序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇行政獎勵概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、引言

行政指導相對于其它行政行為而言，是一種相對靈活的管理手段。率先對行政指導實現規范化運用的國家是日本。在我國，行政指導的運用起步較晚，而且在實踐中也存在很多問題。對于怎樣才能更好的解決這些問題，在理論上已經有很多學者提出了不少的意見和建議，但是從政府的具體實踐上來看，還是“任重而道遠”。

二、行政指導的概念及特征

（一）行政指導的概念

行政法學界對于行政指導的定義大同小異。在羅豪才（2012）等主編的教材《行政法學（第三版）》中提出，所謂行政指導，就是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會需要，基于國家的法律、法規和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。比較有代表性的學者的觀點如章劍生（2002）認為，行政指導是指行政主體基于國家的法律、政策的規定而做出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權的行為。還有諸如倪秋菊、章志遠等都對行政指導的概念進行了闡述。

從這些權威教材和學者對行政指導的概念闡述中可以看出，雖然在表述上各有不同，但是實際上卻有很多共通的地方。他們都認為行政指導的主體是行政主體，對象是行政相對人，行政指導是一種柔性的非強制手段，是非職權的行為，不具有直接法律效力。

（二）行政指導的特征

從對行政指導概念的分析中可以看出，行政指導的特征有：第一，只有行政主體才能做出行政指導，這就體現了行政主體的優越性和權威性；第二，行政指導應該具有合法性，要基于國家的法律、法規和政策做出指導；第三，行政指導具有非強制性，是在行政相對人自愿、同意和協助的情況下做出的指導；第四，行政指導具有靈活性，是為應對復雜多變的經濟和社會需要而采取的適時、靈活的指導；最后，行政指導具有引導性，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，從而產生相應的后果。

三、我國的行政指導實踐

（一）行政指導在我國行政管理中的作用

在我國，行政指導現在已經被廣泛地運用于社會的各個領域，因此，行政指導在我國的行政管理中發揮著越來越重要的作用。在羅豪才（2012）等主編的《行政法學（第三版）》中詳細介紹了行政指導的作用：第一，對強制性法律手段的補充作用；第二，對經濟發展的引導和促進作用；第三，對社會生活的協調和疏導作用；第四，對損害社會利益行為的預防和抑制作用。

以上這些僅僅只是行政指導在理論上的作用，在實踐中是否也能如這般所說，運用到實處、運用得恰當，就值得商榷了。

（二）行政指導在實踐中存在的問題

1、行政指導信息流通不暢。現實生活中，政府的每一項活動都會對相對人的權利、義務產生直接或間接的影響，即使只是做出了一個行政指導，由于信息流通過程中的失真或者誤判，也會對行政相對人產生一定程度的不良影響。就比如對于口頭的行政指導，不同的相對人理解會不一樣，或者攝于政府或者領導的權威，誤解為強制性的行政命令來執行。

2、行政指導過程不公開。政務信息基本不公開是國內政府行政的一個特點，對于牽涉到行政相對人切身利益的一些重大決策往往是保密的，這就造成了相對人無法作出正確選擇和判斷的情況。

3、行政指導不兌現承諾。就如行政機關為了促進當地經濟或者社會發展而制定一個指導性的文件，文件中說明只要行政相對人符合規定的條件就能享有一些獎勵或者優惠的權利，而當行政相對人符合條件向行政機關提出履行文件中的獎勵或優惠時，行政機關卻拒不履行。這種情況的出現讓相對人投訴無門，因為行政指導行為是一種非權利行為，對行政相對人沒有強制力，所以法院不會受理。

4、行政指導內容擬定不科學、不民主。在當代的行政管理中，政府部門還是會出現閉門造車，不考慮現實情況，隨意做出行政指導的情況。這樣做的后果就是讓行政相對人為此買單，而政府部門卻可以以“這只是一個行政指導”為借口而逃避責任。

5、行政指導容易被公務人員濫用或錯用。公務人員以行政指導為名，損害行政相對方的合法權益。就如公務人員強制要求相對方接受行政指導，對不接受行政指導的相對方進行處罰等。

四、對我國行政指導的幾點建議

針對上述我國在行政指導實踐中產生的問題，提出以下幾點建議：

（一）加強行政指導信息服務建設。盡量以書面的形式提出行政指導，并且可以借助官方、政務網絡平臺等廣而告之，這樣就能使指導信息流通更加順暢，也能在指導雙方存在爭議時提供有效的依據。

（二）行政指導過程更加公開化。章志遠（2005）認為，只要當行政指導的整個過程都及時向社會公開，行政相對人才能從中獲取到更多有用的信息，進而對行政指導做出理性的選擇。

（三）行政指導及時兌現承諾。行政指導如果不能兌現承諾，就形同虛設，不僅會影響到行政機關的威信，也會影響到社會和經濟的發展。

（四）加強行政指導內容的科學化、民主化。在制定行政指導之前，應該做好認真的市場調查和周密論證，廣泛聽取各方的意見和建議，而不是閉門造車，想當然地制定指導內容。這樣才能使行政指導的內容符合客觀規律，符合現實情況，符合群眾的意愿。

（五）加強公務人員的專業培訓和素質培養。避免由于公務人員的執法錯誤和道德缺失造成對相對方的損害和糾紛。

五、結語

在我國，行政指導已經越來越廣泛地運用于各個領域，因此，我們就應該更加重視行政指導的理論研究和實踐。誠然，很多專家學者在對行政指導的理論研究和救濟手段研究方面都取得了科學有效的成果，但是在實踐中卻由于各種主觀或客觀的原因難以實現。所以說，行政指導實踐的道路還是“任重而道遠”。

參考文獻：

[1] 羅豪才，湛中樂.行政法學（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2012，296～301.

[2] 章劍生.論行政指導及其程序[J].浙江社會科學，2002，（6）：63～68.

篇（2）

Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.

Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review

近年來，在我國因高校學生不服學校處分行為而引發的訴訟案件時有發生。 司法實踐中，此類案件有的被列為行政案件，有的被列為民事案件，有的則被法院以“不屬 于受理范圍”為由駁回起訴。同類法律糾紛的不同處置結果，反映了司法實務界對于高校處 分學生行為性質認識的差異，也在一定程度上凸現了立法上的缺失，從根本上折射出高校自 治權與學生受教育權、司法審查權等之間的矛盾沖突與價值取舍。在此，筆者試就高校處分 學生行為的司法審查問題略陳管見。

篇（3）

Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.

Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review

近年來，在我國因高校學生不服學校處分行為而引發的訴訟案件時有發生。 司法實踐中，此類案件有的被列為行政案件，有的被列為民事案件，有的則被法院以“不屬 于受理范圍”為由駁回起訴。同類法律糾紛的不同處置結果，反映了司法實務界對于高校處 分學生行為性質認識的差異，也在一定程度上凸現了立法上的缺失，從根本上折射出高校自 治權與學生受教育權、司法審查權等之間的矛盾沖突與價值取舍。在此，筆者試就高校處分 學生行為的司法審查問題略陳管見。

一、高校處分學生行為的性質界定

篇（4）

一、“柔性執法”的概念、意義及內涵

（一）“柔性執法”的概念

“柔性執法”的界定目前在學界還沒有達成共識。有些學者將其定義為“國家機關及法律、法規授權的組織利用非強制手段實施的行政行為，包括行政指導、行政和解、行政調解、行政獎勵等一系列非強制手段在內的行政行為的總稱”。

（二）“柔性執法”的意義

從現實意義而言，柔性執法是一種“文明、規范、平和、理性”的執法，視具體情況減少執法的強制力，擴大教育范圍，縮小對立層面，便于實現法律效應與社會效應的有機統一。“柔性執法”是一個學理概念，是人們在反思過去及現有執法改革模式過程中，對行政執法模式的全新認知和闡釋。

（三）“柔性執法”的內涵

由于“柔性執法”內涵的多面性，不僅單指行政指導，還包括更為廣泛的形式和內容，在執法手段上，亦是在先進理念的指導下，其執法手段和調節方式具有靈活多樣和適度的彈性。同時，兼具柔和、及時、實用、注重效率等一系列突出特點和長處。

二、“柔性執法”存在的問題及建議

現行的行政執法模式，從某種層面而言是“剛性執法”，在不顧及執法對象是否愿意的情況下強迫其服從一定意志的作為，是行政機關和經授權的組織在行政管理活動中行使職權，確保管理職能得以實現的執法活動。但是，強制性的執法行為對于保障法律法規的順利實施、行政權力的有效實施及社會秩序、公共利益的維護都起著重要的作用。

柔性執法則是一種非強制性和互動性的執法行為，在實際操作來看，“柔性執法”的互動效果能更好地解決問題。既緩和行政主體與相對人之間的矛盾，又提高了執法機關公信力。但是，因為柔性執法模式尚在探索、試行階段，并未形成完整規范的體系和制度，且缺乏專門、系統的宣傳，無法產生連慣性的影響效應，所以暫不能很好地順應現代文明社會發展的需要。目前只能通過信息采集和調研，制定出系統的程序和辦法，確立“柔性執法”在行政執法中應有的法律地位。因此，只有作出有針對性的指導意見和措施，方能使已經樹立起的執法形象和經驗成果得到本質性、持續性的改善和發展。

三、檢驗檢疫柔性執法的可行性

檢驗檢疫柔性執法注重運用多種手段來引導相對人行為的正確方向，給相對人一定的靈活度，促使其選擇最小成本的行為方式，克服強制執法的單一性、機械性和僵化性，體現民主協商與溝通的法治價值，直觀地體現現代法治的平等、獨立、民主、責任、寬容、尊重、信任和合作的人文主義精神。

中國加入WTO以來，檢驗檢疫部門作為履行入世承諾、承擔入世后有關規則實施的重要機構，作為擔負我國與其他國家的貿易戰中用技術手段進行宏觀調控的主力軍，檢驗檢疫行政執法工作面臨著新的挑戰，《行政許可法》對檢驗檢疫執法也提出了諸多考驗。

在挑戰和考驗中，檢驗檢疫部門可以以柔和、靈活、及時的“柔性執法”模式為依托，提高檢驗檢疫執法水平，確保進出口產品質量，從而產生更為行之有效的執法效果，全方位、多角度地保障民生的根本利益。

（一）創新執法理念，樹立服務意識

檢驗檢疫部門要從思想上形成“以人為本，執法為民”的全新理念，將柔性執法細化于把關服務與行政執法工作中，使執法隊伍由特權意識轉化為服務意識，為實行柔性執法，實現良好的執法效果，奠定堅實的基礎。

（二）提高執法主體自身素質，強化執法的親和力

由于執法對象的廣泛性和復雜性，往往會給執法工作的開展帶來很大的困難，這就要求檢驗檢疫執法人員以“內強素質，外樹形象”的基本思路，增強執法隊伍的親和力和專業素養。通過專家、教授講課、執法現場觀摩、典型案例解析、軍事化訓練等方式，提升執法隊伍的執法能力和專業素養，樹立親民、愛民和執法為民的執法理念。

（三）實行行政指導，減緩執法的對抗性

多樣的執政手段是和諧社會對政府執法的一項基本要求，從行政法自身結構可以看出“行政是一種非常活躍的國家行為，可因時因地采取不同的策略”。　行政行為的自身特性要求執法主體采用靈活多樣的執法手段，先行實施行政指導，給予行政相對人較大的選擇空間，并以低小的成本收取較大的效益。在積極規范行政強制執法體系的同時，適時地引入柔性管理方式，在強制與非強制相結合的行政執法模式下引導相對人遵守或服從法律，實現預期的行政目的。

（四）剛柔相濟，確保執法嚴肅性

講求嚴格執法、剛性執法就產生簡單粗暴，講文明執法又導致執法不作為。為走出執法要么過嚴要么過寬的怪圈，適時地提出“柔性執法”的理念，檢驗檢疫執法人員要以堅持嚴格執法為前提，靈活地采用柔性方式，實現執法效果和執法目的有機統一。從而，既落實嚴格執法，又體現文明執法，促成二者雙贏，確保執法的有效性和嚴肅性。

四、結束語

“柔性執法”，即適度減少執法中的強制手段，以平和、理性、彈性的執法模式，實現法治效果最大化。

參考文獻

篇（5）

中國加入WTO和社會主義市場經濟的發展必然對政府行政執法水平提出更高的要求。行政執法效果評議就是依據一定的指標、標準、程序和方法，對行政執法的社會效果進行實事求是、客觀公正的評議。評議結果一方面作為行政主體矯正和改進行政執法行為的依據，另一方面可以作為評價對象績效的主要內容并對評價對象產生有效的激勵和約束。然而，到目前為止，鮮見相關方面的系統研究。

一、行政執法效果的內涵和操作定義

任何一個概念要想具有學術使用價值，一個重要的前提是有其相對明確的內涵和外延。在社會科學中，一個概念的提出和運用，首要的任務是給出其概念定義（conceptualdefinition），即此概念包含哪些方面的基本特性（essentialqualities）。所謂效果是指由某種力量、做法或因素產生的影響或結果。行政執法效果是指行政主體的行政執法行為對行政相對人產生的影響，這種影響包括積極影響與消極影響。行政執法效果是表征行政執法機關和行政相對人之間行政法律關系的綜合考評。一般來講，行政執法效果好說明兩者之間的關系比較協調，國家能夠低成本地實現管理職能；反之，則說明兩者的關系相對緊張，國家管理成本較高。行政執法的效果應該是雙向的，即行政執法行為所產生的效果既會對行政執法機關產生影響，亦會對行政相對人產生影響。但是出于研究方便，本文僅選取行政相對人作為參照系來探討行政執法效果評價指標體系構建。因此，行政執法效果可以認為是行政相對人對行政執法行為在心理上的反應，是反映行政相對人對行政執法認知狀況的綜合考評。所以，從心理學角度來看，行政執法效果包括行政相對人對行政執法知識的了解程度，行政相對人對行政執法的認可程度以及行政相對人對行政執法行為的滿意程度三個維度。

所謂一個概念的操作定義，就是設計一組指標來度量或測量這一概念。行政執法效果是一個抽象的概念，要真正測量它，必須把它具體化為一系列指標（indicators）。操作定義就是這一具體化過程。操作定義以概念定義為基礎。概念定義對概念的基本特性（essentialqualities）即所包含的維度作出規定。操作定義在概念定義的框架下，對概念每一維度的含義進行具體化，或可操作化（operationalization）。通常，為了保證測量的效度（validity）和信度（reliability），對維度的測量都采用多題項量表（multiple-itemscales）。為了對此進行說明，本文在開篇就將研究成果展示如下表。

序號

一級指標

二級指標

三級指標

量化分

1

了解度

對行政執法依

據的了解度

對執法依據名稱的了解度

2

2

對執法依據的形式淵源的了解度

1

3

對行政執法主體的了解度

1

4

對行政執法程序的了解度

對行政執法各種期限的了解度

2

5

對行政執法過程中

程序性權利的了解度

2

6

對行政執法實體內容的了解度

1

7

認可度

對行政執法主體是

否適格的認可度

行政執法主體是否適格

1

8

行政執法人員是否持證上崗

1

9對行政執法適用依據

是否恰當的認可度

1

10

對行政執法的事實

依據是否清楚的認可

事實是否清楚

1

11

證據是否確鑿

1

12

對行政執法是否依

程序作出的認可度

違反法定程序

3

13

濫用行政執法權力

3

14

滿意度

對執法人員語言及態度的滿意度

語言是否規范、文明

1

15

態度是否端正

1

16

對執法人員自由裁量的滿意度

行政執法的自由裁量是否合理

3

17

行政執法人員執法過程中是否采

納了當事人合法、合理的意見

1

18

對執法公平性的滿意度

同樣情形下執法人員是否

采用了同樣的執法尺度

2

19

對執法效率的滿意度

行政執法是否及時

1

20

對執法依據更新及時

與否的滿意度

執法依據更新的及時性

3

21

執法依據公開方式渠道的多樣化

1

22

、復議提起率

2

23

行政訴訟敗訴率

3

二、行政執法效果評議的主要內容

在進行行政執法效果評議前首先應當明確以下問題：

一是評議主體。評議主體是對行政執法行為進行評議的個人、企事業單位、社會團體和某些政府部門。傳統的評議主要上級對下級的單向評議，其評議結果免不了帶有上級行政機關的主觀臆斷和“父子情節”，缺乏對實際工作的指導意義。行政執法是行政主體作出的影響行政相對人權利義務的具體行政行為，其是否有效果顯然應當主要由行政相對人來評議。另外，某些行政機關如監察部門也可以參加對行政執法行為效果的評議。

二是評議對象。評議對象都是行政主體，即能夠以自己的名義實施國家行政管理職能并承擔法律責任的國家行政機關和社會組織。行政執法效果評議主要是對具有行政執法權的政府及其部門進行的，而不是針對具體人員的

評議。當然，具體人員由于代表政府和部門行使國家行政管理職權，個人的行為給評議者造成的不良印象有可能強化、抵消、掩蓋、扭曲對該級政府及其部門的整體評價，造成評議誤差。因此，評議主體必須達到一定的數量和代表性，并盡可能消除偶然的評議誤差。

三是評議標準。對于行政執法效果的評議標準主要是規范行政主體行政執法行為的法規與政策。

四是評議重點。評議重點應當是行政執法行為。主要考察行為的合法性、合理性。對于行政執法效果的評議不僅僅是對行政執法行為的合法性與合規性的評議，還包括行政執法合理性的評議，沒有對行政執法合理性的評議就不會有行政執法行為的改進。顯然，這里的評議已經超出了對行政執法行為本身的評議。

五是評議指標。評議指標是人為設定的一種量化行政行為效果的標準。與評議指標不同，評議標準主要是指行政執法行為所依據的法律、法規、政策等形式淵源。評議指標的科學與否將直接決定評議本身的效果，是評議當中最難把握的內容。

三、行政執法效果的評價指標體系的構成

評議指標體系是指由若干個相互聯系的評議指標組成的有機整體。它可以全面、系統、科學和準確地反映一定時期內行政執法效果的變化特征和發展規律。評議指標體系作為一個系統，其結構和組成要素的科學組合會直接影響系統功能的發揮。

評議指標體系作為一個系統，根據其組成要素的性質、功能等可能有不同的分類，每一個分類都可以組成一個結構不同的評價指標體系。

行政執法行為效果評議的內容確定之后，關鍵就是評價指標體系的構建。指標是測評的工具，是反映測評對象屬性的指示標志。指標體系，則是根據測評目標和測評內容的要求，構建的一組相關指標，據以搜集測評對象的有關信息資料，能夠綜合反映測評對象的基本面貌、素質和水平。

從指標的類型來看，應當處理好以下幾方面的關系：

（一）主觀指標與客觀指標的關系。主觀指標俗稱“軟指標”“定性指標”，反映人們對測評對象的意見、看法、期望值和滿意度，是心理量值的反映，有相當的模糊性、不確定性和不可比性。對同樣的事實現象，人們的心理需求、價值尺度、滿意程度會有很大差異，因此，完全使用主觀指標構建指標體系是不適宜的。客觀指標又稱“硬指標”“定量指標”，反映客觀事實，有確定的數量屬性，只要事實清楚，原始數據真實完整，指標統計結果具有客觀上的確定性，不同對象之間具有明確的可比性。行政執法效果評議不可能完全使用客觀指標，因為行政主體的服務對象即社會公眾的需求、愿望和滿意度都是非常重要的主觀指標，人民群眾的主觀需求、愿望、動機是確定政府工作目標和重點任務的前提，人民群眾對政府工作效果的評價即滿意度又是政府檢查總結工作的標準，而且，政府行為的客觀情況比如人力財力的投入、工作改進的實際成效與群眾的主觀評價有時還存在一種交叉關系，對同樣的工作實績，面對“寬容、謙和”的群眾評議很容易驕傲自滿，而“苛刻、挑剔”的群眾評價會促進政風建設的推進。但是，由于主觀指標具有模糊性、不確定性和缺乏可比性，因此在指標體系設計中，應當盡量使用客觀指標，加大客觀指標在總分結構中的權重，對主觀指標可以相對“硬化”，即劃分若干等級如滿意、比較滿意、不滿意，并折成相應分數。再與客觀指標分數加總，合成測評總分。

（二）投入指標、過程指標與產出指標的關系。行政執法是國家對社會的管理行為，其本身包含著國家的一種成本投入，有成本投入就會產出要求。當然在現代法治社會中，僅有成本投入和產出要求還是不夠的，社會的管理活動不僅需要一個公正的結果，同時還需要一個公正的程序。因此行政執法效果評議指標按所處的階段不同可以分為投入指標、過程指標和產出指標。投入指標如行政執法初始階段的人力財力投入，過程指標如行政執法行為日常工作表現，產出指標也就是工作實績。一般來說，投入指標狀況如何，是過程指標和產出指標狀況的必要條件，但不能認為有了投入，就一定有產出。行政執法效果評議應當對行政執法的投入指標、過程指標和產出指標都要兼顧，但是應當側重對產出指標的考察，著重考察行政執法的實際成效。比如，行政處罰，不僅要考察應當看我們處罰了多少人，罰了多少款，更要看群眾是否對該行政處罰法律、法規的了解情況以及隨后的對比階段行政處罰的處罰率是否有所下降。行政執法過程中，投入指標、過程指標和產出指標是持續交替出現的，三者關系本身也反映了政府的工作效率和資源使用質量，在評議過程中應當注意跟蹤，加強對比研究。

（三）肯定性指標與否定性指標的關系。肯定性指標又稱“正指標”，反映行政執法的成績和進步，比如社會公眾對政府行政執法的滿意度，統計數據越大說明成績越顯著；否定性指標又稱“逆指標”，反映行政執法中存在的問題和消極面，如亂收費亂罰款的事件次數和金額，統計數據越小說明行政執法越有成效。行政執法效果評議指標體系大多數是肯定性指標，但有必要設置一定數量的否定性指標，從正反兩方面綜合評議行政執法效果。但是，否定性指標的使用，帶有較高的敏感性，政府部門評議主體顧及關系或情面，往往手下留情，因此這也是本文將行政執法相對人作為行政執法效果評議主要主體的原因。實踐中，肯定性指標與否定性指標之間的界限并非十分明確，比如，對有關部門的投訴率當作否定性指標，但是，試想一下，如果干群關系冷漠僵化，群眾已經不再信任政府，反而沒有投訴或投訴率很低，反過來，當原先“門難進、臉難看、事難辦”的狀況在政風建設中有所改觀，反而會產生較以前更高的投訴率，因此，不能靜止地看投訴率，還要看投訴率的變化，還要將投訴率和限時辦結率、投訴問題解決的滿意率結合起來看，這樣，才能準確、客觀地評議行政執法的成效。

絕對指標與相對指標的關系。絕對指標是用絕對數即統計總量反映行政執法的狀況，但是，由于不同評議對象的基礎條件、職責范圍、工作難度等不同，直接進行絕對指標的比較不盡合理。因此，應當采用相對指標，比如，在全國或一省范圍內同行排序位置的變化，與自己歷史上的同期數據比較的變化差別等。在實踐中，可以先使用絕對指標，取得原始數據，再將其折算調整為相對指標，是比較適宜的。目前對社會綜合治理、計劃生育、重大安全責任事故等實行“一票否決”，采用的就是絕對指標。

從指標設計的技術要求來看，應當注意以下問題：一是指標的準確性，指標應當盡可能使用社會上公認熟知的規范用語，不至于產生歧義，導致誤解。二是指標的具體性，應當確定與指標相對應的可以考察到的具體事實和現象，不能抽象、概括，不著邊際，無從稽考。三是指標的完備性，就是指標外延應當包括評議對象群體在該指標上的全部狀況，比如投訴及時處理率設在0到100%之間，就能夠包括評議對象處理投訴的全部狀況。四是指標的可行性，客觀指標必須有切實可靠的數據來源，即使是主觀指標，也應當是評議主體（如接受民意調查的社會公眾）對能夠知曉的真實情況的切身感受，那些缺乏原始數據和真實感覺的指標只是中看不中用的“擺設”。五是指標的獨立性，設置的指標可以獨立地測評政風建設的某項具體內容，但不

能與其他指標的內涵交叉、重疊，這樣可以避免重復評議，防止最終分數含有重復增減的偏誤。

四、行政執法效果評價的方法選擇

（一）評議對象，分類排序。由于評議對象在工作性質、職責范圍、工作難度等方面有差別，將全部評議對象直接統一評議排序缺乏可比性。為了增強評議結果的可比性，行政執法部門將部門不同的行政執法權應當分類，

（二）評議內容，有所側重。評議內容基本涵蓋了行政機關行政執法的本質屬性，體現了行政執法的總體目標和核心任務，強調了“廉潔、勤政、務實、高效”的執法機關形象，集中在廉政建設、勤政為民、作風建設和依法行政等方面。同時，針對行政執法的基本條件、發展階段、工作重點，又有所側重。

（三）評議過程，分步實施。行政執法效果評議，貫穿于行政執法的始終，每年組織一次，一般要經過以下階段：（1）動員和調查階段，主要任務是建立評議組織，制定工作計劃，選聘和培訓政風評議監督員，進行宣傳發動，采取問卷調查等多種方式征詢群眾尤其是行政相對人對行政執法情況的意見和建議，形成人人關注評議、參與評議的良好氛圍。（2）自查自糾階段，被評議單位在廣泛征求社會各界意見的基礎上，結合自身實際，通過學習，查擺問題，剖析原因，尋求對策。（3）建章立制階段，各單位對收集的意見、建議進行專題研究，制定出整改方案，進一步修訂充實完善各項規章制度。對違規、違紀人員進行查處。（4）總結評估階段，實行統一測評，分類排序，確定等次。（5）結果應用階段，對行政執法效果評議結果向社會公布，并將評議結果作為政府目標管理考核的依據，給予相應的表彰獎勵或批評處分。

篇（6）

隨著市場經濟的發展，我國各行各業都得到了顯著的提升，企業的科技水平越發高端，經營管理模式逐漸變化。在這種情況下，企業的行政管理成為了重中之重，對企業內部人員管理觀念成為企業內部研究的重要課題。在企業內部，一個企業組織機構的好壞，與企業行政管理水平密切相關，并受其制約，在對企業內部人員進行管理時，傳統的管理模式難以適應現代人的需求，需要用柔性管理的方式來進行。

一、柔性管理的意義和內涵

在企業發展過程中，企業的剛性管理產生的較早，也起到過相當明顯的推進作用。柔性管理的概念是相對剛性管理提出的，兩者代表著完全不同的兩種模式，剛性管理使用的是泰勒式的管理方式，以各類企業規章制度為依據，來對內部員工進行制約，在很大程度上，剛性模式不適合現代人的心理行為，不適應管理實際，一些管理者在管理層，往往不能做到以身作則，只用來約束別人，自己卻游走在條文之中使得剛性管理失去了原有的作用。在此基礎上，柔性管理模式變營運而生。柔性管理跟剛性管理向比，著重體現了以人為本的理念，體現著對人的關懷情懷，在人的心理方面和具體生活方面，并非采用強制手法，這種方式很容易被人接受，很容易在人們的思想中引起一種共鳴。在很大程度上，柔性管理方式能夠激發員工的工作積極性，變被動工作為主動工作，削減了管理者一些不必要的權利，使整個團隊的行為方式成為了員工的內心指標。由此可見，柔性管理方式充分體現了人性化，它在以人為本的基礎上，對員工勞動所創造的價值更加重視，而不是相應的來進行各種約束，這樣才可以將人們的心理活動與公司的實際工作結合起來，更好的促進企業健康發展。

二、辦公室柔性管理在具體行政工作中的職能

1.柔性管理中的教育職能。

柔性管理中的教育職能是根據人具體行為所決定的，教育職能也是柔性管理的目的。在整個團隊中，人們的行為方向起著很大的作用，如果員工的行為缺乏正確的方向指引，對企業的發展是相當不利的。柔性管理有效的把整個團隊的意識融入到人們的行為中，在團隊中無論是整體奮斗目標，還是各項規章制度的執行，都將原有的強制性手段轉換成為一種自動維護和執行的方式，企業的最終目的是為了創造利潤，在保證整體員工行為方向正確的前提下柔性管理的這方面職能非常重要，與剛性管理比較起來，柔性管理的作用大不相同。如果人在工作中能夠由被動變成主動，那么將在各個方面都產生意想不到的效果，外加利用教育的方式對員工進行指引，使之深度認識到自身與公司的利于和需求，更好的投入到工作之中。

2.柔性管理中的協調職能。

柔性管理具備很強的協調職能，這種協調功能跟普通管理有很大的不同。在普通管理中要求人們做到一致性，其手段是通過各種規章制度來規定企業員工的行為，對人們的管束作用相當嚴格，這會產生很大的抗拒性。在具體工作中，人們的道德水準和思想觀念單單靠這些硬性的規章制度是無法協調的，經常會出現令行不止的現象，顯而易見，這種協調不是本質上的協調，而更像是一種要求是一種管制力量。在柔性管理中，充分發揮思想道德和道理疏通的作用，員工之間能夠在工作中相互學習，產生融洽的工作氛圍，這樣更有利于員工的工作和個人發展，在管理層面，柔性管理能夠很好的達到這一點。同時，這也給管理層的人員閑置職權進行了閑置，防止管理人員因本身素質不高在管理行為中影響企業發展。

3.柔性管理中的激勵職能。

柔性管理在獎勵激勵方面的職能，充分體現了這種管理方式的能動性。在現代的行政管理模式中，柔性管理非常重要，在人們生活的各方面和工作環節中柔性管理都與人們體現除了高度的契合性。在工作中更好的使用柔性管理，人們的各個方面都會體驗到一種非常愉快和舒適的感覺，工作中會充滿力量，此外，再加以額外的獎勵機制，比如適當的表揚和獎勵等，公司員工會從各個方面受到感染，這種感染并不是以往那種層面的感染，而是建立在新時代人們心理活動基礎上的，這種感染適合人們的心里活動，符合人們的人生習慣和工作方式，在人們深刻認識到自身和公司利益的基礎上，找到兩者的契合點，在工作中會產生一種更愉快的感覺。

三、辦公室柔性行政管理的具體執行策略

1.著重培養和加強服務意識。

在辦公室柔性行政管理中，要牢固樹立公司員工和管理層面的服務意識，在工作中遇到問題的時候，要在行管管理中使用柔性管理的方式來加以解決，公司內部人員可以將自己的知識和見解拿出來共享，找到解決問題的有效辦法。對于公司管理層來說，對待手中的工作要嚴格認真，遇到問題時要有吃苦精神，在日常工作中要嚴格約束自己的各項行為，牢固起到模范帶頭作用，在員工出現問題的時候，要在自己原本工作的基礎上，對其進行相應的幫助并給予指導。從公司員工來將，這種和諧的氛圍更適合員工自身發展，對自身的道德修養也得到了很好的提升，在某種程度上，幫助別人的同時，自己也學到了相應的知識并獲得了道德情感方面的快樂。

2.在柔性管理中提高自身能力。

人的工作和生活離不開學習，在日常工作中，員工需要不斷通過各種方式來提高自身的知識和工作能力。在工作中不但要適應辦公室日常管理的需要，還要在自身崗位上不斷探索尋求突破，這種探索創新的能力，只有在愉快的工作環境中才能獲得，柔性方式的行政管理顯然具備這方面的優勢。由于柔性管理具備工作面廣泛和綜合性很強的優勢，所以負責管理的人員在工作中要充分理解柔性管理的概念，認真對待工作中的每一項事物，對出現的新問題新要求，能夠拿出合理的解決辦法，保持自己在工作中的心態，更要保持公司員工在工作中的良好心態，用自身行為帶動大家，在公司內部形成整體合力，形成良好的上進氛圍和工作主動性。

3.用柔性管理塑造團隊觀念。

任何公司都不是單單靠幾個人就能實現運營的，企業的最終盈利靠的是全體員工，因此員工內部是否具有凝聚力在很大程度上是決定企業最后能夠盈利的核心。在行政管理中采用柔性管理的工作方式，正確處理好同事之間的關系，產生問題的時候能夠用最好的方式解決。雖然在各項工作流程中，都有著精細化的分工，但是精細化只是停留在一些層面上，在具體操作的時候每個崗位都要及時與其他人溝通，需要各方面進行良好的合作，管理者如果不具備柔性行政管理的概念，就會在相當程度上忽視這個方面的問題。在柔性管理中，必須要更好的梳理團隊觀念，用柔性管理的手段來聚集整體力量，發揮出整體合力。

四、結語

綜上所述，柔性管理模式在行政管理中非常重要，各個行業由于部門和行業之間的差異，在管理方式上也存在不同，但都要充分借鑒柔性管理的思想，更好地協調辦公室的工作，形成一種良好的管理體系。在柔性管理中，要更要重視對人的管理，使剛性管理無法解決的問題在這個方面進行補充，更大的發揮出員工的工作能力，實現企業效益和員工自身發展的雙提升。

參考文獻：

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篇（7）

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。[]

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

摘要：基本原則作為行政法領域“規則之治”轉而“原則之治”的時代課題，與正被學界廣泛關注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的。前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優勢，成為我國行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導

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篇（8）

一、法律責任概述

關于法律責任，現代法學家對它的理解主要是強調責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出：“法律責任是與法律義務相關的概念，一個人在法律上要對一定的行為負責，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點，有學者將法律責任界定為：法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關概念：法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁，在主動承擔的情況下，就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如：在存在義務的條件下，如果義務人正確地履行了義務，也就不發生責任問題。因此，法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不

能等同的概念。

二、經濟法的法律責任產生的理論依據及必要性

（一）解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據

解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據，也有利于我國的法治建設。經濟法學者提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義。

1、經濟法的發展催生了經濟法責任。在經濟的發展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性，經濟性是指它是國家協調經濟活動的過程中發生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關，體現著經濟法的社會本位。

2、社會責任的興起促進了經濟法責任的發展。經濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經濟法責任的發展將有助于社會責任的實現。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經濟發展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如：對公司的社會責任實現而言，政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設計出強有力的經濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統的訴訟理念，授以非股東以訴權，從而保障社會責任的實現。

（二）經濟法的法律責任產生于國家協調經濟運行的過程中

根據經濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經濟管理者，還是國有資產所有者，相應地形成了行政管理權、經濟管理權、國有資產所有權。其中的經濟管理權是產生經濟責任的重要源頭。明確規定政府經濟管理權的范圍、行使程序，承擔的相應義務是十分必要的。經濟責任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：

1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經濟法的性質、價值、法治理念、調整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經濟法的責任問題。此外在我國，行政責任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責任處罰的乏力，現實迫切需要一種新的能夠規制政府的經濟行為的責任體系，這就是經濟法責任。

2、經濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業、事業單位、個體經營者和其他個人等基本經濟活動主體的法律后果。（1）經濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉移財產所有權，如征購、征用，強制轉移使用權，如強制許可使用等。（2）經濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產許可證等。（3）經濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經濟活動資格等。第二，國家經濟管理機關的法律后果。這主要是經濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括：責令減、免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為；限制或剝奪經濟管理權等，此外，還包括經濟制裁方式如賠償損失等。

三、經濟法責任的特點

（一）從責任目的上來看

經濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質上的區別。

至于什么是社會公共利益，學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為：“社會公共利益是指廣大公民的利益。”有的研究者認為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環境保護、可持續發展、國家經濟安全、弱勢群體利益的保護、產品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內容。

（二）從歸責原則上來看

經濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現代立法的產物，在經濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續發展和宏觀調控中更是如此。

（三）從責任形式來看

限制或剝奪經營資格和經濟補償是經濟法律責任的主要形式。

（四）從免責條件上看

經濟法律責任的免責條件主要有：不可抗力、意外事件、無責任能力等。

四、現行經濟法的法律實施機制及局限性

法律實施機制構成有四個要素，即守法、執法、司法和法律監督。我國現行經濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現行法律不承認公益訴訟。

我國現行經濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經濟法以社會為本位。其二，忽視了經濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區別。法律責任的局限性決定了經濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現象告訴我們：法律責任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。

實際上，在經濟法研究中，不少研究者都已經注意和認識到了經濟法律責任制度在保護經濟法律關系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經濟法律關系的保護制度。

如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度，保護經濟法律關系，認為：“在經濟法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規定，并且均占有重要地位。這是經濟法的特征之一。獎懲制度是經濟法的一項重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經濟法律關系的保護制度，并認為“對經濟法律關系的保護，經濟法規定的各種獎勵措施，也是重要方法。”王全興教授同樣主張經濟法責任制度與經濟法獎勵制度并舉。

五、經濟法法律責任實施機制的完善

（一）完善救濟機制――實現經濟訴訟

經濟法律、法規有權利義務而無訴權，導致了行政與司法的混同現象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經濟法特殊性的程序法規范，造成一直以來經濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現象的根本原因是經濟訴權理論的不發達。由于經濟關系的日益復雜化，經濟沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經濟沖突中的有關問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。

（二）實行經濟訴訟應注意的問題

訴訟機制是實現經濟法責任的重要手段。目前，經濟法責任引起的訴訟一般稱為經濟公益訴訟。

當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重，雖然法律并無明文規定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機制已是學界共識，建立獨立的經濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經濟法責任的行為受到法律制裁。

經濟公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產的案件；第二，擾亂市場經濟秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經濟管理的案件。

當然，也有學者持不同意見，認為：宏觀調控行為的不可訴性是一條基本的原則或規律，其理由是宏觀調控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。

在建立經濟公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。

參考文獻：

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3、邢會強.宏觀調控行為的不可訴性探析[J].人大復印資料,2003(1).

篇（9）

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①

三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]新晨

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

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篇（10）

一、釣魚執法

（一）釣魚執法的定義

目前關于釣魚執法的概念理論界還未形成一種較為統一的認識，主要有以下幾種觀點：

（1）釣魚執法 是指行政機關及其工作人員為了實現對案件的辦理，特意設計一些能誘發行政違法的情境，暗示或者誘使他人實施違法行為，以此來收集相關證據和掌握相關信息，從而對違法者實施行政處罰的一種行政執法行為。

（2）釣魚執法就是行政機關采取一定手段誘惑無違法意圖的公民實施違法行為，然后對該公民進行行政處罰的行為，是刑事司法中的誘惑偵查手段在行政執法活動中的運用。

（3）“釣魚執法”，英美叫執法圈套，這是英美法系的專門概念，它和正當防衛等一樣，都是當事人可以免責的理由。

（4）“釣魚執法”一詞所指代的并不是一個執法行為，而是一個指稱上海在查處黑車過程中存在的種種違法行為的語匯。

以上的4種觀點中，第一二種觀點都是從行政執法的過程上來對釣魚執法做的界定，但是第一種觀點較為中性，第二種觀點側重于行政執法行為的“犯意誘發”。第三四種都是從性質上對釣魚執法來直接做的界定。

本文認為釣魚執法是指行政執法人員為了對特定行政相對人的行政違法行為進行調查取證，在行政執法活動中通過提供一定的機會，誘使相對人來實施違法行為，從而完成調查取證，對相對人實施行政處罰的一種行政執法行為。

二、誘惑偵查

（一）誘惑偵查

1.誘惑偵查的概念

誘惑偵查是指偵查機關（包括其特情、線人）為逮捕犯罪嫌疑人，以實施某種行為有利可圖為誘鉺，暗示或誘使偵查對象實施或者暴露犯罪行為，待犯罪行為實施或犯罪結果發生后將被誘惑者拘捕的特殊偵查手段。

2.誘惑偵查的分類

根據國外的學術研究，一般將誘惑偵查分為“提供機會型誘惑偵查”和“犯意誘發型誘惑偵查”兩種類型。

“提供機會型誘惑偵查”是指在被誘惑之前，犯罪嫌疑人己有明顯犯罪傾向或對其已有合理的足夠的犯罪懷疑或者是其在現實中已經實施了相關的犯罪行為，而對其采取誘惑，實施偵查的一種偵查類型。在這種誘惑中，偵查機關處于一種被動的、消極的地位，只是通過為其提供相應的機會從而強化其固有的犯罪傾向或加速其暴露犯罪意圖，促使其盡快實施或者繼續實施具體的犯罪行為。由于在誘惑過程中，僅只提供一定的情境、條件和機會，所以叫“提供機會型誘惑偵查”。

“犯意誘發型誘惑偵查”，又稱為警察陷阱或者是警察圈套，是指"偵查機關在本來無犯罪傾向的無罪者心里植入犯罪意圖，誘使其實施犯罪，然后使之受到追究。”誘惑的手段有可能是一種經濟利益，也有可能是一種人身關系。由于“嫌疑人”的犯罪，都是通過引誘而產生，所以叫“犯意誘發型誘惑偵查”。這不是嚴格意義上的誘惑偵查，一般所指的誘惑偵查僅指的是“提供機會型誘惑偵查”。從世界各國司法實踐看來，“提供機會型誘惑偵查”是被允許的。相比之下，“犯意誘發型誘惑偵查”則是使得本身沒有犯罪意圖的“嫌疑人”產生犯罪意圖或者激發犯罪意圖較小的“嫌疑人”產生更大的犯罪意圖，這是對公民人格自律權的一種干涉和侵犯，在某種程度上來說是制造了犯罪，因而各國都對其做出了立法上的規制。

三、釣魚執法制度的規制完善的建議

通過上面對釣魚執法產生基礎的誘惑偵查的一個大致的了解，再來看我國的釣魚執法程序。需說明的是，現在社會上對“釣魚執法”進行了廣泛批評，而上海、重慶等地的市政府更是在去年出臺了禁止“釣魚執法”的相關行政法律規范。至少從表面上看，整個社會似乎對“釣魚執法”都是存在一個否定的態度。更是有許多學者將釣魚執法直接定義為“一種行政違法行為”。其實不然，“釣魚執法”固然存在自身的不足，可是我們不能因噎廢食，因為個案而否定整個制度。誘惑執法制度在一些較為隱蔽，破獲難度較大的行政違法事件中是有適用必要的，只是如何對其運用加以規制，將政府的行為納入到一個合法的軌道之上是亟待解決的。

下面，在吸收借鑒誘惑偵查制度的基礎上對誘惑執法制度的構建提出幾點建議：

1.在誘惑執法行為的行為本身上要進行限制.即其行為只能是”機會提供型”行政執法行為.對于”犯意誘發型”行政執法行為要嚴格禁止.

2.在誘惑偵查制度啟動的條件上要加以限制。一方面，“誘惑執法”制度的啟動必須有相應的證據證明相對人具有實施行政違法行為的犯意或者是傾向。 另一方面，誘惑偵查制度所針對的必須是特定的公民。對象的不確定性對于公民來說就有了很大的不安全性，打破了原本穩定的社會執法秩序.

3.在程序審批上要加以限制.在誘惑執法中，可以由行政執法人員所屬的行政機關的相關負責人來進行審批，如果經過審批的行政執法人員行為屬于行政違法行為那么可以要求相關負責人來承擔相應的責任.