起來，才能夠得到關于慈善法比較全面的制度。分散立法模式下慈善法可以首先分為慈善組織法和稅法兩大類，慈善組織法和稅法又分別由多部法律組成。
相關內容一般被分別規定于或適用于以諸如“社團登記法”、“基金法”、“非營利組織法”、“財團法”、“個人所得稅法”、“企業所得稅法”、“增值稅法”、“遺產與贈與稅法”、“不動產稅法”、“信托法”等名稱命名的法律中。
目前采取分散立法模式的國家或地區在數量上仍占據優勢，如美國、加拿大、日本、德國等。但采取集中立法模式的國家在逐步增長之中。如英國、俄羅斯、新加坡、新西蘭等國家都有自己的慈善基本法。綜合性的慈善基本法都是20世紀90年代以后產生的，而且大多數是在2l世紀制定的，這說明集中立法模式正被越來越多的國家采用是一個趨勢。
二、我國慈善事業立法模式的現狀及問題
現階段我國并無慈善領域的統一法律，相關規定散見于特別法和行政法規規章之中，主要有《公益事業捐贈法》《民辦教育促進法》《紅十字會法》等特別法，《社會團體登記管理條例》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》《基金會管理條例》等行政法規，以及財政部、民政部、國家稅務總局等制定的政府規章。這些法律法規在一定程度上明確了包括基金會在內的慈善組織的設立變更和終止的相關程序，提出了鼓勵公益事業捐贈的有關措施，規范了捐贈、受贈行為和對慈善組織的監管，促進了近年來中國慈善事業的發展。但毋庸諱言的是，從整體上來看，我國有關慈善事業的法律法規仍然滯后于慈善事業的迫切需要，已經成為制約慈善事業更好更快發展的重要因素。
(一) 慈善事業領域的法律法規之間存在一定的沖突
理想的慈善法律體系必須具備效力等級明確、法律規范協調、配套制度到位等特征。但遺憾的是，目前慈善領域的立法與此尚存在距離。一者，現有的慈善事業方面的法律法規，例如特別法和行政法規之間、行政法規和地方法規之間存在不少矛盾和沖突，導致適用法律困難；最為典型的就是《民辦教育促進法》中“合理回報”的規定與《民辦非企業單位登記管理暫行條例》之間存在沖突。二者，從目前的慈善組織的法律體系的位階來看，從位階最高的憲法直接跳到行政法規、部門規章和地方性法規，出現了法律位階的空缺，應該有一部基礎性法律相銜接，以實現憲法的規定與政府對社團管理之間、立法邏輯與監管邏輯之間的合理安排。三者，相關的配套措施尚未到位。例如法律法規中所規定的稅收優惠政策、公益信托制度中的公益事業主管機關等沒有具體的配套制度予以落實。
(二) 《公益事業捐贈法》無法通過修改滿足立法需求
在現有與慈善相關的立法中，《公益事業捐贈
法》被視為慈善領域有代表意義的法律。其考量主要在于捐贈環節，關注贈與人與受贈人之間的法律關系，對于其他問題盡管稍有涉及，但是畢竟未能畢其功于一役，恐難以適應公益或慈善事業發展的需要。
1.《公益事業捐贈法》的調整范圍局限于公益捐贈環節。如果僅僅在此基礎上進行修改，依然無法適應現實需要；如果通過修改將慈善領域目前所欠缺的制度都予以涵蓋，那么就必須對此法的調整范圍進行調整，而這會使《公益事業捐贈法》名不副實，需要考慮易名問題。
2.公益事業捐贈法中使用“公益事業”的表述并予以明確界定。但是“公益”這一概念無法將政府置身事外，因為“公益”概念是相對于私益而言，政府在公益中要承擔有關責任，依然會導致政府在社會事務上的角色錯位。換之以“慈善”的表述，凸顯慈善的民間職能，將使政府的職能更為明確。
3.《公益事業捐贈法》無法涵蓋慈善組織法的相關規定。《公益事業捐贈法》中對基金會等公益或慈善組織的監管問題也作了一些規定，明顯超越了“捐贈”的框架。對于慈善組織的監管問題完全應該是組織法的問題，放在“捐贈”的框架下不合邏輯。更進一步的就是，由于無法涵蓋組織法的內容，相關支持扶持政策也只能及于捐贈人，而無法惠及受贈的慈善組織。這既不能與現在已經頒布實施的《企業所得稅法》及其實施條例相銜接，也將在很大程度上挫傷廣大慈善組織的積極性。
通過分析，《公益事業捐贈法》存在諸多難以修訂為一部覆蓋整個慈善或公益事業的基礎性法律的問題，因此必須采取集中立法模式制定一部新法一《慈善事業法》。
三、國際慈善立法模式對我國之啟示
(一) 制定綜合性慈善基本法符合國際慈善立法趨勢
德國、日本由于其民法典統領下的民事主體制度相對完善和發達，有關稅法對慈善組織、慈善捐助活動的稅收優惠措施規定較為具體，能夠從慈善活動主體、活動規則、引導措施等方面為慈善活動提供最基本的法律保障。例如，德國慈善立法主要有三部分：涉及慈善機構的組織立法(組織法)；涉及慈善機構稅收優惠的立法(稅法)；涉及其他具體問題的立法，如籌款、群眾集會、福利組織等。1998年之前的日本慈善立法分為組織法和稅法兩部分，《日本民法典》規定的法人制度和特別法對特別公益法人的專門規定為慈善組織奠定了法律基礎；日本的稅法則規定了對慈善組織和慈善活動的各種稅收優惠措施。
但這種傳統的非綜合慈善立法模式為慈善活動提供最基本的法律規范的局限性是否需要變革，則完全是一個政策問題，需要綜合考慮到一國的特定經濟、文化、政治、歷史傳統等國情，而非一個純粹的立法技術判斷問題。因而，是否繼續保留這一立法模式，在大陸法系的傳統國家也有所反思和變革。例如，日本過去沒有關于慈善的統一立法，屬于分散立法模式，但1998年《日本特定非營利活動促進法》的出臺，專門詳細規定了慈善組織、慈善活動、稅收優惠等問題，彌補了分散立法模式的不足，使日本慈善立法的模式開始逐步走向綜合立法模式。
就英美法系而言，應該說制定綜合性慈善法已是一種共識和呼聲。從根本上分析，這是因為作為英美法發祥地的英國采用了這一立法模式，而影響到其他普通法系國家。可以舉較多受到儒家文化影響因而更具參考意義的新加坡為例。21世紀之前的新加坡慈善立法，被認為存在立法不足、立法滯后及管理過嚴，不能適應現代社會組織的發展需要，改革勢在必行。但從20世紀下半葉開始，成文法的地位日漸突出，以《慈善法》為主、配套《惠益外國的捐贈管理辦法》(1995年)、《慈善事業收費管理辦法》(1996年)、《慈善機構注冊管理辦法》(2007年)、《大型慈善事業管理辦法》(2007年)、《募捐申請管理辦法》(2008年修訂)等下位法的制定法已成為規制慈善活動的主要法律淵源。
但就當代英美法系的法治強國美國和加拿大而言，其未采用綜合立法的模式則與上述兩個聯邦制有根本關聯，也主要受到了其稅法較為發達的立法傳統的影響。例如，美國沒有專門的和獨立的關于慈善事業的聯邦制定法，有關慈善的規定和條款散見于稅法、公司法、雇傭法等聯邦和州的法律法規中，稅法對美國慈善的發展至關重要，主要涉及慈善事業的范圍、慈善組織的認定、慈善事業的外部激勵和監督等。如“慈善”定義是由其《國內稅收法典》的第501條來界定的。在加拿大，以《憲法》第92(7)條為依據，形成了各省分別規范各自轄區內慈善活動的格局，未制定聯邦層面的專門立法，聯邦層面形成了主要以《所得稅》法第149條為主，以《公司法》《個人信息保護和電子文件法》等法的相關條款為輔的制定法立法模式。但這種非綜合的立法模式也時常受到非議。例如，加拿大著名的慈善法和非營利組織法專家Donald Bour-geois在批評加拿大現行慈善立法時認為：規范慈善和非營利組織的法律非常令人困惑和總體上發展不完全，在許多問題上法律不夠清晰，包括有關管理者、官員、成員的法律責任。聯邦和州的制定法是過時的，它們已經幾十年未被修改，而這不同于商業組織法。
而當下的中國尚未制定《民法典》，現行《民法通則》關于法人的分類未采用大陸法系傳統的社團法人、財團法人的分類法，因而沒有關于財團法人的完整規定。1989年的《社會團體登記管理條例》(1998年修訂)、1989年的《外國商會管理暫行規定》、2004年的《基金會管理條例》、1998年的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、1998年的《事業單位登記管理暫行條例》(2004年修訂)、1993年的《工會法》(2001年修正)、1993年的《紅十字會法》、2006年的《農民專業合作社法》等現行法無法為慈善事業發展提供足夠有保障、體系完整統一的主體法律制度，因而無法適應我國慈善事業發展對主體制度的基本要求。
在我國，通過稅收制度引導、加強對非營利組織的管理，是在近年來才逐漸意識覺醒，并付諸立法實踐的。我國目前是按稅種設置稅收制度的，對民間組織沒有設立專門的稅收制度，民間組織作為法人實體，與其他法人實體一樣，統一適用國家各項稅收制度。中國稅收制度共設有20個稅種，按課稅對象不同分為四大類：貨物和勞務稅；所得稅；財產稅；其他稅種。目前，根據《企業所得稅法》《個人所得稅法》及其實施條例的規定，企業、個人向非營利組織捐贈或者發生其他業務的，可以享受所得稅優惠。根據2008年1月1日起施行的《企業所得稅》及其實施條例的有關規定，社會團體、基金會和民辦非企業單位基本上均屬于“符合條件的非營利組織”范疇，但一個授權規定和一個例外規定，則給非營利組織的認定以及“非營利組織從事營利性活動取得的收人”是否能夠免稅帶來了很大的彈性空間。除了企業所得稅外，非營利組織在營業稅、增值稅、關稅、房產稅、城鎮土地使用稅、耕地占用稅、契稅等方面都有享受減免稅的政
策優惠。但稍加研究我們便可發現，慈善組織和慈善捐贈行為若要適用我國現行稅法，減少了類似美國、加拿大稅法對慈善定義、慈善組織種類等的基本規定，而使得稅法雖有慈善事業適用的可能性但無法與美國、加拿大以稅法為主導的慈善制定法法制環境相提并論。
綜上所述，制定一部綜合性慈善基本法更符合中國的實際情況，而這一選擇將也符合國際慈善立法趨勢。
(二) 綜合性《慈善事業法》的建議框架
如果采用綜合性慈善立法的立法方案，我們可以從俄羅斯、英國托國家現行慈善立法的立法框架中得到一些啟示。結合我國過去的立法傳統，將來的慈善基本法可以采用如下基本框架。
總則：立法目的；法律適用范圍；慈善、慈善目的的定義；慈善活動的種類；法律原則；慈善事業的基本管理體制等。
慈善委員會：慈善委員會的地位和設立目的；基本職權和職責；組織機構；主要官員的任職資格和任職程序；議事規則等。
慈善組織：慈善組織的定義(或判斷標準)；慈善組織的組織形態；設立條件及程序；內部治理機構；議事規則；財產制度、審計等外部監管制度；檔案制度；信息公開；慈善組織的變更、撤銷和終止等
慈善資金募集：公開募集制度(主體資格、公募人的拳路和義務、活動范圍、行政許可、審計、監督、信息公開等)；私募慈善基金制度；其他慈善捐助制度；實物捐贈制度(價值評估，稅收優惠限度)等。
慈善基金運營：慈善基金管理資質制度；慈善基金運營的原則；慈善基金的商業運營限制；慈善基金的特別監督制度；慈善基金信息公開的特別規定；慈善基金會接管特別規定；其他法律適用等。
慈善信托：慈善信托的定義；受托人任職資格等的特別規定；受托人的特別權利和義務；慈善信托監察；慈善信托終止時的財產處分等。
慈善事業扶持：稅收優惠措施(慈善組織的稅收優惠措施、慈善捐款人的稅收優惠措施、其他稅收優惠措施的原則性規定)；政府財政扶持措施；政府購買制度；政府引導和表彰措施；小型慈善活動的輔助措施等。
法律責任。其他規定：生效、實施、授權條款等。
當然，本課題的研究旨在論證何種慈善立法模式符合國際立法趨勢，而是否制定一部綜合性的慈善基本法并非是全然的總結國際經驗就可以作出的立法技術性課題，其實它更多地受到立法政策的影響，這種對策結論必須綜合評價國內立法的現狀和可預見的將來，比如應充分考慮與現行《公益事業捐贈法》《信托法》的關系問題，還必須研究如何與《公司法》協調，以及公司法的修改問題。此外，還應考慮有關稅法配套或修改問題，以及擬議中的民法典相關章節的將來的制度統一問題。
[參考文獻]
[1]徐國棟.中國民法典起草思路論戰[M].北京：中國政法大學出版社，2001.
[2]韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學出版社，1997.
[3]Kerry Halloran,CharityLaw and SocialInclusion：AnInter-national Study[M]，London；Now York：Rout ledge,2007.
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-138-01
一、中國商法的發展現狀及爭議
（一）“民商合一”和“民商分立”
關于中國商法的發展，“民商合一”和“民商分立”的爭議自改革開放以來一直延續至今，主張“民商合一”的學者認為，商法的個性小于其與民法的共性，民法原理足以解決所有商事問題，故不必再制定商法典，應制定民法典統一調整民商事關系，將商事規范完全納入民法中。而主張“民商分立”的學者則認為，隨著時代的變遷和社會的發展，現代市場經濟社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用，商事法律制度和商法思想已經逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則，故應制定商法典調整所有商事關系，不贊成“商法作為民法的特別法”和“商事法律沒有規定的適用民法”的觀點。
（二）《商法典》和《商法通則》
在我國，實質意義上的商法雖早已大量存在，但尚不存在形式意義上的商法。關于商法的形式問題，我國法學界又出現了《商法典》和《商事通則》（也叫《商法通則》）的爭議。
主張制定《商法典》認為，在民商分立的理論基礎上，商法無疑應作為一個獨立的法律部門，那么，在立法上，就應當采取二元結構的立法模式，在民法典之外單獨制定一部商法典。世界上采取民商分立，制定商法典的資本主義國家數量日益增多，似乎成為全球范圍內的一種趨勢。
主張制定《商法通則》的學者們則認為，鑒于傳統商法的組成部分相互間缺乏內在的邏輯聯系，制定獨立的商法典實際上只能是將業已頒行的單行商事法律整理匯編為法典，顯然這種意義上的法典編纂實無必要也不切實際。我國目前頒布的均為單行商事法律，在這種情況下，制定一部《商法通則》作為調整商事關系的一般規則，從而指導現有單行商事法律的適用無疑是更佳的選擇。
在我國商法不宜法典化的原因在于：商事活動的易變性決定了商法不宜法典化。商法典制定之后不易也不宜頻繁修改，無法對社會經濟生活的最新變動作出迅速地回應，頻繁地修改或補充商法典將影響其穩定性與權威性，故商法典的規定經常滯后于社會經濟生活發展的潮流。可見，“法典化之后，單行法形式的興起也是非常正常的。法典化不是法律形式發展的頂點和終結，它只是法律發展的一個階段。”當代商事交易方式的日趨復雜和多變，增加了制定統一商法典的難度。因此，商法不宜法典化。
二、中國商法的發展趨勢
在學界對民商分立的可能性和必要性進行大量論證之后，民商合一的觀念已逐漸被民商分立的觀念所取代，且商法形式上獨立的觀念已漸漸淡化，正在由形式主義向實質主義轉變。如上所述，中國已制定一系列單行商事法律，但始終缺乏在商法領域起到基本法作用的通則性規范，而商法又不宜法典化，那么適時制定一部《商事通則》，以實現商法對統一市場的全面規制，并實現商法體系自身的健全與完善，就顯得尤為重要了。
（一）制定《商事通則》的必要性
1.從需求上看，隨著市場經濟的快速發展，法律尚未規定的商主體和交易行為、方式在經濟活動中不斷出現，這些基本制度、基本概念的缺失，不利于商事司法實踐的進行和商法在中國的長遠發展。同時，由于各個單行商事法律法規之間缺乏協調性和統一性，法律法規之間出現了“撞車”現象，各個單行商事法律似散沙一盤，難以發揮整體效率，因此中國的商事實踐迫切需要《商事通則》的出臺。總之，制定《商法通則》符合我國社會經濟和法律意識的發展水平，與我國立法和司法實踐經驗以及理論研究成果相互適應。
2.從供給上看，商事通則模式最能滿足中國社會經濟發展的需要，為商事活動創造良好的商法環境。一國商法環境的良莠直接關系其商業發達經濟繁榮與否。面臨時展的新需求，《商事通則》的制定，對于單行商事法律而言，可以起到統帥和補白的作用，發揮整體效率，從而為商法活動提供更為良好的商法環境。
（二）制定《商事通則》的可行性
理論上，商法學界就《商事通則》的制定問題作出了很多有益的探索，并且已經取得了大量科研成果，為《商事通則》的制定奠定了理論基礎。
民法典編纂中，相對復雜的方面有兩點：其一，如何妥善處理民法典編纂與商事立法的關系。商法是調整平等的商事主體(商人)之間的商行為，以及由此而引起的商事財產關系的法律規范的總和。商事關系是市場關系中最為重要的組成部分。由公司法、證券法、票據法等構成的商事法律體系是“市場法律制度” 的基本組成部分。故此次民法典編纂必須對如何容納與體現“商事市場法律制度”加以回應。在存在學科意義上“民法”與“商法”二元劃分，仍存在立法模式上的所謂“民商合一”(制定一個包括商法的大民法典)與“民商分離”(制定一個民法典與一個商法典或商事通則)理論爭執的情況下，民法典編纂更應抓住時機，廓清理論紛擾，全面承擔完善市場法律制度體系的工作。
這并不是說，民法典編纂要全盤吸納商事法律制度體系，而是民法學界必須防止閉門造車，與商法學界和工商實務界就民法典編纂中的相關問題形成持續會商機制，充分考慮商事主體作為職業化的民事與市場主體，在交易風險預見與承擔、在行為要件的公示與變動等方面的職業特殊性要求。在民法典總則中預留，無身份特殊性的普通民事主體之間發生的民事法律關系，與商人之間發生的民事法律關系(商事法律關系)調整方法的區分機制;對在未來民法分則中需要特殊規定的商事合同、商事物權等特殊制度應進行總結和預先設計，從而有效形成民法總則對民商事法律體系全局的統攝，以及體系內部的協調。
其二，如何對以國有企業為代表的“國字號”主體進行“恰如其分”的民法調整。國有資產及國有企業改革的實踐日益證明：公共資源借助國家所有權、土地使用權、國有企業法人為代表的特殊民事法律制度，可以進入市場形成社會主義市場經濟的基本競爭力量，形成自然資源的公眾有償使用體制，但民事法律不加區別地對國家主體、國家權利提供“平等”的市場化保護，也反映了這些公共利益代表混淆為普通自然人，推卸憲法賦予的公共利益實現義務。一些壟斷國有企業利用所謂市場平等地位大肆攫取壟斷利潤，內部人收入與福利畸高，普通公民卻缺乏分享途徑，少數國有企業由此蛻變為壟斷官商;一些地方政府利用土地使用權 “招、拍、掛”等所謂市場手段，推高土地使用權出讓價格，進而推高社會公眾的購房居住成本等。對此，由民法所提供的過度市場化法律制度支持難辭其咎。
在此次民法典編纂中，應盡力辨別此類公共主體與資源“遁入”私法的情形。原則上，對國家以“公法人”身份行使的國家所有權應認定為“公物權”，其主準據法應為位于行政法中的公法人及公物權法。對此，民法總則法人部分與分則中物權部分均不應越位調整，唯留“其他法律未規定的，準用民法之規定”兜底。對國有企業法人應嚴格區別對待，對行政型、自然壟斷型及典型公益性國有企業法人，不宜認定為民法中的企業法人，而應由歸屬經濟法的“公用事業” 法調整;對現階段仍大量存在的競爭型國有企業，也不宜在民法中賦予其完全的、混同于私人公司的企業法人地位，應設計保障公共利益實現的特別規定，并為旨在督促其公共利益實現的行政法等其他部門法律法規的介入留足入口。
圍繞“加快市場法律制度建設”，民法典編纂尚須完成參與構建有中國特色“市民社會”的任務。市民社會是一個與政治國家既相對立，又與其保持了千絲萬縷聯系的多層次、復合型的歷史范疇。其最為核心的含義是一個相對獨立于公共權威之外的私人活動空間;在此基礎上，市民社會是由私人活動逐漸產生的準公共領域，公共服務以市民社會內部組織的自助方式提供，實現某種無須國家參與的直接與低成本的社會治理;又在此基礎之上，市民社會還可以是對政治國家的監督、評價乃至決定力量。
