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篇（1）

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0065-04

長期以來,由于法律規范在保護律師執業豁免權方面的缺位,中國律師在執業過程中一直面臨巨大的風險,成為律師行業揮之不去的陰影。2007年10月28日修訂,并于2008年6月1日起正式實施的《律師法》對律師法庭辯論豁免權作出了明確規定,為改善中國律師執業環境,充分發揮律師的職能提供了有力的法律保障。

一、律師法庭辯論豁免權的內涵

“豁免權是一種不受某種后果約束或不受某種法律規范管轄的狀態。”[1]在羅馬法中,享有豁免權的人,即不受法定義務約束之權利主體。作為一種法律上的特權,豁免權乃是法律賦予某種具有特殊身份的人(如外交人員、人大代表)在一定時間和空間范圍內因職務需要所為之特定行為免受法律責任追究之權利。具體到律師行業,此類豁免權是律師豁免權。根據中國現行《律師法》的規定,律師豁免權僅指的是律師法庭辯論豁免權,具體而言,就是指律師在刑事、行政和民事案件的過程中,因正當職業之需要而在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究的權利。

中國《律師法》第37條規定,“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究,但是,發表危害國家安全,惡意誹謗他人,嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。”根據此一法律條文,律師法庭辯論豁免權的內涵包括如下三個方面的內容:

其一,從權利享有的主體來看,應當對該條文里的“律師”作廣義理解,將其擴大解釋為包括法律工作者在內的所有人或辯護人。有學者認為,律師執業豁免權的主體是指實施律師職業活動的人員,即必須是通過國家統一司法考試、在律師事務所實習的實習律師或實習期滿取得律師執照的律師 [2]。這似乎忽視了《律師法》之所以規定律師法庭辯論豁免權的立法初衷,也與中國目前的司法現狀不符。法律之所以規定律師法庭辯論豁免權,乃是為了使得作為當事人合法利益維護者的人或辯護人,能夠在法律允許的范圍內無所顧慮,充分發揮其職能而免受非難,即使出于職業正當需要不得已而損害第三人的權利亦可得免責。基于此種價值,狹義上的律師較之于其他人或辯護人并沒有獲得法律優先保護的特殊性與正當性,法律理應對兩者一體保護。另一方面,從司法現狀的角度看,由于中國現階段法治建設的特殊國情,現實中實際從事法律事務的法律工作者群體的規模遠遠大于所謂真正的律師群體,他們在中國社會主義法治建設的進程中起著不可忽視的作用,因此,對這個群體的保護有著巨大的現實意義。

其二,從律師法庭辯論豁免權的權利內容看,律師在庭審過程中發表的、辯護意見既包括刑事責任的豁免,又包括民事責任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某種刑事強制措施,處于喪失人身自由的羈押狀態,難以真正實現自我辯護的目的,再加之現代法律的專業化和復雜化,使得律師辯護成為維護被控告人合法權益不可或缺之途徑。然而,現實中律師辯護權長期以來都得不到保障,站在法庭上慷慨陳詞的辯護律師都不得不面臨隨時被追究刑事責任的威脅,基于此,規定律師法庭辯論豁免權,最迫切、最核心的無疑是律師刑事責任的豁免。而律師民事責任的豁免問題,則關系到法律對律師自由辯護權的保護與對公民人格權(名譽權、隱私權等)保護之間的平衡問題。人在法庭這個特定空間出于職業需要,在為正當維護當事人利益的情境下發表的言論難免會對他人隱私權等人身權益造成不利影響,法律不應因保護公民的名譽權、隱私權而造成對律師言論自由進行不當限制,當然,亦不應容許律師濫用言論自由損害公民名譽權、隱私權。所以,現行《律師法》第37條規定的律師法庭辯論豁免權所包括的民事責任的豁免,應以不超出一般社會容許限度為標準,防止律師濫用法庭辯論豁免權。

二、律師法庭辯論豁免權的理論基礎 ①

(一)律師法庭辯論豁免權的法理基礎

1.權利來源。律師法庭辯論豁免權由律師辯護權所派生,并最終源于被指控人的辯護權。首先必須明確的是,律師法庭辯論豁免權最直接的權利基礎在于律師辯護權。規定律師法庭辯論豁免權,首要目的在于保障律師辯護權,使得律師在辯護當中為保護當事人利益敢于據理力爭,無所顧慮。因此,律師辯護權并不是一種本源意義上的權利,被指控人的辯護權是第一性的權利,律師辯護權則是第二性的權利 [3]。律師辯護權依附于被指控人的辯護權。就此而言,律師豁免權的正當性,最終決定于被指控人的辯護權。由于被指控人的辯護權利是被指控人最核心的權利,在整個刑事辯護制度中具有關鍵性的地位和價值,“從刑事辯護制度產生的那一天起,它就是為保護被追訴人(被控告人)的合法權利服務的?！盵4]因此,律師法庭辯論權具有結實的權利基礎。

2.權利性質。首先,律師法庭辯論豁免權具有派生性。從權利來源上看,律師法庭辯論豁免權由律師辯護權所派生,從屬于律師辯護權,并隨律師辯護權的產生而產生,隨其消亡而消亡,不具有獨立性;從權利行使的目的看,律師法庭辯論豁免權自始至終都是為了保障律師辯護權的順利實現,具有價值目的上的依附性。其次,律師法庭辯論豁免權是不可放棄、不可剝奪的權利。除非當事人同意或法律另有規定,任何機關和個人不得剝奪律師的此一權利。此外,律師法庭辯論豁免權還具有法定性,為中國現行《律師法》第37條所明確規定。

3.權利的必要性。律師法庭辯論豁免權的必要性有二:其一,律師辯護權天然就存在被侵害的威脅,特別是來自國家公權力機關的侵害。中國刑事訴訟模式歷來深受職權主義的影響,其訴訟價值取向往往過分強調社會效益,強調有效地懲治犯罪。在這種情況下,律師的刑事辯護職能被錯誤地看成迅速處理案件的一種障礙,相當一部分的檢察官對辯護權持排斥態度,甚至將律師辯護看做是對控制犯罪的一種障礙。因此,為保護律師辯護權免受國家公權力機關的侵害,規定律師相應豁免權有著現實的必要性。其二,考察刑事訴訟中控辯雙方的地位,面對強大的國家公權力,辯方處于絕對的弱勢地位當無異議,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其權利的維護全然仰仗于辯護律師,“如果律師因為當事人的利益與國家司法機關對抗,而隨時都有可能因對方啟動追訴權而使自己淪為被追訴者,那么沒有一個律師會去與司法機關對抗,也沒有一個律師愿意擔任刑事案件的辯護人。這樣的后果只能是刑事案件的辯護形同虛設或者沒有辯護,顯然,現代的刑事訴訟已經不能容忍這種倒退。”[5]

(二)律師法庭辯論豁免權的經濟分析

任何法律除了追求正義、公平等價值以外,效率的價值亦不可忽視。經濟學作為研究法律的一種有效分析工具,在對《律師法》規定律師法庭辯論豁免權的問題上,亦可發揮重要作用?！?律師職業不同于官方法律職業,它具有業務性,即其所從事的是一種業務活動而非職務活動。律師向當事人提供法律服務是有償的,表現為一種等價交換關系?！?[6] 市場經濟下的律師,無不以實現自身利益最大化為主要的目標,這顯然符合經濟學有關理性人的理論預設,而現代國家中司法系統的運行也當然要求追求效率價值。因此,我們完全可以借助于經濟學的分析方法對律師豁免權規定的必要性進行探討。

經濟人考慮成本―收益。律師在選擇做刑事辯護人時,自然會將成本納入考慮的范圍。沉沒成本是首先應當考慮的。所謂沉沒成本,就是指已經投入而又無法收回的成本 [7]。一名律師在成長過程中因受教育所支付的巨額費用,構成了律師執業的主體沉沒成本。同時,律師選擇做刑事辯護人的機會成本亦不可忽視,即律師在選擇為被控告人辯護的同時意味著失去了去作其他民事案件或非訟案件的機會。由是觀之,律師的成本本來就不菲,倘若在辯護過程中沒有豁免權的庇護,隨時背負著被追究刑事責任的包袱,就意味著律師的總成本在原有的基礎上又加上了高昂的風險成本,再加之律師根本無法預知何時將被檢察官追究控訴,這種不確定性使得人身風險之預期成本大大增加。如此一來,律師擔任刑事辯護人的激勵必然會隨之減小,擔任刑事辯護律師的積極性也就會受到抑制。

同時,如果缺乏對律師豁免權的制度性保障,市場激勵機制最終可能導致整個社會的司法不公。前面已經分析了律師在刑事案件辯護中的成本相當高昂,根據均衡理論,在市場條件一定、價格水平不變的情況下,愿意接受當事人委托的律師趨向于越來越少,原來的均衡不斷被打破,繼而對被控告人來說,聘請律師的價格就會隨之不斷上漲。在律師費愈加高昂的情境下,自然只有少數經濟富裕的被控告人才請得起律師,而一般的被控告人就只能自我辯護。概言之,不保障律師豁免權,將導致律師總成本大大增加,導致律師費用的居高不下,導致只有富人才請得起律師的現象。如此一來,司法公正只能是“海市蜃樓”而已。

(三)律師法庭辯論豁免權的比較法分析

“律師制度有其本土性的一面,即要求律師制度必須要適應本國的政體、司法制度及相關意識形態,符合本民族的文化、傳統和習慣;律師制度又有國際性的一面,即要求各國律師制度相互接軌。”[8]中國現行《律師法》明確規定律師法庭辯論豁免權,與世界大多數國家的律師制度相銜接,順應了法治發展之時代潮流,正如學者所言,現行《律師法》的出臺是中國法律國際化的一個產物 [9]。

賦予律師法庭辯論豁免權是國際上通行的做法。 1990年,第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》第20條對律師的豁免權作了專門規定,“律師對于其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院,法庭或其他法律或行政當局之前所發表的有關言論,應享有民事和刑事豁免權?！薄队⒏裉m和威爾士出庭律師行為準則》規定,“在通常情況下,律師對他在法庭辯論中的言論享有豁免權。”法國1881年7月29日實施的《刑法典》第41條規定,“不得對律師在法庭上發言或向法院提交的訴訟文書提起誹謗、侮辱或蔑視法庭的訴訟”。此外,德國、荷蘭、盧森堡、中國香港等國家和地區均規定了律師法庭辯論豁免權。由此觀之,律師法庭辯論豁免權目前已得到世界各國的普遍認同,但同時也都被予以一定的限制。這些都是值得中國借鑒的經驗。

三、律師法庭辯論豁免權的適用

1.律師法庭辯論豁免權的邊界。在肯定律師享有法庭辯論豁免權的同時,有必要明確此豁免權的邊界,以防止權利的不當膨脹和濫用。現行《律師法》第37條同時在權利的內涵和外延兩方面對律師法庭辯論豁免權的適用作出了必要的限制。

從內涵方面,現行《律師法》第37條對律師法庭辯論豁免權適用的例外情形作出了規定,即律師發表的危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論,不屬于律師法庭辯論豁免權的范圍。這里的限制主要集中在辯護內容的合法性,既包括國家利益及社會公共利益,也包括他人的正當權益,具體表現為:一是律師在辯護發言時不能攻擊國家的根本制度、危害國家安全;二是不得惡意誹謗他人;三是在辯護發言時不得侮辱法官、擾亂法庭秩序。不難看出,現行《律師法》對例外情形的立法規定屬于概括性限制,在適用上具有相當的彈性,然而也存在標準過于模糊的弊端,在司法實踐中可能被用來架空律師法庭辯論豁免權,因為究竟何為危害國家安全,擾亂法庭秩序到底怎樣才算嚴重,均有含糊之嫌。

從外延方面,現行《律師法》從三個維度對律師的此項豁免權進行了限定:在行使權利的形式上,僅限于庭審中的口頭、書面言論,而不包括律師的具體身體行為;在時間上,僅限于庭審當中,而不包括偵查和審查階段;在空間上,僅限于律師在法庭這個特定的空間,而不包括法庭之外。從這些限制上足以看出立法者的審慎,該規定也因此而成為現行《律師法》實施一年多來眾多律師、學者所詬病之處。

2.律師法庭辯論豁免權的適用困境。律師法庭辯論豁免權雖然已為現行《律師法》所明確規定,然而質疑之聲自始未曾中斷,悲觀者不乏其人,抱怨其不夠徹底之人有之,懷疑其現實效果之人亦有之。究其原因,主要是律師法庭辯論豁免權在適用上確實存在不可忽視的法律困境,這集中體現在關于現行《律師法》第37條的規定如何與現行《刑法》第306條之間協調的問題。

現行《刑法》第306條的規定可能使得現行《律師法》保護律師法庭辯論豁免權的效果大打折扣。該條所規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪(亦被律師界戲稱為律師偽證罪),具體包括三種行為:一是毀滅、偽造證據;二是幫助當事人共謀毀滅、偽造證據;三是威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。不難看出,前兩種行為特征均相對明確,至少在內容上并無不妥,問題在于“引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”的規定,不僅在內容上含混不清,易被混淆乃至濫用,欠缺實體法上的確定性,而且在程序上大大加劇了控辯雙方力量的失衡,這對于本來就極其脆弱的律師辯護不啻為雪上加霜!而且,該條款以律師作為特定主體,“本身就明顯帶有對律師行為特別規制的價值判斷與價值選擇的色彩,在實踐中極易被一些公安、檢察機關人為地曲解,成為追究律師‘引誘’、‘威脅’證人的法律責任的根據?！?[10] 面對隨時都可能因《刑法》第306條而成為被控告人的現實威脅,中國現行《律師法》所規定的律師法庭辯論豁免制度應該重構。

四、中國律師法庭辯論豁免權的構建

1.觀念層面。任何權利在從應然狀態到實然狀態轉化的過程當中,都是以觀念上的轉變為先導的。中國司法實踐中歷來殘存著權力至上的官本位思想,國家公權力機關往往以高高在上的管理者自居,習慣性地俯視甚至藐視其他私權的存在。因此,要真正實現律師法庭辯論豁免權,司法人員首先應當轉變權力本位的觀念,同時必須認識到,賦予律師一定的豁免權,“并非是給律師什么逃避法律制裁的特權,而是為了給律師職業提供可靠的保障,使其放開手腳進行執業活動,這不僅有利于專門機關公正處理案件,也有利于維護委托人的合法權益?！盵11]另外,就律師自身而言,也應當樹立良好的職業倫理觀念,加強自身約束,不能利用自己專業優勢玩弄法律,恣意濫用律師法庭辯論豁免權,置國家利益、社會利益及他人正當權益于不顧。

2.制度層面。應當構建中國法律職業共同體,建立法律職業互通制度。所謂法律職業共同體,就是由包括法官、檢察官、律師在內的法律人所構成的團體。法律職業共同體的組成成員具有高度同質性,他們有著共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的精神信仰和價值追求,因而他們在根本上應當是統一、協作的關系,而非彼此對立甚至對抗的關系。所以,法律職業者彼此之間應互相理解和尊重,在分工的基礎上進行良好的功能性協作。然而現實中由于中國司法干部和律師來自不同的階層,不存在共同的職業背景,導致法官、檢察官對律師往往缺乏職業認同,甚至濫用公權力對其人身進行打擊報復。有鑒于此,律師法庭辯論豁免權“要想真正能在司法實踐中得到實施,有賴于從根本上建立中國法律職業互通制度,以避免和減少來自這些部門(司法機關)對律師的職業報復和打擊。”[12]

3.法律層面。法律層面的問題主要是如何正確對待現行《刑法》第306條,這關系到律師法庭辯論豁免權最終能否實現。對此,可以從以下兩方面進行完善:一方面,從實體內容上看,需要對該條文本身作出一定的修改。其基本思路為,對律師偽證罪中的引誘作限制解釋,指利誘,即以利益引誘,而不包括以誘導性發問的方法使證人改變證言 [3]。因為如果將引誘性發問納入引誘范圍之中,辯護人在法庭辯論中不得不考慮因言獲罪之憂患,從而戰戰兢兢,畏首畏尾,無法充分為被控告人的權利行使辯論權,甚至使整個法庭上的控辯雙方愈加失衡。另一方面,在《律師法》與《刑法》適用順位上,宜采納新法優于舊法的原則,優先適用《律師法》。在牽涉到律師法庭辯論豁免權的保護與律師偽證罪的認定上,將《律師法》視為對《刑法》在不違背刑法基本精神和基本原則基礎上的補充和完善。

參考文獻:

[1]朱金明,鐘靜怡.論建立律師豁免權的法律保障機制[J].福建法學,1997,(2).

[2]馬秀娟.論律師執業豁免權[J].西部法律評論,2008,(4).

[3]陳興良.為辯護權辯護――刑事法治視野中的辯護權[J].法學,2004,(1).

[4]田文昌.刑事辯護學[M].北京:群眾出版社,2001:129.

[5]徐家力,徐美君.讓司法公正不再殘缺――在立法中應確立律師刑事辯護豁免權[J].中國律師,2002,(2).

[6]陳興良.為辯護權辯護――刑事法治視野中的辯護權[J].法學,2004,(1).

[7][美]曼昆.經濟學原理:第4版[M].梁小民,譯.北京:北大出版社,2006:298.

[8]尹鴻偉.從新律師法看律師職業豁免權[EB/OL].,最后訪問時間:2009-09-12.

[9]王晶.新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突解決途徑:第2卷[J].法商論叢,2009:144.

[10]支果.刑事辯護的價值與律師豁免權探析:第20卷[J].四川理工學院學報,2005,(1).

[11]馬秀娟.論律師執業豁免權[J].西部法律評論,2008,(4).

[12]岳文婷.論中國律師職業豁免權的構建[J].山西高等學校社會科學學報,2007,(12).

On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate

――The new “Law Law”Perspective

PENG Dong-fang

篇（2）

中圖分類號:G712 文獻標識碼:B 文章編號:1671-489X(2010)18-0061-01

經濟法教學的目標是增強學生的法制觀念,培養學生運用所學經濟法律知識觀察、分析、解決有關經濟法實際問題的能力。要想讓學生學會運用經濟法律知識解決實際問題,在教學中就應該注重學生各種能力的培養。筆者現就多年來從事經濟法教學的工作經驗,談一下如何在經濟法教學中培養學生的能力。

所謂能力,就是某個人勝任某項任務的主觀條件。在經濟法教學中主要表現在對經濟法理論的理解能力,語言表達能力,個案材料的組織、概括、邏輯推理能力,分析問題、解決問題的能力,運用法律維護自身合法權益的能力等。要想培養學生以上能力,在教學中應做到以下幾個方面。

1)要讓學生學會運用各種材料和書籍加強對所學概念、理論的深刻理解,以提高學生的理解能力。課前要求學生做好預習,針對教學內容所涉及概念,讓學生借助詞典、法學詞典,并要求結合實際理解。課堂上,教師要針對教學內容舉出案例,通過對案例進行分析、歸納總結,加深對所學知識的理解。所舉的案例要通俗易懂,貼近生活。在教學過程中,教師要做到“舉一”精講,引導學生“反三”自學,從而由此及彼、觸類旁通。課后針對所學的內容要求學生各自尋找3個對應的案例進行分析,以提高對經濟法的理解能力。

2)要將經濟法中的一些法律術語摘抄下來,讓學生在理解的基礎上反復記憶,以提高學生運用法律術語的語言表達能力。教學中針對經濟法中的法律術語,要結合法學基礎理論知識,讓學生深刻理解和掌握。在理解和掌握的基礎上,集中一些經濟法中常見的法律術語,再相應地借助于具體的典型案例。該案例的訴訟參與人最好比較完備,組織一些學生充當不同的訴訟參與人,針對案例的焦點進行模擬法庭辯論,以培養學生的法學語言表達能力。讓學生寫出案例分析報告,學生通過組織材料,提高語言表達能力。

3)課堂上的經濟法教學模擬為法庭開庭式教學,通過個案的審理提高學生的個案材料的組織、概括、邏輯推理能力。教學中有針對性地找一些典型案例,將課堂變為法庭,讓班內部分學生分別扮演原告方、被告方以及雙方的訴訟人,再讓3個學生扮演審判長和審判員,針對該案例進行開庭審理。要求雙方針對該案的案情,組織材料進行舉證,以證明其主張的成立。然后由審判長、審判員概括通過法庭調查可以認定的案件事實,并指出本案的焦點,引導雙方進入法庭辯論,通過雙方的法庭辯論提高學生的邏輯推理能力。

4)要讓學生學會撰寫狀、上訴狀、答辯狀等司法文書,使學生熟悉各類文書格式,能較熟練地應用各類司法文書進行寫作。在教學中,針對不同專業、不同基礎、不同特點的班級和學生,尋找一些不同類型的典型案例,讓學生進行案例分析,以判決書的格式要求書寫判決書。這一部分的書寫要寫明主張的成立與否及相應的理由,引用的法條要準確完備。通過司法文書的寫作訓練,以讓學生思維更加縝密,邏輯性更強,以提高學生辯法析理分析問題和司法能力及書寫能力。

5)走出課堂,深入社會,理論聯系實際,搜集一些疑難案件,讓學生討論研究解決問題的途徑。在教學中,教師首先要讓學生學習黨的路線方針和政策,要讓學生知道國家的工作大局是什么?政治方向是什么?要讓學生學習3個至上即“黨的利益至上、人民的利益至上、憲法和法律至上”的真正含義。在此基礎上帶領學生走向社會,深入群眾,向人民群眾提供經濟法方面的法律服務,讓學生積極主動地去學習有關的經濟法知識,并通過這種活動接觸一些疑難案件,了解司法機關如何靈活運用法律。同時要求學生利用假期對家庭所在地周邊進行社會調查,關注現實生活實際,并引導學生運用所學的法律知識影響家長、帶動親人,促進小范圍內的社區法制建設,以提高統籌兼顧、顧全大局、維護社會穩定、靈活運用法律的能力。

篇（3）

主審：老師

陪審：學生

原被告：吵的學生

證人：吵的學生

法庭調查：該班的學生課堂常規不好，總想偷偷自己玩。

法庭辯論：

“不想上體育課？”

“想?！?/p>

“為什么不排隊？”

“老師他們都很吵，他總是來弄我?！?/p>

“老師，他在跳繩，還用繩子來打我。”

……

教室里開始爭論，到處是指責別人，為自己開脫的聲音。

“被舉報的請站起來。”學生們站起來一大半。

宣判：沒有按時整隊上課，接受一節課的思想教育并自己反思，定下規矩，若再犯同樣的錯誤將繞操場跑三圈，中間不能穿草地，不能走步，否則補上一圈。

庭后感受：一年級學生對體育課與玩的概念不清，應經常性地進行引導，讓學生養成良好的習慣，并在抓住課堂典型事例的同時，進行相關的思想品德教育，如社會道德、社會公德等，抓住學生心理特征，循循善誘，讓學生自己明白什么是對，什么是錯，為什么？將教育追根到底，深入人心。第二天的體育課果然有效，學生們排著整齊的隊伍準時來到操場。

事件二

鏡頭回放：一群人圍著在起哄，突然，站起來兩個男孩，互相撕扯衣領，面紅耳赤，眼睛放光……

主審：班長

陪審：全體學生

原被告：張、李同學

證人：全體學生

法庭調查：李同學和張同學在玩游戲，不小心打了臉，就這樣你來我往的，開始用語言互相攻擊，后來用手，接著用腳，干脆就直接打起來了。

法庭辯論：李同學認為張同學先用力打人的，以前還經常做些讓別人討厭的事情，言下之意就是他在做好事，怎么會有錯。張同學則一言不發，可能是認為反正我在老師和同學眼里就不是好學生，說了你們也不信，還不如不說……

篇（4）

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1673-0992（2010）08-0141-01

一、關于證人的概念

在英美法系的證據理論中，證人是一個非常寬泛的概念，泛指一切向法官提供口頭證詞以證明案件事實的人，包括案件的當事人(被告人與被害人)以及鑒定人即所謂的專家證人。美國《聯邦證據規則》只排除了法官和陪審團在所承審的案件中的證人資格，而警察則應與普通證人一樣出庭作證。在大陸法系國家，證人一般是指當事人以外的第三者，當事人陳述和鑒定結論被視為單獨的證據種類，因而當事人和鑒定人也就不被當作一般意義上的證人，但在理論上和立法上并不排斥警察在一定情況下出庭作證。

我國《刑事訴訟法》第48條規定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人。”按照這一規定，對證人也應作寬泛的解釋，即：凡是知道案件情況的人，都可以作為證人。不過，我國刑事訴訟法把被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鑒定結論都規定為獨立的證據種類，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鑒定人都不屬于一般意義上的證人，但值得注意的是我國現行刑事訴訟法并沒有像西方國家那樣規定警察應當出庭作證。

二、警察出庭作證的可行性

在英美法系國家，警察作為證人出庭作證是極其平常的事實，但是在我國這一制度還處于試點狀態，僅有少數案件有警察出庭。有學者援引刑事訴訟法第28條關于回避的規定反對警察出庭作證，筆者認為二者之間并不沖突。首先，警察作為中華人民共和國公民，只是在刑事案件中負有特定職責而已，因此，他們如若不執行職務，而是以普通公民的身份對親眼目睹的案件事實作證是毫無疑問的；其次，警察親見犯罪的概率畢竟是比較小的，大多數情況下其并未目擊犯罪事實，那么他作為行使偵查權的主體，對案件的偵查過程最為清楚，應當出庭作證，接受控辯雙方的質證和詢問。

雖然我國現行刑事訴訟法沒有對警察出庭作證作出明確規定，但其第157條規定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀”，由于勘驗筆錄由警察等偵查人員做出的，因此我國刑事訴訟法并未排除警察出庭作證的可能性。同時，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第138條以及《人民檢察院刑事訴訟規則》第343條都規定了在一定情況下可以傳喚或通知警察出庭作證，并且由于它們都是在現行刑事訴訟法施行之后才頒布實施的，可以看作是對刑事訴訟法的修正。

通過上述對警察出庭作證可行性的分析，筆者認為警察出庭作證主要包括以下兩方面內容：一方面，警察作為普通證人出庭作證，這就是指警察和其他公民一樣就其所見事實在法庭上予以口頭陳述，此時其不再承擔偵查職能；另一方面，警察作為“警察證人”出庭作證，這里的“警察證人”系援引其他學者的稱謂。筆者認為“警察證人”又分為兩種情況：1.警察對自首、立功等量刑情節的證明。對于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表現及其具體情況如何，只有警察在偵查的過程中才能知曉，當然應當由他們以證人的身份對相關情況作出說明；2.警察對偵查活動合法性的證明。

三、警察出庭作證的作用

近年來，我國刑事訴訟法吸取域外刑訴法的長處，努力由職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式轉變，并吸收了直接言詞原則、法庭辯論原則等訴訟原則，使我國的相關規定更加合理。筆者認為，確立警察出庭作證制度能夠促使刑事訴訟制度的進一步完善。主要體現在以下幾個方面：

（一）有助于更新訴訟理念，理順訴訟關系。長期以來，我國的公安機關擁有強大的職權，可以對公民進行逮捕、詢問等偵查措施；在與法院的關系方面，公安機關只負責將偵查完畢形成的案卷材料提交人民法院，對后續的審判工作等則很少過問，而不像英美法系國家那樣“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不僅僅是偵查，而且還有法庭上的辯論和作證。因此，確立警察出庭作證制度，使得被告人可以在法庭上與之平等對抗，不僅有利于查清案件事實，還能改變以前我國審判中出現的“先定后審”的不正常現象，使得刑事訴訟真正由“偵查中心制”轉為“審判中心制”。

（二）有助于貫徹直接言詞原則和法庭辯論原則。直接言詞原則要求證據必須經過法庭的口頭質證才能用作定案的依據，公安機關經過偵查收集的大量證據是認定案件的主要根據，但是目前我國卻采用書面形式以單位的名義將公安機關的證據在法庭上展示，當事人難以對其進行辯論和質證。

（三）有助于提高證人的出庭率。我國刑事訴訟中證人出庭率十分低下（據有關數據顯示，目前我國證人出庭率不足5%），其主要原因是公眾法律意識低下、害怕受打擊報復、出庭得不到合理補償等，如若建立完善的警察出庭作證制度，讓警察在出庭制度上起到帶頭表率作用，使公民看到出庭作證對整個訴訟過程的重大作用，增強公民的法律意識和社會責任感，則會極大提高我國的證人出庭率，對法治化的進程起到極大的推動作用。

（四）有助于解決非法取證問題。目前我國的偵查實踐中還存在不少刑訊逼供、非法扣押等不合法的取證手段，建立警察出庭作證制度，使得警察的取證行為在法庭上公開，接受控訴方和有著豐富法律知識的辯護律師的質問和爭論，那么非法的取證手段就會暴露出來，因此就可以督促偵查機關采取合法手段收集證據，有利于保障被告人的合法權益，也會提升警察在公眾心中的形象。

（五）有助于確立當事人主義的訴訟模式。當事人主義的訴訟模式要求刑事訴訟活動的進行主要依靠控辯雙方的推動，法官只居中起到裁判的作用，而我國目前的刑事訴訟卻被形象的比喻為“公安機關做飯，檢察機關端飯，人民法院吃飯”，意味著偵查過程對案件起著決定性作用，庭審只不過是走過場，對定案幾乎沒有任何影響。那么，一旦建立了警察出庭作證制度，把偵查機關當作與被告方同等地位的一方當事人與之平等辯論，就可以充分發揮被告方的積極主動性，由其推動訴訟過程的進行，最終實現由職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式的轉變。

參考資料：

[1]陳衛東主編.刑事訴訟法實施問題調研報告[M].北京:中國方正出版社, 2001.

[2]陳光中.刑事訴訟法再修改專家建議稿[M].北京:中國法制出版社, 2006.

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二、簡易程序的適用范圍

根據《刑事訴訟法》第174條的規定，對于下列案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判：

（一）對依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分、人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的。2003年3月14日施行的最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見（試行）》對此作了更具體的規定。

1、對于同時具有下列情形的公訴案件，可以適用簡易程序審理：①事實清楚、證據充分；②被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實沒有異議；③依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管理或者單處罰金。

2、按照管轄的規定，該類案件屬于公訴案件，審查和提起公訴的權力歸屬人民檢察院。故法律規定，適用簡易程序要以人民檢察院同意或者建議為必要條件。人民檢察院建議，是指人民檢察院在時書面建議人民法院適用簡易程序。所謂同意，是指人民檢察院時未提出適用簡易程序的建議，而人民法院審查后認為可以適用簡易程序，征求人民檢察院的意見而人民檢察院接受人民法院的建議。

（二）告訴才處理的案件。根據《刑法》的有關規定，告訴才處理的案件包括侮辱、誹謗案，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。

（三）被害人的有證據證明的輕微刑事案件。這類案件包括：故意傷害（輕傷）案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遺棄案；生產、銷售偽劣商品案；侵犯知識產權案；以及屬于刑法分則第4、5章規定的，對被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件。

應當注意：以上三類案件中，第一類屬于輕微的公訴案件，第二、三類屬于自訴案件。無論公訴案件還是自訴案件，適用簡易程序時，都必須具備“事實清楚、證據充分”這一條件，案情應當相對簡單，社會危害性較小，無須進行專門的偵查工作。如果案件屬于重大、疑難、復雜的，或者證據不充分的，不應當適用簡易程序。

（四）人民法院對于公訴案件的被告人可能判處免予刑事處分的，可以適用簡易程序。

三、簡易審判程序的特點

簡易程序作為第一審普通程序的簡化程序，具有以下特點：

（一）由審判員一人獨任審判。不是適用簡易程序審判的刑事案件一律或者必須適用獨任審判。但對于絕大多數適用簡易程序的刑事案件，應當由審判員一人獨任審判。

（二）人民檢察院可以不派員出庭。根據《刑事訴訟法》第175條的規定，適用簡易程序審理公訴案件，人民檢察院可以不派員出席法庭。被告人可以就書指控的犯罪進行陳述和辯護。人民檢察院派員出席法庭的，經審判人員許可，被告人及其辯護人可以同公訴人互相辯論。

（三）簡化法庭調查和法庭辯論。1、簡易程序簡化了法庭調查和法庭辯論程序；被告人自愿認罪，并對書所指控的犯罪事實無異議的，法庭可以直接作出有罪判決。2、根據《刑事訴訟法》第177條的規定，適用簡易程序審理案件，不受刑事訴訟法關于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據、法庭辯論程序規定的限制。但在判決宣告前應當聽取被告人的最后陳述意見。3、根據《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》的規定，被告人自愿認罪，并對書所指控的犯罪事實無異議的，法院可以直接作出有罪判決。4、適用簡易程序審理的案件，被告人委托辯護人的，辯護人可以不出庭，但應當在開庭審判前將書面辯護意見送交人民法院。

（四）簡易程序在必要時可變更為普通程序。

1、根據《刑事訴訟法》第179條的規定，人民法院在審理中，發現不宜適用簡易程序的，應當按照刑事訴訟法的有關規定變更為普通程序重新審理。即簡易程序在必要時得變更為普通程序。

應當注意：適用簡易程序審理的案件，在審理過程中如果發現不宜適用簡易程序的情形，可以由簡易程序轉換為普通程序。但是一經確定為適用普通程序審理的案件，不得轉換為適用簡易程序。原因在于：第一審普通程序是法律設置的相對完善的正當程序，具有排他性。

2、根據《刑訴解釋》第229條的規定，適用簡易程序審理的案件，在法庭審理過程中，發現以下不宜適用簡易程序情形的，應當決定中止審理，并按照公訴案件或者自訴案件的第一審普通程序重新審理：①公訴案件被告人的行為不構成犯罪的；②公訴案件被告人應當判處3年以上有期徒刑的；③公訴案件被告人當庭翻供，對于指控的犯罪事實予以否認的；④事實不清或者證據不充分的；⑤其他依法不應當或者不宜適用簡易程序的。

人民檢察院未派員出庭的，人民法院應當將上述決定書面通知人民檢察院。

3、轉為普通程序審理的案件，審理期限應當從決定轉為普通程序之日起按普通程序的審理期限重新計算。

轉為普通程序重新審理的公訴案件，人民法院應當在3日內將全案卷宗和證據材料退回人民檢察院。人民檢察院應當在收到上述材料后5日內按照普通程序審理公訴案件的法定要求，向人民法院移送有關材料。對于自訴案件，即告訴才處理的案件和被害人有證據證明的輕微刑事案件，按照自訴案件審理程序審理，并且由簡易程序向普通程序轉化時，原仍然有效，自訴人不必另行提訟。只要人民法院將適用第一審普通程序審判的決定通知自訴人即可。

四、簡易程序的決定適用和審判程序

（一）簡易程序的決定適用程序

人民檢察院在審查中，對于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據充分，被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實沒有異議，經檢察長決定，適用簡易程序的，應當向人民法院提出建議。

1、人民檢察院建議適用簡易程序的，應當制作《適用簡易程序建議書》，在提起公訴時，連同全案卷宗、證據材料、書一交移送人民法院。①人民法院在征得被告人、辯護人同意后決定適用簡易程序的，應當制作《適用簡易程序決定書》，在開庭前送達人民檢察院、被告人及辯護人。②人民法院認為依法不應當適用簡易程序的，應當書面通知人民檢察院，并將全案卷宗和證據材料退回人民檢察院。

2、對于人民檢察院沒有建議適用簡易程序的公訴案件，人民法院經審查認為可以適用簡易程序審理的，應當征求人民檢察院與被告人、辯護人的意見。①人民法院認為案件需要適用簡易程序，向人民檢察院提出書面建議的，人民檢察院應當在10日內答復是否同意。人民檢察院同意并移送全案卷宗和證據材料后，適用簡易程序審理。②人民法院決定適用簡易程序的，應當制作《適用簡易程序決定書》，在開庭前送達人民檢察院、被告人及辯護人。

3、自訴案件，應當審查是否有明確的被告人，是否事實清楚、證據充分；是否屬于告訴才處理的案件或者被害人有證據證明的輕微刑事案件。凡審查符合條件的，決定適用簡易程序。

適用簡易程序審理的案件，人民法院應當在開庭前將開庭的時間、地點分別通知人民檢察院、自訴人、被告人、辯護人及其他訴訟參與人。通知可以用簡便方式，但應當記錄在卷。

（二）簡易程序的審判程序

1、適用簡易程序審理公訴案件，除人民檢察院監督公安機關立案偵查的案件，以及其他人民檢察院認為有必要派員出庭的案件外，人民檢察院可以不派員出庭。

2、適用簡易程序審理的案件，獨任審判員宣布開庭，傳被告人到庭后，應當查明被告人的基本情況，然后依次宣布案由、獨任審判員、書記員、公訴人、被害人、辯護人、訴訟人、鑒定人和翻譯人員的名單，并告知各項訴訟權利。

3、獨任審判員應當訊問被告人對書的意見，是否自愿認罪，并告知有關法律規定及可能導致的法律后果；被告人及其辯護人可以就書指控的犯罪進行辯護。被告人有最后陳述的權利。

4、被告人自愿認罪，并對書所指控的犯罪事實無異議的，法庭可以直接作出有罪判決；對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。對于適用簡易程序審理的公訴案件，人民法院一般當庭宣判，并在5日內將判決書送達被告人和提起公訴的人民檢察院。

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《西游記》將孫悟空刻畫的栩栩如生，尤其是其三打白骨精一段。實際上孫悟空在第三次打白骨精時就面臨了二難選擇的境地。根據前兩次的經驗，如果孫悟空第三次把白骨精打死，他就可能被師父趕走，但如果不把白骨精打死，師父就可能被白骨精吃掉。所以，孫悟空或者打死白骨精，或者不打死白骨精，所引起的后果為，或者孫悟空被師父趕走，或者師父被白骨精吃掉，而這兩種結果都是孫悟空不愿意接受的。何為二難推理呢？

二難推理是演繹推理的一種，在前提中提出兩種可能，然后由這兩種可能引出結論，對方無論選擇哪一種，都會使自己陷入進退兩難的境地。由于二難推理這種特性使其在司法實踐中被廣泛應用，對于提高司法實務工作的效率起到了不可忽視的作用。

一、二難推理的形式及特點

二難推理由兩個假言判斷和一個有兩個選言支的選言判斷做前提構成的推理，是假言選言推理的主要形式，其結論可以是直言判斷，也可以是選言判斷，因為這種推理反映的是左右為難的困境，所以稱為二難推理。二難推理的形式有以下四種即：

一是簡單構成式。如果A則C，如果B則C,或A或B，總之C。

特點：兩個假言判斷的前件不同，后件相同，作為另一個前提的選言判斷有選擇地肯定了具有矛盾關系的前件，而結論不論肯定哪個前件，都得肯定相同的后件。

二是簡單破壞式。如果A則B，如果A則C,或非B或非C，所以,總之非A。特點：兩個假言判斷的前件相同，后件不同，而作為另一個前提的選言判斷分別否定了這兩個后件，所以結論否定了相同的前件。

三是復雜構成式。如果A則B，如果C則D，或A或C，所以，或B或D。特點：兩個假言判斷的前件不同，后件也不同，選言前提有選擇的肯定假言前提的前件，所以結論必然的有選擇的肯定相應的后件。

四是復雜破壞式。如果A，那么B；如果C，那么D；非B或非D，所以非A或非C。特點：兩個假言判斷的前件和后件都不同，選言前提有選擇的否定假言前提的后件，結論必然有選擇的否定相應的前件。

二、二難推理在司法實踐中的運用

（一）二難推理在刑事偵破中的運用

在刑事偵破中會用到各種邏輯推理方法，二難推理是常用的一種有效的偵破案件的邏輯推理的方法，它可以排除一些可能的情況，縮小偵查的范圍，確定犯罪嫌疑人，提高辦案效率。

1993年8月，從北戴河水產供銷公司發現，王偉強給該公司分配原料時收受2.5萬元人民幣和1000美元。但是，王偉強被拘留后一直矢口否認，調查陷人了僵局。我們分析，人民幣來源多一時難以核清，美元較少查清要容易些。于是再次提審王偉強，他說家里只有20美元是他在大街上兌換的， 情節講得很具體逼真。檢察人員立即趕到王家，讓王的妻子把存款特別是美元交出來。我們作的二難推理是：王偉強說家里只有20美元，要么不交出20美元， 其妻子說謊；要么交出不止200美元，王偉強說謊。我們向王的妻子指出偽證罪和窩贓罪的嚴重后果，她又搞不清王偉強交待的具體數額，在二難境況下，權衡再三， 最后不得不交出了大量人民幣和600多美元存款。

（二）二難推理在審理案件中的運用

在案件審理中，二難推理的運用能起到很有效的作用，司法工作人員要學會運用邏輯推理進行分析判斷，運用手中掌握的證據對犯罪分子進行攻心式的訊問，使犯罪分子交代自己的罪行，從而使其認罪伏法，

我們都知道湯顯祖是文學家，對于他做過遂昌縣知縣知之甚少，對于其辦過的案子知者就更少，從下面的案件中看他運用二難推理來審理案件。

在與遂昌縣相鄰的龍游縣，有個高利貸者卜為仁，一次，同村的呂豆明向他借了2000貫錢，借據上寫明用房產、田地作抵押，借期一年。呂豆明用了八個月的時間就賺夠了還債的錢，一天，他來到卜為仁的家里提前還債務，掏出錢一數只有1800貫，就說第二天再來還清剩余的，同時取回借據，沒有寫收據，也沒有在借據上注明。第二天，呂豆明拿200貫錢去還錢，卜為仁卻矢口否認。呂豆明告到縣衙，可沒有證據，反被判為誣告陷害罪。他便趕往遂昌縣衙，湯顯祖立即叫來差役，吩咐道：“前天捕來的強盜供認，龍游縣靈山村的卜為仁是窩主，你們去把他提來，但不要驚動他的家屬?！辈钜郯巡窞槿首絹砗?，湯顯祖厲聲問：“捕到的強盜已經招認，盜來的1800貫錢藏在你家中，你從實招來，否則與強盜同罪。”卜為仁見自己要牽連到盜竊案中，便跪下說道：“大人，那1800貫錢不是窩藏物，是呂豆明還的債務。”其實并沒有強盜供認卜為仁是個窩藏主，這只是湯顯祖在二難推理的基礎上想出的計謀：

卜為仁或者供出那1800貫錢是呂豆明所還的，或者不供認。

如果他供認的話，那么就等于承認自己以前撒謊。

如果他不供認的話，那么他就會牽涉到盜竊案中。

所以，他或者承認自己以前撒謊，或者被牽扯到盜竊案中。

所謂：“兩害相全取其輕”，在兩難的迫使下，卜為仁寧可承認錢是呂豆明所還，也不愿意被牽扯到盜竊案中。

（三）二難推理在法庭辯論中的運用

二難推理在法庭辯論中也有很大的發揮的空間，控辯雙方往往通過給對方設定一個二難推理使對方陷入兩難的境地，從而為自己增加勝訴的砝碼。

邏輯史上著名的“半費之訟”充分體現了二難推理在法庭辯論中的運用。傳說古希臘有一個叫歐提勒士的人，向著名的辯者普羅太哥拉斯學習法律。雙方訂有合同，約定歐提勒士分兩次交付學費，開始學習時先付一半，另一半等歐提勒士畢業后第一次出庭打贏了官司再付。畢業后，歐提勒士遲遲未執行律師業務。普羅太哥拉斯等得不耐煩，于是向法庭提訟。

在法庭上，原告普羅太哥拉斯說：“如果我打贏官司，那么按法庭判決，被告應該付給我另一半學費；如果被告打贏了官司，那么按我們的合同，被告也應該付給我另一半學費。因而，不論這場官司是贏還是輸，被告都應該付給我另一半學費。”

被告歐提勒士也不示弱，他應道：“如果我打贏官司，那么按法庭判決，我不應該付給原告另一半學費；如果原告打贏了官司，那么按我們的合同，我也不應該付給原告另一半學費。因而，不論這場官司是贏還是輸，我都不應該付給原告另一半學費?！?/p>

這就是邏輯史上有名的以二難推理反二難推理的例子，雖然二人辯論違反了邏輯中的同一律，會產生概念和判斷混亂，是非標準不統一等問題，但是這場論辯充分體現了雙方的論辯才能。

綜上所述，可見二難推理在司法實踐中有著十分廣泛的應用，無論是在刑事偵破中，還是在法庭審理和法庭辯論中，如果能夠巧妙的將二難推理加以熟練的運用，將會起到事半功倍的作用。

參考文獻：

［1］卜文軍.淺析二難推理.河北北方學院學報.2005年第2期。

［2］邢杰、張若宇.加強法律推理在審判實踐中的運用.重慶工學院學報.2008年第11 期。

［3］張保生.法律推理的理論和方法.中國政法大學出版社.2003。

［4］武宏志.法律邏輯的兩個基本問題：論證結構和論證形式.重慶工學院學報.2007 年 第7期。

［5］蔣萍、黃楚芬、陳樹生.談二難推理在司法實踐中的運用.重慶職業技術學院學報.2004年第4期。

［6］吳家國.法律邏輯原理.北京群眾出版社.1998。

篇（7）

（一）調查分析近十年我院八類刑事案件的處刑情況，1999年至2008年我院審結的八類刑事案件共277年，涉案人數392人。其中交通肇事案44件44人，故意傷害案78件78人，搶劫案21件44人，盜竊案87件155人，案11件11人，尋釁滋事案25件29人，詐騙案8件14人，敲詐勒索案3件6人。對上述犯罪人員的處刑情況如下表：

（二）制定量刑基準。通過分析這八類案件的處刑情況，結合我院實際情況，并根據最高院的兩個試行文件，制定我院《量刑指導意見》。《指導意見》共兩方面的內容，第一章為總則，第

靈臺縣人民法院近十年刑事案件處刑情況一覽表

罪名案件數量刑格處刑

人數量種（幅度）處刑

人數所占

比例緩刑所占

比例

交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%

6個月＜2年23人67.6%14人60.9%

3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%

故意傷害78件89人宣告無罪11人12.4%

＜3年52人管制10人19.2%

拘役22人42.3%12人54.5%

6個月＜3年20人38.5%14人70.00%

3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%

5年＜10年10人32.30%

＞10年6人10年＜12年4人66.70%

12年＜15年2人33.30%

搶劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%

拘役3人17.6%8人66.70%

6個月＜2年9人52.9%

3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%

5年＜10年2人9.50%

＞10年6人10年＜12年5人83.30%

12年＜15年1人16.70%

盜竊87件155人＜3年106人罰金9人8.50%

管制8人7.5%

拘役12人11.3%8人66.70%

6個月＜3年77人72.6%53人68.80%

3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%

5年＜10年8人22.90%

＞10年14人10年＜13年14人100%

11件11人＜5年10人6個月＜5年10人100.0%

＞5年1人5年＜7年1人100.0%

尋釁滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%

拘役9人31.0%5人55.60%

6個月＜5年16人55.2%8人50%

詐騙8件14人＜3年11人6個月＜3年11人100.0%

＞3年2人3年＜5年2人100.0%

敲詐勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%

6個月＜3年5人83.3%

二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對指導分則適用的原則規定作了量的相對細化。在最高院的試行文本中，規定的量刑情節的調節比例幅度過大，大量存在著減少基準刑百分之幾十以上或以下的彈性規定，這些規定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權過大。我院在制定《量刑指導意見》過程中，對這些情況都作了細化。如將犯罪后自首又有重大立功表現的，確定為減少基準刑的80%；對有犯罪前科的，確定為增加基準刑的20%；被害人有一般過錯或對矛盾激化負有一定責任的，確定為減少基準刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導意見》所細化的內容是法律、司法解釋中的一些量刑細化的點，是法定的，即為量刑起點或量刑基準。比如我院《指導意見》分則中規定：盜竊公私財物價值1000元以上不滿2000元，盜竊價值1000元的，基準刑為有期徒刑六個月，每增加300元，增加基準刑的20%，盜竊公私財物價值2000元以上不滿1萬元，盜竊價值為2000元的，基準刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準刑的10%。這些規定在遵循兩個試點文件的前提下，大膽創新，通過對量刑調節幅度的進一步細化，確定了適用實際情況的基準刑，這不僅強化了最高院指導意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權得到了有效的規范。

（三）將量刑引入庭審程序。在試點階段，我院首先將最高院開展量刑規范化試點工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達，并組織全體刑事法官對兩個試行本進行了討論，在統一思想，明確任務后，讓全體刑事法官高度認識到量刑試點工作的意義，并積極將規范化量刑引入適用普通程序和簡易程序審理的第一審公訴案件中。

1、規范了庭前準備程序，庭前向公訴機關送達量刑情節提示書，并交換意見，由公訴機關提交量刑情節建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對被告人有影響的量刑情節。在向被告人，辯護人送達書副本時同時送達量刑提示書，并告知被告人訴訟權利，釋明法律法規及本院規范量刑指導意見對相應罪名的基準刑規定。

2、規范了庭審控辯程序，改變了過去傳統的庭審調查程序，把庭審調查程序分為定罪事實調查和量刑事實調查兩個階段，在庭審中的定罪事實調查結束后，由審判長宣布進入量刑事實調查階段，根據量刑情節提示書的規定，由控辯雙方提供證據，分別歸納陳述被告人有無量刑情節，量刑情節的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對對方歸納的情節表示異議。在法庭調查結束后，庭審進入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個階段，第一階段對案件事實和性質進行法庭辯論，第二階段對案件中有無量刑情節或有異議的量刑情節進行辯論，由公訴人先發表量刑建議書，然后公訴人、辯護人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現新的情況，可能對被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復量刑辯論。

3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個必經階段，在實踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內容進行陳述。為了保證立法目的的實現，無論是被告人認罪還是不認罪的案件，都應當告知被告人最后陳述的內容，即被告人可以就案件事實、證據、罪名和量刑等問題進行陳述，其對量刑有最后請求權。

（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規范化量刑合理、公正地開展，獨任審判員或合議庭對適用簡易程序和普通程序審理的案件，均應當充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護意見，并做詳細地記錄。合議庭在合議時，對控辯雙方的量刑建議和請求的評議情況，采納結果，也應記入合議庭評議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據，以增強量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關系案。對不能在判決書中細化的量刑規范，應在宣判后進行釋疑（答復），并附量刑理由書，量刑評議表，做到一案一書一表。

二、初步成效

（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會好評。量刑規范化試點工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規范，進一步增強了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現象，同時避免了人為因素的干擾，社會各界的正面評價逐漸顯現。大量案例和數據表明，量刑規范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實現。而量刑程序作為一個獨立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對量刑事實的查明、量刑辯論的引導、量刑問題的評議分析，及判決中的量刑說理，更加增強了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會公眾對法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當地黨委、政府、公訴機關、律師和社會各界的認可。

（二）量刑活動日益規范，審判質量顯著提高。1、隨著試點工作的深入開展，我院量刑活動得到了日益規范，審判人員量刑意識日益增強，量刑能力日益提高。通過對試行文本的學習，刑事法官對基準刑的概念和其確定方法有了清晰的認識，掌握了正確的量刑步驟，并能根據不同量刑情節，合理調節基準刑，規范的量刑意識逐步取代了以往的經驗估堆，植入了審判的各個環節，量刑能力得到進一步提高。2、量刑規范化試點后，在庭審中允許控辯雙方對量刑發表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強化了人民法院量刑權的重要性，更有助于提高控辯雙方對量刑結果的認同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質量得到顯著提高。

（三）樹立了司法權威，實現了社會公正。不論是最高院出臺的兩個試行本，還是我院制定的《量刑指導意見》，都使得量刑規范化工作有據可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進一步維護了司法的權威性，打消了人們對刑事審判量刑的顧慮，嚴密細致的量刑規范進一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對刑事量刑的知情權、辯論權，確保了社會公正，體現了罰當其罪，罰當其刑的理念，也貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。

三、存在的問題

（一）規范化量刑還需進一步轉變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對于試點工作的重要意義沒有深刻地認識，而試行本的有關內容并不一定與本院的實際完全切合，協調好這些需要一個過程。由于宣傳力度不夠，導致當事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當事人素質較低，一時難以適應、難以操作，或辯護人對量刑建議的幅度過大，這些都于規范化量刑試點工作不利。

（二）在量刑實體上，現有文件仍存在不完善之處。個別案件基準刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數額不好認定）；量刑調節幅度，多種量刑情節并存時，難以掌握，還需進一步規范、明確；財產刑中對罰金數額如何量化等成為規范化量刑試點工作的“瓶頸”，影響了試點工作的開展。

四、解決問題的有效途徑

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電大模擬法庭審判員實踐心得

近期參加的電大模擬法庭讓我受益匪淺，學到了很多課堂上無法學到得，讓我們重新認識了法律的實際運用，模擬法庭是我們了解和認知法律，體會法律威嚴，加深法學理論的重要方式，對我們學習和今后參加法律工作有巨大的幫助作用。通過參加這次模擬法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理論知識在實踐中得到運用，深化了對知識的理解。通過親身體會法律的運行，使我對整個法律體系有了更加完整的把握，為今后的學習奠定了良好的實踐基礎。

民事案件的模擬法庭已經結束了，這次的模擬法庭使我對民事案件的庭審程序有了更加深入的了解，對于相關的法律知識也有了更加深刻的認識。

我們組這一次的民事案件是采用的一個借貸糾紛的案件，雙方圍繞房產及擔保問題展開辯論。

有了前幾次的模擬訓練的經驗，在這次的民事案件中相關的庭審程序以及所需要的案件資料等我們能夠更加得心應手。因此，民事案件的進行的相對比較的順利。

認識了民事案件與刑事案件有很大的不同之處，在庭審的質證及辯論階段雙方當事人發揮了很大的積極性，人的角色所起的作用并沒有那么大。民事案件的庭審程序比較簡單、更加注重雙方當事人主觀能動性的發揮。

時間短效率高是我對此次模擬法庭的整體評價。經過緊張的準備，我們組在模擬開庭中雙方說情說理，根據爭論焦點，不斷挖掘對方的漏洞，完善自己的論證論據。庭審中基本上雙方各個代表的積極性都被調動起來。

當然缺點也是免不了的。首先，準備不夠充分，對于原告提出的借貸的抵押房產這塊沒有明確指定，但在判決的時候法院做出了具體判決。再就是庭審中在某些地方銜接上沒有那么的自然流暢，語言比較生疏，不能很好的表達自己的意愿，在期準備工作時，我了解法律工作的嚴謹和辛苦。

借貸糾紛案是一個十分復雜的重大案件，涉及大量證據材料，和復雜的法律關系。在案件的準備過程中，我們首先要理清案件的法律關系，把龐雜的證據材料分類匯總，編寫證人證詞，完成公訴意見等工作。為了完成這些工作，我們犧牲了大量可與時間，進行了細致的討論，以嚴謹的態度吧前期準備工作做好。

我深深地體會到法律工作的艱辛和嚴謹，每一個案件都需要面對大量復雜的事實，龐雜的法律關系，以及繁雜的證據材料。這都需要付出艱辛的努力才能更好的把握案件，找出解決思路，才能做好法律工作。同時，在準備過程中，必須以嚴謹的態度對帶每一個細節，事無巨細，仔細思考，往往一個細節就能決定案件的成敗，否則只能是功敗垂成，遺憾自責。這也告訴我們并不是最終的庭審過程重要，庭審之前的各項準備工作也是相當重要的。

我這次擔任的角色是被告的訴訟人，使我對人的角色有了更加深刻的認識，其始終代表的被告得合法權益，用盡一切合法手段維護被告的利益。同時也要和被告進行充分的溝通，要與被告的言辭一致，不能讓原告的抓住任何把柄。我對于詞、答辯狀的認識及寫作格式也有了更加深刻的了解和掌握。

總的來說，模擬法庭對我們來說是一個全新的了解和認知法律，體會法律威嚴，加深法學理論的重要方式，對我們學習和今后參加與法律相關的工作有巨大的幫助作用。通過參加模擬法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理論知識在實踐中得到運用，深化了對知識的理解。

通過親身體會法律的運行，使我對整個法律體系有了更加深刻的認識，為今后的學習奠定了良好的實踐基礎。以前總是看電視中看到法庭的嚴肅與法律的莊嚴。通過模擬法庭，令我收獲最大的是，對法庭的庭審程序有了自己的親身體會。以前，覺得庭審從審判人員入庭到審判長宣布判決書，一系列的活動都是那么自然，感覺整個過程都是順理成章的。

所以，看時如走馬觀花一般，看一遍就過去了，從來沒有自己從頭到尾地想一想。本以為自己已經都懂了，而實際上還遠遠沒有掌握。只是覺得一切都在有條不紊地進行著，但是這其中一步步的變化卻不知道什么時候發生的。

直到參加了模擬法庭后，自己才算是真正找到了一種實實在在的感覺。而且這次活動從案例到法條的準備、整個庭審的過程，所有的書面材料與證言的書寫都是我們組自己寫出來的，我感覺參加這個活動有助于提高我們的實踐能力。

這次模擬法庭活動我深刻的了解到法院民事庭審時所必需的程序步驟，將實體法第一次運用與實踐中;我同時也熟悉了一些法庭辯論的技巧和訴訟的方法;我們的綜合能力如口才表達能力、應變能力、思維能力、運用綜合知識的能力等得到進一步的進步;運用法學理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力也得到相應的進步。更重要的是，我們的實踐能力得到了加強，跟好的理解了團隊合作的意義。在案例討論分析中，不僅是我們知識能力的提高，我們也更加了解了彼此，在有些時候，團隊的力量永遠比一個人的力量強大。

最后不得不所說，實踐是檢驗我們所學知識的好方法，以后希望能有更多的這類實踐活動，使我們所學的知識真正的到運用，使我們對于所學的知識有更加深刻的認識和了解。當自身的合法權益受到他人或組織侵犯時，運用所學法律向司法機關提出訴訟，同各種侵權行為進行斗爭。通過參加模擬法庭教學實踐活動，可以親眼目睹或親身經歷法庭審判程序，使之對法庭審判程序的理解顯性化、感性化，從而達到鞏固所學知識，真正體悟法律的公平、公正、權威等精神內涵，為形成法律意識和法治信仰奠定了堅實的基礎。

同時通過這次模擬法庭我也清楚看到了自身的不足和問題，這些暴露出來的問題是我在在以后的學習中需要不斷加強和改進的地方，也是今后要努力完善的方向。首先加強法律理論知識完善法學理論體系。在模擬法庭中，我體會到了自己法學理論的不足和缺陷，對概念的模糊，缺乏法律的整體的理性思考，在以后的學習中要完善自身的法律體系，培養理性思維能力，提高用法律知識解決問題的能力。

同時也要加強語言表達能力，提高邏輯思維的嚴密性，增強法庭上的辯論技巧，提高自身各方面的法律能力。通過這次模擬法庭的實踐活動，我不僅將課本上所學的知識運用到庭審中，還進一步加深對課本上的知識理解，鍛煉了語言運用能力、表達能力，使原本復雜抽象的課本內容變得生動有趣，使我們對法律又有了更進一步的了解和體悟。提高了法律素養，對今后的學習有很大的幫助作用。

電大模擬法庭審判員實踐心得

20年3月26日早上，我參加了由長春廣播電視大學，法學院的特別

法律實踐“模擬法庭”、“模擬法庭”指導老師，學生們在電視大學的精心準備和嚴重的，只是一個虛擬的刑事案件發生在現實生活中，現在推出了一個試驗。我在“模擬法庭”州檢察官方面發揮了重要作用，通過參與“模擬法庭”電大模擬法庭心得體會，我加深了了解相關法律知識和我國司法實踐，獲得法律思維和業務能力的基本訓練，在碩士學位課程和專業知識水平的理解和遵守社會自我測試的能力，法律理論和法律知識發現問題、分析問題和解決問題的基本能力與創新意識，深情的方方面面。

“模擬法庭”，是法律實踐的一個重要內容，基本是人才培養模式改革和開放教育試點法學專業的學生，應該說我們是嚴重依賴他們的學習補充，教師指導，在學習思考問題很難結合實際生活，和“模擬法庭”給我們提供了非常罕見的法律實踐的機會。老師的指導下，通過他的同學玩主審法官，法官和書記員，原告和被告國家檢察官，后衛，法定人，完全按照普通訴訟“審判”，我們提供材料的分散情況，實踐經驗的分析，找出相關的法律文件，找到適用的法律規范，形成自己的辯護或意見，撰寫相關法律文件，試驗，等所有的鏈接電大模擬法庭心得體會，這種人讓我們了解整個過程的進展，在一定程度上，掌握案件的過程和結局，模擬法庭的訓練過程中的同時，我們作為律師、檢察官或法官的當事人，當事人或參與者，因此必須考慮的利益的角色，設身處地分析情況，盡力爭取最好的結果，使自己從靜態動態分析接受知識，通過理論分析，反過來，法官的審判實踐中，這是一個研究或實踐是無法提供的。

第二，精心組織，認真參與“模擬法庭”是成功的關鍵

為了“模擬法庭”，電視大學班主任，指導老師提前的基礎上做很多工作，定義項目，計劃選擇的情況下，角色分配上充分考慮同學的特點，在法庭上還告訴法庭調查，檢察機關，該法案的訴訟雙方宣讀證據，起訴和捍衛黨進行質證并發表公訴意見和國防，合議庭關閉法院合議庭審判如合理指導;學生玩“主審法官”，“法官”，“人民陪審員”、“檢察官”電大模擬法庭心得體會、“”等相應的角色，法官，言行，在雙方使用起訴和捍衛黨和目擊者非常致力于忠于案例的基礎上，特別是在法庭的過程的理解

禮儀，法醫命令顯示的各種證據，證人，當法庭辯論引用時，對抗，讓“模擬法庭”取得了良好的效果，非常成功的實踐活動，教育學生，同意安排性能，但是這個過程是真實的，法院是模擬的，但觸動是深刻的。

第三，加強人民群眾的法制教育是非常重要的

電大模擬法庭審判員實踐心得

年3月26日上午，我參加了由長春電大-法律系組織的一次特殊

法律實踐“模擬法庭”，“模擬法庭”在電大指導老師、廣大同學的精心準備和認真參與下，就一件現在生活中經常發生的虛擬刑事犯罪案例展開了審理。我在“模擬法庭”上扮演了一名重要角色“國家公訴人”，通過參加這次“模擬法庭”，我加深了對有關法律知識和我國司法實踐的了解，法學思維和業務技能的得到基本訓練，對所學課程的掌握程度以及專業知識水平認識和觀察社會的能力進行了自我檢測，用法學理論和法律知識發現問題、分析問題、解決問題的基本能力與創新意識有所提高，各方面感受很深。

一、“模擬法庭”是法律實踐的重要內容，必不可少作為人才培養模式改革與開放教育試點法學專業的學生，應當說我們主要是依靠自己學習為主、老師指導為輔，在學習中很難結合實際生活思考問題，而“模擬法庭”就給我們提供了非常難得的法律實踐機會。在教師的指導下，通過自己和同學們一起扮演審判長、審判員、書記員、國家公訴人以及原告、被告、辯護人、法定人，完全按照正規的法庭訴訟程序“開庭審理”，我們從提供的零散案件材料入手，經歷分析實事情況、找出有關的法律文書、尋找適用的法律規范、形成自己的辯護或意見、書寫有關的法律文書、出庭辯護等全部環節，這種親身參加使我們能夠了解案件進展的全過程，在一定程度上把握案件的進程和結局，同時在模擬法庭的訓練過程中，我們作為當事人的律師、檢察官或法官，成為案件的當事人或參與人，因而必須考慮所處的角色的利益、設身處地地分析案件，全力以赴地爭取最佳結果，使自己由靜態的接受知識轉向動態的思考分析，由理論分析進而投入到評判審理的實踐之中，這是單一的學習或者實踐是無法提供的。

二、精心組織、認真參與是“模擬法庭”成功的關鍵

為了舉行這次“模擬法庭”，電大及班主任、指導老師事前做了大量的基礎工作，制定嚴謹的方案，從案例的選擇到時間安排，在角色分配上出充分考慮了同學的性格特點，在法庭中還對法庭調查，公訴機關宣讀起訴書，雙方出示證據，控辯雙方進行質證并發表公訴詞和辯護意見書，由合議庭閉庭合議等審理過程進行了合理引導;同學們扮演的“審判長”、“審判員”、“人民陪審員”、“公訴人”、“被告人”等等相應角色，審判人員、控辯雙方、原被告雙方和證人言行均在忠于案件的基礎上十分投入，尤其是法庭審理過程中明辨是非的舉止，法庭取證時各種證物、證人的有序出示，法庭辯論時的引經據典、唇槍舌劍，讓“模擬法庭”取得了良好效果，實踐活動十分成功，同學們深受教育，一致認為:表演是安排的，但過程是真實的;法庭是模擬的，但觸動是深刻的。

三、加強對人民群眾的法制教育至關重要

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作為法庭會計師，在正式調查時需要用會計、審計和調查技能，同時必須具備作出立時反應的能力和清晰簡潔地在法庭上傳達財務信息的能力。因此法庭會計師應具有一定的能力特征：耐心、創造性、謹慎性、組織能力、自信心和精湛的職業判斷；能全面考慮問題、能有效地傾聽和具有簡潔清晰的表達能力。法庭會計師既要有會計審計能力，又應具有一定的法律知識。

法庭會計師可以為公共會計事務服務，也可受雇于保險公司、銀行、警察機構、政府部門或其他組織。

二、法庭會計的職能

法庭會計師經常被聘來用一種可理解的方式，分析、說明、匯總和介紹有關的經濟和財務問題。法庭會計通常能介入下述事務：（1）調查和分析財務證據；（2）開發計算機的，幫助分析該財務證據；（3）用報告、證件和文件展示的形式來顯示調查結果；（4）在法律起訴中提供協助，包括在法庭作為專家證人幫助支持審判證據，如果法庭會計師被作為專家證人，他應能接近所有相關文件證據。為適當提供這些服務，法庭會計師必須熟悉法律概念和程序，并具有鑒定案件本質的能力。

法庭會計師主要有會計調查和訴訟協助兩項職能：

1、會計調查。采取可能的行動過程對真實情形進行評價和提出建議；協助對資產的保護；法庭文件證據檢查；通過民事行為或對犯罪行為起訴的方式協助資產追回等。

2、訴訟協助。主要指獲得必要的文件證據在支持或拒絕索賠要求上提供協助；對相關的文件證據提供檢查以形成初步的案情評價和認定損失的范圍；參與審問及復查證據，協助了解財務事項和系統地闡述被問及的問題；協助安排協商；參與審判聽證，利用反詰提供協助。

當法庭會計師受特定單位雇用后，他還能：參與防守對手攻擊，協助訊問準備，案情材料檢查，財務記錄檢查，推薦訴訟戰略，開發視聽材料展示，為法律文檔作技術語言檢查，協助談判，書寫協議等。

一般說來，法庭會計在法庭調查中從事會計調查時能完成下述任務：

（1）查明資金的分布，即使現金或資產通過秘密手段被轉移和隱藏；

（2）證明當事人的具體花費，即使是在企業所有者非常混亂的環境中；

（3）評估企業的真實價值；

（4）證明企業是否遭受損害，并評估遭受損害的金額；

（5）揭穿企業面紗，證明誰擁有它的份額及誰在幕后操縱；

（6）證明是否存在挪用侵吞現象，誰挪用了，挪用了多少，有多少能被追回；

（7）員工偷盜和存貨損耗的鑒定和定量計算；

（8）鑒定財務和會計違規違法及該職行為；

（9）檢查會計系統、數據處理系統、計算機系統、財務系統和公司或個人的其他財務活動情況，以確定是否已危及這些系統及危害程度；

（10）證明企業控制和程序系統是否足以防范欺詐，并推薦改變系統辦法，確保欺詐降到最低程度；

（11）設計和實施程序以預防挪用侵吞、企業被破壞及員工偷盜等；

（12）提供專家證人，用能被理解的方式說明復雜的財務問題。

三、法庭提供的服務

法庭會計能參與廣泛的調查，跨越許多不同的行業，對案情提供幫助并揭示其動向。下面是法庭會計師可能涉及的不同領域：

（1）犯罪行為調查。法庭會計師可能受法院或警察機構的雇用并以此名義進行調查。

（2）違反合同調查。法庭會計師可參與評估合同一致性及合同有效性的檢查，如財產租約要價是否過高等。

（3）所有者間糾紛。通常是因補償或利益分配上的爭論而引起，法庭會計師應對多年會計記錄進行詳細，對爭論進行量化。

（4）人身傷害索賠。法庭會計師經常被要求對例如機動車輛事件造成的人身傷害損失索賠進行量化分析。

（5）保險索賠。法庭會計師可能被要求從被保險者或保險者兩者不同的角度對解決案情提供協助。

（6）商業／雇員欺詐調查。商業欺詐調查包括隱匿和欺詐性轉讓資產調查、資產鑒定和依法追回應有權益調查；雇員欺詐調查包括證明欺詐的實有性、性質和程度及認定欺詐實施者。法庭會計師需要對那些曾接近資金的人進行口頭訊問和對文件證據進行詳細檢查。

（7）婚姻爭端。法庭會計師參與解決婚姻爭端包括資產或財產的追蹤、定位和估價。

（8）商業損害索賠調查。法庭會計師能進行商業破壞調查、索賠安排、商標和專利侵權以及非競爭性協議的損失防范并減少爭端等。

（9）玩忽職守。法庭會計師需從兩個角度考慮：技術角度——如果是會計師玩忽職守，檢查其對公認會計準則、公認審計準則和其他實踐準則的違反情況；損失定量——如果是其他職業玩忽職守，則法庭會計師僅在損失量化上起作用。

（10）調解和仲裁。法庭會計師接受特定培訓，能在爭端解決辦法（仲裁或調解）的選擇中發揮作用。

（11）其他。貿易約束、違法中斷業務、不正當壟斷和破產調查等。

四、法庭會計的基本

因為法庭會計任務各不相同，工作方法和實施程序也不一致。但總體來說都可能包括下述步驟：

1、會見委托人。對重要事實、當事人和考慮中的問題獲得了解。

2、初步調查。在制定詳細計劃前進行初步調查，能使計劃建立在對問題更加全面了解的基礎上。

3、制定行動計劃。根據會見委托人和初步調查中了解的情況，擬定要達到的目標及完成的方法。

4、獲得相關證據。包括：查明文件證據及有關發生事件的其他專業鑒定和證明等。

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西北政法大學最初開設的案例型教學課程為民商事案例評析。后來，該課程逐步演進為案例研習課程，課程的人數也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前卓越法律人才計劃的推行使得學校民法小班授課日益成為現實，進一步為民法案例教學的展開創造了條件。

(二)西北政法大學倡導理論與實踐高度結合的民法研習風氣，倡導并支持教師積極投身法律實踐活動，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學提供實踐支撐與積累

西北政法大學民商法學院教師中很多都是法律事務所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經驗，并在律師實務及工作中積累了大量有切身體會而且生動、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學院的教師能夠有的放矢地針對實務問題進行案例教學及司法實踐經驗的傳授。此外，西北政法大學積極與法院、檢察院等司法實務部門聯合，推行了選任青年教學擔任法官、檢察官及其助理的制度，進一步為青年教師積累司法實踐案例進行案例教學創造了實踐條件。西北政法大學民商法學院下設有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯系法院與檢察院等司法實務部門，組織實踐調研及典型、疑難案例的探討等活動，為案例教學的展開創造了理論與實踐對接的平臺。

(三)西北政法大學在教學中注重民法的實踐導向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學，全面注重提升學生的法學素養及應用能力

在民法基礎課程的學習階段，針對學生剛剛接觸民法，對民法的理論及司法實踐均比較陌生的特點，我們注重針對學生的特點采取相對簡單的編寫性案例來啟發學生的思考、激發學生民法學習興趣、傳授學生法律思維方法并鍛煉學生應用民法基本理論來解決現實問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對相關民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學生能夠從理論到實踐以及從實踐到理論的相互對應，避免出現抽象地向學生灌輸民法理論的傾向。案例教學法具有和其他教學方法相結合從而組合生成新的教學方法的優勢。案例教學法根據其實際應用的目的和方式不同可以細分為案例實例列舉論證教學法、案例評析教學法、案例討論教學法、案例模擬實務教學法以及案例實訓教學法。案例實例列舉論證教學法是指在傳授理論的同時，應用短小精悍的案例對理論進行講解或者進行論證，對民法的基本理論進行說明以增強學生的理解及應用能力。案例評析教學法是指通過對一個或者幾個民法案例進行評析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學生通過學習來學會民法思維的應用。案例討論教學法是指在學生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學生通過分組討論等方式來進行案例學習，從而全面提高學生的協作、法律思維與法律應用能力。案例模擬實務教學法是指讓學生通過模擬法庭辯論等案件處理的實際過程并從中學習。案例實訓教學法是指讓學生在課余時間直接實際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關處理工作，并讓其通過與教師實際處理結果及文件的對比來學習相關案例處理的實際技巧。目前各類案例教學方法在西北政法大學的教學實務中都在被不同程度的采用，筆者將結合自己從事民法學及合同法理論與實務的授課實際探討案例教學法在民法教學實踐中的實際效果。

二、案例教學在民法基礎課程教學中對學生能力提高的狀況實證分析

(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進行案例呈現，全方面提升學生的技能

案例教學的展開，需要有豐富的案例資源儲備。目前大量的法律案例節目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經濟與法》等節目相關中的民商案件的視頻案例，并對相關案例采取視頻方式進行呈現，引導學生對相關民商事法律問題、訴訟實務法律問題及社會問題進行思考;同時，筆者與康達律師事務所西安分所、北京盛庭律師事務所等律師事務所合作開展了具體實務案例的整理及總結工作，對具體實務案例進行分析整理，為民法教學積累實證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關系為基礎對相關案例進行分類處理，將涉及相同法律關系或者案由的案例歸為一類。在案例教學中，筆者往往會同時要求學生對一類案例進行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對相關問題進行思考。例如對于目前司法實踐中多發的民間借貸糾紛案件，筆者會要求學生觀看并閱讀一組案例，在此基礎上針對民間借貸糾紛中的舉證及證據認定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進行思考。

(二)在民法學基本理論學習過程中，案例教學法可以作為傳統講授教學法的補充，達到引起學生的興趣、思考，深化學生對民法基本理論的理解與掌握的目的

民法學是法科學生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點往往會讓初學者望而卻步。在這種情況下，要使學生理解與應用民法學的知識必須要將其還原為現實的生活原型，讓學生從現實的視角來理解復雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎上實現對民法理論的應用。目前西北政法大學法學本科生的民法學總論課程一般在一年級下學期開設，學生們在此以前一般僅僅學習過法理學導論、憲法等法學課程，對法學基礎知識掌握不多，也缺乏相應的民法生活經驗積累，在這種背景下更需要進行案例說明論證，增加學生的感性積累并提升學生的學習興趣。從現實生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學生將民法學基本理論與具體案例結合起來，讓學生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對于學生建立起對民法乃至法學的興趣至關重要。案例是導入民法課堂基本知識，引導學生帶著問題學習與思考的重要手段。在民法基本理論教學中，通過民事案例進行導入可以達到更好地引起學生興趣、好奇心，甚至思考與質疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權利能力時，通常會給學生提出一個簡單的假設案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財產全部贈歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設計達成心愿?該案例引導學生對權利能力概念的思考，因為狗不具有權利能力，不能成為法律關系主體，所以不能成為千萬富狗。同時，第二問啟迪學生去思考法人制度構造的實際應用。實踐證明，通過該案例導入自然人權利能力等教學內容，很容易達到教學目的。在確認成果掌握階段，舉出恰當的實際案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進行交流，可以達到鞏固教學成果并深化相關理論問題的效果。

(三)案例教學法不但可以提升學生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學生表達、協作及其理論研究方面的能力

針對實際案例，學生需要掌握尋找案件爭議關鍵點，并就案件爭議關鍵點進行法律分析與相關觀點論證，最后得出結論的案件處理方法?！吨袊ㄍァ肪唧w運用了這一案件的處理方法，展現了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點評，適宜于作為案例教學入門材料。在合同法理論與實務的課程中，本人一般會要求學生利用課上及課后的時間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關鍵點，并對關鍵點進行法律分析的案例分析方法，并在此基礎上面向實踐逐步加深。此后，本人會先后給學生呈現一些真實發生的法院判決案例，讓學生研讀法院判決的事實經過及其相關關鍵點分析，在此基礎上寫出案件問題的評論，最后得出結論并與判決作比較。如果在就案例的相關觀點出現爭議后，就展開學生與學生之間的探討爭辯，由學生最終評選出一個恰當的觀點，再由教師進行評析。“教師在評述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學生觀點的錯誤及不足之處，并提示學生繼續思考與探究”。民事案例的特點使民事案例教學可以很好的和小組教學相結合，甚至可以實現辯論教學。民法分論課的學習過程，本人鼓勵學生自己或者幾個人組成一個小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭議點及其法律關系、制作幻燈向其余同學展示并講解該案例，最后由教師對該案例進行補充與評論。在案例教學中，讓學生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以全面鍛煉學生團隊協作、法律思維分析、口頭表達等能力，提高學生的參與度與相互之間的認同度。在此以后，教師針對學生講解中的關鍵性問題進行評議、補充，更能加深學生的印象，有利于學生更加清晰全面把握問題的關鍵及分析思路。現實的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學生扮演相關角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學及其爭辯的實際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學生的身份及其思維視角，讓學生長期從一個視角進行思考，長期強化同一職業的思維方式。“案例教學更接近法律實務，在教學的互動中更能仍學生們接觸到與學習到法律實務中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會實踐中去，無形中也增加了他們的競爭力。”實證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學生的思維力、獨立性、創造性及集體認同性都得到了發展。