序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民間借貸相關法條范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

民間金融中介，是民間金融業(yè)蓬勃發(fā)展之產物。其服務觸角下放至民間中小型企業(yè)乃至個人用戶，在放貸資金和需求客戶之間進行合理匹配，以借貸行為為主要服務途徑，為民間閑置的資金提供投資渠道。民間金融中介處于非正規(guī)金融范疇的領域之內，也就是“從事資金融通活動而又未被納入正式官方金融機構管理體系內的個人與機構”。本文從民間金融中介發(fā)展現(xiàn)狀入手，在市場需求與金融風險二者并存的分析基礎之上，進一步探究公法學視野下，民間融資中介的發(fā)展路徑，力圖在公法與私法兩者的互動中，為民間金融中介在面對金融風險時的法律和政策保障，提供自我拙見。

一、民間金融中介的尷尬：市場需求與金融風險并存

民間金融機構在法律領域的灰色地位，為其規(guī)范化發(fā)展走向提出了前所未有的難題。規(guī)范化缺失的運作體系，以及政府法規(guī)甚至是刑法等公法領域的多重限制，必然帶來民間金融機構自身發(fā)展的種種局限（從立法角度審視我國法律文獻，有關民間金融中介的相關規(guī)定僅在《合同法》、《銀行法》、《證券法》等相關法律文件中有零星涉及，且公法領域指導性規(guī)則的缺失進一步為其健康良好發(fā)展，設置了難以跨越的屏障）。然而，其在市場經濟中起到的作用卻尤為顯著。

首先，緩解小微型企業(yè)融資困境的需要。以地方性小微型企業(yè)的發(fā)展為例，伴隨著江蘇浙江等沿海地區(qū)的蓬勃發(fā)展，在金融領域的資金流通量極其迅速。就融資途徑中，最廣為人知的市場發(fā)行股票之方式（即上市）而言，小微型企業(yè)自身規(guī)模的限制，使其只能在眾多大型企業(yè)的競爭中，慘淡落敗。尤其是股票發(fā)行獲得資本金的方式，更加青睞于混合所有制企業(yè)。在此種困境之下，小、微型企業(yè)的只能將目光投向民間金融中介，力圖利用民間金融服務者在靈活度上的優(yōu)勢，為自身的發(fā)展提供一席之地。

其次，優(yōu)化市場資源配置的需要。學者指出“民間金融中介的存在，為中小企業(yè)融資節(jié)約了交易費用，降低了企業(yè)融資成本。銀行等大型金融機構，更多的是為大型企業(yè)提供金融服務，中小企業(yè)很難從銀行和證券市場籌集資金，民間金融中介則為中小企業(yè)融資提供了一個簡單而又方便的籌資渠道”。因此，作為中小型企業(yè)資金保值增值的重要途徑之一，民間金融中介在無形中起到了優(yōu)化市場資源配置的重要作用。

綜之，民間金融中介的興盛，是市場需求與金融風險并存的產物。從顯性角度來看，外部金融環(huán)境的動蕩為民間金融中介發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。從隱性角度來看，金融中介內部實際運作機制的不完善，也成為其發(fā)展過程中的金融風險之一。

二、公法規(guī)制下的民間金融中介：規(guī)范主義與受限主義之爭

民間金融中介的尷尬局面，進一步體現(xiàn)了其雙刃劍效應在當下金融業(yè)發(fā)展背景下的困境。針對民間金融中介的發(fā)展態(tài)勢，公法的自然介入，也引發(fā)了諸多具有爭議性的話題。從刑法學中“非法集資罪”的適用范圍，到政府管制干預政策的妥當與否，公法在民間金融領域進退兩難。

（一）基于刑法學視野的考量：非法集資的尷尬

民營企業(yè)發(fā)展需求的增長與傳統(tǒng)銀行、證券公司等金融中介融資高要求的嚴重錯位，使得其不得不跳躍合法融資渠道，籌集民間資金。我國《刑法》，對民間融資行為設定了嚴格的“警戒線”。從法條本身的設置來看，條文中諸多模糊性概念，為非法吸收公眾存款定罪的精確性帶了不便。

第一，融資行為的多樣性和法條設置籠統(tǒng)性存在矛盾。北京大學彭冰副教授指出，對于直接融資手段來說，法律通過運用證券法予以調整；對于間接融資手段來說，法律進行了不同限制。如《商業(yè)銀行法》、《保險法》中“嚴格限制商業(yè)銀行、保險公司的的資金運用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產比例”。彭冰認為，將多數(shù)非法集資行為都歸結為“非法吸收公眾存款罪”，實際上是“將直接融資和間接融資兩種手段在刑法法條上做了單一化的處理”。基于此點考慮，對于民間金融中介的融資行為，則很難在非法吸收公眾存款的條文中找到其精確的定位。

第二，融資需求的大量性和融資途徑

局限性矛盾。在確定該法條模糊設置的基礎上，進一步考量立法原意，彭教授指出一味禁止民間集資絕非立法本意。“我國目前合法集資途徑有限，大量合理的資金需求無法通過合法集資途徑滿足，才不得不走上了非法集資的道路”。因此，在法條構架之下，現(xiàn)實中的民間金融機構，難以為自身發(fā)展找到合法化的依據(jù)，這也為實現(xiàn)其自身優(yōu)勢，造成了一定的障礙。

綜上所述，基于刑法學視野的考量，民間金融中介的融資行為，由于缺乏精確化的標準規(guī)制，使得其在實際操作層面上，往往遇到“受限”而無法發(fā)揮其應有功效的障礙。

（二）基于行政法學領域的考量：規(guī)范化走向的出路

中國社會科學院法學研究所劉俊海學者，就政府干預市場經濟的法律形式提出“規(guī)制與放松”并存模式的處理原則。筆者認為，從公法領域著眼，主要可以從兩個角度進行思考：

首先，以自主化、自治化規(guī)制為核心理念。政府作為民間金融中介的規(guī)制主體，其執(zhí)行理念應始終貫徹于政府規(guī)制的過程當中。在商法領域中，“意思自治”主要表現(xiàn)為“在法律規(guī)定和公序良俗的合理容忍度之內，商事主體有權以追求自身的經濟利益為目標”。（需要進一步補充的是：最低范圍內的行政干預，并不會帶來行政干預對商事主體，帶來負面效應。基于民間金融中介自身無序性、規(guī)范性的缺失，民間金融中介的發(fā)展，同傳統(tǒng)金融中介相比，更需要政府的引導。）那么，何為合理容忍度呢？法律以及行政法規(guī)應著重在合理之限度的規(guī)定上進一步完善，從而保證民間金融中介作為合法商事主體的利益。

其次，基于政策層面考慮，以多鼓勵、重引導為政策導向。以鼓勵性政策為主的思考路徑，能夠給民間金融中介的發(fā)展提供相對寬松的空間；另一方面，鼓勵性政策同樣是以規(guī)范化的形式呈現(xiàn)，適時對民間金融中介的籌資措施進行評估、監(jiān)控，更加有利于其走向規(guī)范化、法制化的良好發(fā)展道路。

綜之，對于民間金融中介來說，公法領域之干預，是其所面臨的一個必不可少的過程。相較于受限理論而言，筆者更傾向于通過政策正規(guī)化的政策引導，促使民間金融中介走向規(guī)范化道路，擺脫原本雜亂無序的發(fā)展局面。

三、民間金融中介的法律保障：公法與私法的互動

從民間金融中介本身的性質以及所處的金融發(fā)展環(huán)境著眼，單純的割裂公法與私法的觀點，對于民進金融中介的有序發(fā)展大為不利。筆者認為，加強私法領域與公法領域的溝通與互動，不僅彌補了其發(fā)展過程中的缺陷，同時也為金融業(yè)中其他領域的發(fā)展，提供了可取的思路。

第一，完善私法領域的相關規(guī)定，規(guī)范指導民間金融中介的融資行為。到目前為止，我國關于民間融資的法律規(guī)定極不完善（據(jù)統(tǒng)計，除了我國最高人民法院出臺的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》等少數(shù)司法解釋外，有關民間金融中介融資規(guī)范的相關規(guī)定，在私法領域中，僅有《合同法》、《民法通則》中的部分條款有所涉及），私法上相關規(guī)定的缺失嚴重阻礙了民間金融中介在私法領域合法地位的獲得。在私法領域中明確民間金融中介的法律地位，界定其形式、融資主體、準入條件等內容，以指導和規(guī)范民間融資行為，使其在私法領域，能夠做到有法可依。

第二，加快公法領域的法律變革，建立保護型、服務型為主的公法規(guī)制體系。一方面，進一步完善刑法中有關非法集資等相關罪名的標準，為民間金融中介的融資行為提供合法的衡量尺度；另一方面，進一步細化行政處罰中有關民間金融中介融資籌資行為的相關規(guī)定，以“人性化”政策引導為指標，盡量避免處罰帶來的負面影響。

第三，加強對金融中介不法行為的打擊力度。法律政策明確以后，民間金融中介的合法與非法行為認定就有據(jù)可依。從法律政策的執(zhí)行角度看，民間金融中介的不法行為，對金融市場的擾亂將嚴重阻礙其良性發(fā)展，只有嚴格保證法律政策執(zhí)行力，才能建立真正有利于民間金融中介發(fā)展的法律保障機制。

綜上所述，在公法與私法的互動當中，實現(xiàn)“灰色金融”由“地下”向“地上”的轉變促進其合法化、規(guī)范化和機構化。不僅需要“政府對符合法律規(guī)定的規(guī)模較大的民間金融通過降低金融市場準入的形式”，更加需要建立完善的民間融資體系，將積極引導與合理規(guī)制相結合，實現(xiàn)社會資金的利用效益最大化。

四、結語

從公法學視野再

度審視民間金融中介的發(fā)展進路，不難發(fā)現(xiàn)在其規(guī)范化的道路之上，依然存在著諸多亟待解決的問題。完善相關法律體系，加強公法與私法在民間金融領域的良性互動，能夠對民間金融中介的行為起到良好的導向作。伴隨著公法——尤其是行政法規(guī)——對于民間金融中介相關行為的調整，其干預程度問題往往會成為其自由發(fā)展的阻礙之一，為商事領域的意思自治埋下了隱患。對此，法律制度在設置上的準確度與精確度則成為衡量政府限制行為是否過當?shù)臉藴剩@顯然要求政府在執(zhí)法過程中牢牢秉持寬嚴并濟的理念，正確區(qū)分金融中介的合法行為和違法行為，引導民間金融中介走上規(guī)范化、法制化的軌道。

參 考 文 獻

[1]劉俊海.金融危機的法律防范[j].中國法學.1999（2）

[2]羅國華.論中國民間金融中介的規(guī)范與發(fā)展[j].經濟研究.2010（2）

[3]蘇國強.金融危機、中小企業(yè)融資困境與公司金融中介化[j].中央財經大學學報.2009（11）

[4]彭冰.非法集資活動的刑法規(guī)制[j].清華法學.2009（3）

篇（2）

中小企業(yè)民間融資犯罪一直都是我國亟待解決的問題，若一直將無法得到正名的民間借貸處于灰色地帶，該灰色性，一方面，給真正的詐騙集資提供了生存的土壤，卻使真正的為解融資之困的民營企業(yè)陷入泥沼之中。另一方面，一旦被權力所亂用，無疑就成為了打擊民營企業(yè)的有利工具。因此，民間借貸需要陽光化，這樣法律才能夠進行清晰的界定。2 中小企業(yè)民間融資犯罪風險分析

2015 年年底，國內風頭最盛的網(wǎng)絡貸款平臺e 租寶出事，中國最大的龐氏騙局因涉嫌非法吸收公眾存款被當?shù)毓矙C關立案偵查。隨后，P2P 平臺鑫利源在其網(wǎng)站首頁堪稱奇葩的公告高調宣布正式跑路，吸引了公眾的眼球，使得中小企業(yè)民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經營罪等。誠然，此類金融犯罪種類繁多，筆者能力有限，本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風險與民間借貸糾紛的區(qū)別做重點分析。

2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例

2007 年2 月，吳英及其所管理的本色集團因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調查，隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪，并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴，二審法院最終維持原判?？v觀整個吳英案，吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的，在借款中并沒有使用虛構事實等手段騙取他人財物，而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人，不屬于社會公眾所得借款都用于公司活動，僅有少部分用于購買個人用品，亦是為了公司形象，不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納，看似十分在理的辯護詞也成為公訴人眼中的強詞奪理。其實，庭審中吳英與公訴人的車輪戰(zhàn)的中心就是本文筆者所要論證的要點之一民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。

2.1.1非法占有目的的認定

集資詐騙罪是典型的目的犯，對目的的正確理解是界定該罪的關鍵。對于法定目的犯而言，行為人對法定犯罪目的一直持希望態(tài)度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理，并進一步支配行為的實施和結果的發(fā)生。[3]究竟何為是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資呢，根據(jù)《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》不難認定，使用詐騙方法進行非法集資，只要具有情形[4]之一的則可以認定為具有非法占有的目的。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形，故在實踐中我們應該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據(jù)一些客觀事實，尤其是未返還或未完全返還的事實，認定行為人具有非法占有的目的勢必會陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。

2.1.2用于投資經營的認定

誠然，正常的民間借貸活動與非法集資有一定的交集。我國法律規(guī)定，企業(yè)之間不得進行借貸活動，但如今中小企業(yè)借貸難的現(xiàn)狀使得企業(yè)家不得不選擇民間借貸這條危險但實用的途徑。很多時候，借來的錢是否用于投資很難做出一個清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個人揮霍，就構成非法占有的目的嗎?中國人好面子，喜包裝，很難說通過豪車、珠寶等公認的財富標志，傳達自己公司有實力的形象不是一種經營策略。當然我們也并不能否定這種判斷的判斷力，但是筆者更偏向于為此類行為制定一個標準。俗話說，凡是都應有個適當?shù)亩?，一個理性的標準能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認為應當以比例為界定標準，即所花費的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個百分比，則可認定為其具有非法占有的目的，否則則認為所得借款是用于投資經營的。這樣既可以清楚準確的判定行為人的目的，也不至于太過主觀。

2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例

2013 年8 月份，歷經6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級人民法院重審，最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑，并處相應數(shù)額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動我國司法關于金融犯罪的案件，不同的是此次爭議的焦點更多的在于非法吸收公眾存款罪上。

2.2.1 對公眾的認定

筆者認為，公眾是指不特定的多數(shù)人。公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實質違法性。而不特定則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定，構成犯罪須以向社會公眾即不特定對象吸收資金為要件，僅在親友或單位內部針對特定對象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中，筆者注意到了一個細節(jié)，該案件中部分被害人在為被告人伸冤，他們是擁有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力的投資者。在他們眼中，吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益，他們是心甘情愿，甚至是主動去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強，對司法實踐中案件的審理也會有一些不公的影響。故筆者認為應當借鑒國外對私人募集資金的相關規(guī)定，有必要將公眾劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力。在司法實踐中，將具有投資意愿的合格投資人排除在非法集資對象之外，這樣既能保證案件審理的公平性，又能為金融經濟的健康發(fā)展留下良好的空間。

2.2.2 對口口相傳行為的認定

在興邦案件中，吳尚澧的辯護律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對象大多是向公司內部職工，而其他人都是以職工親友的身份進行融資的，這種行為應該被稱為口口相傳行為?！督忉尅分袥]有提到口口相傳這一行為方式?？诳谙鄠魇钱斍案黝惣Y案件中一種非常典型的集資宣傳形式，指行為人通過親朋好友以及相關集資戶，用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定人員，以擴大集資范圍的行為。[6]2010 年，最高人民法院為了引導全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中，有三起涉及口口相傳這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種向公眾宣傳的方式，僅因其后加有等字，司法實踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為向公眾宣傳的方式之一，而不闡明具體理由，實在不具有說服力。中國人復雜的人情關系網(wǎng)表明了通過熟人的介紹進行資金融通是中小企業(yè)民間融資活動的一大常態(tài)，若是單純的對口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態(tài)度，那么恐怕所有的民間借貸都可能會被冠以犯罪之帽了。

3 中小企業(yè)民間融資犯罪的防控措施

民間融資存在著一定的風險，關鍵在于如何更好的規(guī)避此類風險。《中小企業(yè)促進法》的頒布，老36 條，新36 條以及新36 條實施細則等國務院政策的相繼出臺，無一不表明國家對民營經濟發(fā)展的重視，但是另一方面，民間投資和民營企業(yè)在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機關對此類案件立案、審理等方面舉措，筆者認為，目前我國中小企業(yè)民間借貸風險防范法律制度存在著立法體系混亂、現(xiàn)有法律不健全和法律監(jiān)督管理機制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風險，必須從多個角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據(jù)此，筆者有幾點建議提出希望能被采納。

3.1 立法機構完善防控機制

從現(xiàn)實影響角度上看，金融刑事立法的過度擴張，模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8]，導致了金融市場被刑法過度干預的現(xiàn)象層出不窮，使得市場主體的經營自主權無法得到保障，在一定程度上阻礙了我國金融經濟市場的發(fā)展。我國現(xiàn)在對于民間借貸的保護立法尚不完善，筆者認為可以從以下幾點入手：一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉貸等經濟犯罪行為的界限模糊，雖有出臺相關立法《關于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動的意見》予以區(qū)分、保護，但并未從本質上解決界限模糊的問題，還需進一步加以明確區(qū)分規(guī)定，使其在司法實踐中能夠得到確切的運用。二、對民間借貸的監(jiān)管制度不夠完善，立法處于零散、混亂的局面，應當加強規(guī)范監(jiān)管，加快相關法律法規(guī)的制定，使得民間借貸有其合法性。三、應在《中小企業(yè)促進法》中補充違法追責的相關法條，使其納入刑法保護范圍，以杜絕有法不依，違法不究的現(xiàn)象。

3.2 政府主管部門預防

首先，我們必須認清在我國民間資本難以進入銀行體系這一現(xiàn)狀，正是由于中國金融機構對中小企業(yè)的 偏見 以及中國資本市場的不成熟，造成了中小企業(yè)融資難的局面。因此，要徹底解決中小企業(yè)融資問題，必須從改革國有銀行產權結構、治理機制和內部激勵機制著手，并允許民營資本進入銀行業(yè)來改善市場競爭結構。在與我國中小企業(yè)現(xiàn)狀最為相近的韓國，各種專門為中小企業(yè)服務的中小金融機構為支持中小企業(yè)生存和發(fā)展有著關鍵的作用，如韓國中小企業(yè)銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認為我國可以借鑒其經驗來完善金融機構服務體系，為中小企業(yè)融資另辟道路。比如建立專門的中小企業(yè)銀行。其次，政府機關可以建立起專業(yè)化的中小企業(yè)民間融資機構。同時還需對民間借貸的利率作出合理的規(guī)定，并且完善民間借貸的擔保制度的法律規(guī)定。明確中小企業(yè)民間借貸的監(jiān)管主體，由監(jiān)管主體實施民間借貸登記制度，合理控制民間借貸的準入，完善制裁不法借貸行為的法律，建立起有效的法律監(jiān)督機制。

3.3 中小企業(yè)家自防

篇（3）

中圖分類號：D921　文獻標識碼：A　文章編號：1006-1428(2009)02-0069-05

民間借貸作為相對于官方正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用部門，在國外的研究中被稱為非正規(guī)金融(informal finance)，但國內的相關研究還未對民間借貸的內涵與外延形成較為統(tǒng)一的認識與清晰的界定。本文對民間借貸概念的界定是相對正規(guī)金融而言的，是指在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當局監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。需說明的是，此定義并非從合法與非法的角度來闡釋的，因為有些非正規(guī)金融活動按照現(xiàn)行法律是非法的，但是也有很多非正規(guī)金融是合法的。如不超過銀行同類貸款利率四倍以下的民間私人借貸。

民間借貸的興起是在我國漸進式改革路徑既定的背景下，政府、正規(guī)金融機構、各種經濟成份的經營主體、社會公眾相互博弈選擇的結果，這種變革背后所體現(xiàn)的是社會轉型期人的自利動機與原有制度約束之間不斷沖突與融合的過程。

一、民間借貸立法目標的反思

我國的金融體制與制度設計至今都沒有充分考慮民間自由融資的客觀需要，而是以國有企業(yè)的投融資為中心。通過建立并控制以國有銀行為主體的金融體系，確保把居民與企業(yè)資金集中在國有金融體系內，保持對金融體系的有效控制機制，來達到促進國民經濟增長的目標。金融法律的立法目標及其制度設計首先并不在于實現(xiàn)金融市場的穩(wěn)定，而是阻止市場性的金融活動。這種制度安排的結果使銀行部門實際上成為私人貸方和國有借方之間輸送資金的管道，為國家按照自己的偏好配置金融資產提供了便利。而民間借貸的興起，無疑分散了國家對資金的壟斷與調控能力。所以，為了維持這種體制性的需要，現(xiàn)行金融法規(guī)、政策均嚴格控制非國有銀行和民間金融組織的發(fā)展和業(yè)務活動?？v觀民間借貸法律制度的變遷，總和我國金融秩序的穩(wěn)定與否相對應，在民間借貸發(fā)展較好的時期對其管制相對較少，一旦出現(xiàn)問題就嚴厲打擊，體現(xiàn)為以行政管理為主線，刑事懲罰為輔佐的基本思路。但我國經濟發(fā)展的歷史業(yè)已證實，這種對金融資源的壟斷與管制并未促進國有經濟的同比例增長。反而是民營經濟成為了我國經濟增長的主要支柱。

支持對民間借貸進行管制的另外一個理由是金融安全論。按照這一觀點，民間借貸活動具有運營不規(guī)范、高利率、高風險等缺陷，擾亂了正常的金融秩序，所以，為了國家的金融安全，出于防范金融風險與穩(wěn)定金融秩序的考慮，有必要對其實施較為嚴格的控制。這也成為我國對民間借貸政策與法規(guī)十分謹慎甚至保守的理由之一。這種觀點背后所折射的社會意識是我國幾千年來對民間借貸的歷史偏見。但是，熱情激憤的批評無利于我們探尋民間借貸興起背后隱藏的內在邏輯和客觀規(guī)律。首先。經濟發(fā)展的規(guī)律告訴我們，利率高低的確定不是以我們的主觀判斷為標準的，而是由借貸市場的資金供需狀況、契約執(zhí)行環(huán)境以及通貨膨脹率的高低等因素決定的。民間借貸高利率的形成與對民間借貸的嚴格管制所導致的交易風險與成本加大不無關系。其次，民間借貸運營的不規(guī)范。同樣與金融管制政策的不穩(wěn)定有關。正是由于金融管制的存在，借貸雙方難以有穩(wěn)定的交易規(guī)則，民間借貸總是隨著行政管理政策的變化而不斷轉變經營策略來求得生存與發(fā)展，進而加大了這種信用活動的金融風險。

因此，在市場經濟條件下，政府必須切實轉變政府職能，放棄對金融活動的過多干預，應將重點放在保障交易自由、維護市場秩序、提供公平競爭環(huán)境等公共服務上來。通過建立與完善相關金融法律制度，來促進民間借貸的規(guī)范化、制度化與法制化，實現(xiàn)市場經濟的法治目標。

二、民間借貸法律價值體系的構建

金融市場的發(fā)展離不開法治，民間借貸的興起同樣蘊含著人們對法治理念的追求。法治理念強調法律至上，通過對公民權利的保障與對公權力的限制來實現(xiàn)對自由、人權、正義、秩序等價值目標的追求。而法的價值表達了法律對主體需求的滿足，對于立法、執(zhí)法與司法活動均有指導作用。民間借貸法律價值體系構建的現(xiàn)實意義也正在于此，這是完善民間借貸法律制度的基礎。具體而言，民間借貸法律的價值體系不僅指價值的組成，也包括組成價值彼此之間的關系。

(一)民間借貸法律的自由價值

在法律上，自由首先意味著主體可以自主地選擇和實施一定的行為，同時，這種行為又必須與法律規(guī)范中所規(guī)定的行為模式相一致。因為自由存在著被侵犯和濫用的雙重可能性，必須有一種強大的外力來保障自由免受侵犯與濫用，法律以其特有的國家強制力屬性可為其提供保障。而民間借貸法律的自由價值首先意味著民間借貸主體具有交易自由與營業(yè)自由的權利。這種權利不應受到非法的阻礙，特別是公權力的不當干預。其次，交易自由、營業(yè)自由并非可以隨心所欲地去做任何事情，如果那樣就會導致人與人行為的沖突，其結果是大家都無自由可言。所以，通過對民間借貸法律自由價值的設定可以保護民間借貸自由權利在依法行使時受到法律保護、在濫用時受到法律懲處。只有從法律上確定民間借貸自由權利行使的范圍，才能把原本混亂的秩序變得井井有條，實現(xiàn)真正的自由。當然，自由實現(xiàn)的范圍與程度還要受到其生活的物質條件、歷史傳統(tǒng)、文化背景和社會觀念等多種因素的影響，但這絕不能成為忽視甚至否定民間借貸法律自由價值的理由。

民間借貸法律自由價值的確立還具有消除因權力尋租所導致的腐敗的現(xiàn)實意義。在市場經濟條件下，對資源進行合理配置的是在自由交易基礎上的價格形成機制，但在金融管制背景下金融資源的配置則主要依靠政府公權力的人為分配。而政府對金融市場的管制存在很多弊端，面臨如何對其控制的金融資源進行分配的問題。我們知道政府并非具有完全理性，會由于集體有限理性的存在而產生政府失靈，會導致干預的非效率、公共政策的失效以及權力尋租與腐敗等。在政府管制的情況下，金融資源的配置不是由市場通過自由競爭來安排的，此時政府官員手中管制經濟的權力變成了一種稀缺資源，各種利益主體為了獲取資金就會采取各種手段來爭取政府的種種優(yōu)惠，于是腐敗便產生了。這種權力尋租活動在政府對金融市場管制越嚴格時會愈加嚴重，如在證券與銀行等嚴格管制的市場。由于證券市場事實上存在著的金融管制，并非所有符合《證券法》規(guī)定的企業(yè)均能進入，最終的決定權依然掌握在管制部門手中，企業(yè)為獲得上市融資的有限名額就會采取法律之外的手段積極活動。于是權錢交易就會發(fā)生了。在銀行的借貸市場同樣存在這種情況，銀行特別是國有大銀行出于所有制和風險的考慮，一般會向國有企業(yè)發(fā)放貸款，各類非

國有經濟特別是民營中小企業(yè)能夠從銀行獲取的資金支持卻極其有限。于是民營企業(yè)為取得所需的資金，要么轉向民間借貸等非正規(guī)金融，要么通過各種手段包括賄賂等非法方式從證券、銀行等正規(guī)金融市場來獲取資金?！敖^對的權力產生絕對腐敗”，政府對金融市場管制越多，產生腐敗的機會也就越大。甚至某些機構或官員通過主動設租來牟取非法利益，導致權錢交易，腐敗滋生。金融市場的權力尋租不僅會引起權力腐敗，還會造成社會資源的浪費、經濟效率下降和社會收入不公等一系列問題。

而在市場經濟環(huán)境下，民間借貸的交易自由、營業(yè)自由有助于克服因權力尋租所導致的腐敗現(xiàn)象。通過資金需求雙方的自由交易與市場競爭機制可以把有限的金融資源進行合理的配置，消除因金融管制產生的種種弊端。但前提是民間借貸的自由價值必須有法律的保障，否則自由的實現(xiàn)及其現(xiàn)實意義就無從談起。首先，要確認市場主體擁有自由權利，對民間借貸的交易自由、營業(yè)自由從法律制度上予以確認。市場經濟作為法治經濟，主體享有平等和自由權利是交易得以發(fā)生的前提，對民間借貸的過嚴管制不僅限制了融資雙方按市場機制配置金融資源的自由。也是對公民財產自由處分權利的漠視。如果讓市場主體通過競爭來合理配置金融資源，那么適應各類大中小型企業(yè)的多元化金融市場與機構就會如雨后春筍出現(xiàn)來滿足不同的需求，形成多層次的融資市場。其次，應當將市場配置資源的功能與政府維護經濟秩序的職能范圍區(qū)分開來。政府對金融市場的干預應該是一種“需要國家干預”時的適度干預，若干預超出保護公民權利和維護金融秩序的界限就會導致“租金”的存在和“尋租活動”的出現(xiàn)。要限制金融市場的尋租活動就必須要限制政府的權力，使之成為有限政府，政府所應該做的是提供一個穩(wěn)定的制度預期――法律制度來保障民間借貸的交易自由與營業(yè)自由。

(二)民間借貸法律的效率價值

效率一詞最初源于經濟學，基本含義是指投入與產出間的比例關系。法律的效率價值包括經濟效率價值與社會效率價值兩方面。經濟效率價值是說一項法律制度若能夠促進生產力的發(fā)展，則其必然是提高經濟效率的法律，而社會效率價值是說該法律制度能夠實現(xiàn)對公民權利的有效保障以及權力運行的合法高效。民間借貸法律的效率價值也可以從上述兩方面展開，其經濟效率價值指通過法律所提供的穩(wěn)定規(guī)則，可以減少交易費用，提高效率；社會效率價值指通過對合法權利的界定與公權力運行的限定能夠打破壟斷，實現(xiàn)公平競爭。

效率是經濟和法律共同追求的目標，因為“一個良好的社會必須是有秩序的社會，自由的社會，公正的社會，也必須是高效的社會?！庇捎谑袌鼋洕嬖诓淮_定性，因此市場經濟存在著風險，法律的本質是為人們提供一系列穩(wěn)定的信息，使人們容易預測其行為的結果，對其行為的成本和收益作合理的預期，把風險和不確定性減少到最低限度，而達到資源的最佳配置。使當事人能預先知道自己行為的后果，以選擇合理的行為方式，從而減少博弈實現(xiàn)交易費用的節(jié)約，提高經濟效率。雖然制定法律制度需要成本，但其費用要遠低于沒有法律制度時雙方交易的費用，這也是為什么在市場經濟條件下法律規(guī)則大量存在的重要原因。人們運用法律制度來穩(wěn)定交易規(guī)則的經濟動因就是為了節(jié)約交易費用，為民間借貸活動提供穩(wěn)定的交易制度，同樣可以減少借貸雙方的交易費用，提高經濟效率。因為如果對同樣性質的交易者使用不同的規(guī)則或者沒有穩(wěn)定的規(guī)則，不僅會導致規(guī)則的模糊，而且還會造成整個經濟的無序。當前民間借貸市場的交易價格過高(在借貸關系中表現(xiàn)為利率較高)與沒有穩(wěn)定的法律制度供給不無關系。首先，由于沒有明確的法律規(guī)定，民間借貸的交易雙方在每次交易時都要經過博弈的過程來重新達成交易規(guī)則，把精力浪費在對經濟發(fā)展沒有任何意義的地方。其次，由于沒有對民間借貸活動進行調整的法律規(guī)則，故不能形成穩(wěn)定的交易規(guī)則，導致其交易風險加大價格上升。所以。如果從法律上明確民間借貸合法與非法界限并提供穩(wěn)定的制度保障，那么民間借貸的風險就會降低，利率也會回落到合理水平。

民間借貸法律制度的提供還能夠提高社會效率，“合法權利的初始界定會對經濟制度運行的效率產生影響。權力的一種調整會比其他安排產生更多的價值。”對公民合法財產的保護既是公民其他權利得以行使的基礎和前提，也是市場經濟法治不可動搖的前提。但我國對待民間借貸的態(tài)度一直表現(xiàn)出極強的政策導向，政策的原則性和隨意性特點決定了難以為民間融資提供穩(wěn)定的制度支持。同時也違背了我國憲法確立的對公民合法財產和權利進行保護的基本條款。民間借貸――私人之間按照約定的條件轉讓使用資金的權利――產生發(fā)展的法律根據(jù)，從根本上正是來自國家保護公民合法私人財產的憲法條款。對私有財產權利的承認也是阻止或防止公權力強制與專斷的基本條件。政府的首要職責應當是對公民權利的保護，而不是不合理的限制權利的行使。更不是與公民爭奪利益――壟斷金融市場，排斥民間借貸。對民間借貸主體權利的確認可以把目前魚龍混雜的民間借貸市場與機構加以規(guī)范，通過明確民間借貸成立的條件、權利義務和業(yè)務范圍等，使符合規(guī)定的主體能夠在法律的保護下依法行使權利履行義務，為發(fā)展市場經濟服務。此外，確立民間借貸法律的效率價值還具有打破壟斷增進社會福利的意義。我國金融市場的壟斷源于政府的特許，由政府對金融的管制形成融資市場的壟斷。金融壟斷會對市場經濟的發(fā)展造成極大的危害，會造成金融資源的浪費與我國金融企業(yè)競爭力的降低，導致社會整體福利水平下降。而民間借貸的存在，會對當前正規(guī)金融形成壓力，促使正規(guī)金融市場與機構的內部變革，從而增加競爭、提高效率，有效的消除壟斷的危害，增進社會福利。

(三)民間借貸法律的秩序價值

確立民間借貸的秩序價值的意義在于理順借貸雙方的權利義務關系、設定公權力在民間借貸市場中的權力與責任以及維護金融活動的穩(wěn)定有序。

由于對民間借貸活動沒有明確的法律規(guī)定，無法為交易雙方提供有力的保障，在利益受到侵害時無法得到權利救濟，從而導致了民間借貸發(fā)展的混亂與無序時常出現(xiàn)。民間借貸的權利無法得到保障，在現(xiàn)實生活中常游走在合法與非法的邊緣，導致相關主體不會(同時也不敢)把全部精力投入到市場競爭中，而是采取一種僥幸心理來獲取利潤，結果就可能會使某些經濟主體不考慮長遠發(fā)展而目光短淺，不守信用，極易引發(fā)道德風險，擾亂金融秩序。而政府的不當干預與管理手段的簡單化，會侵害市場主體的正當權利，導致對民間借貸活動的管理難以走出混亂――管制――蕭條――放松――混亂的惡性循環(huán)。造成這種惡性循環(huán)的根本原因，在于行政管理機構對民間借貸過分干預的不恰當管制政策以及對民間借貸合法權利的漠視，形成所謂的“金融抑制”。此外，由于在立法上民間借貸與非法金融的法律界限不清，在司法上存在著難以界定的灰色地帶也會帶來諸多問題，導致金

融秩序的混亂。如司法實踐中多以行為人主觀上是否具備非法占有目的作為判定合法與否的依據(jù)，但主觀上是否有非法占有目的往往很難認定，必須要通過行為人的客觀行為來推定，而相關法律規(guī)定的缺失致使司法機關在審判中很難有一致標準作為判案的依據(jù)，導致同樣的行為有不同的審判結果，最終損害法律的嚴肅性和權威性，不利于構建和諧穩(wěn)定的金融秩序。因此，我們首先應確立民間借貸的合法地位，從法律上對交易雙方的權利義務進行明確的規(guī)定。使交易雙方能夠行使其合法權利并履行其應盡義務，減少道德風險的發(fā)生。其次，必須通過法定程序設定政府在金融市場享有的權力與應負的責任，使其成為維護交易自由、防止不正當競爭、懲處有違誠實信用原則的有效力量，以彌補市場缺陷。

(四)民間借貸法律的正義價值

法律正義是一種通過創(chuàng)制和執(zhí)行法律來調整人與人之間的關系及其行為而形成的理想關系。而對民間借貸的許多歧視性規(guī)定則違背了人類社會的這種崇高理想，造成了法律適用的不公正。

雖然從我國經濟發(fā)展的角度看，民間借貸在特定歷史時期所受到的管制有一定的現(xiàn)實需求，如可以集中金融資源來優(yōu)先發(fā)展某些產業(yè)等。但隨著經濟體制改革的不斷深入，國有經濟逐步從競爭性領域退出，再用以往的制度來調整金融領域就是對民間借貸的不公平對待。也會阻礙金融市場的良性發(fā)展。人世后，民間借貸不能享受與外資金融機構同等的待遇。因此，消除對民間借貸的不公平對待，以實現(xiàn)法律的正義價值刻不容緩。我們知道，法律正義價值的實現(xiàn)包含兩個方面：一是法律通過對社會各種利益和負擔的分配來實現(xiàn)正義，即對正義的初次分配；二是通過對社會利益沖突的解決來實現(xiàn)正義，即對正義的再次分配。實現(xiàn)途徑包括把指導分配正義的原則法律化、制度化，并具體化為權力、權利和義務，實現(xiàn)對資源、社會合作的利益和負擔進行權威性的、公正的分配。所以，民間借貸法律正義價值的實現(xiàn)首先要給予民間借貸與正規(guī)金融同等的對待，消除歧視，賦予民間借貸與正規(guī)金融同樣的權利，以實現(xiàn)對正義的初次分配。其次，在民間借貸受到不公平遭遇時，能夠獲得法律救濟，以實現(xiàn)對正義的再次分配。

在市場經濟條件下，經濟主體只有規(guī)模大小的區(qū)別，而不應根據(jù)所謂的內資外資、國有民有的不同進行差別對待。在金融市場中，凡是國有資本和外資能夠進入的領域就應該對民營資本放開，并在民間借貸受到不法侵害時給予同等的保護，真正實現(xiàn)法律的正義價值。

篇（4）

中圖分類號：D922.287 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2016）06-0050-03 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.06.09

一、互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)膬群鞍l(fā)展現(xiàn)狀

（一）內涵

互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財是互聯(lián)網(wǎng)理財?shù)囊环N創(chuàng)新模式，一方面借款人以持有未到期的票據(jù)為擔保，通過互聯(lián)網(wǎng)理財平臺融資需求，另一方面互聯(lián)網(wǎng)理財平臺則根據(jù)前述融資需求設計成票據(jù)理財產品供投資者選擇，當投資到期后，投資者可以通過互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺獲取約定的收益及本金。互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財是傳統(tǒng)票據(jù)理財產品與互聯(lián)網(wǎng)金融運營模式的結合，該理財平臺本質就是一個為個人、企業(yè)提供投融資需求的網(wǎng)絡借貸信息中介。

（二）發(fā)展現(xiàn)狀

大量中小企業(yè)由于在產業(yè)鏈上較為弱勢，常常被迫接受票據(jù)支付，而商業(yè)銀行又不愿意為面額較小，真實貿易背景審查難度較大的銀票進行貼現(xiàn)，從而使得中小企業(yè)資金流動性愈發(fā)緊張，由此推動了互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)服務平臺的誕生與發(fā)展。自2013年底，票據(jù)理財平臺金銀貓上線，大量票據(jù)理財產品熱銷，隨后市場紛紛效仿，不少線下從事票據(jù)融資業(yè)務的民間機構紛紛線上化?；ヂ?lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)牡盅何锎蟛糠质菬o條件承兌的銀行承兌匯票，其安全性與流動性要高于一般的互聯(lián)網(wǎng)金融產品，由此可以預估：安全、穩(wěn)定的銀行票據(jù)理財將在將來一段時間成為互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新業(yè)務。

（三）互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)倪\行模式

票據(jù)理財操作模式主要有兩種，一種是票據(jù)收益權轉讓模式，另一種是票據(jù)質押模式。目前互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的運營模式主要以后者為主，以“某某貓”為例，投資者通過“某某貓”互聯(lián)網(wǎng)平臺，與借款人簽訂借款協(xié)議，并由第三方擔保公司承擔連帶保證責任，借款人以票據(jù)作為反擔保，同時，投資者與該平臺簽訂委托協(xié)議，委托其處理相關事項。由此可知，當前互聯(lián)網(wǎng)理財平臺的運營模式為資金供求雙方通過互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺達成借款協(xié)議，借款人以持有的票據(jù)出質給該平臺制定的第三方，待借款人到期還款時解押票據(jù)，若發(fā)生違約情況，則投資人可請求第三方公司承擔連帶保證責任，第三方擔保公司代償債務后，即有權持質押票據(jù)要求票據(jù)付款人履行票據(jù)義務（見圖1）。

二、互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財存在的問題

票據(jù)是企業(yè)之間業(yè)務經營來往的主要支付結算工具，在貿易過程中，中小企業(yè)常常處于被動、弱勢地位，如在資金結算環(huán)節(jié)，大型企業(yè)可以自由選擇支付工具，而中小企業(yè)只能被動接受的同時，還需面臨資金流動性不足的壓力。此外，金融機構基于經營成本、風險控制等因素考慮，也不愿意辦理金額小、風險較大的中小企業(yè)票據(jù)，使得大量中小企業(yè)票據(jù)難以流通[1]。由于互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財具有門檻低、到期由商業(yè)銀行無條件兌付等特性，使得互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財一度被稱為“最安全”的理財產品，然而，收益與風險呈正相關關系，金融市場上是沒有絕對意義上無風險的理財產品，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財也不例外，2016年初媒體報道的多起商業(yè)銀行爆發(fā)的票據(jù)風險事件，使得互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)陌踩约巴顿Y風險備受關注。那么票據(jù)理財是否真如互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺所稱的零風險呢？筆者認為，投資者購買互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財產品，應當注意票據(jù)的真實性、平臺運營情況、承兌銀行經營狀況等情況，如票據(jù)本身存在瑕疵，則直接影響投資者的利益。此外，隨著我國金融監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)金融產品的監(jiān)管力度不斷加大，互聯(lián)網(wǎng)金融產品無序發(fā)展的現(xiàn)象勢必得以改善。由此可知，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財產品并非毫無風險，除了可能引發(fā)上述投資風險之外，還可能存在以下幾點法律風險。

（一）容易產生非法集資的嫌疑

互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財是傳統(tǒng)票據(jù)理財與互聯(lián)網(wǎng)工具結合的產物，是互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新模式，它通過互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)揮著資金融通、信息中介的媒介功能，這類新興的金融產品面臨著非法集資的刑事風險。

首先，我國刑法規(guī)定，非法集資類犯罪類型主要包括“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“非法經營罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權罪”以及“欺詐發(fā)行股票、債券罪”等罪名。

其次，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財作為一種新興的金融業(yè)務，具有以下幾個特點：第一，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺實質上是網(wǎng)絡借貸的信息中介，投資者可以在該平臺查看各類融資需求信息，具有公開性特點；第二，投資者運用互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺向廣大投資者融資需求，具有不特定性；第三，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的理財產品，比銀行存款利息更高，甚至有的還自稱“風險幾乎為零”，具有高收益性。

最后，由于互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺具有公開性、社會性、收益性的特征，使其基于符合非法集資犯罪的“社會性”、“利誘性”、“公開性”特征，一旦互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務被認定非法，在我國金融監(jiān)管體制下，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務難免被扣上“非法集資”的帽子。事實上，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務作為新興的金融業(yè)務，正經歷從無到有，從野蠻發(fā)展到規(guī)范成長的過程，它的發(fā)展也體現(xiàn)了我國金融監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)金融的包容與開放的態(tài)度。一方面，雖然我國近期出臺的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展指明方向，但從法律效力而言，其屬于行政規(guī)范性文件，對于互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務經營的合法性認定，有待后續(xù)法律法規(guī)予以明確，另一方面，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺在實務中由于存在監(jiān)管空白，一旦發(fā)生“資金池”、“自融”等現(xiàn)象，則明顯觸犯互聯(lián)網(wǎng)金融風險的底線，從而坐實“非法經營”、“非法吸收公眾存款”等罪名[2]。

（二）票據(jù)質押背書的問題

依據(jù)票據(jù)行為的“文義性”及“要式性”特征，票面記載質押字樣及質押人的簽章，是影響票據(jù)質押效力的重要因素。我國《票據(jù)法》與《物權法》對票據(jù)質押的規(guī)定并不一致，《票據(jù)法》及司法解釋的規(guī)定看，票據(jù)進行設質背書是構成票據(jù)質押的要件，但根據(jù)《物權法》規(guī)定看，票據(jù)質押自交付質權人時設立，在實務中，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺根據(jù)內部操作模式不同，有的采取票據(jù)質押背書形式完成票據(jù)質押，有的可能采取質押合同并交付票據(jù)完成票據(jù)質押。但作為投資者，除了可以在網(wǎng)頁上查看票據(jù)的正面信息外，無法確認票據(jù)是否完成質押背書，這種缺乏公開及監(jiān)管的運營模式，使得投資者無法據(jù)此正確評估互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財產品的風險性。事實上，票據(jù)質押業(yè)務一般都講票據(jù)背書作為必要環(huán)節(jié)，但票據(jù)出質人或質權人出于簡化操作流程或者利用票據(jù)質押規(guī)定存在沖突的情況，沒有在票據(jù)進行質押背書，從而發(fā)生“一票二貸”或者“一票多貸”等有損票據(jù)當事人權利的案件[3]。票據(jù)質押的方式不同，一方面可能影響了票據(jù)當事人權利，另一方面更也造成司法實踐中的法律適用困境。

（三）票據(jù)理財平臺信息缺失

通過比較當前幾種主流的互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺，發(fā)現(xiàn)其對票據(jù)理財?shù)臉I(yè)務運營并不透明。一方面，投資者在投資時，僅能查閱票據(jù)的票面信息，而對于票據(jù)的信用評級，則僅僅顯示合格、優(yōu)良、已檢測等詞語，但沒有附上相關的評估標準或者其他第三方機構的評價。有的互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺甚至省略票據(jù)基本信息，只提供模板化的產品概況，并沒有對應投資標的物的具體信息，投資者主要選定該產品后并支付相應金額后，即完成投資。一旦理財期間，因票據(jù)存在瑕疵而造成投資人權利受損，即便互聯(lián)網(wǎng)理財平臺與投資者在簽定委托協(xié)議時已經約定了免責事由，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺仍然難辭其咎。另一方面，投資人無法直接接觸票據(jù)，只能依靠互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺及票據(jù)托管方對票據(jù)情況進行追蹤，加上當前票據(jù)理財平臺并沒有關于票據(jù)信息的披露機制，也沒有與法院、人民銀行等有關票據(jù)信息公布平臺進行同步關聯(lián)，一旦在票據(jù)發(fā)生公示催告或掛失止付的情形，票據(jù)理財中介機構并未能及時關注票據(jù)情況，投資人將可能承擔法院作出不利于自身的除權判決，或者承擔票據(jù)到期時，票據(jù)付款人拒付的風險。

三、互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)陌l(fā)展建議

盡管互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展一直備受爭議，但互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的根本是服務實體經濟和普惠金融?；ヂ?lián)網(wǎng)金融與各行業(yè)深度融合，對促進傳統(tǒng)產業(yè)跨界融合、轉型升級、加快形成經濟發(fā)展新動能意義重大。針對前文所述有關互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺存在的問題，本文提出以下幾點建議：

（一） 及時修訂票據(jù)相關法律法規(guī)

正如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務在實務中的業(yè)務辦理、運行模式都有別于傳統(tǒng)的票據(jù)理財業(yè)務，在當前我國互聯(lián)網(wǎng)金融領域存在立法空白的情況下，應當盡快修改相關法律法規(guī)，滿足互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展及金融改革的需要。首先，針對當前互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的特點，票據(jù)的交付行為主要通過線上操作完成，因此立法部門可以對票據(jù)的簽發(fā)、背書、承兌等法條作擴大解釋，承認票據(jù)線上交付的法律效力。其次，雖然目前我國陸續(xù)出臺的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》、《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》等相關法規(guī)明確了互聯(lián)網(wǎng)金融的合法地位，但互聯(lián)網(wǎng)金融具有公開性、利益性和社會性的特點，使得其與非法集資類刑事犯罪有很大共同處。因此，除了通過金融監(jiān)管部門制定相關法律法規(guī)來填補互聯(lián)網(wǎng)金融的立法空白之外，相關立法部門應當盡快修改我國有關非法集資類犯罪的相關構成要件，并與民法、行政法、銀行法等法律法規(guī)做好銜接，掃除我國金融改革發(fā)展的法律障礙。

（二）健全監(jiān)管規(guī)章制度，加強風險管理

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融被寫入“十三五”規(guī)劃，監(jiān)管當局應當堅持監(jiān)管與包容并濟的原則，既要將互聯(lián)網(wǎng)金融納入到監(jiān)管當中，也要為互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展預留一定的空間，促進其不斷發(fā)展及完善。首先，明確監(jiān)管主體。由于互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務涉及經濟、互聯(lián)網(wǎng)、金融安全等多個方面，因此應當進一步明確我國有關互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管主體，從而厘清各部門的監(jiān)管職責，有利于完善監(jiān)管制度。其次，明確監(jiān)管的底線及原則。雖然我國近期出臺《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》、《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》等相關規(guī)范性文件，對推動互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務規(guī)范化發(fā)展起到重要作用，然而部分企業(yè)及金融機構為了掩蓋信用風險、隱藏信貸規(guī)模，借助互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務這一種新型金融創(chuàng)新業(yè)務來逃避監(jiān)管，因此我國監(jiān)管當局應當針對互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財這一特殊業(yè)務，劃定金融創(chuàng)新的業(yè)務底線，明確互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務的監(jiān)管原則。最后，強化互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)業(yè)務的合規(guī)經營管理。筆者認為應當重點從互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺的定位、運營模式、業(yè)務風險進行規(guī)范。一是強調信息中介性質，推動平臺化運營?！毒W(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》指出，互聯(lián)網(wǎng)金融應當明確其信息中介定位，作為借貸關系當中的媒介，不直接參與融資借貸行為，因此，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺也應當如此，并且不得提供先行墊付、本息擔保、評級等增值服務，明確其中介地位。二是嚴禁資金池模式，推行資金托管防范風險。正如前文所述，有的互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺在開展理財業(yè)務中，沒有將自有資金與投資人資金隔離，有的互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺僅僅聲稱將投資人資金存放在指定銀行的電子賬戶，但實質上并非起到第三方托管資金的作用，如此一來，投資人的資金缺乏監(jiān)管，容易發(fā)生互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺私設資金池，甚至出現(xiàn)非法集資的風險，因此，建立客戶資金第三方存管制度顯得十分必要。三是完善監(jiān)管制度，實現(xiàn)權責統(tǒng)一。除了明確（下轉第61頁）

（上接第52頁）互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)定位、運營模式之外，如何明確互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務參與主體之間的責任，也尤為重要。隨著監(jiān)管制度的不斷出臺及完善，監(jiān)管當局有必要進一步劃清各方參與主體的權利義務，如發(fā)生私設資金池、非法挪用等違反監(jiān)管規(guī)定的情形，應當明確第三方存管機構的責任。

（三）積極推動信息平臺建設

票據(jù)的靈魂在于信用，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下的票據(jù)理財，其業(yè)務核心風險就在于信用評估。因此，為了做好互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務的風險防范，健全征信系統(tǒng)及評級機制顯得尤為重要。一是建立對互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的信用評級的機制?；ヂ?lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺作為信息中介服務的中介，是一種新興的信息服務公司，對于投資人而言，如何尋找一個安全的中介顯得尤為重要。為了能夠切實有效地反映互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的實力，筆者認為關鍵在于該平臺的風控能力，換言之，如果將互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺與其他企業(yè)、個人一樣，納入到我國信用系統(tǒng)中，那么投資者就可以更為直觀、有效地進行選擇，并且促進互聯(lián)票據(jù)理財行業(yè)健康發(fā)展。二是建立對票據(jù)的信用評估的機制。由于互聯(lián)網(wǎng)理財業(yè)務是通過票據(jù)的質押模式，為投資者收益權提供擔保，票據(jù)的信用情況直接關系著投資人權益。一方面，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺可以利用自身平臺優(yōu)勢，收集票據(jù)交易信息，利用大數(shù)據(jù)技術對融資方提供的票據(jù)進行信用評級；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺也可以主動接入中國人民銀行有關票據(jù)信用情況的征信系統(tǒng)，通過掌握票據(jù)當事人的情況、違約承兌等情況來綜合評估風險[4]。

參考文獻：

[1]王紅霞，曾一村，汪武超.互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務的現(xiàn)狀及發(fā)展建議[J].上海金融學院學報，2015（3）：65-73.

篇（5）

利率，又被稱為利息率，是指借貸期滿所形成的利息額與所貸出的本金額的比率。西方經濟學著作中也稱之為到期的回報率、報酬率。從借款人的角度看， 利率反映了使用資本成本的高低， 反映了借款人使用貸款人的貨幣資本而向貸款人支付的價格的高低; 從貸款人的角度看， 利率是貸款人借出貨幣資本所獲得的報酬率。因此，民間金融利率也就是民間金融活動中的利率。

與正規(guī)金融利率相比, 民間金融利率具有層次性、區(qū)域性、對象性、高利性四個特征。首先，民間金融利率有較為明顯的層次，有學者將其分為零利率、中間利率、高利率三個層次。完善發(fā)達的民間金融利率不可能是統(tǒng)一的利率， 一定是應不同需求而設置多層次的利率區(qū)間。其次，民間金融利率與地區(qū)經濟發(fā)達與否有著較為密切的關系， 這與正規(guī)金融的存貸款基準利率在全國范圍內統(tǒng)一適用有著明顯差別。一般來說，經濟欠發(fā)達地區(qū)的利率較高，經濟發(fā)達地區(qū)的利率較低。再次，民間金融利率還與交易對象和用途密切關聯(lián)。相對而言，如果貸款用于商業(yè)用途， 其具有鮮明的營利性， 則利率較高;如果用于生活消費，具有一定的互質，則利率較低。最后，民間金融利率相對于正規(guī)金融利率而言是比較高的。美國甚至還有PaydayLending(發(fā)薪日貸款)高達455%的年利息。由于民間金融往往具有高利的表征， 因而有學者認為，民間金融就是高利貸。筆者認為這種看法存在一定的誤區(qū)。一方面，要看到民間金融往往是針對通過正規(guī)金融渠道無法貸到款項的主體的融資需求，因此，一般會設定比正規(guī)金融高的利率標準;另一方面，也要看到還有很多的民間金融形式是具有互甚至公益性的， 這種類型的民間金融的利率并不比正規(guī)金融利率高。

同時， 高利貸作為一種已經具有特定含義的民間金融形式， 其內涵是設定利率明顯違反一般社會正義的民間借貸，因此，法律所許可的高于正規(guī)金融利率設定的民間借貸不能一概被稱為高利貸。民間金融的高利性，在激勵民間資本進入市場， 滿足不同行業(yè)和主體對資金融通需要的同時，也容易引發(fā)一系列的經濟和社會問題。

二、我國民間金融利率法律規(guī)制的不足

目前， 關于民間金融利率的法律規(guī)定比較零散， 多部法律法規(guī)和規(guī)章以及最高人民法院司法解釋雖均有涉及， 但民間金融立法與社會實際需求較脫節(jié)。

(一)法律規(guī)制現(xiàn)狀

⒈我國《民法通則》第90條規(guī)定：合法的借貸關系受法律保護。《民法通則》中僅有此條文作出了比較原則性的規(guī)定，但對于何為合法、何為非法，卻未明確，缺乏操作性，尤其是沒有規(guī)定明確的利率標準。

⒉我國《合同法》第12章專章規(guī)定了借款合同， 對民間借貸的規(guī)定僅限于自然人之間的借款合同， 并采用了無息推定原則?！逗贤ā返?11條規(guī)定：自然人之間的借款合同約定支付利息的， 借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。

⒊1988年最高人民法院頒布的《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)對于民間借貸利率的有關問題作了規(guī)定， 包括第122條、第123條、第124條、第125條等。但2015年出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干問題的規(guī)定》)已經明確：最高人民法院以前的司法解釋與本規(guī)定不一致的，不再適用。故這些規(guī)定現(xiàn)已不再適用。

⒋1991年最高人民法院印發(fā)的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第6條明確規(guī)定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率， 但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。這一利率的強制性規(guī)定在很長一段時間內主導了我國民間金融的運行， 已成為區(qū)分民間金融活動合法與非法的重要界限。2002年中國人民銀行的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱《通知》)中也做了同樣的規(guī)定，并將超過四倍利率標準的，界定為高利借貸行為。這些民間金融利率方面的法律文件在我國民間金融法律規(guī)制領域發(fā)揮了極其重要的作用。

⒌ 《若干問題的規(guī)定》對于民間借貸的利率、本金、復利、逾期利息、利息約定不明等問題都作了規(guī)定。如第26條規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%， 出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的， 人民法院應予以支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的， 人民法院應予支持。第27條規(guī)定了本金的認定，第28條規(guī)定了復利率，第29條規(guī)定了逾期利率，第30條規(guī)定了出借人可主張的利息和費用， 第31條規(guī)定了自然債務， 第32條規(guī)定了提前償還的利息，等等。自此，民間借貸利率與銀行貸款利率脫鉤，四倍紅線標準廢止，并且國家承認復利，明確了復利、逾期利息、利息約定不明情況下利息的計算方法。

(二)我國民間金融利率法律規(guī)制存在的問題⒈利息、利率計算標準不統(tǒng)一。例如：對借貸雙方利息約定不明確時的處理規(guī)定不統(tǒng)一?！度舾蓡栴}的規(guī)定》中要求：既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的， 人民法院應予支持《民通意見》是參照銀行同類貸款利率計息而《合同法》則是視為不支付利息。從效力上講，《合同法》為法律， 優(yōu)于作為司法解釋的《若干問題的規(guī)定》和《民通意見》。

⒉對民間借貸的分類規(guī)定不一?！睹裢ㄒ庖姟肪屠蕝^(qū)分了生產經營性借貸和生活性借貸，但缺乏具體的規(guī)定。而《若干問題的規(guī)定》和《合同法》則未區(qū)分借款性質。在以往的民間借貸案件中，借款的用途大多是生活性消費或救急，主要是為解決個人生活困難，其互助成分居多;而當前我國現(xiàn)階段的民間借貸則以經營性用途為主，營利性成為民間借貸的主要特征。對民間借貸高利率進行規(guī)制的最主要原因就是對弱勢借款群體的保護， 防止其因自身緊急的財務資金需求而深受放貸者的剝削。在生產性借貸中， 借款人借款的目的主要是滿足生產經營的資金需求， 一般來說借款人通過借貸是能夠從生產經營效益中獲得利潤收入的， 在借貸交易中并非如生活性借貸的借款人一樣處于明顯的弱勢地位，因此，法律是否要設定特別嚴苛的利率上限對其進行傾斜性保護， 需要進一步探討和論證。

⒊對于利率的規(guī)定缺乏靈活性。與最高人民法院此前出臺的《若干意見》中有關民間借貸利率的第6條相比，2015年的《若干問題的規(guī)定》中的相關條款有了較大進步。具體表現(xiàn)為：一是不與銀行利率掛鉤。二是將民間借貸的利率劃分為三檔。其中將24%-36%的利率區(qū)間設定為自然債務，法律仍然予以承認。這就使得有關民間金融的利率規(guī)定更加明確，并且提高了上限，放松了利率管制，促進了民間金融的發(fā)展。但由于進行動態(tài)調整，缺乏彈性空間，也會存在與社會實際要求脫節(jié)的問題。所以，此規(guī)定的施行效果有待實踐的檢驗。民間金融的發(fā)展目標，是要建成多層次、多元平衡的民間金融市場體系。民間金融包含多種形式且各具特點。就民間借貸關系而言， 也要根據(jù)其目的的不同區(qū)分為生產性借貸和生活性借貸， 根據(jù)貸方的身份不同而區(qū)分為一般性、偶發(fā)性的民間借貸(即簡單形態(tài)的民間借貸)與職業(yè)貸款人從事的民間借貸(即中間形態(tài)或復雜形態(tài)的民間借貸)，其具體利率都應有所不同。不對民間借貸的類型進行區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定一樣的利率水平， 顯然不能適應現(xiàn)實需要。同時，強制適用這項法定的利率標準，有悖于民間融資短、快、靈的屬性，既無法反映市場對資金需求的真實狀況， 也壓制了資金的自由配置，違背了市場經濟的自由天性。因而，要通過法律規(guī)制，建立分類引導、動態(tài)調整的民間利率管制體系。

⒋超出利率上限的高利貸仍然僅是不予保護，懲戒力度不夠。根據(jù)之前中國人民銀行的相關《通知》和最高人民法院的相關法律文件， 民間個人借貸利率超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率4倍以上部分應界定為高利借貸行為。而根據(jù)最高人民法院《若干問題的規(guī)定》，對高利貸僅是不予保護?？梢?，最高人民法院對高利貸采取的是較為謹慎、溫和的態(tài)度。高利貸作為一種經濟現(xiàn)象，在一定時期和一定條件下，會解決個別借款人的資金急需，但從總體和長遠看，高利貸弊大于利，會嚴重影響經濟發(fā)展甚至引發(fā)諸多經濟、社會問題。我國學界和實務界多有呼聲應將高利貸界定為犯罪行為。 這既有利于打擊高利貸活動和相關犯罪行為， 也能夠保障合法的民間融資行為和正常的社會秩序。

三、加強我國民間金融利率法律規(guī)制的路徑

民間金融利率存在區(qū)域性和多樣性， 與實體經濟有著必然的內在聯(lián)系，利率設定取決于多種因素。所以，對于我國民間金融利率進行法律規(guī)制，要在考察民間金融利率的實際情況和影響其波動的主要因素的基礎上，明確法律規(guī)制的理念原則、制度舉措，構建起適應多元化金融市場、動態(tài)靈活、多層次的民間金融利率體系。

(一)我國民間金融利率法律規(guī)制的理念原則

⒈設定實證化。民間金融具有復雜性，在加強利率管制時，必須進行實證分析。民間金融本身的地域性特點和自身類別的多樣化， 自然要求利率法律規(guī)制必須建立在實證分析的基礎之上，進行分類動態(tài)規(guī)制。如果沒有數(shù)理實證作為基礎并對不同情況下的利率加以區(qū)別， 只是站在道德的制高點對民間借貸的高利率進行嚴厲打壓，這種利率規(guī)制不僅沒有效率，也難以令公眾真正信服。同時，對經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定不但不會有促進作用，反而會產生一定的阻礙。

⒉穩(wěn)步市場化。所謂利率市場化，是指政府完全或部分放開對利率的直接管制， 使利率由金融市場上資金的供求關系決定， 按價值規(guī)律自發(fā)調節(jié)。西方發(fā)達資本主義國家金融發(fā)展的經驗和現(xiàn)狀表明， 利率市場化是市場經濟發(fā)展的必然趨勢。但同時也應當認識到，利率的基礎是社會平均資本利潤率，換言之，是經濟效率而非資金供求。利率市場化并不是完全的利率自由化，市場也有失靈的時候。因此，在堅持利率市場化方向的同時，要遵循市場規(guī)律，通過法律規(guī)制讓利率以社會平均資本利潤率為基礎，根據(jù)不同的民間金融的狀況， 合理分類設置利率上限，確保民間金融市場的健康發(fā)展。

⒊利率區(qū)分化。民間金融的法律規(guī)制必須是區(qū)分規(guī)制， 不同類型的民間金融不能適用同等的法律規(guī)范制度。在民間金融利率領域，同樣適用這一原則。對于不同類型的民間金融利率規(guī)定應當有所不同， 對于不同區(qū)域的民間金融利率規(guī)制也應當有所不同。目前，我國有關民間借貸利率僅僅是根據(jù)最高人民法院《若干問題的規(guī)定》劃分為三個區(qū)間，并沒有其他規(guī)范性法律文件對之予以規(guī)定。經濟社會的發(fā)展從來都是多元化、多層次的樣態(tài)，這是由于各地自然條件不同，行業(yè)、部門之間存在差異，還有經濟活動的各類主體的群落、層次、偏好不同使然。因此，金融市場的形成和發(fā)展自然也就是多元化、多層次的。我國各地區(qū)經濟發(fā)展不平衡，若均按照整齊劃一的利率水平要求， 會有損于公平正義的實現(xiàn)。而且，民間金融行為本身的復雜性和類型的多樣化也要求對不同的民間金融活動適用不同的利率限制標準。

(二)完善民間金融利率法律規(guī)制的具體制度設計

⒈區(qū)分簡單形態(tài)、中間形態(tài)和復雜形態(tài)的民間借貸，進行不同的利率規(guī)制。對民間金融的利率規(guī)制必須區(qū)分不同形態(tài)的民間金融形式。根據(jù)民間金融行為是偶發(fā)性的還是經常性的、是否吸收公眾存款以及是否可能引發(fā)系統(tǒng)性的風險，可以將民間金融區(qū)分為簡單形態(tài)、中間形態(tài)和復雜形態(tài)的三種形式。簡單形態(tài)的民間金融是發(fā)生于直接當事人之間的金融行為，其具有規(guī)模小、偶發(fā)性、平等性、個性化的特征，行為人使用的往往是自有資金，不會引發(fā)系統(tǒng)性的風險。其主要奉行契約自由、責任自負的私人治理原則，應當納入民商法進行調整。法律強制性的干預應當盡量減少，盡可能將利率的決定權交給民間借貸的雙方當事人。對于那些急需資金短期調度、資金需求量不大、雙方當事人達成合意的借貸行為，在民間往往以月利率甚至日利率進行約定， 立法沒有必要進行過多干預。

復雜形態(tài)的民間金融即吸收和經營公眾存款的組織或機構的金融行為。中間形態(tài)的民間金融是介于簡單的民間金融和復雜的民間金融之間的金融形式。相比簡單的民間金融來說，中間形態(tài)和復雜形態(tài)的民間金融的資金融通行為是經常性的而非偶發(fā)性的甚至是經營性的，貸出資金的人將借貸活動作為其職業(yè)。此類民間金融主體的貸款活動類似于銀行的貸款業(yè)務，對其利率的規(guī)定就要施以法律的強制性干預，應當適用一定的利率限制和一定的利率區(qū)間，當然這種利率的上限規(guī)定應當比正規(guī)金融的利率規(guī)定寬松。對此，我國在制定《放貸人條例》或類似功能的法規(guī)規(guī)章時， 應該對職業(yè)放貸人的利率進行限制性規(guī)定。借鑒發(fā)達國家民間金融的法律規(guī)定，其利率的上限設定基本上都是針對經營性的借貸行為，對于純粹的私主體之間的偶發(fā)性的借貸行為，其利率應當更多遵循私法自治的要求，由當事人自由決定。目前，根據(jù)我國最高人民法院司法解釋中的相關規(guī)定，對于私主體之間偶發(fā)性的借貸行為限制過于嚴格，其規(guī)定實際上應當適用于經營性的借貸行為。

⒉區(qū)分生產性借貸和生活性借貸進行利率上限分類規(guī)制。當前，我國法律法規(guī)中并未對民間借貸依照其借貸目的的類型進行系統(tǒng)劃分，只是在《民通意見》第122條的規(guī)定中涉及到了生產經營性借貸和生活性借貸的內容。其具體規(guī)定為：公民之間的生產經營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。如因利率發(fā)生糾紛，應本著保護合法借貸關系，考慮當?shù)貙嶋H情況， 按有利于生產和穩(wěn)定經濟秩序的原則處理。由此可以看出，該規(guī)定在制定之時已經意識到了生產經營性借貸與生活性借貸中借貸人身份、財產狀況的不同以及借貸目的的不同，從而導致其借貸利率的法律強制性規(guī)定不應該完全一致。只是該司法解釋沒有對此作出明確、具體的規(guī)定，可操作性不強。雖然關于民間借貸的類型劃分及不同借貸類型應適用不同利率上限標準的觀點得到了學界的一致贊同， 但以后的立法上卻沒有對這一要求予以呼應。

筆者認為， 民間金融利率立法應該合理制定利率上限的指導標準， 對于從事經營活動的商業(yè)融資， 由于商業(yè)經營活動以獲取利潤為目的， 其償付能力有一定的保障且商業(yè)活動中對于資金的需求剛性不強， 經營者可以根據(jù)成本收益進行理性分析， 因而可以適當提高利率上限。另外，實業(yè)生產領域的利率更多體現(xiàn)的是借貸雙方之間對預期利潤的分配，為鼓勵、引導巨額的民間資金進入各個實業(yè)生產領域(但應防止其進入樓市、股市等造成泡沫)，這類利率應相對較高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方僅僅是為吃飯而借貸的普通農民， 企圖將該管制擴大到資金充沛的市場上， 從而固定工業(yè)資本價格的任何嘗試必定歸于失敗。而對于生活性的借貸，由于不產生利潤，不創(chuàng)造附加價值，因而從公平正義的角度出發(fā)，應當照顧到借款人的利益，適當降低最高利率上限。因為生活消費類借貸沒有產生任何實質性的財富積累，且多屬于居民生活上的剛性需求，法律應嚴格采用較低的利率上限以保護金融消費中的弱勢群體。有學者認為，2008年美國次貸危機的爆發(fā)與上世紀90年代以來各州消費信貸利率管制的放松有直接關系。我國金融消費者保護制度尚處于萌芽階段， 所以不能倉促放開消費類利率上限，以免引發(fā)過度的負債消費。

⒊構建多層次民間金融高利率法律責任體系。從發(fā)達國家利率規(guī)制情況來看，民間借貸高利率的規(guī)制應有一個民事、行政、刑事逐級遞進的責任體系。我國其他領域的法律規(guī)制也有類似的層級。這樣的責任體系設計可以對不法行為進行及時、適度的規(guī)制，有效維護社會經濟秩序。正如有學者所言，在立法上出現(xiàn)了對經濟活動領域的一些無序、失范行為，在沒有取得規(guī)律性認識、沒有動用民商法、經濟法和行政法手段予以有效調整的情況下， 就匆忙地予以犯罪化，納入刑罰圈的現(xiàn)象，使刑罰的觸須不適當?shù)厣烊氲浇洕顒拥哪承╊I域。這一現(xiàn)象在民間集資領域體現(xiàn)得最為明顯。但在對民間金融利率的法律責任確定上， 卻又出現(xiàn)了另外一個不合理的現(xiàn)象，即只有民事責任，缺乏行政責任和刑事責任?！度舾蓡栴}的規(guī)定》中規(guī)定了年利率36%的上限，超過此上限不予保護，但對于高利貸放貸人沒有采取其他的監(jiān)管措施或者明確其應承擔的刑事責任。

篇（6）

伴隨著我國房地產業(yè)的市場發(fā)展，政府的宏觀調控一直如影隨形，近20年來，我國房地產業(yè)的發(fā)展經歷了若干階段，如表1所示。從上表可以看出：第一，我國房地產業(yè)是隨經濟發(fā)展、內需增長而不斷發(fā)展的；第二，我國房地產業(yè)的發(fā)展大多時期是遵循市場經濟規(guī)律的，對經濟增長起到正面效應；第三，在宏觀經濟出現(xiàn)重大轉折期時，政府往往采取行政手段直接干預房地產業(yè)，以實現(xiàn)宏觀經濟調控的目標；第四，我國房地產業(yè)與我國國民經濟增長具有極高相關性，隨著經濟周期處于一定階段，其拉動內需的作用明顯。

二、房地產業(yè)宏觀調控政策分析及對策建議

隨著我國房地產業(yè)的迅猛發(fā)展，國家對房地產業(yè)政策開始轉變?yōu)橐种仆稒C，采取多種調控手段，如土地、金融、稅收等政策調整，對房價上漲過快的勢頭進行遏制。

(一)市場調控存在的難點和問題

1.我國經濟結構的復雜性使房地產業(yè)市場調控難度增加我國目前的經濟結構日趨復雜，且當前我國經濟正處于全球性的經濟衰退影響之下，輸入性通脹因素依然存在，因此帶來的經濟不穩(wěn)定性、不確定性以及通脹壓力等較嚴重。實施房地產調控不僅要防止由于房價快速上漲導致的通膨，同時還要避免影響國民經濟的持續(xù)健康發(fā)展。我國房地產市場的變化與我國金融體制的變化及深化改革密切相關，房地產市場不穩(wěn)定還會導致資本市場、貨幣市場以及整個金融體系出現(xiàn)連鎖反應。實施調控的難度可想而知。2.我國房地產業(yè)與金融業(yè)密切相關使得政府調控投鼠忌器現(xiàn)實情況是，我國絕大多數(shù)的房地產企業(yè)和購房者都是依賴銀行貸款。根據(jù)有關資料，截至2009年底，上海市的中資金融機構人民幣自營性房地產貨款累計增加了1023億元，占各項貨款新增額比例高達76%，其中個人住房貨款累計增加了728億元，新增個人住房貨款中占中長期貨款增量的比例高達42%。各家銀行實際上是在直接或間接地承接了房地產市場的風險。因此，也使得中央政府在制定調控政策時投鼠忌器。3.購房群體貧富懸殊問題也使得制定調控政策有所顧忌目前我國社會各階層的收入差距正呈現(xiàn)擴大趨勢，在制定房地產市場調控政策時，往往會有所顧忌。比如提高首付比例和房貸利率，對高收入群體抑制作用不大，但提高了工薪階層買自住房的門檻。政府在制定有關的金融、稅收等調控政策時往往會猶猶豫豫。4.對房地產業(yè)的市場調控存在雙重目標問題我國對房地產業(yè)的市場調控存在雙重目標：一是經濟增長和經濟效率目標，二是社會公平和穩(wěn)定目標。這二重目標本身是有沖突的。由于我國的房地產業(yè)長期以來都被作為是國民經濟的支柱性產業(yè)，是拉動投資與需求的最直接的產業(yè)。因此在對房地產業(yè)進行市場調控時往往注重前一個目標而忽視后一個目標，這就必然造成房地產市場的持續(xù)升溫和房價的不斷上漲。5.中央對房地產的調控目標在地方上得不到完全落實國家對房地產市場進行宏觀調控時會抑制地方房地產投資，這就意味著可能會減少地方政府的財政收入，利益的驅使下，地方政府對中央的宏觀調控政策缺乏熱情，進而影響其執(zhí)行力。6.地方政府存在的土地財政問題我國目前實行的土地批租制度使得土地出讓收入成為地方財政收入的主要來源。根據(jù)資料，2009年我國土地出讓的收入總額達到1.42萬億元，相當于同期全國財政收入的20.8%；2010年末中國地方融資平臺貸款余額高達10.7萬億元，這主要是各地地方政府以其所擁有的土地作質押進行融資的；2012年前11個月，我國130個主要城市總土地出讓金額為1.18萬億元，這與2011年同期相比減少了30%。這就使得各地方政府成了房地產業(yè)市場調控受到損失最大的一方，必然導致地方政府在執(zhí)行調控政策上不積極、打折扣。而從地方政府的角度來看，目前財權主要掌握在中央政府手里，造成了地方政府依賴土地財政之舉。7.前期調控多種手段并用使得政策空間壓縮近年來我國通過各種調控手段并用的方式對房地產市場進行宏觀調控，出臺了涉及行政、經濟、法律、稅收以及金融等措施，這些措施有效抑制了房價快速上漲的勢頭，對我國經濟結構的調整有積極意義。但也在一定程度上使得房地產市場調控的政策實施空間壓縮了，調控工具的持續(xù)更新受到了較大限制。8.實際操作時調控手段使用失當一是過多使用行政手段但收效不大。二是經濟工具綜合運用不善。近幾年來，我國對房地產市場的調控逐漸加大了對經濟杠桿的利用，但加息降息這樣的政策運用較多，直到2010年國十條出臺才開始運用像實施差別化率和稅收的政策。三是法律手段不完善。目前在我國，由于法律體制本身的不健全，且法律規(guī)范之間交叉重復，房地產立法可操作性差，法條針對性不強，對房地產業(yè)各個環(huán)節(jié)的規(guī)定不是非常明確，落實起來比較困難。

(二)完善調控政策的對策建議

針對目前我國對房地產業(yè)宏觀調控的現(xiàn)實情況及調控效果，提出以下的對策建議：1.確立公平優(yōu)先兼顧效率的房地產調控目標房地產業(yè)宏觀調控不僅要使得房地產市場趨于平穩(wěn)，最重要的是使得我國經濟保持一個穩(wěn)定健康可持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)。我國房地產業(yè)宏觀調控總體目標是:按照科學發(fā)展觀的要求，遵循公平優(yōu)先、兼顧效率的原則，以保障居民基本住房需求為調控房地產市場的基本點，同時兼顧經濟增長。具體來說，一是要促使我國經濟穩(wěn)定健康可持續(xù)發(fā)展，二是要有利于我國經濟結構的優(yōu)化，三是要有利于擴大國內需求，四是要能夠實現(xiàn)節(jié)能減排，五是要促使經濟社會協(xié)調發(fā)展。2.積極推進財政體制的改革改革我國現(xiàn)行的分稅體制，重新劃定中央與地方的事權與財權，并要擴大地方政府的稅基與稅源，以保證地方政府能有充足的稅收，進而有助于地方政府擺脫對土地財政的依賴。3.穩(wěn)步推進地方政府績效評估體系改革改革以GDP為主的地方政府績效評估體系，建立起科學的地方政府績效評估體系，還要實施對地方政府的房地產調控的問責制。在經濟社會發(fā)展工作的目標責任制中納入控制住房價格過快上漲及增加保障房建設等內容，切實強化對地方政府行為的約束。4.加快推進金融體制的改革需要抑制金融業(yè)特別是大銀行的房地產信貸；央行要盡快建立存款保險制度和全國統(tǒng)一結算體系覆蓋中小金融機構；要加快發(fā)展資本市場，使資本市場與信貸市場平衡發(fā)展；要大力發(fā)展債券市場，使債券市場與股票市場平衡發(fā)展；要加大房地產企業(yè)直接融資的力度，扶持為中小企業(yè)服務的小型金融機構及區(qū)域交易所；要改變現(xiàn)在房地產金融體制的單一性，盡量減少房地產資金過度向大銀行集中的弊端，以降低房地產金融的風險。5.加快推進房地產稅制的改革以開征房產稅作為一種房地產業(yè)市場調控的手段，可以有效抑制房地產市場的投資需求。開征房產稅對抑制非剛性需求，增加投資客的稅收負擔非常有效，這種方式可以長期使用，還可以通過稅率的調整來應對房價的漲跌。要按照寬稅基、少稅種、低稅率的原則建立房地產稅制體系，并根據(jù)房地產市場運行過程和市場行為設定稅種，以此建立合理的房地產稅收體系。6.適時推進土地制度的改革適時改革我國現(xiàn)行的土地批租模式，可以考慮實行年租模式?？梢钥紤]根據(jù)不同使用條件探索年租制的使用范圍及與出讓制的對接機制；要對土地儲備機制、競拍機制進行完善，以有效發(fā)揮土地儲備制度在調控土地供應量方面的作用。改變當前純粹的以供地計劃來確定供應量的方式。對于普通住宅用地而言，改變招標、拍賣機制中實施的價高者得的相對簡單的方法。7.積極引導對房地產業(yè)的資金投向國家需要改善投資環(huán)境，拓寬投資渠道，對一般性的競爭性領域，一定要打破壟斷，積極鼓勵民間資本參與棚戶區(qū)改造、政策性住房建設、金融、交通、電力、電信、石油天然氣、水利、礦產資源勘探開發(fā)等領域，以及環(huán)保、新能源、新材料等領域的建設，可以有效分流資金集中投資房地產業(yè)的格局。8.建立全國統(tǒng)一的房產信息系統(tǒng)第一，建設全國統(tǒng)一的個人住房信息系統(tǒng)，為保障性住房的合理分配打好基礎，為下一步房產稅的開征創(chuàng)造條件。第二，建立存量住房統(tǒng)計系統(tǒng)，可以準確掌握市場供給，并以此來制定土地供給計劃，把握新建住房項目審批進度，進而保持供需的平衡。第三，該系統(tǒng)與納稅、征信系統(tǒng)及中低收入人群信息統(tǒng)計系統(tǒng)對接，以此作為確定保障性住房分配、商品房限價政策制定的依據(jù)。第四，建立全國統(tǒng)一的房地產預警預報系統(tǒng)，加強和完善宏觀監(jiān)測體系，定期市場報告，合理引導市場，有效防止房地產泡沫。9.加快完善房地產相關法律法規(guī)加快房地產立法建設，完善房地產業(yè)相關法律法規(guī)，使得房地產經濟活動的每個環(huán)節(jié)每個細節(jié)都能夠做到有法可依，使得房地產權利人的行為有據(jù)可依，只有這樣才能減少目前我國房地產市場的混亂與無序。10.切實轉變政府職能，提高政府決策的科學性和有效性一是要進一步明確中央與地方政府在房地產市場調控中各自的角色與職能，權限與責任，使得房地產市場的發(fā)展有良好的市場環(huán)境。二是要處理好中央政府與地方政府間的利益關系，盡快降低地方政府對土地財政的依賴。三是將房地產市場調控的工作重點放到規(guī)則的制定與完善上，提供一個科學的制度性框架安排。四是確保保障房的供應，繼續(xù)加快住房保障體系建沒，建立完善廉租房、經濟適用房、公租房和動遷安置房四位一體的住房保障體系。五是要盡量淡化行政色彩，更多地通過包括貨幣政策、稅收政策等宏觀經濟政策直接作用于房地產市場。

三、房地產業(yè)宏觀調控背景下我國經濟社會風險控制

目前我國對房地產業(yè)進行的宏觀調控，房地產業(yè)的發(fā)展進入不確定的風險期，考慮到我國房地產業(yè)與國民經濟存在的高相關性，必須做好可能的經濟社會風險預警及風險控制管理。

(一)金融風險的防范

毋庸置疑，我國房地產業(yè)近年的飛速發(fā)展，與金融機構，特別是國有銀行的信貸資金大規(guī)模流向房地產業(yè)是密切相關的，在房地產業(yè)進入不確定的風險期時，防范金融風險尤為重要。主要做好以下工作：1.控制金融機構特別是國有銀行對房地產業(yè)信貸的總規(guī)模，使得其對房地產業(yè)信貸的比例與向其他行業(yè)的信貸比例保持在合理區(qū)間。2.引導國有銀行之外的其他商業(yè)銀行及其他金融機構的資金流向房地產業(yè)的規(guī)模，使得其與國有銀行對房地產業(yè)的信貸規(guī)模保持在合理比例。3.疏導社會閑散資金流向房地產業(yè)的熱情。4.完善抵押貸款擔保。一是要建立政府抵押擔保制度，二是要完善個人信用制度。5.盡快建立存款保險制度。

(二)地方政府財政風險的防范

地方政府依賴土地財政的現(xiàn)狀沒有得到扭轉，房地產業(yè)的不確定性風險使得各地方政府財政出現(xiàn)較大風險，對地方的公務人員穩(wěn)定、地方經濟社會保障及在建的或將開工的大項目都帶來較大風險。應當做好以下工作：1.調節(jié)用地結構，改善土地供給情況，嚴格限制工業(yè)用地，合理增加房地產用地，保證對經適房和廉租房的土地供給，使土地供給結構合理，形成高中低三級土地市場。2.改革目前土地管理上的弊端，允許農村集體建設用地(非農用耕地)進入建設用地市場，打破政府對土地一級市場的壟斷，降低土地的價格。3.完善房地產業(yè)財稅體制，加快房產稅或物業(yè)稅的正式出臺，使得地方財政有穩(wěn)定的收入來源，中央級財政也應減少稅收分成，減輕地方財政壓力。4.修改土地轉讓款的繳付辦法，對開發(fā)企業(yè)應繳的土地轉讓款，應當在項目開工審批階段全額繳清。

(三)防止實體經濟空心化

近年來國內房地產業(yè)快速升溫也誘發(fā)了民間投資涌向房地產行業(yè)的熱情，2010年以來房價下跌幅度最大溫州、海口等十個城市，民營經濟貢獻率不少已達到70%以上，遠高于當時全國平均數(shù)60%，民間投資在固定資產投資中的占比也多數(shù)在60%以上。鄂爾多斯2010年地產投資314億，銀行對地產開發(fā)貸款余額僅59.7億元，民間投資約占50%。全國282個省會市、計劃單列市和地級市2009-2012年固定資產投資增速遠大于2010-2013年工業(yè)產值增速，實體經濟沒有很好發(fā)展是因為民間資本沒有投入實體經濟而投入房地產業(yè)，2009-2011年三年地產投資額遠遠大于這三年銀行貸款余額的增加。全國其他城市雖沒有這樣嚴重，但實體經濟空心化的情況并不容樂觀。因此，應該采取辦法應對：1.國家加強政策引導，改變過去那種對房地產業(yè)不是壓市就是救市的簡單做法，使得開發(fā)企業(yè)放棄背靠國家這顆大樹的想法。2.一般性競爭領域打破壟斷，拓寬民間投資渠道，積極鼓勵支持民間資本對金融、交通、電力、電信、石油天然氣、水利、礦產資源勘探開發(fā)等領域，以及環(huán)保、新能源、新材料等領域的投向。3.切實從稅收、信貸、外貿等政策上支持扶持實體經濟的發(fā)展，使得從事實體經濟的企業(yè)家有信心有熱情，加快實體經濟的發(fā)展。4.銀行等金融機構要加強對實體經濟信貸實際用途、資金流向的監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)信貸資金流向房地產業(yè)，應及時糾正處理。

(四)做好社會集資風險的預警及處理

房地產業(yè)的快速升溫與民間借貸是密切相關的，參與到房地產業(yè)的資金，民間借貸籌集的資金所占比例也相當高。根據(jù)人民銀行溫州中心支行2011公布的《溫州民間借貸市場報告》顯示，溫州民間借貸規(guī)模已高達1100億元，20%以上直接投資地產。蘇北某市，2011年到2013年立案偵查的非法集資案件，非法集資總額數(shù)百億元，其中約30%通過不同渠道進入房地產開發(fā)項目中，其中較大比例是從普通工薪家庭集來的資金。這種情況在全國大多數(shù)城市都存在。房地產業(yè)的風險，會直接轉嫁到普通百姓身上，給社會安定、人民生活都帶來較大風險。1.建立民間集資風險預警機制，各地方政府應當根據(jù)本地經濟發(fā)展水平及社會收入情況，設立民間集資風險線，對超越了本地風險線的民間集資活動要及時介入。2.建立健全民間集資的法律法規(guī)，現(xiàn)有的立法對正常的民間集資活動與非法集資活動的區(qū)分操作性差，應當對正常社會集資活動的界定清晰，對發(fā)起社會集資活動的主體、資金的用途、集資的數(shù)額、集資的時間、集資的擔保、審批的權限、違規(guī)的處理等各個環(huán)節(jié)作出明確規(guī)定并加強監(jiān)管。3.打擊非法集資活動，對出現(xiàn)非法集資的苗頭，就應當及時查處。4.對目前已經暴露出來的非法集資案件，應當加快處理的速度，特別是把工作重點放到追蹤資金用途去向、追索資金上面，盡最大可能為百姓挽回損失，以確保社會安定，人民生活有保障。

篇（7）

新《公證程序規(guī)則》第二十九條第二款規(guī)定：“詢問筆錄應記明：詢問日期、地點、詢問人、記錄人、詢問事由、被詢問人的基本情況……”這是對談話筆錄記載內容的明文規(guī)定。由此，以上內容可以看做一份要素式談話筆錄在首部的法定要素，缺少任何記載，嚴格來說都將造成辦證程序上的瑕疵。首部主要應記明以下幾項內容：

1　標題。居中寫明“公證處談話筆錄”或“公證處詢問筆錄”即可，為區(qū)分事由，也可選擇在“公證處談話筆錄”后加注具體事由如“公證處談話筆錄(財產繼承)”、“公證處談話筆錄(房屋買賣)”等等，可自由選擇，無須固定。

2　詢問日期、地點。屬于客觀要素，應據(jù)實寫明詢問的時間和場所，時間一般以年、月、日即可，可能有些對于時間比較敏感的保全證據(jù)事項要求精確到X時、X分，公證員可根據(jù)具體情況決定。日期填寫應尊重事實，先填或后填以及不填日期都可能在將來產生對公證員不利的后果。地點應寫明XX省XX市XX區(qū)XX街XX號以及某單位，而不應該簡單寫某銀行或某中介公司內，因為上述信息本身可能是一直變動的。不利于事后確定實際地址。

3　當事人、記錄人及當事人基本情況。當事人即實際在場做筆錄的相對人，其可以是公證申請人也可以是申請人的人或者其他起旁證作用的證明人，根據(jù)實際情況記載即可。由于談話筆錄的目的之一就是為將來再現(xiàn)當時情況做一個證據(jù)，沒有到現(xiàn)場的人一定不能在筆錄中記載，否則將引發(fā)對整個筆錄內容的質疑。記錄人即現(xiàn)場公證員或公證員助理，公證員應親自記錄或者由公證員助理記錄，但公證員應親自詢問當事人。當事人的基本情況主要包括姓名、性別、出生日期、住址、單位、證件名稱和號碼、聯(lián)系電話等，原《公證程序規(guī)則》第二十四條對此作了列舉性規(guī)定，而現(xiàn)《公證程序規(guī)則》統(tǒng)稱為當事人基本情況。由此，可以認為除當事人姓名、性別、出生日期外等關鍵區(qū)別要素外，其他內容可以選擇性記錄。

4　詢問事由。這比較好理解，即談話筆錄所記載內容的案由、一般可根據(jù)公證申請事項來記載，如贈與合同、現(xiàn)場監(jiān)督、委托書、保全證據(jù)等；如詢問具體事項，也可以具體寫明如“核實xX是否系先于被繼承人死亡”、“確認法定繼承人對自書遺囑的態(tài)度”等等。

二、正文，即要素式談話筆錄的精華內容，也是制作的難點所在

根據(jù)以上對談話筆錄結構的基本分析，正文應主要由審查性提問和告知義務履行兩部分組成。其中告知義務的履行又可分為程序性告知事項和實體性告知事項兩部分。

以一份民間借貸合同的談話筆錄為例，可根據(jù)貸款合同在實體法上的相關內容針對關鍵幾個要素進行審查性提問：

1　您申請辦理什么公證事項?

2　借款金額、幣種、期限?

3　借款合同是否約定利息、利息多少?

4　貸款人婚姻狀況、出借款項是否約定個人所有，是否取得配偶同意?

5　借款合同是否設定擔保?

6　如設定抵押，抵押物的具體坐落，價值，評估否?

7　借款人婚姻狀況，將抵押物抵押是否取得配偶同意?

8　雙方對合同內容是否明確，意思表示是否真實?

9　根據(jù)《中華人民共和國公證法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定，對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或不適當履行的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。此貸款合同是否賦予強制執(zhí)行效力，借款人是否愿意放棄訴權，接受強制執(zhí)行。

在告知義務中：程序性告知事項的目的在于告知當事人所享有的權利和義務，公證書的法律效力等。主要有：

當事人權利：

1　有申請公證員回避的權利。

2　除不能委托的公證事項外，有委托人申辦公證的權利。

3　有撤回公證申請的權利。

4　有在法定期限內領取公證書的權利。

5　有對談話筆錄進行核對、修改的權利。

6　認為公證書內容有錯誤的，可以要求本公證處復查的權利。

7　對公證書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。

8　對于辦理公證過程中提供的材料和披露的隱私，有要求公證員保守秘密的權利。

9　對于因為公證機構或公證員過錯所造成的損失，有要求公證機構賠償?shù)臋嗬?/p>

當事人義務：

1　遵守國家法律、法規(guī)，申請公證事項真實、合法。

2　如實詳細地填寫公證申請表。

3　如實說明申請公證事項的有關情況，提供真實、合法、充分的證明材料。不作偽證。

4　按標準繳納公證費。

5　提出回避申請。應當在公證書作成前提出。

6　依照相關法律、法規(guī)正確參與公證活動并承擔相應的法律責任。

7　不提供虛假證明材料、騙取公證書；不利用虛假公證書從事欺詐活動：偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機構印章。否則將承擔相應的法律責任。

其他一些程序性告知事項如：公證法律效力主要有證據(jù)效力、強制執(zhí)行效力及法律行為成立要件效力。公證程序主要有受理、審查、出證等環(huán)節(jié)。公證收費標準、公證領取期限等。具體的程序性事項可以選擇主要內容制定成統(tǒng)一格式，抓住主要要素，供當事人了解基本的權利義務和公證的作用即可。應注意的是，不同的公證事項，公證書措辭不同，證明的內容往往也不同，應對有關公證所能起到的實際效力具體告知當事人，如證據(jù)保全公證中。應寫明：“本公證機構只對事實做保全，不對實體法上爭議做任何判斷。本處受理此項公證申請，不代表申請人在實體法上有任何優(yōu)勢?！?/p>

至于實體上的告知義務，在制作時應根據(jù)不同的公證事項及當事人具體情況的不同進行個性化的告知?？梢灾苯訁⒖家恍嶓w法的法條及司法解釋的內容，對可能發(fā)生的糾紛進行預判并充分提示申請人注意。主要講明所辦公證事項的法律意義和法律后果即可，此時，談話筆錄中的要素即為待證事項關鍵的幾個法律問題。

這里仍以上述民間借款合同為例，實體性告知事項主要有：

1　借款合同采用書面形式。但自然人之間借款口頭約定仍為有效。

2　借款合同的主要內容應包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等

3　訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔保。如提供擔保，具體擔保條款內容應符合《中華人民共和國擔保法》的有關規(guī)定。

4　自然人之間的借款合同，如無利息約定或約定不明確的，視為未約定利

息。如約定利息，此利息最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。

5　自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。

6　以欺詐、脅迫手段訂立的借款合同、惡意串通，損害國家、集體第三人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的的合同及損害社會公序良俗的借款合同均為無效。

以上是對正文部分制作的簡單示例，實際上，除了程序性告知事項比較固定化，可以單獨制作告知書預先發(fā)給當事人閱讀外，審查性問題和實體告知事項均要根據(jù)當事人的具體案由和具體情況進行有針對性的審查和告知。對于審查性提問，要注意提問的連貫性，提問的多角度以及申請人的回答的前后印證，主要是就幾個實體法上的關鍵要素和當事人確認。而實體性告知要緊扣法條，每一項告知都要有充分的法律依據(jù)，對于當事人申請公證事項容易產生糾紛的問題一定要事先告知當事人。當然，有些公證事項如涉外民事公證證明的系法律事實，公證員的工作可能只是簡單的查證事實，不存在實體法方面的問題，故可以僅僅告知當事人程序上的權利和提供偽證的法律后果。另外、告知義務的履行不存在記錄的問題，而審查性問題的回答在作記錄時不一定要全部抄錄當事人原話。而可以由公證員概括當事人的意思。最后由當事人查閱后簽字確認即可。

三、尾部，關于要素式談話筆錄尾部記載的事項

應該是一些格式化的提示和簽名部分，也可以包括一些首部和正文所無法囊括的內容，如一些備注信息，當事人的補充說明，特殊要求等等。

如：1　請仔細核實以上談話筆錄，如對筆錄內容無異議，請簽名。

2　請再次閱讀筆錄，并簽名確認上述筆錄確系您真實意思表示，筆錄內容屬實，您并已經充分閱讀并理解以上筆錄內容及告知事項。

具體措辭可由公證員自行擬定，主要要素在于充分提示當事人對筆錄內容的認可，并要求當事人簽名確認。如有備注信息，如關于公證書領取的約定，當事人核對筆錄后對一些問題的補充說明等也可以放在尾部，這樣可避免更改整個筆錄，加大工作量。

篇（8）

一、高職院校法律類畢業(yè)生就業(yè)現(xiàn)實困境

 

1.就業(yè)前景低迷。從2009年開始，致力于就業(yè)能力測量與評估的麥可思研究院，在對我國應屆畢業(yè)生以及畢業(yè)三年后的大學生跟蹤調查研究的基礎上，對大學生就業(yè)進行了評估及數(shù)據(jù)分析。調查結果顯示，2009—2015年連續(xù)7年，高職法律類專業(yè)都被列入紅牌警告專業(yè)，即就業(yè)前景最不被看好的十大專業(yè)。以2015年的《中國大學生就業(yè)報告》為例，畢業(yè)半年后，高職院校畢業(yè)生就業(yè)率最高的專業(yè)為電氣化鐵道技術(98.4%)，而在失業(yè)量大、就業(yè)率低的專業(yè)中，高職法律事務專業(yè)名列第一，就業(yè)率僅為75%。同樣，在2014年就業(yè)前景不被看好的高職專業(yè)中，法律類排名依然靠前，其中法律事務專業(yè)排名第五，而法律文秘專業(yè)名列第一。

 

2.失業(yè)率居高不下。根據(jù)麥可思研究院對2010屆畢業(yè)生的就業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，高職法律類專業(yè)失業(yè)率排名第二。同樣，其對2011屆畢業(yè)生就業(yè)跟蹤調查后所撰寫的《大學生求職與工作能力調查報告》指出，高職畢業(yè)生失業(yè)率最高的兩大專業(yè)第一是臨床醫(yī)學(失業(yè)率為30.7%)，第二是曾經最熱門的專業(yè)之一，即法律事務(失業(yè)率為19.2%)，兩者在失業(yè)率和離職率統(tǒng)計中都位居前列。

 

二、高職院校法律類畢業(yè)生就業(yè)困境的原因

 

1.傳統(tǒng)法律行業(yè)準入門檻高。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，傳統(tǒng)的法律職業(yè)，如法官、檢察官、律師，都要求從業(yè)人員必須是法律專業(yè)本科畢業(yè)或者法律碩士畢業(yè)并通過國家法律職業(yè)資格考試。尤其是法官、檢察官，除要求從業(yè)人員通過國家司法考試外，還要求通過公務員考試。這一規(guī)定顯然對高職法律類畢業(yè)生的就業(yè)和發(fā)展產生了重大制約。高職法律類畢業(yè)生要想進入傳統(tǒng)的法律行業(yè)，只能是參加專升本考試考取全日制本科，或通過自學考試取得自考本科畢業(yè)證并進一步考取研究生后，才能達到行業(yè)準入的基本條件。這對于基礎較差的高職院校學生而言，其難度是顯而易見的。

 

2.自身能力欠缺。從現(xiàn)實情況來看，高職法律類畢業(yè)生的基本工作能力、學習遷移能力、實際操作能力、職業(yè)素養(yǎng)等遠遠低于實際工作崗位的要求。筆者認為，導致高職法律類畢業(yè)生自身能力欠缺的原因如下：第一，從高職法律實訓科目來看，基本圍繞刑事訴訟和民事訴訟進行操作，對于近年逐步增多的行政訴訟很少涉及。同樣，通過對高職法律類畢業(yè)生的就業(yè)調查分析及市場需求來看，非訴訟類法律服務如商標和專利申請、法律盡職調查等就業(yè)市場需求較大且準入門檻相對偏低，但大部分高職院校并未開設相關課程。第二，就考試模式而言，部分高職院校對法律類學生的考核仍然停留在名詞解釋、法條分析等傳統(tǒng)題型上，這種傳統(tǒng)的注重理論考查的模式顯然不能培養(yǎng)學生的實務操作能力。第三，就實訓內容而言，法律類實踐課的重點一般局限于模擬開庭階段，但從崗位需求分析，僅通過開庭操作環(huán)節(jié)并不能培養(yǎng)學生的全面能力，不符合社會對法律人才的需求。

 

3.就業(yè)心理不成熟。近年來，隨著高校擴招和高考生源的減少，高職高專院校的錄取分數(shù)線逐漸降低，生源素質堪憂，這一問題反映在就業(yè)上是畢業(yè)生就業(yè)心理不成熟。在高職法律類學生中主要存在兩種就業(yè)心理：一是部分學生積極就業(yè)，但對于如何規(guī)劃其職業(yè)生涯或者結合自身水平、個性特質等選擇適合自身的職業(yè)比較茫然，只能積極準備自學考試、公務員考試、專接本考試等，但最后往往由于精力有限，導致一事無成。二是部分學生存在自卑心理，覺得自己學歷低，文憑含金量不足，抱著“破罐子破摔”的想法，無所事事地混日子，將就業(yè)的希望寄托在家長或者親朋好友身上，最后導致就業(yè)困難。

 

4.就業(yè)指導工作流于形式。目前各高職院校都有就業(yè)指導中心，但其發(fā)揮的作用有限。首先，就業(yè)指導教師大部分是其他部門的兼職年輕教師，存在就業(yè)指導經驗欠缺、人手不足且專業(yè)化水平低等問題，且其對學生的就業(yè)指導主要采用會議或者就業(yè)講座等方式進行，圍繞的重點也局限于就業(yè)政策解析、就業(yè)形勢分析等，這種就業(yè)指導體現(xiàn)了高職高專學生就業(yè)的共性，但缺乏對高職法律類畢業(yè)生的專業(yè)特性以及個性分析。其次，大多數(shù)就業(yè)指導基本在大學三年級即畢業(yè)前夕進行，因為缺乏長期性和針對性，往往收效甚微。

 

三、高職院校法律類畢業(yè)生就業(yè)路徑

 

1.積極推行分層次、分類培養(yǎng)模式。根據(jù)人力資源的相關理論，人格特質、個性特點與工作環(huán)境是否匹配，決定了其工作流動的傾向性及工作滿意度和認可度。因此，對具有不同人格特質的學生應當推行分類培養(yǎng)的模式。從入學開始，對學生的個人特長、愛好、興趣等進行綜合評估。根據(jù)學生的自我評價及價值判斷和評估結果找出每位學生所適合的職業(yè)類型，幫助學生挖掘職業(yè)潛能并引導其根據(jù)自身合適的職業(yè)類型進行職業(yè)生涯規(guī)劃。高職院校在完成教育部所規(guī)定的14 門法律專業(yè)核心課程外，應開設“政法干警”“公務員考試輔導”“速錄”“法律文書”等選修課程，引導學生根據(jù)自身特質和發(fā)展需求選修不同課程，從而為就業(yè)打下良好基礎。此外，在分類培養(yǎng)的基礎上交叉進行分層次培養(yǎng)，即結合學生不同個性特質與不同崗位需求將學生分成高職高專學歷層次的培養(yǎng)和法律本科及以上學歷的培養(yǎng)兩個層次。其中，高職高專學歷層次的人才培養(yǎng)是重點，其目標是將學生培養(yǎng)成法律基礎知識扎實、實務操作能力強、能夠滿足相關行業(yè)需求的高素質技能型人才;對于有能力、有興趣進入更高層次院校學習的學生，組織“自學考試”“專接本考試”，并設立自學考試指導辦公室、專接本考試指導辦公室，組織相關輔導課程，促使他們向更高學歷層次邁進。

 

2.提升自身能力，提高就業(yè)競爭力。首先，對法律實訓課的實訓科目進行完善，將傳統(tǒng)的民事訴訟實訓和刑事訴訟實訓拓展為包括前兩者在內的體系化實訓課目，增設行政訴訟實訓及非訴訟法律實務實訓，提升學生的實踐操作能力。在實訓中要實現(xiàn)從傳統(tǒng)的傳授法律知識向培養(yǎng)實務技能的思維方式轉變，教師僅需給出參考意見而非標準答案，從而培養(yǎng)學生的法律思維模式以及知識遷移能力、語言表達能力和法律人應當具備的專業(yè)素養(yǎng)。其次，改變傳統(tǒng)的考試模式，將傳統(tǒng)的考查學生識記能力為主的名詞解釋等題型取消，通過讓學生實際操作案例等形式來對其成績進行認定，將是否具備實案操作能力作為劃分成績的唯一標準。此外，安排具有實務經驗的教師組織學生到廣場、社區(qū)等地進行法律宣傳、法律咨詢等活動，逐步提高學生的人際溝通、口頭表達能力以及專業(yè)實務操作水平。再次，傳統(tǒng)的實訓課程僅僅停留在模擬開庭階段，需要拓寬實訓階段，使學生從案件發(fā)生即能參與到案件操作中來，為以后從事各個訴訟階段的不同訴訟工作奠定基礎。最后，學校應當開設人際溝通與交流、社交禮儀等與就業(yè)息息相關且能提高學生綜合素質的各類課程，通過實際演練、學生互評、教師指導等方式提升學生的綜合素質。

 

3.積極干預學生就業(yè)心理。保持良好的就業(yè)心理狀態(tài)是促進高職法律畢業(yè)生就業(yè)的前提條件之一，因此必須加強對高職法律類畢業(yè)生就業(yè)心理的干預。首先，要將就業(yè)心理的干預延伸在日常管理和授課中。輔導員以及任課教師要通過日常管理和授課潛移默化地傳遞保持健康就業(yè)心理的理念，針對學生中存在的消極和自卑心理，可以通過組織往屆優(yōu)秀畢業(yè)生回校交流、座談，或通過 QQ、微信等學生喜歡的各種現(xiàn)代聯(lián)系方式，建立畢業(yè)生和在校生的有效溝通渠道。一方面，可以使在校生通過榜樣的力量樹立自信心，保持良好的就業(yè)心理;另一方面，在校生能夠第一時間了解社會需求和最新就業(yè)信息，從而平衡自身和社會需求之間的關系，實現(xiàn)二者的良性互通。其次，組織具備較高專業(yè)素養(yǎng)的心理咨詢師，通過不定期為學生進行心理咨詢、開展就業(yè)心理講座等方式及時為學生答疑解惑，使學生具備良好、健康的就業(yè)心理，為順利就業(yè)奠定基礎。

 

4.構建有效、全面的就業(yè)指導體系。首先，高職院校應當以就業(yè)為導向，根據(jù)市場需求組建高素質、具備專業(yè)水準的就業(yè)指導隊伍。這支就業(yè)指導隊伍要具備就業(yè)指導實踐經驗，并具有創(chuàng)新意識和法律專業(yè)知識背景以及其他指導高職法律專業(yè)就業(yè)所需的條件，能夠根據(jù)高職法律畢業(yè)生的特點、特長和市場需求進行指導，從而使就業(yè)指導工作更具針對性和專業(yè)性。其次，對高職法律類學生的就業(yè)指導應從其入學即開始進行，根據(jù)學生的個性特點對其進行職業(yè)生涯規(guī)劃，提出就業(yè)行業(yè)建議，使學生入學即樹立職業(yè)發(fā)展目標，充分體現(xiàn)就業(yè)指導的具體性、針對性和前瞻性。同時，邀請就業(yè)指導專家、企業(yè)人力資源部門以及法律行業(yè)一線工作人員通過擔任就業(yè)指導員等方式對學生進行就業(yè)指導，使學生充分了解社會對人才的需求，從而有針對性地提升自身水平。最后，積極組織教師參加職業(yè)指導師、人才測評師等就業(yè)指導培訓，并安排其到兄弟院?；蚱渌嚓P部門頂崗實踐，通過這一方式進一步探索并學習就業(yè)指導經驗，切實為學生就業(yè)提供服務。

 

5.引導學生自主創(chuàng)業(yè)。各級行政部門應積極發(fā)揮行政職能，通過政策傾斜等方式鼓勵并引導畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)。作為就業(yè)指導主體的高職院校教師應當結合法律專業(yè)的“公司法”等相關課程，在授課中滲透并積極宣傳創(chuàng)業(yè)理念，引導學生自主創(chuàng)業(yè)。學生處和團委等可以嘗試設立“大學生創(chuàng)業(yè)指導服務中心”，引導學生成立“創(chuàng)業(yè)者協(xié)會”等促進學生創(chuàng)業(yè)。對于創(chuàng)業(yè)有濃厚興趣的學生，可以采用開設相關選修課、聘任已成功創(chuàng)業(yè)的往屆畢業(yè)生分享經驗、創(chuàng)業(yè)專家進行指導等方式，結合學生自身水平進行教育和指導。對于在校生自主創(chuàng)業(yè)的，可以對其進行學分獎勵、物質激勵等，并通過舉行創(chuàng)業(yè)大賽等方式，鼓勵更多的學生積極創(chuàng)業(yè)，加強對創(chuàng)業(yè)成功案例的宣傳力度，激發(fā)學生潛在的創(chuàng)業(yè)興趣。

 

篇（9）

中圖分類號：DF612 文獻標志碼：A 文章編號：16720539（2012）06003407

集資詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。這樣的立法例是我國刑法的特色，因為在我國刑法中，不僅規(guī)定了普通的詐騙罪，而且還規(guī)定了其他各種類型的金融詐騙罪。但在大陸法系的日本，只是規(guī)定了普通詐騙罪，對于發(fā)生如我國刑法中集資詐騙類型的犯罪時，一般只以普通的詐騙罪予以處罰。隨著我國經濟的不斷發(fā)展，各種金融活動日益活躍，金融業(yè)出現(xiàn)了空前的繁榮景象，在司法實踐中，也突出地爆發(fā)出了一系列問題，其中典型表現(xiàn)為金融案件發(fā)案率成每年上升之勢，且涉案金額較大，被判處死刑的案件較多，尤其是在集資詐騙案件中，司法部門對其罪名解讀不甚嚴謹，造成了眾多司法適用誤區(qū)，所以在一些具體個案處理上難免出現(xiàn)差異。筆者認為，應當對我國集資詐騙罪重新進行梳理，并在此基礎上完成對集資詐騙罪內涵和外延的重構，這樣才能對司法實踐中發(fā)生的案件做到準確定罪、科學量刑。

一、問題的呈現(xiàn)

司法實踐中，對集資詐騙罪適用的誤區(qū)一般表現(xiàn)為對“非法占有目的”的把握流于客觀形式化，而對詐騙對象的外延的理解也很僵化。下面列舉兩則典型的個案以作說明。

第一個是吳英集資詐騙案。該案的基本案情是：被告人吳英在2006年4月成立本色控股集團有限公司前，即以每萬元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分紅30%、60%、80%的高投資回報率，從多名被害人處集資達1400余萬元。從2005年5月至2007年2月，吳英以投資、借款、資金周轉等為名，先后從其他11名被害人處非法集資人民幣77339.5萬元，用于償還本金、支付高額利息、購買房產、汽車及個人消費等，合計集資詐騙達77339.5萬元，沒有歸還的達38426.5萬元。檢方指控吳英以非法占有為目的，利用個人或企業(yè)名義，采用高額利息為誘餌，以注冊公司、投資、借款、資金周轉等為名，從多人處非法集資， 所得款項用于償還本金、支付高息、購買房產、汽車及個人揮霍等。而辯方則做無罪辯護，理由是吳英的這些資金基本上都用于公司經營， 而且主觀上希望能通過經營歸還借款，不具有非法占有的目的。[1]

第二個是胡偉紅集資詐騙案。該案的基本案情是：2004年至2009年9月，胡偉紅以投資醫(yī)療器械、的士投標、經營房地產等為由，以月息一角至五角不等的高息，陸續(xù)向77人共借款11205.9萬元，期間歸還本息8811.404萬元。經株洲正泰司法鑒定所鑒定，胡偉紅涉嫌集資詐騙的金額高達2000多萬元。庭審中，胡偉紅及其辯護律師對公訴機關指控的事實沒有異議，但對涉案金額有不同看法。辯護律師還辯稱，胡的借款人群是特定的，如親戚、朋友和同事，不屬于社會公眾，根據(jù)法律對非法集資的定義，胡偉紅不構成集資詐騙。公訴人則稱，胡偉紅的借款人群并非特定人群，而是社會公眾，其中包括很多根本不認識胡偉紅的下崗職工、公務員等，他們是通過胡的親戚朋友借錢給她的。公訴人員表示，應當以集資詐騙罪追究其刑事責任。[2]由此看來，“非法占有目的”以及“詐騙的對象”是認定集資詐騙罪的關鍵，要想正確處理該類案件必須依賴于對“非法占有目的”以及“集資的對象”的正確解讀。

二、集資詐騙罪中“非法占有目的”

的應然性解讀 在刑法理論中，存在不成文的構成要件要素，一般而言，財產犯中的“非法占有目的”即屬之。于集資詐騙罪而言，法條中明文規(guī)定了“非法占有目的”是構成要件要素，那么就不存在“非法占有目的必要說與不要說之爭”的問題。然而，首當其沖的應該明確該條文中的“非法占有目的”的實質性的內容為何。無論是在大陸法系的日本，還是在我國刑法理論中，均不乏爭論。

（一）日本刑法中“非法占有目的”內容之界定

在日本刑法中，“不法占有目的”亦稱為“不法領得意思”，在其刑法中是作為財產犯的重要問題而加以研究，究其而言，大致存在三種觀點。第一種觀點認為，非法占有目的是指排除權利人（排除意思），將他人之物作為自己之物，并按照該物的經濟用途加以利用、處分的意思（利用意思）。（1）該種觀點是為了在司法實踐中將非法占有的目的與一時使用的目的予以區(qū)分，即單純的一時使用目的只是轉移了他人財物的占有，因為欠缺不法領得的意思，因而不構成財產犯罪。[3]第二種觀點認為，不法領得是以排除權利人行使所有權為其內容，那么只要有排除權利者的意思就夠了（排除意思）。[4]第三種觀點認為，不法領得的意思是“通過他人之物而獲取某種經濟性利益的意思”（利用意思），在與毀棄罪的區(qū)別方面有必要存在不法領得的意思，故使用盜竊原則上具有可罰性。[5]

目前在日本以第一種觀點為理論通說。詳而言之，該種觀點的前半段所謂權利人的排除意思，根據(jù)侵害占有達到的程度（占有侵害的程度），而具有把輕微的擅自暫時使用（使用盜竊）從盜竊罪中予以排除的機能；后半段的利用、處分的意思，則通過將占有侵害的目的限定于利用可能性的取得，而具有把盜竊罪與以妨害利用為目的的毀棄、隱匿罪區(qū)別開來的機能。[6]一言以蔽之，對不法領得意思結合排除意思和利用意思來理解，充分地發(fā)揮了可罰性限定機能和犯罪個別化的機能，因而具有妥實性，該種觀點也是日本判例的一貫立場。

（二）我國刑法中“非法占有目的”內容之爭議

在我國刑法中，通說認為，“非法占有目的”不僅是財產罪的不成文的構成要件要素，而且也是所有金融詐騙罪的構成要件要素。那么金融詐騙罪中 “非法占有目的”該如何解讀，這是一個歷來就充滿爭議的內容。如有學者認為，集資詐騙罪中的“非法占有目的”是指行為人在主觀上具有將非法募集的資金據(jù)為己有的目的，所謂據(jù)為己有或稱非法占有既包括將非法募集的資金置于個人控制之下，也包括將非法募集的資金置于單位控制之下；[7]另有學者認為，是指行為人在主觀上具有將非法集資的資金占為己有的目的，也就是說，行為人意圖通過實施詐騙行為，使投資者的財產脫離其實際、有效的控制，而為其所支配。[8]

可以說，我國在對該問題的爭議方面沒有實質性的對立。換言之，以上的幾種觀點只是在文字的表述上略有不同，在實質性的內容上并沒有什么不同。即均認為“非法占有目的”是指行為人通過詐騙的手段而將他人的財物據(jù)為己有。此種表述在某種程度上和日本刑法中的“排除意思說”如出一轍。原本留給刑法理論界定的非法占有目的的內容，但對于案件的審理并沒有帶來多大的轉機，于是我國最高人民法院在全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要中明確列舉了行為人只要具有七種情形的行為時就具有“非法占有的目的”。（2）

（三）規(guī)范下“非法占有目的”的應然性解讀

尤其在案件的審理有了明確的指導方向之后，應該說對該類案件的判斷更加易于把握。但是，上述的座談會紀要或學者提出的從一些“無法返還”、“拒不返還”的事實推定出行為人具有非法占有目的，是一種有果溯因的反推思維模式，在多數(shù)情況下，這種推定是符合事實的。[9]但是有時候，非法占有目的與未能歸還錢款之間并不存在一一對應的關系。換言之，行為人原本并沒有非法占有的目的，只是由于客觀原因而無法還款的情形的確存在。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據(jù)一些客觀事實尤其是未還款的事實，認定行為人具有非法占有的目的，勢必會陷入客觀歸罪的泥潭。[7]在司法實踐中，客觀歸罪的現(xiàn)象還大量存在，尤其在集資詐騙罪的認定過程中，或多或少地保留了司法恣意的烙印，即如果行為人能夠及時將借款還上，那么就可以排除行為人“具有非法占有的目的”；反之，則要追究行為人集資詐騙罪的刑事責任。就前文的吳英案而言，司法機關在辦案的過程中確有客觀歸罪的嫌疑。

首先，“非法占有目的”作為主觀的違法要素而存在，那么必然能夠征表出行為的違法性。（3）即原則上應客觀地判斷有無法益侵害的危險，但在某些場合下，只有具備一定的主觀要素才能決定行為具有法益侵害性。[10]換言之，在有些場合之下，不是行為人沒有還款的一律具有法益侵害性，至少在集資詐騙罪中不應該如此認定，只有證明了行為人具有了非法占有目的之后才能肯定該行為具有法益侵害性。質言之，僅憑行為后的事實認定行為的不法所有的性質并不充分，非法占有的目的不只是與行為后的客觀事實相一致，更為重要的是與行為本身相一致。[11]例如，在司法實踐中，檢方認為行為人如果用集資來的資金購買了房產、汽車的話，那么就認定其行為屬于“肆意揮霍騙取資金”的，應當肯定其具有非法占有的目的。但是，一般而言，如果行為人將集資來的大量資金用于實業(yè)投資上，而只是將少量的資金用于個人的揮霍，還不上款項的確是因為經營不善或者其他非主觀原因導致的，那么就應該排除行為人主觀上具有“非法占有的目的”。（4）

其次，“非法占有目的”的內容應該還原于其本身應有的含義。即在刑法體系中本來呈現(xiàn)的含義，不能因為我國司法解釋以及最高人民法院以發(fā)文的形式列舉了幾種情形，就一定嚴格照搬，畢竟司法解釋或者座談會確定的內容只是一些特定的客觀化的行為推導出的主觀化的內容，本身就存在邏輯上的謬誤。如果只是作形式的理解的話，那么必然導致罪與非罪界限不明。日本學者已經提出的排除意思說只注重法的形式的側面，沒有實現(xiàn)可罰性限定機能；而利用意思說只注重經濟的側面，沒有很好地發(fā)揮犯罪的個別化機能。兩者的機能不同，因而上述兩種觀點均有失偏頗，所以在日本并沒有形成通說。當然對于我國刑法理論界定的非法占有目的的內容同樣存在上述缺陷。故筆者認為，如果行為人對他人的資金具有“排除占有的意思”，并將他人之物作為自己之物，并按照該物的經濟用途加以利用、處分的意思（利用意思），就能夠認定他人主觀上具有非法占有的目的。在司法實踐中，一般將他人的資金據(jù)為己有、拒不返還的行為就足以肯定其主觀上的“非法占有的目的”。詳而言之，所謂“排除權利人將他人的財物作為自己的所有物進行支配”，主要表現(xiàn)為兩種情形：其一，在一時性地取得他人財物的行為不具有刑事違法性的情況下，通常只有具有永久性或持續(xù)性的排除意思時，才能認定行為人具有非法占有的目的；其二，在一時性地取得他人財物的行為雖然具有較輕犯罪的刑事違法性，但不具有集資詐騙罪的刑事違法性的情況下，通常具有永久性的排除意思時，才能認定行為人具有集資詐騙罪中的非法占有目的。[12]在此，我們應該從“非法占有”本身的含義中去發(fā)掘行為人的行為性質，而不是根據(jù)司法解釋列舉的行為類型生搬硬套，否則就會人為不當?shù)乜s小犯罪成立的范圍，不利于罪與非罪的認定。例如，行為人開始就以非法占有目的集資的，即使行為人還沒有打算如何使用該筆資金，也不能否認行為人主觀上具有非法占有的目的，即使后來行為人沒有按照司法解釋列舉的幾種行為方式處置資金的，如將自己集資來的資金全部贈與他人的，也不能就此否定其占有他人財物的意思。

再次，在認定非法占有目的時，應當維護刑法理論中的責任主義原則。所謂責任主義，就是要求行為人行為時應當有與之對應的故意或者過失，就一些目的犯而言，還必須有與之相對應的目的。只有這樣，才能把握犯罪的實質，即對違法有責的行為才能予以刑罰處罰，這樣才符合我國刑法中主客觀相統(tǒng)一原則。責任主義原則是近代法治必須一以貫之的原則，換言之，對任何犯罪的認定都不能動搖這一原則。如果在集資詐騙罪的過程中，不能貫徹這一原則的話，那么對行為人的犯罪事實的認定必將流于客觀形式化。即如果發(fā)生了不能返還他人財物的事實，就能肯定他人的行為具有非法占有的目的，其實這樣的認定過程是及其有害的。“非法占有目的”只是在行為人行為時才有意義，如果行為人在向他人“借款”的時候并沒有非法占有的目的，由于后來的確由于經營不善或者其他客觀原因而不能還款，那么就不能認為向他人的借款行為是基于非法占有目的。例如，在吳英案中，吳英在集資的時候，并沒有非法占有的目的，因為從案件的事實中我們不難看出，吳英是有積極還款的行為，以及對高額利息也是予以承認并積極支付，只是由于后來的資金鏈出現(xiàn)問題才不能及時地返本付息。如果司法實踐中只要出現(xiàn)不能返還他人借款的事實，就不分青紅皂白給行為人歸于集資詐騙罪的罪名，勢必會抹殺責任主義原則在認定犯罪中的作用，必然會動搖罪刑法定原則這一鐵律。據(jù)此，筆者認為，一定要嚴格把握“非法占有目的”產生的時間，如果行為人在非法集資時或者之前有“非法占有的目的”，對行為人可以認定為集資詐騙罪；如果行為人在“集資”時并沒有“非法占有的目的”，只是后來出現(xiàn)了情勢變更，行為人不想還款，從而產生了“非法占有的目的”，應當按照普通的民事糾紛予以處理。

（四）認定“非法占有目的”的應然性模式

在司法實踐中，我們對案件事實的認定不可避免地運用到法律推定形式，尤其在司法解釋大行其道的今天，法律推定形式被無限制地運用到司法實踐當中。然而，在集資詐騙罪的案件之中，我們應該反思該種法律推定的弊端，正如上文所指出的那樣，如果只是根據(jù)一些客觀事實尤其是未能返還的事實，認定行為人具有非法占有的目的，勢必會陷入客觀歸罪的泥潭。筆者認為，關于法律上推定的趣旨，是當前提事情被證明時，他方當事者不提出關于推定事實之存在的證據(jù)被作為一種狀態(tài)證據(jù)，將此與其他證據(jù)綜合考慮后可以認定推定事實的存在（容許的推定）。[13]換言之，只有在根據(jù)客觀行為推出的主觀心理狀態(tài)是唯一的情況下，運用司法推定才是可行的，也即根據(jù)司法推定得出的結論必須是唯一的。[14]因為在集資后才產生非法占有目的的確大量存在，如果只在意形式的法律推定而不注重結論的唯一性時，其實就間接地否定了非法占有目的是集資詐騙罪的主觀構成要件，這是其一。其次，在判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的時，要考慮行為人是否采取了刑法所規(guī)定的欺騙手段，[13]746因為既然是“騙取對方當事人財物”，就意味著在對方當事人交付財物前，行為人便以非法占有目的實施了欺騙行為。[13]745最后，要綜合考慮案件的其他情節(jié)進行判斷。例如應結合行為前、行為過程中以及行為后的各種情節(jié)予以綜合判斷。

三、集資詐騙罪中“社會公眾”的

應然性解讀 我國刑法在規(guī)定集資詐騙罪的構成要件時，只是對罪狀進行了抽象的描述，即“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為”。單純從罪狀的規(guī)定來看，似乎我國刑法在非法集資的對象上并沒有過多的著墨，亦即行為對象的多寡在所不問。但是自從最高人民法院頒發(fā)了司法解釋明確規(guī)定“‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為”。（5）由此，刑法學界對集資詐騙罪的定義是發(fā)生了重大的轉變，即努力按照司法解釋的態(tài)度，將集資詐騙罪的對象囊括其中。例如，有學者認為：“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。它包括兩種：一是可以集資的公司、企業(yè)未經批準，擅自向社會公眾募集資金；另一種是法律禁止的單位和個人向社會公眾募集資金?！盵16]很明顯，無論是在司法實踐中還是學理討論中，均要求“集資詐騙罪”中的非法集資的對象是“社會公眾”。例如，在前文列舉的案例中，辯護人從非法集資的對象入手，為被告人做無罪辯護，所以對“社會公眾”的不同解讀，可能涉及罪與非罪判定。所以，應對我國非法集資的對象進行重新梳理。

（一）我國刑法對“社會公眾”的界定

在我國刑法中，隨著對集資詐騙罪進行一定程度的限定變得有力化以來，對“社會公眾”用語的限定也是仁者見者、智者見智，各種表述莫衷一是。大致有以下三種觀點：第一種觀點著眼于人數(shù)之多，而對于對象的特定與否在所不問，例如有學者認為，“對于社會公眾，可以進一步理解為不特定的多數(shù)人或者特定的多數(shù)人”；[17]第二種觀點更加注重集資詐騙罪侵犯的法益，因為“由集資的性質所決定，其對象必須是特定或不特定的多數(shù)人”，[18]換言之，集資詐騙罪侵犯的是國家的金融秩序，而且在罪狀中要求數(shù)額較大，“如果非法集資的實際規(guī)?；驖撛谝?guī)模不達到一定程度，就不是主要對直接融資秩序構成威脅，而是主要侵犯公私財產所有權?！盵19]第三種觀點更加注重對“公眾性”的把握，從而強調人數(shù)的不特定性以及廣泛性，因為“行為人為非法占有盡可能多的資金，一般事前未設定具體的、不變的欺騙對象，而是將虛構的事實向社會廣為傳播，以期騙取盡可能多的投資人的資金。”[20]

其實，不難看出，我國學者在“社會公眾”的理解上并沒有實質性的對立，只是在表述自己的觀點時立場有所不同，從而導致了在用語上的細微差異。如果僅從字面上來理解的話，“社會公眾”可謂人數(shù)之多、范圍之廣。但是這樣的區(qū)分對我國的刑法發(fā)展來說并沒有什么實質性的意義，或者在某種程度上，“社會公眾”僅具有限定處罰的機能，而不是表明集資詐騙罪的違法性的要素。如果只是將“社會公眾”作為限制處罰的條件而加以論述的話，筆者認為也并無不可，畢竟集資詐騙罪的最高法定刑可以判處死刑，但是如果把“社會公眾”作為構成要件要素而加以論述的話，至少還存在實定法意義上的障礙。而正如上文指出的那樣，目前在理論界將其作為犯罪構成要件要素加以論述的現(xiàn)象還大量存在。

（二）對集資詐騙罪中“社會公眾”的應然性解讀

1.“社會公眾”并不是集資詐騙罪的真正構成要件要素

大陸刑法通說認為，犯罪是符合構成要件的客觀違法、主觀有責的行為。一般而言，法律明文規(guī)定的要素是判定違法性和有責性的要素，但是某些要素并不能對違法性和有責任性的判定提供依據(jù)。前者被稱為真正的構成要件要素，而后者是被稱為表面的構成要件要素。（6）正如前文已經交代的那樣，集資詐騙罪的犯罪構成中并沒有規(guī)定非法集資的對象是“社會公眾”，換言之，立法者在制定法律時，并沒有考慮從對象上對該罪進行限定，即不能以人數(shù)的多少來判定非法集資的犯罪性，所以，“社會公眾”并不是真正的構成要件要素。在司法解釋將其作為集資詐騙罪的構成要件的要素時，如果在維護司法解釋正當性的前提下，筆者認為，這一要素充其量也只是限制處罰范圍，即不能將那些集資波及面窄的行為也歸結于集資詐騙罪。例如，我國大多數(shù)學者在論述詐騙罪與集資詐騙罪的區(qū)分時，一般認為，兩者之間的對象不同：集資詐騙罪侵犯的對象是社會不特定公眾或單位的資金，而詐騙罪侵犯的對象則是某一特定人和單位的公私財物。[18]在傳統(tǒng)的觀點看來，“社會公眾”并不是集資詐騙罪的構成要件的要素，而構成要件對故意具有規(guī)制機能，所以“社會公眾”并不是行為人認識的內容。如果行為人以非法占有為目的，也采取了詐騙方法，那么即使行為人沒有認識到是對社會公眾集資的，而客觀上的確是對社會公眾集資的，只要符合集資詐騙罪的其他構成要件，就可以認定該行為構成集資詐騙罪。例如，行為人以非法占有的目的向社會公眾發(fā)送短消息，聲稱如果其將錢款借給自己的話，就能獲得高額利息，如果將該行為評價為普通的詐騙罪并不合適；如果行為人只是向幾個特定的人發(fā)送消息，將其評價為集資詐騙罪就不合理。（7）

2.對“社會公眾”特定與否的限定，并不能表明法益侵害程度

目前在我國學界對集資詐騙罪的法益的把握還存在爭議。例如有觀點認為，“本罪侵犯的客體是國家對金融市場的管理，犯罪的對象是國家、集體和個人所擁有的貨幣實物?！盵21]亦有觀點認為，集資詐騙罪侵犯的客體是國家有關資金募集管理秩序以及公私財產權益。[22]我國通說認為，本罪侵犯的是雙重客體，主要客體是金融管理秩序，次要客體是公私財產所有權。其實，筆者認為，通說對集資詐騙罪的客體的理解并沒有多大的偏頗，但是，如果只是純粹地面向社會公眾舉債的行為，并沒有侵犯國家的金融管理秩序的現(xiàn)象也是大量存在的，而且在集資詐騙的案件中，必然包含了對公私財產的侵害，從這點上來考察的話，本罪的法益首先應保護公私財產所有權，其次才是對我國金融秩序的侵害。對社會公眾財產的侵害，想必是因為詐騙對象是不特定的多數(shù)人，集資到的數(shù)額也往往更大，因而對金融管理秩序的破壞更為明顯，[23]對法益侵害更為嚴重。其實這只是一個方面而已。例如，行為人如果對社會一千人每人集資一千元，那么總額才為一百萬元，與行為人只向一個人集資一千萬相比的話，就不能認為由于人數(shù)越多就表明法益侵害程度較重。

其實造成上述差異的現(xiàn)象是因為在解釋構成要件時并沒有遵循法條的原意，我國法條規(guī)定的“集資詐騙罪”是數(shù)額犯，即只有達到數(shù)額較大的標準時才能成立犯罪。行為是否具有法益侵犯性是認定是否構成犯罪的根據(jù)之一，而就經濟犯罪來說，其法益侵害性主要表現(xiàn)在經濟犯罪的數(shù)額上，各種經濟犯罪數(shù)額的大小，就是衡量各種經濟犯罪的法益侵害性嚴重程度的主要根據(jù)，從而也是經濟犯罪定罪量刑的主要根據(jù)。[24]所以在集資詐騙犯罪中，犯罪數(shù)額尤為重要，因為這不僅是量刑情節(jié)與法定刑升格的條件，而且常常是區(qū)分罪與非罪的標準之一。[25]換言之，即使非法集資的范圍較廣，涉及的人數(shù)眾多，但是如果沒有達到法定的數(shù)額的話，就不能以該罪追究行為人的刑事責任。（8）從此種意義上看，“社會公眾”特定與否的限定，即受害范圍的廣泛性與否并不表明法益侵害的程度。

3.對“社會公眾”誤讀是因為對法條競合關系理解的謬誤

一般而言，我國刑法規(guī)定的金融詐騙罪與詐騙罪之間是特別法條與一般法條的關系，即兩者之間存在特別關系。但是，特別法條的適用，必須以行為符合普通法條為前提?！耙驗樘貏e法條規(guī)定的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過特別要素的增加，或者概念要素的特別化，縮小了犯罪構成要件。”[26]即普通法條的內涵和外延應該比特別法條的內涵和外延更加寬泛。因此，特別法條構成要件的實現(xiàn)，必然包含了普通法條的實現(xiàn)。[27]具體到集資詐騙罪與詐騙罪的關系上而言，符合集資詐騙罪構成要件的行為必然首先符合詐騙罪的構成要件。但是，在法條的適用上，由于刑法明出了規(guī)定，從而排除普通法條的適用。那么從兩則法條的對比來看，詐騙罪只是要求詐騙公私財物、數(shù)額較大的行為，而集資詐騙罪不僅要求使用詐騙方法，而且還規(guī)定了非法集資的要件。因此，集資詐騙罪與詐騙罪相比的特別之處，在于刑法增加了“非法集資”的要素。所以在適用上，關鍵的區(qū)分在于是否是屬于“非法集資”，而不是在于是否向“社會公眾”集資。即在向社會公眾集資的情況下有可能只是成立普通的詐騙罪，例如具有集資資格的機構以非法占有目的、使用欺騙方法集資的，就有成立普通詐騙罪的余地。

因此，此處的“社會公眾” 并不都是限定或者修飾非法集資的對象，但是只要是集資行為違反了證券法等相關法律時，才可能構成集資詐騙罪。因為我國的證券法、公司法等法律和法規(guī)，從集資主體、集資對象、集資目的、集資方式、集資項目、集資審批等方面，對公司、企業(yè)及個人集資規(guī)定了嚴格的程序與條件，違反任何法律的任何一項有關集資的規(guī)定，就具備了“非法”的要件。[11] 494

（三）對“社會公眾”的正確認識

通過以上的分析，筆者認為，集資詐騙罪對象的“社會公眾”應當是指不特定或者多數(shù)人，但是該要素并不是真正的構成要件要素。因此，此處的“不特定對象”，并不是指非特定范圍內的不特定人或者單位，而是指出資人或者被害人有隨時增加的可能性，是否在特定范圍內集資，也不是決定行為是否具有金融詐騙的性質的關鍵因素。[11] 499在司法實踐中，也不可教條地理解或者擴大集資詐騙罪中的“社會公眾”的作用，對該罪的認識，應該嚴格按照刑法規(guī)定的構成要件進行解釋，而不可望文生義。例如，只是在特定的范圍內，如自己的親人、朋友以及自己單位的同事等非法集資的，就沒有理由將其予以排除，聯(lián)系到文前筆者所列舉的案例，也不能因為都是熟人而否認集資詐騙罪的成立。

四、余論：對集資詐騙罪的厘清

近幾年來，集資詐騙罪之所以受到越來越高程度的關注，主要原因在于，隨著中國經濟的高速發(fā)展，民間借貸關系尤為活躍，而民間企業(yè)在生存的危機關頭，唯一的希望就是支付高額利息而籌集生產資金，但是一旦經營失敗，往往被扣以集資詐騙罪的罪名，被判處死刑的案件無獨有偶。其實這樣的刑法并不是在發(fā)揮保護法益的機能，而只是淪為消除民憤、維護穩(wěn)定的統(tǒng)治工具而已，這樣的刑法適用是極其危險的。筆者認為，一個行為是否構成集資詐騙罪，一定要考慮四個因素：第一，行為人主觀上是否具有非法占有的目的，此處的非法目的也只是限于事前或行為時產生的非法占有目的，而不包括事后產生的非法占有目的，而且要把握對非法占有目的的判斷模式，否則就有陷入客觀歸罪的危險；第二，行為人是否利用了詐騙的方法，即如果行為人沒有利用刑法中的詐騙方法集資的，就不能對行為人以集資詐騙罪處罰；第三，非法集資的對象是否是“社會公眾”。此處的“社會公眾”并不是構成要件要素，只是在限制處罰范圍意義上加以把握，既包括不特定的多數(shù)人，也包括特定范圍內的并隨時有增加可能性的多數(shù)人；第四，集資詐騙罪是數(shù)額犯，即在認定行為人是否構成集資詐騙罪時，一定要嚴格把握行為人非法集資的數(shù)額是否到達數(shù)額較大的標準。這其中，主觀目的以及行為對象的認定尤其重要，因為對這些問題的正確認識有利于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。

注釋：

（1）參見日本大正4年5月21日判決，日本大審院判決刑錄21輯，663頁。該種觀點是日本判例的立場，在學說上也得到很多學者的支持（參見[日]瀧川幸辰：刑法各論，世界思想社1952年版，第122頁）。

（2）參見最高人民法院2001年1月21日的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》。具體的七種情形包括：①明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；②非法獲取資金后逃跑的；③肆意揮霍騙取資金的；④使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；⑤抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；⑦其他非法占有資金、拒不返還的行為。

（3）雖然在我國張明楷教授在《刑法學》（第四版）中明確反對主觀的違法要素，即使古典學派認為違法是客觀的，但是目前大陸法系國家，通說還是承認主觀的違法要素。

（4）其實在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中也明確表達了該種意思。

（5）參見：最高人民法院1996年12月24日《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條。

（6）關于真正的構成要件要素與表面的構成要件的區(qū)分，是我國張明楷教授首創(chuàng)的概念，筆者在日文版的教科書中并沒有看見過類似的表述（參見張明楷：《論表面的構成要件要素》，中國法學2009年，第2期）。

（7）當然，最終是構成集資詐騙罪還是普通詐騙罪還得考察是否符合其他的構成要件。

（8）當然，如果到達普通詐騙罪的數(shù)額，可以以普通詐騙罪論處。

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