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時(shí)間：2022-08-13 04:42:05
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇司法制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。
［中圈分類(lèi)號(hào)］c91 3．5
［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A
一、現(xiàn)代少年司法制度的概念
從美國(guó)伊利諾斯州制定的世界上第一個(gè)少年法院法起，少年司法制度的產(chǎn)生與發(fā)展至今已有百余年的歷史。在這百余年歷史中世界各國(guó)根據(jù)自己本國(guó)的國(guó)情建立各自模式少年司法制度。少年司法制度是一種特殊的司法制度。由于世界各國(guó)的政治、文化和經(jīng)濟(jì)與社會(huì)制度的不同，所以很難給現(xiàn)代少年司法制度下一個(gè)統(tǒng)一的定義。歸納國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)少年司法制度的定義主要有以下幾種具有代表性的觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂少年司法制度就是規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分以及對(duì)少年違法行為所進(jìn)行的刑事訴訟及其教育改造方法的總稱。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，狹義的少年司法制度概念是指處理少年案件的偵查、、審判、懲罰與矯正的法律制度。廣義的少年司法制度還包括少年福利案件、少年保護(hù)案件及少年侵權(quán)案件的處理制度。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)少年司法制度是指社會(huì)、學(xué)校和家庭依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，教育與保護(hù)青少年健康成長(zhǎng)，以及司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件制度。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，少年司法制度就是以少年生理、心理特征為依據(jù)規(guī)定的，以少年犯罪為主的少年案件的審理、處置和矯治的法律制度的總稱。
第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代少年司法制度是以預(yù)防少年犯再次犯罪為目的，根據(jù)少年生理、心理尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特點(diǎn)，以保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，采取刑事與行政相結(jié)合的方式，以不同與成年人的獨(dú)特的審理和處理少年違法犯罪行為的現(xiàn)代法制制度。
上述五種觀點(diǎn)是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中比較主要的觀點(diǎn)。根據(jù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)少年司法制度下的定義，筆者認(rèn)為，少年司法制度是指從預(yù)防與保護(hù)少年為目的，以少年生理、心里特征為依據(jù)，在審理、處理與矯治少年違法犯罪案件上區(qū)別與普通司法制度的特殊司法制度。筆者認(rèn)為，對(duì)少年司法制度從廣義角度考慮比較適應(yīng)目前國(guó)際上對(duì)少年司法理論與實(shí)踐的發(fā)展趨勢(shì)。因?yàn)槟壳皬奈覈?guó)某些地區(qū)的少年法庭受理的少年案件管轄范圍來(lái)看，不僅有違法犯罪的案件，而且越來(lái)越重視對(duì)少年侵權(quán)案件管轄。
二、現(xiàn)代少年司法制度的基本理念
少年司法制度理論是少年司法活動(dòng)的指導(dǎo)思想、原則，它貫穿整個(gè)少年司法制度中。無(wú)論在偵查、、審理、處罰少年案件，還是在矯治犯罪少年的司法實(shí)踐過(guò)程中，或者在保護(hù)少年權(quán)益的案件里、或者在少年立法中都應(yīng)遵循這些理念
(一)國(guó)家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人
少年司法制度產(chǎn)生于19世紀(jì)，發(fā)展于20世紀(jì)。綜觀世界各國(guó)的少年司法制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)由于各國(guó)社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不均衡，所以各國(guó)的少年司法制度模式也不盡相同。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)、政治、文化的交流日趨擴(kuò)大，各國(guó)少年立法、少年司法制度的基本理論也隨之而發(fā)展和逐漸完善。
現(xiàn)代少年司法制度的誕生于美國(guó)利諾斯州，可是少年司法制度的基本理念的“國(guó)家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人”淵源于古代羅馬法的國(guó)王親權(quán)學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)國(guó)家和政府應(yīng)對(duì)全體的少年兒童承擔(dān)起保護(hù)與教育的職責(zé)。所謂的“國(guó)王親權(quán)”學(xué)說(shuō)是指父母只是一家之主，而國(guó)王則是一國(guó)之君，他是他的國(guó)家和全體臣民的家長(zhǎng)。因此，他有責(zé)任也有權(quán)利保護(hù)他的臣民，特別是要保護(hù)那些沒(méi)有能力照管自己及其財(cái)產(chǎn)的兒童。這是當(dāng)時(shí)英國(guó)法庭大法官管轄的重要內(nèi)容之一，為那些沒(méi)有能力照管自己及財(cái)產(chǎn)的未成年人的貴族聘請(qǐng)監(jiān)護(hù)人，以便對(duì)少年貴族及其財(cái)產(chǎn)予以監(jiān)護(hù)。在公元12、13世紀(jì)以后，英國(guó)監(jiān)護(hù)法部分地繼承由羅馬法發(fā)展而來(lái)的“國(guó)王親權(quán)”學(xué)說(shuō)。在15世紀(jì)該學(xué)說(shuō)逐漸演變成英國(guó)衡平法中關(guān)于“國(guó)家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人，而不是懲辦官吏”的法律理論。依據(jù)該理論，國(guó)家在家長(zhǎng)虐待或遺棄孩子時(shí)，有權(quán)依據(jù)法律處罰家長(zhǎng)，剝奪家長(zhǎng)對(duì)孩子的照管權(quán)。在少年司法中就是依據(jù)這個(gè)理論建立少年監(jiān)護(hù)制度，強(qiáng)化國(guó)家對(duì)少年兒童監(jiān)護(hù)和保護(hù)職責(zé)。
美國(guó)在建立少年司法制度時(shí)繼承了英國(guó)監(jiān)護(hù)人制度的理念，基于國(guó)家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人理論，需要將監(jiān)護(hù)權(quán)委托給父母及家庭進(jìn)行護(hù)理與照管。從社會(huì)和國(guó)家利益考慮，少年兒童不再是家長(zhǎng)的私有財(cái)產(chǎn)，因此，家長(zhǎng)只是依據(jù)國(guó)家委托履行自己義務(wù)。如果監(jiān)護(hù)人不能很好地履行自己的監(jiān)護(hù)權(quán)，國(guó)家有權(quán)收回監(jiān)護(hù)權(quán)自行處理。這一理論的建立，從法律制度上確立未成年人的地位。
(二)兒童不能預(yù)謀犯罪
當(dāng)代少年司法制度中對(duì)少年兒童違法犯罪的審理、處置與矯治制度也是來(lái)源于羅馬法中的“兒童不可預(yù)謀犯罪”的理念。依據(jù)該學(xué)說(shuō)，7歲以下的兒童不可能由預(yù)謀犯罪的意圖。因此，在各國(guó)的刑法或少年刑法中對(duì)未成年人的刑事責(zé)任都基于少年兒童的身心發(fā)展?fàn)顩r做出了特殊的規(guī)定。7歲以上14歲以下的兒童即使實(shí)施犯罪行為也不負(fù)刑事責(zé)任。美國(guó)伊利諾斯州少年法庭法中規(guī)定，少年實(shí)施與成年人同樣的犯罪行為，但在審理上采取有別于成年人的審理方式，如圓桌會(huì)議或者商談會(huì)議、訊問(wèn)口氣比較溫和；在處置上也區(qū)別于成年人，如對(duì)少年的處罰要從輕、減輕。總之該理論精神在世界各國(guó)的少年立法之中均有所體現(xiàn)。
(三)突出以教育、感化為主的教育刑
隨著對(duì)犯罪原因的分析研究的科學(xué)化的深入發(fā)展，刑事實(shí)證學(xué)派的理論興起，主張對(duì)待犯罪人應(yīng)排斥傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義，從預(yù)防犯罪人角度把報(bào)應(yīng)論演變成為社會(huì)預(yù)防理論，強(qiáng)調(diào)對(duì)待犯罪人的刑罰處罰不再是報(bào)應(yīng)而是注重對(duì)犯罪人的教育與感化，其目的在于預(yù)防犯罪人再犯。實(shí)證學(xué)派的興起，使許多學(xué)者從各種不同學(xué)科角度對(duì)犯罪人的犯罪行為進(jìn)行研究，并在處罰少年犯方面提出各種矯治措施，如心理矯治、社會(huì)矯正。但是無(wú)任采取什么措施都重在教育、感化，從有利于少年犯回歸社會(huì)考慮對(duì)其進(jìn)行刑罰個(gè)別化處遇，以利于其再社會(huì)化教育。
上述三點(diǎn)是當(dāng)代少年司法制度中主要基本理念，在對(duì)少年權(quán)益保護(hù)案件與少年犯罪刑事案件偵查、、審理、處罰與矯治全過(guò)程司法機(jī)構(gòu)都以這些理念作為指導(dǎo)思想，建立一套適合未成年人司法制度。
三、少年刑事司法的基本原則
(一)雙向保護(hù)原則
雙向保護(hù)原則是少年刑事司法中的重要原則。少年司法是普通刑事司法的組成部分，其重要的職能就是保護(hù)社會(huì)和保護(hù)少年。因此，少年司法機(jī)制在運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中既要顧及社會(huì)保護(hù)、社會(huì)防衛(wèi)，又要考慮到少年司法主體的特殊性，少年司法對(duì)少年權(quán)益保護(hù)的重要性。
在少年司法中，將保護(hù)少年與保護(hù)社會(huì)融合到一起，這是少年司法的重要課題。少年司法是從普通司法分離出來(lái)的一個(gè)部分。它即是普通司法組成一部分，又是獨(dú)立的司法。因此，它具有
普通司法的一般維護(hù)社會(huì)、保障社會(huì)利益的功能，但是又有保護(hù)其特殊主體的功能。保護(hù)社會(huì)與保護(hù)少年本是統(tǒng)一任務(wù)，但由于犯罪少年的犯罪行為直接侵害了社會(huì)利益，社會(huì)要保護(hù)自己，展開(kāi)自衛(wèi)，這種犯罪行為必然會(huì)遭到社會(huì)打擊，所以保護(hù)社會(huì)與保護(hù)少年又成為發(fā)展中少年司法一對(duì)矛盾。
1985年在意大利米蘭召開(kāi)的聯(lián)合國(guó)第七屆預(yù)防犯罪大會(huì)通過(guò)的《北京規(guī)則》，將雙向保護(hù)原則確立下來(lái)。其基本精神是少年司法應(yīng)視為是在對(duì)所有少年實(shí)行社會(huì)正義的全面范圍內(nèi)的各國(guó)發(fā)展進(jìn)程的一個(gè)組成部分，同時(shí)還應(yīng)視為有助于保護(hù)青少年和維護(hù)社會(huì)的安寧秩序。雙向保護(hù)還要求會(huì)員國(guó)總的社會(huì)政策應(yīng)努力促進(jìn)少年福利、盡量減少司法干預(yù)，對(duì)觸法少年給予有效、公平、合乎人道的待遇，既保護(hù)青少年成長(zhǎng)，又維護(hù)社會(huì)的安寧秩序，達(dá)到保護(hù)少年與保護(hù)社會(huì)的統(tǒng)一。
(二)刑罰個(gè)別化原則
刑罰個(gè)別化是指割據(jù)犯罪的具體情況適用刑罰。該原則要求司法人員尤其是法官要根據(jù)被告人個(gè)人的不同情況，因人而異、對(duì)癥下藥，選用最適合罪犯特點(diǎn)的刑罰，以期達(dá)到最好的刑罰效果。少年由于其生理與心理發(fā)育的特殊性，對(duì)少年犯的量刑應(yīng)慎重，一般應(yīng)針對(duì)少年的身心特點(diǎn)，促成他們犯罪的因素是多方面的。每個(gè)少年成長(zhǎng)的生活環(huán)境是不盡相同，因此要從實(shí)際出發(fā)，全面地考慮各客觀因素，如家庭、學(xué)校、社區(qū)環(huán)境等，然后根據(jù)不同情況選擇不同處遇方式，以求獲得最佳效果。
(三)最大利益原則(兒童優(yōu)先原則)
聯(lián)合國(guó)《兒童公約》第3條規(guī)定的“最大利益”詞源淵源于英美法系國(guó)家，1959年在《兒童宣言》中將其確認(rèn)為保護(hù)兒童的指導(dǎo)原則。根據(jù)公約第3條規(guī)定，最大利益原則主要包含兩方面的含義：一是最大利益原則應(yīng)作為處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則；二是如何把握這個(gè)準(zhǔn)則，為各國(guó)的國(guó)內(nèi)法適用該條規(guī)定留出了足夠的空間。最大利益標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是綱領(lǐng)性、原則性和平衡性。最大利益標(biāo)準(zhǔn)在中國(guó)少年立法中具體體現(xiàn)是兒童優(yōu)先原則。在中國(guó)兒童優(yōu)先是處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則，其基本含義是在處理兒童的事務(wù)時(shí)要優(yōu)先考慮兒童利益。但是要真正做到最大利益就是要接受兒童也是一個(gè)主體的觀念。承認(rèn)兒童是權(quán)利主體，而且該主體利益比任何其他群體利益具有優(yōu)先權(quán)。兒童優(yōu)先原則與最大利益原則標(biāo)準(zhǔn)是有些區(qū)別的，盡管中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)有尊老撫幼的傳統(tǒng)，但也要盡快樹(shù)立兒童是權(quán)利主體的意識(shí)，只有這樣才能真正地與國(guó)際兒童公約中最大利益原則相一致。盡管少年司法制度中還有許多其他的原則，但筆者認(rèn)為上述三項(xiàng)原則在少年司法中處于重要地位，所以不僅在少年審判中，還是在保護(hù)少年權(quán)益方面以及在少年立法和執(zhí)行刑罰方面都處于重要位子。因此，筆者以為這三項(xiàng)原則是最重要原則。
四、中、德、日少年司法制度比較與分析
從1984年上海長(zhǎng)寧區(qū)少年法院建立第一個(gè)少年法庭起，宣告了中國(guó)少年司法制度的誕生。經(jīng)過(guò)近20年的探索與發(fā)展，中國(guó)少年司法制度在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪刑事案件方面形成一套具有中國(guó)特色的獨(dú)特的少年司法制度。但是同國(guó)際少年司法領(lǐng)域中的其他國(guó)家相比，我國(guó)這套少年司法制度還有許多不完善、不健全的地方，因此借鑒與比較其他國(guó)家少年司法制度中的先進(jìn)的做法，有利于進(jìn)一步完善和發(fā)展我國(guó)少年司法制度。
德國(guó)是大陸法系國(guó)家。早在1908年在科隆就建立了第一個(gè)少年法庭，從國(guó)際范圍看，德國(guó)是建立少年司法制度較早的和比較健全的國(guó)家之一。日本是我國(guó)鄰邦，也是大陸法系國(guó)家，其少年司法制度建立與發(fā)展都比較悠久。特別是在二次世界大戰(zhàn)后，隨著日本經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的發(fā)展日本政府對(duì)少年司法制度進(jìn)行一系列的改革，使其少年司法體制進(jìn)一步完善。我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，無(wú)任從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和法律各方面都需要學(xué)習(xí)與借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)。吸取他國(guó)少年司法制度的精華是我國(guó)改革、開(kāi)放的目的，所以通過(guò)比較、分析與研究將國(guó)外那些對(duì)我國(guó)有用的、適合我國(guó)國(guó)情的或有利于我國(guó)少年司法健康發(fā)展的精華部分來(lái)完善和健全我國(guó)的少年司法制度是很有必要。下面筆者從以下幾方面對(duì)這三國(guó)進(jìn)行比較分析：
(一)少年案件管轄范圍
1．依據(jù)德國(guó)少年法院法規(guī)定，德國(guó)少年法院審理的少年刑事案件是指年滿18歲以下的少年實(shí)施犯罪行為案件。少年與成年人共同實(shí)施的違法案件，如根據(jù)普通法律規(guī)定，成年人應(yīng)由普通刑事法庭管轄(《德國(guó)少年法院法》第103條第1款第3項(xiàng))o《德國(guó)少年法院法》第105條的規(guī)定了對(duì)年滿18歲以上21歲以下的青年，如其的智力、心理和身體的發(fā)育看起來(lái)還類(lèi)似未成年人的青年人或根據(jù)其行為的方式、情節(jié)或動(dòng)機(jī)，認(rèn)為屬于少年犯罪行為的由少年法院管轄，判處少年刑。德國(guó)侵害未成年人權(quán)益的案件主要由其他法院管轄。如果是父母離婚案件涉及到未成年人的權(quán)益保護(hù)，例如對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)問(wèn)題，過(guò)去是由監(jiān)護(hù)法院管轄。現(xiàn)在德國(guó)成立了家庭法院，所以這類(lèi)案件由家庭法院負(fù)責(zé)。
2．日本少年法對(duì)少年案件的法院管轄權(quán)無(wú)任在對(duì)人的管轄，還是地域的管轄都作了明確的規(guī)定。《日本少年法》第3條規(guī)定，交付家庭裁判所的少年有三類(lèi)：(1)14歲以上20歲以下的實(shí)施刑法所規(guī)定犯罪行為的少年；(2)未滿14歲的觸犯刑罰法令的少年；(3)從品行或環(huán)境來(lái)看，被認(rèn)為將來(lái)有可能犯罪或觸犯法令的少年。這三類(lèi)少年不僅有犯罪少年、觸法少年，還有具有不良品行可能犯罪的少年。另外，日本少年法規(guī)定，家庭裁判所還審理侵犯未成年人權(quán)益涉及到成年人的少年案件。
3．在中國(guó)，少年法庭目前管轄的刑事案件主要是未成年人實(shí)施犯罪的案件。關(guān)于少年權(quán)益受到侵害的問(wèn)題不是由少年法庭管轄。少年法庭審理案件主要依據(jù)是我國(guó)現(xiàn)行的刑法第17條規(guī)定以及2000年1 1月15日最高人民法院審判委員會(huì)第1 139次會(huì)議通過(guò)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第1 0條規(guī)定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實(shí)施的案件。
4．少年法庭受理的案件范圍實(shí)際上反映了少年司法制度的管轄范圍，象日本的少年司法制度實(shí)際是一種大司法概念，相反中國(guó)和德國(guó)少年司法管轄的范圍較狹窄，不管從人的管轄(從年齡上看)或者從地域的管轄(案件范圍)基本上少年司法還未從傳統(tǒng)的刑法的影子下走出來(lái)。筆者認(rèn)為，日本少年司法制度管轄的范圍與德國(guó)和中國(guó)相比較為廣泛。日本的家庭裁判所不僅關(guān)注犯罪少年，還負(fù)責(zé)對(duì)觸法少年和有可能犯罪少年提前給予預(yù)防犯罪措施。尤其是對(duì)未成年人權(quán)益被侵害事件，從預(yù)防犯罪角度考慮提前采取保護(hù)措施。日本少年司法機(jī)關(guān)所以這樣做，主要出于對(duì)未成年人的全方位的保護(hù)，達(dá)到預(yù)防犯罪目的。當(dāng)然，德國(guó)把未成年人權(quán)益侵害的案件交給少年福利局處理，而不是由少年法庭來(lái)受理，其目的將這類(lèi)案件在處理上有別于少年犯罪案件。從這里就可以看出德國(guó)少年司法制度基本上還是傳統(tǒng)的、狹義的審判制度。他們將少年權(quán)益保護(hù)制度，如監(jiān)護(hù)人制度、兒童福利制度放到民法、社會(huì)保障法等其他法律制度中，或者制定單行法律來(lái)規(guī)范，例如，在公共場(chǎng)所少年保護(hù)法等。德國(guó)司法部門(mén)這樣做，雖然與日本有所區(qū)別，但是同樣達(dá)到對(duì)少年保護(hù)的目的。筆者認(rèn)為，我們可以吸取這兩國(guó)中的適合中國(guó)國(guó)情部分完善我國(guó)少年
司法體系，真正目標(biāo)是預(yù)防少年犯罪。
(二)少年司法組織機(jī)構(gòu)與司法工作人員
1．德國(guó)，少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、少年福利局、檢察院、少年法院和少年監(jiān)獄組織機(jī)構(gòu)。德國(guó)各州、地區(qū)的警察局都分別設(shè)置了專(zhuān)職承辦少年案件，負(fù)責(zé)偵查的警察人員。在檢察院也有專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)進(jìn)行偵查警察移送少年案件檢察人員。根據(jù)德國(guó)少年法院法規(guī)定，少年法院組織有3種：(1)少年法庭。設(shè)1名少年法官，負(fù)責(zé)處理輕微少年案件；(2)少年刑事合議庭，有1名少年專(zhuān)職法官，2名陪審員，其中1名為女性；(3)少年刑事法庭。有3名專(zhuān)職法官和2名陪審員組成，其中1名法官任審判長(zhǎng)，主要審理嚴(yán)重的刑事案件。該法庭設(shè)在地區(qū)法院，具有上訴審法院的職能。另外，德國(guó)還設(shè)少年法官助理，由社會(huì)工作者承擔(dān)，其的主要任務(wù)是在訴訟過(guò)程中提出教育和社會(huì)方面意見(jiàn)。德國(guó)對(duì)少年法官和少年檢察官的聘任也是有特殊的要求。德國(guó)少年福利局是一個(gè)保護(hù)、幫助失足少年的福利機(jī)構(gòu)。它是一個(gè)處理少年福利事物的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，有權(quán)參與少年刑事案件的審理。在訴訟中，該組織工作人員承擔(dān)少年法官訴訟助理，為法庭提供少年犯罪的家庭、學(xué)校、社會(huì)環(huán)境的背景資料，最后向法官提出對(duì)犯罪少年的處理意見(jiàn)。
2．日本少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、檢察廳、家庭裁判所、少年鑒別所、少年監(jiān)獄以及自愿者參與更生保護(hù)組織。在日本警察署設(shè)有專(zhuān)門(mén)少年案件的承辦人，專(zhuān)門(mén)處理少年訴訟案件。檢察廳對(duì)警察移送的少年案件進(jìn)行偵查。日本家庭裁判所是少年司法工作的重要機(jī)構(gòu)，設(shè)有3個(gè)庭，即少年庭、家庭庭和交通庭。在少年庭工作的人員是經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)培訓(xùn)的法律工作者，具有與地方普通裁判所的法官同等資格。少年鑒別所是依據(jù)少年法設(shè)立的，由醫(yī)生、生理、心理、社會(huì)學(xué)家和社會(huì)工作者組成。該機(jī)構(gòu)主要幫助家庭裁判所審理少年案件，負(fù)責(zé)進(jìn)行調(diào)查執(zhí)行保護(hù)處分，同時(shí)也接受一般家庭、學(xué)校的委托進(jìn)行鑒定，以便及早發(fā)現(xiàn)和教育問(wèn)題少年，預(yù)防其犯罪。日本少年院是收容由家庭裁判所做出保護(hù)處分少年的矯正機(jī)構(gòu)。少年監(jiān)獄是判處少年刑的少年刑罰執(zhí)行場(chǎng)所。
3．中國(guó)少年司法機(jī)構(gòu)主要有公安、檢察院、少年法庭、未成年人管教所、社會(huì)幫教機(jī)構(gòu)。在中國(guó)目前除法院有專(zhuān)門(mén)審理少年刑事案件的少年庭外，公安機(jī)關(guān)和檢察院還未有專(zhuān)門(mén)人承擔(dān)少年案件，即沒(méi)有少年警察和少年檢察官。雖然我們有關(guān)法律和司法解釋對(duì)此做出規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中還未做到真正落實(shí)。在中國(guó)由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)未成年人的犯罪案件的偵查。檢察院負(fù)責(zé)對(duì)未成年人案件的審查。目前，全國(guó)少年刑事案件基本在少年法庭審理。大多數(shù)法院有專(zhuān)門(mén)少年法官。
目前中國(guó)少年審判法庭的組織形式主要有三類(lèi)：一是專(zhuān)門(mén)的少年刑事法庭，審理未成年人刑事案件；二是少年刑事案件合議庭，即由專(zhuān)人組成的合議庭，審理少年刑事犯罪案件；三是少年案件綜合審判庭，即審理少年違法案件，還受理侵害少年合法權(quán)益的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛、行政案件。
根據(jù)監(jiān)獄法規(guī)定未成年人犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所。對(duì)年滿18周歲，余刑不超過(guò)2年的青年犯仍可在未成年犯管教所執(zhí)行。《預(yù)防未成年人犯罪法》第47條規(guī)定，對(duì)年滿16周歲而不予刑事處罰未成年人、免予刑事處罰的未成年人、被判處非監(jiān)禁刑罰、被判處宣告緩刑、假釋的未成年人應(yīng)當(dāng)采取有效的幫教措施。
從德、日和中國(guó)三國(guó)少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)施及其人員比較，可以看出德國(guó)與日本少年司法機(jī)構(gòu)不僅專(zhuān)業(yè)性很強(qiáng)，各部門(mén)之間關(guān)系協(xié)調(diào)，而且工作人員素質(zhì)很好。尤其是日本少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)置比較合理。中國(guó)少年司法機(jī)構(gòu)還處在發(fā)展之中。面對(duì)少年法庭要不要發(fā)展成為綜合審判庭一直有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，綜合審判庭受案范圍的知道思想是要對(duì)少年實(shí)行全面司法保護(hù)，以提下國(guó)家對(duì)少年的特殊保護(hù)的憲法原則。這樣做，既能教育挽救犯罪少年，有能保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。持另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)綜合少年審判庭的建立與發(fā)展，要慎重，因?yàn)樯倌陮徟兄贫仁切淌滦缘模菫轭A(yù)防、審理少年違法犯罪案件，擴(kuò)大管轄范圍要注意。所以有些學(xué)者認(rèn)為，建立綜合型審判庭不符合中國(guó)審判制度，缺乏主客觀條件。因此，要建立專(zhuān)門(mén)少年司法機(jī)構(gòu)有待于進(jìn)一步完善，特別是專(zhuān)業(yè)人員素質(zhì)還需進(jìn)一步培訓(xùn)。雖然我國(guó)從事少年司法工作人員專(zhuān)業(yè)素質(zhì)迫切需要加強(qiáng)，但是這些工作人員熱心自己事業(yè)、責(zé)任性強(qiáng)。
(三)少年審判程序與處罰
1．德國(guó)少年犯罪行為被發(fā)現(xiàn)后，一般先向警察報(bào)告，也可向檢察官或法官報(bào)告。然后警察受理，并通知當(dāng)?shù)厣倌旮＠郑猩倌攴ü僦黹_(kāi)始對(duì)少年犯罪情況進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查結(jié)果向檢察官報(bào)告。如果需要可以請(qǐng)有關(guān)方面專(zhuān)家對(duì)少年身心進(jìn)行檢查。檢察官接到報(bào)告和調(diào)查后，可視情況做出提訟、撤除案件等處理的決定。德國(guó)檢察官處理案件權(quán)限比較大。在下述情節(jié)下，可撤消少年案件：(1)已采取其他管教措施；(2)少年法庭同意少年先接受其他指令，如參加社會(huì)公益勞動(dòng)、交付一定數(shù)額罰款給慈善機(jī)構(gòu)以此來(lái)彌補(bǔ)自己造成損失。少年法庭在接到檢察官提訟申請(qǐng)書(shū)時(shí)，如果不同意，可將案件退回給檢察官，也可采取非訴訟程序處理案件。少年案件如果提訟，審理氣氛也是很溫和。法庭審理是不公開(kāi)進(jìn)行。
德國(guó)對(duì)少年處置措施是多元化，有非懲罰措施，目的在于改變少年的生活作風(fēng)和生活環(huán)境。如指令、監(jiān)管和教養(yǎng)。懲罰性措施包括警告、懲戒、拘留。少年刑是最嚴(yán)厲措施。對(duì)犯罪少年可判定期刑和不定期刑。少年刑期一般6個(gè)月到5年以內(nèi)，最高刑期不超過(guò)10年。法官也可宣告緩刑，考驗(yàn)期由法官視情況而定，一般2年至3年。在考驗(yàn)期內(nèi)法官可下達(dá)有關(guān)指令，并將少年置于緩刑官的監(jiān)督之下。如果少年在緩刑期間表現(xiàn)好，刑期不再執(zhí)行。根據(jù)少年法院法97條規(guī)定，如果法官確信，被判刑少年行為已無(wú)可非議，且已具備正派品行，少年法官可依據(jù)少年監(jiān)護(hù)人或其他人的申請(qǐng)宣布消除前科，取消刑事污點(diǎn)。
2．日本家庭裁判所審理少年案件是以健康地培養(yǎng)少年為宗旨。在審理過(guò)程中，關(guān)注少年成長(zhǎng)社會(huì)、家庭和學(xué)校背景調(diào)查；審理氣氛是在溫和不公開(kāi)中進(jìn)行。對(duì)少年處置措施有：(1)保護(hù)處分，即交付少年鑒別所保護(hù)觀察；解送教養(yǎng)院或少年院或委托其他機(jī)構(gòu)教養(yǎng)；(2)福利措施，即移送兒童商談所。日本法律規(guī)定，對(duì)未滿1 6歲的少年禁止刑罰。依據(jù)少年法規(guī)定可對(duì)少年判不定期刑，刑期最高為3年；如果刑期最高是5年以上，可縮短到5年，但最高刑不超過(guò)10年。少年犯在專(zhuān)門(mén)少年監(jiān)獄執(zhí)行。
3．中國(guó)對(duì)少年犯罪的案件有警察負(fù)責(zé)立案與偵查，檢察院負(fù)責(zé)審查和提起公訴。少年法庭負(fù)責(zé)審理少年刑事案件審理。在審理中，法院為少年被告指定辯護(hù)人，以便確保少年被告辯護(hù)權(quán)利，審理不公開(kāi)進(jìn)行；審理氣氛溫和關(guān)注法律教育。在審理中和審理后都對(duì)未成年犯進(jìn)行教育。如審理認(rèn)為未成年人有罪，按照刑法有關(guān)規(guī)定判處刑罰，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕減輕，擴(kuò)大緩刑適用。對(duì)于判處管制、宣告緩刑或免予處罰的未成年犯，少年法庭協(xié)助公安機(jī)關(guān)和其他機(jī)構(gòu)制定幫教措施。
對(duì)少年犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所執(zhí)行。近年來(lái)，未成年人管教所對(duì)監(jiān)獄執(zhí)行進(jìn)行改革。刑事執(zhí)行社會(huì)化整合社會(huì)各種資源加強(qiáng)監(jiān)獄與社會(huì)溝通，在執(zhí)行中根據(jù)少年生理、心理的特征進(jìn)
行各種矯正措施。
比較德、日、中三國(guó)對(duì)少年犯罪行為審理程序和處置，可以看出德、日兩國(guó)在少年法庭審理程序和處置方面比較靈活適合少年心理、生理的特征。處置的方法更注重在對(duì)未成年人的教育、挽救與感化。對(duì)未成年犯的矯治，重點(diǎn)是預(yù)防再犯的可能性。矯治的方法比較科學(xué)。我國(guó)少年法庭這幾年一直在進(jìn)行改革，在審理方面已有不少地方發(fā)生變化，如堅(jiān)持審理中法律教育、少年法庭審理氣氛溫和、進(jìn)行圓桌會(huì)議等。在對(duì)少年犯處罰上也進(jìn)行不少嘗試，如擴(kuò)大緩刑、社區(qū)服務(wù)令、暫不等。在對(duì)少年犯的矯治方面更加科學(xué)化，但是與國(guó)際社會(huì)其他國(guó)家相比還有一定的差距。
五、完善中國(guó)少年司法制度的幾點(diǎn)建議
通過(guò)與發(fā)達(dá)國(guó)家的少年司法制度的比較分析，我們可以感到，世界各國(guó)都在根據(jù)本國(guó)的情況改革現(xiàn)有的少年司法制度，使少年更加處于整體社會(huì)的關(guān)愛(ài)之下健康成長(zhǎng)。中國(guó)少年司法制度起步較晚，但發(fā)展很快，這與我國(guó)社會(huì)發(fā)展分不開(kāi)。盡管我國(guó)政府和司法機(jī)關(guān)非常重視對(duì)未成年人司法制度的完善，但是由于起步晚，許多地方還有待完善和建立。在此，筆者提出幾點(diǎn)建議：
(一)加快少年司法方面立法
通過(guò)對(duì)外國(guó)少年司法制度考察使我們感到，我國(guó)少年司法方面立法顯得滯后。由于立法問(wèn)題，在實(shí)踐中出現(xiàn)司法超越立法非常規(guī)做法，如暫不、社區(qū)矯正，目前這些措施在我國(guó)還未有法律依據(jù)，影響實(shí)施的實(shí)際效果。所以要加強(qiáng)對(duì)實(shí)體法的修改，要制定適合少年的實(shí)體法。另外，通過(guò)近幾年少年司法改革實(shí)踐，有些成功方面可以通過(guò)法律形式鞏固下來(lái)，并進(jìn)一步地發(fā)展。再有，我們?cè)谏倌炅⒎ㄉ喜粌H要有相應(yīng)的全國(guó)性的法律，還要有相應(yīng)的配套法律。筆者認(rèn)為，還是應(yīng)該制定必要的單行專(zhuān)門(mén)法規(guī)，如少年法院法或少年刑罰執(zhí)行法。
(二)建立與完善少年司法配套體系
依據(jù)未成年人保護(hù)法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)辦理未成年人案件，可以根據(jù)需要設(shè)立專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)或者指定專(zhuān)人辦理。筆者認(rèn)為，為了加強(qiáng)對(duì)未成年人刑事案件的審理，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院和刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)要建立或完善相應(yīng)少年司法機(jī)構(gòu)，形成配套的少年司法體制。此外，要加強(qiáng)警察、檢察官、少年法官的綜合素質(zhì)教育，提高他們的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)。有條件的少年機(jī)構(gòu)，應(yīng)制定人員輪流培訓(xùn)制度，這樣做有利于司法人員知識(shí)結(jié)構(gòu)更新，如德國(guó)就有這樣的培訓(xùn)制度。
(三)采取多元化的措施
對(duì)犯罪少年處罰上從輕，重在教育與矯治，這是世界各國(guó)對(duì)犯罪少年的處理的原則。對(duì)少年犯的處遇區(qū)別于成年人，不僅表現(xiàn)在使用刑罰時(shí)要從輕減輕，而且更重要的是應(yīng)該在處罰具體措施上與成年人有區(qū)別，所以應(yīng)當(dāng)在少年刑罰的種類(lèi)上采取多元化的教育矯治措施，尤其是更多的規(guī)定保護(hù)措施。西方一些發(fā)達(dá)國(guó)家在這方面積累了許多有用經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。目前，中國(guó)正在進(jìn)行司法改革，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)改革，特別是少年刑罰改革，多使用非監(jiān)禁刑，把監(jiān)禁刑作為最后刑罰手段，擴(kuò)大緩刑、假釋比例適用范圍，真正達(dá)到預(yù)防犯罪目的。
(四)加強(qiáng)對(duì)少年犯罪與少年司法制度研究
2確立國(guó)民基礎(chǔ)的司法制度
由于日本現(xiàn)行司法體制受美國(guó)法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進(jìn)了英美法系的當(dāng)事人主義制度和原則，讓國(guó)民參與司法，并在具體制度層面上增設(shè)了多種民眾參與司法過(guò)程的途徑，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律制度中對(duì)于民權(quán)和民主的特別關(guān)注。以日本的參審制度為例，2004年日本國(guó)會(huì)通過(guò)了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規(guī)定通過(guò)選拔普通國(guó)民擔(dān)任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對(duì)司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國(guó)陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權(quán)的民眾中隨機(jī)抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來(lái)認(rèn)定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過(guò)程。對(duì)于日本的專(zhuān)門(mén)審判人員如法官而言，他們?cè)诜裳行捱^(guò)程中只注重對(duì)專(zhuān)業(yè)知識(shí)的獲取和運(yùn)用，但隨著社會(huì)關(guān)系尤其是日本國(guó)際關(guān)系的日益復(fù)雜，日本法官太過(guò)脫離民眾、脫離普通生活導(dǎo)致他們不了解基層民眾的情感需求和價(jià)值選擇，在審判過(guò)程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會(huì)得出與普通民眾基本價(jià)值觀念不相符的結(jié)論。以中國(guó)人在日本日本軍的案件為例，有很多中國(guó)人因受過(guò)日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類(lèi)案件中的很多審理結(jié)果都令人非常失望，因?yàn)槿毡痉ü賯兓径际墙橙耸降摹C(jī)械地適用法律，沒(méi)有適當(dāng)?shù)乜紤]政治性需求。對(duì)這樣的審理結(jié)果，日本很多普通民眾感到不解，認(rèn)為這與他們認(rèn)為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強(qiáng)調(diào)民眾參與到司法過(guò)程中，以發(fā)現(xiàn)、糾正這些類(lèi)似的錯(cuò)誤顯然很有必要。近十年來(lái)，日本的司法改革動(dòng)態(tài)也顯示出了日本已經(jīng)逐漸意識(shí)到民眾民權(quán)的重要性，如參審制、調(diào)解制等制度的設(shè)立，也在逐漸擴(kuò)大對(duì)民眾司法參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式和途徑范圍。
3嚴(yán)格的法律人才篩選和培養(yǎng)制度
日本法官、檢察官、律師等資格實(shí)行的是終身制，因此極其講究法律從業(yè)人員的專(zhuān)業(yè)性和任職資格認(rèn)定的嚴(yán)格性。日本習(xí)慣將法官、檢察官和律師三種職業(yè)統(tǒng)稱為“法曹”，其任職有著嚴(yán)格的人才篩選制度和相當(dāng)培養(yǎng)過(guò)程。在日本，對(duì)于大多數(shù)大學(xué)院校的畢業(yè)生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過(guò)日本司法考試，每年都有數(shù)萬(wàn)人報(bào)考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過(guò)司法考試者，其法科大學(xué)院校的學(xué)歷就作廢了。正因?yàn)樗痉荚嚨母唠y度以及通過(guò)后良好的職業(yè)前途，其也被稱為“現(xiàn)代的科舉考試”。以2007年司法考試結(jié)果為例，當(dāng)年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數(shù)大約只為300人，其通過(guò)難度可見(jiàn)一斑。此后，只有經(jīng)過(guò)激烈競(jìng)爭(zhēng)獲得考試合格者才能被錄取為司法修習(xí)生，進(jìn)入司法研修所進(jìn)行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴(yán)格的篩選法律人才機(jī)制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質(zhì)的適格從業(yè)預(yù)備人員，當(dāng)然其中也不可避免地浪費(fèi)了一定的人力財(cái)力資源。此外，司法研修所實(shí)行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來(lái)的法官、檢察官和律師們?cè)谝荒臧氲募醒行奁陂g，通過(guò)共同學(xué)習(xí)、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業(yè)一體化意識(shí)，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統(tǒng)一。然而，日本這種近乎嚴(yán)苛的法律人才篩選和培養(yǎng)制度也導(dǎo)致了其司法人員的嚴(yán)重匱乏和司法效率的極其低下，在經(jīng)濟(jì)界和產(chǎn)業(yè)界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補(bǔ)社會(huì)對(duì)法律從業(yè)人員的強(qiáng)烈需求。但是，從猛然擴(kuò)大到10倍的司考合格率可以預(yù)見(jiàn)，日本法律從業(yè)人員尤其是律師其職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)也將日趨激烈。
1.1法的實(shí)施
法是由國(guó)家制定的具有和認(rèn)可，以一定權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具有強(qiáng)制力的行為規(guī)范。在古代漢語(yǔ)中的法的含義是復(fù)雜多樣的：首先，法象征著公正、正直、普遍、統(tǒng)一，是一種規(guī)范、規(guī)則、常規(guī)、模范、秩序；其次，法具有公平的意義，是公平斷訟的標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)；再次，法是刑，是懲罰性的，是以刑罰為后盾的。法的實(shí)施，也叫法律的實(shí)施，是指法在社會(huì)生活中被人們實(shí)際施行。依據(jù)主體的不同可以分為守法、執(zhí)法和司法。法律要想實(shí)現(xiàn)其效力必須有效實(shí)施。法的價(jià)值在于實(shí)施，法律的實(shí)施是法律的生命。
1.2反壟斷法實(shí)施
反壟斷法是指調(diào)整國(guó)家在反對(duì)壟斷保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。反壟斷法素有“經(jīng)濟(jì)憲法”、“自由企業(yè)的大”之稱。反壟斷法作為國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重要法律制度，其主要目標(biāo)是保護(hù)和促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，推動(dòng)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的合理化和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步，最終使消費(fèi)者可以享受到低價(jià)格、高質(zhì)量和品種多樣的產(chǎn)品和服務(wù)。然而，“徒法不足以自行”。美國(guó)反壟斷法學(xué)者也認(rèn)為：“法律的控制力取決它是如何解釋和適用的。”法律由文本轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，需要主體的能動(dòng)作用。①這個(gè)過(guò)程能否順利實(shí)現(xiàn)，法能否發(fā)揮預(yù)期的效力取決于法律有效實(shí)施。反壟斷法的實(shí)施也包括守法、執(zhí)法和司法三方面。反壟斷法的遵守者是經(jīng)營(yíng)者，執(zhí)法者是享有該職權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)，司法者是受案法院。守法，是指經(jīng)營(yíng)者和國(guó)家機(jī)關(guān)遵守法律，依法實(shí)施行為的活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)者遵守法律，不實(shí)施壟斷行為；或在實(shí)施特定行為前依法項(xiàng)行政機(jī)關(guān)申報(bào)或申請(qǐng)審批的行為。國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員遵守法律，不為壟斷行為。執(zhí)法，是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?dòng)。反壟斷執(zhí)法是反壟斷法實(shí)施的重要方式之一。司法，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的活動(dòng)，也稱之為法的適用。
2.反壟斷司法
2.1反壟斷司法的必要性
2.1.1壟斷和反壟斷法具有不確定性
壟斷既是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，又是一個(gè)法學(xué)概念。壟斷產(chǎn)生于競(jìng)爭(zhēng)，壟斷會(huì)限制競(jìng)爭(zhēng)也會(huì)加劇競(jìng)爭(zhēng)。不同國(guó)家，不同時(shí)期的經(jīng)濟(jì)要求有所不同，對(duì)于壟斷的認(rèn)識(shí)差別也會(huì)很大。因此，壟斷的概念相當(dāng)復(fù)雜，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)研究中，人們廣泛地使用這一概念，但是在法律界至今也沒(méi)有為之下一個(gè)精確的定義。薩繆爾森曾說(shuō)：“迄今為止，壟斷之停留在經(jīng)濟(jì)上的描述性解釋?zhuān)胁荒芫_成法律概念。”②“沒(méi)有概念，司法活動(dòng)就不能得到準(zhǔn)確的實(shí)施。”③正是由于反壟斷法沒(méi)有給出一個(gè)明確的壟斷的立法界定，使得反壟斷法在立法上和法的實(shí)施上具有了極大地不確定性。
2.1.2法院創(chuàng)造性司法
為適應(yīng)壟斷的不確定性，在反壟斷法的司法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了“本身違法原則”和“合理原則”兩大違法確認(rèn)原則。本身違法原則的基本含義是指，法院在司法實(shí)踐中根據(jù)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和行為的性質(zhì)本身來(lái)判斷是否違反反壟斷法，一般無(wú)需考慮這種市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)際影響。也就是說(shuō)，只要壟斷現(xiàn)象出現(xiàn)就視為違法，就應(yīng)當(dāng)加以限制或禁止。合理原則的基本含義是指，某些壟斷狀態(tài)或行為不一定必然構(gòu)成違法，只有當(dāng)該行為或狀態(tài)確實(shí)限制了競(jìng)爭(zhēng)，造成了壟斷弊害時(shí)，才應(yīng)加以禁止或限制。也就是說(shuō)，壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)有合理與不合理之分，在判斷某一特定行為是否違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面考察與限制行為有關(guān)的企業(yè)所特有的事實(shí)，如行為意圖、行為方式、行為后果等；還要結(jié)合其對(duì)當(dāng)時(shí)的產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境與科技政策、農(nóng)業(yè)政策、教育文化政策等方面的影響進(jìn)行評(píng)價(jià)。然而，作為判例法系國(guó)家，都沒(méi)有就“本身違法和合理原則”作出明確的界定。那么，在何種情況下適用本身違法原則，何種情況下適用合理原則，如何適用“本身違法和合理原則”，都是不確定的，都由具體的受案法院和受案法官來(lái)決定。法官在具體案件中運(yùn)用自由裁量權(quán)，創(chuàng)造性司法，解決了法律本身不確定性的弊端，同時(shí)也賦予了該法一定的生命力和活力。此外，反壟斷司法是法院及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運(yùn)用反壟斷法處理案件的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。其特點(diǎn)是在司法程序中法官運(yùn)用法律知識(shí)，對(duì)于原被告雙方爭(zhēng)議問(wèn)題，作出居中裁判。反壟斷司法較之反壟斷守法具有強(qiáng)制力，具有終局性特點(diǎn)，能夠解決經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的糾紛。反壟斷司法較之反壟斷執(zhí)法給予了爭(zhēng)議雙方確定的舉證質(zhì)證程序和時(shí)間，在程序設(shè)置上能保證雙方充分發(fā)表意見(jiàn)，實(shí)現(xiàn)公平。反壟斷司法也是當(dāng)事人對(duì)行政處罰有異議是的有效救濟(jì)途徑。因此，若要有效發(fā)揮反壟斷法的作用，建立完善的司法制度是有效實(shí)施反壟斷法的重要保障。
2.2反壟斷司法的現(xiàn)狀
素有“經(jīng)濟(jì)憲法”、“自由企業(yè)的大”之稱的反壟斷法，最早出現(xiàn)在美國(guó)，反壟斷司法活動(dòng)在以美國(guó)為代表的西方國(guó)家已經(jīng)有近百年的歷史。在漫長(zhǎng)的實(shí)踐過(guò)程中不斷健全和完善反壟斷法司法機(jī)制。比如，為適應(yīng)壟斷的不確定性，在反壟斷法的司法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了“本身違法原則”和“合理原則”大違法確認(rèn)原則。也有較成熟的反壟斷私人執(zhí)法制度，彌補(bǔ)公權(quán)執(zhí)法力量的不足，為有效打擊壟斷保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)提供了保障。司法實(shí)踐中運(yùn)用嚴(yán)厲的法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)了反壟斷法的懲罰性和威懾性。通過(guò)反壟斷法的適用促進(jìn)了競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)了創(chuàng)新，同時(shí)使得廣大的消費(fèi)者從中受益。比如，眾所周知的微軟案件。然而，由于我國(guó)具體國(guó)情確定，我國(guó)反壟斷法起步較晚。經(jīng)過(guò)十三年的歷程，終于在2007年的通過(guò)，2008年開(kāi)始實(shí)施。但是，到目前為止幾乎為“零勝訴”的現(xiàn)狀引發(fā)各界思考和關(guān)注。勝訴難暴露出我國(guó)關(guān)于反壟斷司法方面的一系列問(wèn)題。比如，很多案件中原告的敗訴都是因?yàn)闊o(wú)法證明被告的市場(chǎng)支配地位，這就對(duì)我們反壟斷司法的舉證制度提出了質(zhì)疑。
3.完善我國(guó)反壟斷法司法制度的建議
面對(duì)當(dāng)前司法實(shí)踐中暴露出的問(wèn)題，要求我們針對(duì)反壟斷這類(lèi)特殊的民事案件，應(yīng)建立有別于以往的司法制度。
3.1反壟斷法案件的管轄權(quán)
由于反壟斷法司法必須以分析研究當(dāng)前市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況為基礎(chǔ)，特別是涉案經(jīng)營(yíng)者（也就是被告），在其相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)的市場(chǎng)實(shí)力，也就是判斷其是否具備市場(chǎng)支配地位，以及其他潛在經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入該市場(chǎng)的難易程度等方面，都要求司法機(jī)關(guān)及其工作人員不僅要有較高的法學(xué)專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)，還要具有較高的經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域的綜合知識(shí)。另外，反壟斷司法者還要清晰、全面了解我國(guó)當(dāng)前的產(chǎn)業(yè)政策、社會(huì)公共政策、國(guó)家利益以及準(zhǔn)確把握國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，才能通過(guò)有效執(zhí)法，發(fā)揮發(fā)揮該法的作用使其更好的服務(wù)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益的最大化。所以，反壟斷法司法具有專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性和綜合性的特點(diǎn)，要求受理案件的法官能綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)、競(jìng)爭(zhēng)政策、產(chǎn)業(yè)政策的知識(shí)，結(jié)合具體國(guó)情分析案件，準(zhǔn)確適用法律，給予公平、公正的裁決。因此，第一審壟斷民事糾紛案件，由省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計(jì)劃單列市中級(jí)人民法院，直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級(jí)人民法院以及最高人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄。
3.2適格的原告
3.2.1壟斷行為受害人
我國(guó)現(xiàn)行《反壟斷法》第五十條明確規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。也就是說(shuō)因壟斷行為受到侵害的受害主體，可以依據(jù)反壟斷法向人民法院提起民事訴訟。那么這里的受害人具體表現(xiàn)為哪些主體？雖然反壟斷法適用于經(jīng)營(yíng)者，但是經(jīng)營(yíng)者所受的壟斷損害，多數(shù)情況下會(huì)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，因此，一般情況下，違法行為人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，違法行為人的上、下游經(jīng)營(yíng)者，以及最終承擔(dān)壟斷高價(jià)等不利后果的普通消費(fèi)者，都可以成為適格的原告。
3.2.2檢察院代表國(guó)家訴訟經(jīng)濟(jì)法一方面要解決
“市場(chǎng)失靈”，限制個(gè)體利益以追求社會(huì)整體利益，另一方面也要解決“政府失靈”，限制國(guó)家利益以追求社會(huì)整體利益。這一特征同樣體現(xiàn)在具有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的反壟斷法上。因此，當(dāng)資本主義經(jīng)濟(jì)高度達(dá)到一定規(guī)模，個(gè)體極度擴(kuò)張的積累取得壟斷地位，打破了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的平衡，進(jìn)而威脅到社會(huì)的整體利益，這種情況反過(guò)來(lái)又制約了個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)。此時(shí)就需要反壟斷法予以規(guī)制。我國(guó)反壟斷法在立法上明確指出其立法目的是，預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益。壟斷行為通過(guò)破壞和減少競(jìng)爭(zhēng)，減損消費(fèi)者福利，削弱行業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，損害社會(huì)整體利益。然而，壟斷行為多數(shù)是大企業(yè)所為的行為，一般受害人難以通過(guò)有效的途徑和方式，打擊、遏制壟斷行為，為有效打擊壟斷實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益，建議建立以檢察院為代表的國(guó)家訴訟。
3.3確認(rèn)原則反壟斷法
所禁止的壟斷行為，必須有嚴(yán)格的范圍界定，法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)密性要求我們確定劃分合法壟斷與非法壟斷的界線，確認(rèn)原則的設(shè)立就成為認(rèn)定反壟斷法的實(shí)施基礎(chǔ)。④從國(guó)外司法實(shí)踐獲悉壟斷違法確認(rèn)原則，經(jīng)歷了從本身違法到合理原則以及二者并用的發(fā)展歷程。就目前司法實(shí)踐看，更多的情況下適用合理原則。合理原則是指壟斷或限制競(jìng)爭(zhēng)行為有合理與不合理之分，在判斷某種行為違法與否時(shí)，要全面考察與該行為有關(guān)的事實(shí)。也就是說(shuō)某些壟斷狀態(tài)或行為本身不一定構(gòu)成違法，只有當(dāng)該行為或狀態(tài)確實(shí)限制了競(jìng)爭(zhēng)，造成了壟斷弊害時(shí)，才應(yīng)加以禁止或限制。因此，面對(duì)這類(lèi)行為需要綜合產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境與科技政策、農(nóng)業(yè)政策、教育文化政策等，其對(duì)諸方面的影響進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。當(dāng)該行為對(duì)社會(huì)整體利益的實(shí)現(xiàn)之利大于其限制競(jìng)爭(zhēng)所造成的損害時(shí)，依法認(rèn)定該行為不適用反壟斷法禁止性規(guī)定，該行為取得合法性。
3.4吸收他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行改革性司法
3.4.1設(shè)立專(zhuān)家“陪審團(tuán)”制度
英美國(guó)家的司法制度中，有一定數(shù)額的民眾組成陪審團(tuán)，參與案件審理可以認(rèn)定事實(shí)問(wèn)題。陪審團(tuán)遏制司法腐敗，保障司法公正，促進(jìn)司法民主和提高公民素質(zhì)，防止司法部門(mén)獨(dú)斷獨(dú)行和主觀片面等方面，具有不可替代的作用和價(jià)值。建議借鑒別國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，建立反壟斷法庭內(nèi)的專(zhuān)家“陪審團(tuán)”制度。這個(gè)專(zhuān)家“陪審團(tuán)”可由律師、經(jīng)濟(jì)學(xué)專(zhuān)家、消費(fèi)事務(wù)領(lǐng)域?qū)＜液凸ど虡I(yè)界人士等不同領(lǐng)域的專(zhuān)家組成專(zhuān)家?guī)臁＞途唧w案件可通過(guò)隨機(jī)抽取的方式組成專(zhuān)家“陪審團(tuán)”參與庭審。在庭審過(guò)程中，主要用于解決壟斷這類(lèi)案件的在專(zhuān)業(yè)性和政策性方面，給案件的審理工作造成的困擾。比如，相關(guān)市場(chǎng)的認(rèn)定，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)度競(jìng)爭(zhēng)指數(shù)的計(jì)算，消費(fèi)者福利的增減等等，這不是單靠法律能夠科學(xué)、準(zhǔn)確回答的問(wèn)題，是需要運(yùn)用專(zhuān)業(yè)知識(shí)綜合考量的問(wèn)題。
美國(guó)的檢察體制具有“三級(jí)雙軌、相互獨(dú)立”的特點(diǎn)。所謂“三級(jí)”，是指美國(guó)的檢察機(jī)關(guān)建立在聯(lián)邦、州和市鎮(zhèn)這三個(gè)政府“級(jí)別”上。所謂“雙軌”，是指美國(guó)的檢察職能分別由聯(lián)邦檢察系統(tǒng)和地方檢察系統(tǒng)行使，二者平行，互不干擾。美國(guó)的檢察機(jī)關(guān)無(wú)論“級(jí)別”高低和規(guī)模大小，都是相互獨(dú)立的。
美國(guó)的聯(lián)邦檢察系統(tǒng)由聯(lián)邦司法部中具有檢察職能的部門(mén)和聯(lián)邦地區(qū)檢察官辦事處組成，其職能主要是調(diào)查、起訴違反聯(lián)邦法律的行為，并在聯(lián)邦做為當(dāng)事人的民事案件中代表聯(lián)邦政府參與訴訟。聯(lián)邦檢察系統(tǒng)的首腦是聯(lián)邦檢察長(zhǎng)，同時(shí)也是聯(lián)邦的司法部長(zhǎng)。雖然他是聯(lián)邦政府的首席檢察官，但他只在極少數(shù)案件中代表聯(lián)邦政府參與訴訟，而且僅限于聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦上訴法院審理的案件。其主要職責(zé)是制定聯(lián)邦政府的檢察政策并領(lǐng)導(dǎo)司法部的工作。實(shí)際上，司法部中的大多數(shù)部門(mén)都與檢察工作無(wú)關(guān)，只有幾個(gè)處具有檢察職能，其中最主要的是刑事處。美國(guó)共有95個(gè)聯(lián)邦司法管轄區(qū)，每區(qū)設(shè)一個(gè)聯(lián)邦檢察官辦事處，由一名聯(lián)邦檢察官和若干名助理檢察官組成。他們是聯(lián)邦檢察工作的主要力量。在一般案件中，他們自行決定偵查和起訴，但要遵守聯(lián)邦檢察長(zhǎng)制定的方針政策。在某些特別案件中，如涉及國(guó)家安全的案件和重大的政府官員腐敗案件，他們往往會(huì)尋求司法部刑事處的支持和幫助，而且要得到聯(lián)邦檢察長(zhǎng)或主管刑事處工作的助理檢察長(zhǎng)的批準(zhǔn)才提起公訴。
美國(guó)的地方檢察系統(tǒng)以州檢察機(jī)關(guān)為主，由州檢察長(zhǎng)和州檢察官領(lǐng)導(dǎo)的機(jī)構(gòu)組成。州檢察長(zhǎng)名義上是一州的首席檢察官，但他們多不承擔(dān)公訴職能，也很少干涉各檢察官辦事處的具體事務(wù)。在大多數(shù)州中，州檢察長(zhǎng)與州檢察官之間都保持著一種顧問(wèn)指導(dǎo)性關(guān)系。州檢察官的司法管轄區(qū)一般以縣為單位。他們是各州刑事案件的主要公訴人，通常也被視為所在縣區(qū)的執(zhí)法行政長(zhǎng)官。一般來(lái)說(shuō)，各地警察機(jī)關(guān)在刑事案件的調(diào)查中都會(huì)接受檢察官的指導(dǎo)乃至指揮。
市鎮(zhèn)檢察機(jī)關(guān)是獨(dú)立于州檢察系統(tǒng)的地方檢察機(jī)關(guān)，但并非美國(guó)的所有市鎮(zhèn)都有自己的檢察機(jī)關(guān)。在有些州，市鎮(zhèn)沒(méi)有檢察官員，全部檢察工作都屬于州檢察官的職權(quán)。在那些有自己檢察機(jī)關(guān)的市鎮(zhèn)，檢察官員無(wú)權(quán)起訴違反聯(lián)邦或州法律的行為，只能調(diào)查和起訴那些違反市鎮(zhèn)法令的行為。這些違法行為稱被為“微罪”，多與賭博、酗酒、交通、公共衛(wèi)生等有關(guān)。不過(guò)，市鎮(zhèn)法令中有關(guān)“微罪”的規(guī)定與州法律中有關(guān)“輕罪”的規(guī)定相重復(fù)的情況屢見(jiàn)不鮮。
多樣性是美國(guó)檢察機(jī)關(guān)的基本特征。這有三個(gè)方面的原因：其一，檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍不同，或者說(shuō)其負(fù)責(zé)的案件種類(lèi)不同，所以其職能部門(mén)的設(shè)置有所不同。例如，聯(lián)邦檢察機(jī)關(guān)和州檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)查和起訴的分別是違反聯(lián)邦法律的犯罪和違反州法律的犯罪，因此其設(shè)置職能部門(mén)時(shí)必然要以其負(fù)責(zé)的案件種類(lèi)為依據(jù)。其二，檢察機(jī)關(guān)的規(guī)模大小不同，或者說(shuō)其工作人員的數(shù)量多少不同。例如，伊利諾斯州庫(kù)克縣（含芝加哥市）檢察官辦事處的工作人員多達(dá)900人；而內(nèi)布拉斯加州斑納縣檢察官辦事處的工作人員僅1人。芝加哥市檢察官手下有230名“助檢”；而與之相鄰的埃文斯頓市檢察官手下只有3名“助檢，而且該檢察官本人還同時(shí)兼任另外兩個(gè)城市的檢察官。其三，檢察機(jī)關(guān)的專(zhuān)業(yè)分工不同，或者說(shuō)其人員的專(zhuān)門(mén)化程度不同。毫無(wú)疑問(wèn)，小型檢察機(jī)關(guān)內(nèi)很難有正式的專(zhuān)門(mén)化分工，因此這種分工主要在大中型檢察機(jī)關(guān)中。專(zhuān)門(mén)化分工有兩種基本模式：一種是以縱向分工或程序分工為主；一種是以橫向分工或案件分工為主。縱向分工猶如工廠里生產(chǎn)”流水線“上的分工。檢察人員根據(jù)工作程序上的階段劃分，分別負(fù)責(zé)收案、預(yù)審聽(tīng)證、大陪審團(tuán)調(diào)查、法庭審判、上訴等階段的檢察工作。橫向分工是根據(jù)案件種類(lèi)進(jìn)行的分工。而這種分工可有不同層次：首先，一般檢察官辦事處負(fù)責(zé)的刑事案件可分為重罪和輕罪兩大類(lèi)；其次，重罪和輕罪都可以分為侵犯人身罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪；再次，侵犯人身罪和侵犯財(cái)產(chǎn)罪又可以具體劃分為殺人罪、罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等，而且每一種犯罪仍可以進(jìn)一步劃分。目前，美國(guó)的大中型檢察機(jī)關(guān)多采用縱向分工與橫向分工相結(jié)合的模式，但具體情況又有所不同。檢察機(jī)關(guān)的多樣性有利于充分發(fā)揮各種檢察人員的專(zhuān)業(yè)能力和積極性，可以使不同檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)更好地適應(yīng)機(jī)關(guān)的任務(wù)性質(zhì)和工作量，防止出現(xiàn)人浮于事和工作分配不均的現(xiàn)象。但是，檢察機(jī)關(guān)的多樣性也在很大程度上阻礙了整個(gè)檢察系統(tǒng)的協(xié)調(diào)發(fā)展。在這種體制下，人們很難制定出行之有效的整個(gè)系統(tǒng)的運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)，也很難提高整個(gè)系統(tǒng)的效率水平。由于檢察機(jī)關(guān)在社會(huì)的執(zhí)法活動(dòng)中起重要作用，所以美國(guó)檢察系統(tǒng)的這種不平衡發(fā)展也對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了消極的影響。近年來(lái)，美國(guó)一些學(xué)者在不斷呼吁改變檢察系統(tǒng)的不統(tǒng)一現(xiàn)狀，一些地區(qū)也做出了改革的努力。然而，分散制仍然是美國(guó)地方檢察系統(tǒng)的基本特征。
包括聯(lián)邦檢察長(zhǎng)在內(nèi)的聯(lián)邦檢察官都由美國(guó)總統(tǒng)直接任命，但須經(jīng)聯(lián)邦參議院同意。聯(lián)邦檢察官的任期為四年，是否連任則主要取決于政黨在總統(tǒng)大選中的勝負(fù)。如果新總統(tǒng)與其前任來(lái)自同—政黨，那么可能只有部分檢察官離任。如果新總統(tǒng)與其前任來(lái)自不同政黨，那么聯(lián)邦檢察官就要“大換班”。由此可見(jiàn)，聯(lián)邦檢察官雖非政黨競(jìng)選產(chǎn)生，但其政黨傾向性絕不亞于一般經(jīng)政黨競(jìng)選產(chǎn)生的官員。
州檢察長(zhǎng)一般都由本州公民直接選舉產(chǎn)生。州檢察長(zhǎng)的選舉采取政黨競(jìng)選的方式，其任期為四年或兩年。州檢察官一般由其所在縣或地區(qū)的公民直接選舉產(chǎn)生。其任期為四年或兩年。無(wú)論以何種方式產(chǎn)生，州檢察長(zhǎng)和州檢察官多有明顯的政黨傾向性。
市鎮(zhèn)檢察官的產(chǎn)生有三種方式：其一是選舉，大城市多為政黨競(jìng)選，小城鎮(zhèn)多為個(gè)人競(jìng)選；其二是任命，一般由市長(zhǎng)或市議會(huì)任命：其三是聘任，一般由市議會(huì)或市行政長(zhǎng)官聘任。任命與聘任的主要區(qū)別在于前者有固定任期，身份為政府官員；后者無(wú)固定任期，身份為政府雇員。選舉或任命的市鎮(zhèn)檢察官的任期一般為四年或兩年。
助理檢察官是美國(guó)各級(jí)檢察機(jī)構(gòu)的主要力量，他們承擔(dān)著具體案件的調(diào)查和起訴工作。一般來(lái)說(shuō)，凡是在某個(gè)檢察官辦事處工作的具有律師資格的人都是助理檢察官。他們由檢察官雇用，但雇用的標(biāo)準(zhǔn)和期限各地有所不同。
美國(guó)的各級(jí)檢察長(zhǎng)、檢察官和助理檢察官都不是“職業(yè)化”檢察官，而是“臨時(shí)性”檢察官。他們出于種種原因而僅把檢察工作做為自己事業(yè)的某種“跳板”。因此，“政治性”和“流動(dòng)性”是美國(guó)檢察官的基本職業(yè)特征，也是美國(guó)檢察官職業(yè)化建設(shè)的最大障礙。這一問(wèn)題表現(xiàn)為兩個(gè)方面，即檢察官的“政治性”和助理檢察官的“流動(dòng)性”。
檢察官的“政治性”主要是由其產(chǎn)生方式所決定的。如前所述，聯(lián)邦檢察官（包括聯(lián)邦檢察長(zhǎng)）是經(jīng)任命產(chǎn)生的；地方檢察官（包括州檢察長(zhǎng)）多是經(jīng)選舉產(chǎn)生的。無(wú)論是選舉產(chǎn)生還是任命產(chǎn)生，候選人與政黨的聯(lián)系或者傾向性都是決定的因素。誠(chéng)然，選舉和任命的方式又各有利弊。
司法權(quán)地方化的問(wèn)題由來(lái)已久，地方政府掌控著地方司法機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物，司法機(jī)關(guān)常常受制于地方政府，在立案、審理和執(zhí)行中經(jīng)常受到來(lái)自行政權(quán)力的干擾和侵犯，在跨地區(qū)經(jīng)濟(jì)案件、重大刑事案件等表現(xiàn)尤甚。司法權(quán)力地方化破壞了國(guó)家法制的統(tǒng)一，不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與壯大，背離了司法為民的理念。即使在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也無(wú)法做到真正獨(dú)立，單一法官為列，在行使審判權(quán)的同時(shí)可能受到來(lái)自審委會(huì)、院分管領(lǐng)導(dǎo)、政法委、紀(jì)檢部門(mén)的干涉，無(wú)法根據(jù)法律和事實(shí)作出獨(dú)立的、理性的判斷和決定，司法機(jī)關(guān)現(xiàn)行的內(nèi)部管理體制與建立真正的司法責(zé)任還有很大的差距，需要漫長(zhǎng)的成本、制度成本來(lái)調(diào)整與消化。
(二)司法監(jiān)督制約機(jī)制不健全
權(quán)力如果不受到制約，就容易被濫用。我國(guó)現(xiàn)有對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制既有人大及常委會(huì)的監(jiān)督、行政監(jiān)督、輿論監(jiān)督等監(jiān)督形式，又有其自身的監(jiān)督，應(yīng)該說(shuō)是比較系統(tǒng)全面的。但監(jiān)督機(jī)制難免存在漏洞以及缺乏監(jiān)督機(jī)構(gòu)的具體落實(shí)，使得有的監(jiān)督程序未能充分實(shí)施，司法監(jiān)督機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)未能得到很好體現(xiàn)，例如在有些地方上級(jí)審判機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)審判機(jī)關(guān)實(shí)行審判監(jiān)督，將著眼點(diǎn)放在了地方利益是否受到充分保護(hù)上，而不是法制的統(tǒng)一和法律的有效實(shí)施上。
(三)司法隊(duì)伍素質(zhì)不高
司法隊(duì)伍整體素質(zhì)比較低，具體表現(xiàn)為司法人員法律專(zhuān)業(yè)水平偏低，司法腐敗問(wèn)題嚴(yán)重。司法人員法律專(zhuān)業(yè)水平偏低的原因是與法學(xué)教育水平息息相關(guān)的，司法是一項(xiàng)高度專(zhuān)業(yè)性的工作，關(guān)系到人的生命、尊嚴(yán)與財(cái)產(chǎn)，在一段時(shí)間以來(lái)，大量未受到系統(tǒng)法學(xué)教育的人員進(jìn)入司法隊(duì)伍，使得這部分在職人員素質(zhì)明顯偏低。在司法實(shí)踐中，案件多、人手少已經(jīng)成為常態(tài)，司法人員受到再教育與培訓(xùn)的機(jī)會(huì)較少，邊干邊學(xué)固然可以增加工作經(jīng)驗(yàn)，但對(duì)信念的養(yǎng)成、理論的提升作用較小，造成自身“免疫力”低下。同時(shí)實(shí)行司法考試以后，受到系統(tǒng)法學(xué)教育的人員加入到司法隊(duì)伍，新進(jìn)入司法隊(duì)伍的人員一般是從學(xué)校門(mén)到機(jī)關(guān)門(mén)，面對(duì)社會(huì)生活各種新問(wèn)題、新情況不斷出現(xiàn)，缺乏一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)素養(yǎng)。
二、我國(guó)司法制度存在缺陷的原因
總體上來(lái)看，造成我國(guó)司法制度中存在缺陷的原因主要有以下幾個(gè)方面:
(一)法律規(guī)則
中國(guó)的司法改革是在社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成的條件下進(jìn)行的。具體來(lái)說(shuō)，現(xiàn)行司法制度基礎(chǔ)既有憲法這一根本大法，又有三大訴訟法等基本法，還有人民法院組織法、人民檢察院組織法。各個(gè)法律涉及司法體制內(nèi)容基于司法體制內(nèi)在要求而彼此關(guān)聯(lián)，各種相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系使得在一些領(lǐng)域中如果某一個(gè)法律內(nèi)容發(fā)生變化，其他法律也將相應(yīng)發(fā)生變化。因此現(xiàn)行法律的規(guī)則所形成的約束體系導(dǎo)致要么系統(tǒng)修改法律，要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部性的調(diào)整。實(shí)際上目前提出的一些改革設(shè)想已超出了現(xiàn)行法律的規(guī)制范圍，要實(shí)現(xiàn)這些設(shè)想和方案就必須修改法律規(guī)則，否則就會(huì)超越法律。由此可見(jiàn)，以現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)，司法改革的全面、深層次推進(jìn)就很難實(shí)現(xiàn)。
(二)司法權(quán)的運(yùn)行機(jī)制
近年來(lái)我國(guó)司法公信力不高、司法權(quán)威缺失，司法審判質(zhì)量不高，效率低下，根本上說(shuō)的是司法運(yùn)行機(jī)制出現(xiàn)了問(wèn)題。從司法權(quán)本身和運(yùn)行上看:司法審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制的突出問(wèn)題，一是司法審判權(quán)獨(dú)立性不高。這表現(xiàn)在:從外部看，各種非正常干預(yù)過(guò)多，“媒體審判”問(wèn)題突出。媒體監(jiān)督司法審判原本是必要的，但是超過(guò)一定限度就會(huì)引發(fā)非理性輿論，影響司法審判權(quán)的正常行使。從司法系統(tǒng)內(nèi)部看，行政化問(wèn)題嚴(yán)重。二是司法審判權(quán)的功能定位失衡。司法權(quán)功能的核心在于解決糾紛，化解矛盾、恢復(fù)性司法則屬次要功能，在行使時(shí)應(yīng)當(dāng)突出主要功能。從三大訴訟制度層面看:司法審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制存在的突出問(wèn)題，一是在民事訴訟領(lǐng)域，由于民事司法功能失衡、主次不分，導(dǎo)致調(diào)、判關(guān)系錯(cuò)位。內(nèi)部行政化管理體制常常導(dǎo)致合議制和而不議、流于形式。二是在刑事訴訟領(lǐng)域，以審判為重心的刑事司法理念沒(méi)有樹(shù)立起來(lái)，地位和功能設(shè)計(jì)比較弱化，偵查權(quán)相比較于檢察權(quán)和審判權(quán)過(guò)于強(qiáng)勢(shì)。三是在行政訴訟領(lǐng)域，反復(fù)訴訟、行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議相互交織案件的處理程序未得到完全解決。
(三)司法人員的觀念意識(shí)和形態(tài)
司法制度是法治建設(shè)的重要組成部分，其主要內(nèi)容已逐漸上升為社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)，而且其權(quán)威性、優(yōu)越性也得到了全社會(huì)的肯定和支持。在此基礎(chǔ)上，司法人員尤其是立法者的觀念和意識(shí)形態(tài)的轉(zhuǎn)變就要擔(dān)負(fù)起社會(huì)各階層、各主體共同的社會(huì)理想。以此形成的意識(shí)形態(tài)氛圍中，固守以往所形成司法制度理念將會(huì)影響到改革的實(shí)際進(jìn)程。另一方面，我國(guó)立法者在立法過(guò)程中需要借鑒西方國(guó)家的法律，在中國(guó)司法改革過(guò)程中也要借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家的實(shí)踐。這不僅因?yàn)槲鞣桨l(fā)達(dá)國(guó)家在法制建設(shè)上領(lǐng)先于我國(guó)，更主要的是司法制度作為一種社會(huì)統(tǒng)治實(shí)踐，有其普適性的規(guī)則和原則。不可否認(rèn)，隨著東西方制度文明的相互欣賞，中國(guó)對(duì)西方司法體系有了一定程度的認(rèn)知。但需說(shuō)明的是，制度的借鑒與中國(guó)法治建設(shè)相結(jié)合時(shí)，應(yīng)保持相當(dāng)程度的警惕和戒備。
三、需要關(guān)注和討論的問(wèn)題
(一)頂層設(shè)計(jì)與突破口
當(dāng)下中國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治的任何改革都是利益格局的深度再調(diào)整，深層次的改革還有可能引發(fā)意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)等不可預(yù)估的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。司法是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道防線，事關(guān)國(guó)家治理的水平，沒(méi)有司法體制的改革，一切改革就沒(méi)有了評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。司法改革牽一發(fā)而動(dòng)全身，需要系統(tǒng)設(shè)計(jì)、整體謀劃、協(xié)同推進(jìn)。當(dāng)司法改革全面推開(kāi)的時(shí)候，全面依靠“頂層設(shè)計(jì)”也不是萬(wàn)能的，必須尊重地方的首創(chuàng)精神，在維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的前提下，推動(dòng)一個(gè)又一個(gè)的改革。司法改革必須堅(jiān)持問(wèn)題主義，關(guān)鍵在于認(rèn)清和找到各種問(wèn)題的邏輯始點(diǎn)和真正動(dòng)因，最主要的、最迫切、最廣泛的問(wèn)題就是改革的突破口，堅(jiān)決推進(jìn)，并擇機(jī)啟動(dòng)其他方面的改革，在動(dòng)態(tài)中把握司法改革的策略、力度和速度。
(二)司法獨(dú)立的目的與手段
司法獨(dú)立是中國(guó)司法改革的直接目的，在理論界是最有可能達(dá)成共識(shí)的，這種共識(shí)直接來(lái)源于對(duì)西方司法制度的成功實(shí)踐的認(rèn)知。中國(guó)的司法改革面臨是以行政為主導(dǎo)的、極其復(fù)雜的政治生態(tài)環(huán)境，司法權(quán)外部地方化與內(nèi)部管理的行政化僅僅是其中的一個(gè)問(wèn)題，但不是問(wèn)題的全部，即使是司法獨(dú)立的問(wèn)題本身，內(nèi)部管理的行政化與司法的外部地方化也存在一個(gè)孰輕孰重的問(wèn)題。
公證制度也源于傳統(tǒng)司法向現(xiàn)代司法的演進(jìn)。公證制度是國(guó)家“為當(dāng)事人雙方提供不用武力解決爭(zhēng)端的方法”。每當(dāng)人們處于相互沖突時(shí),會(huì)尋求一個(gè)相對(duì)價(jià)值中立的機(jī)構(gòu)的參與,采取利益平衡方法,以尋求在價(jià)值取向和力量上的平衡。
公證制度定為國(guó)家司法預(yù)防制度,是國(guó)家司法制度的組成部分,是為了預(yù)防糾紛、維護(hù)法治,有助于防止交易風(fēng)險(xiǎn)、降低市場(chǎng)主體交易成本、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)依法有序運(yùn)行。公證制度能規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序,并能夠?qū)ι鐣?huì)產(chǎn)生公信力。國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人都需要它止息紛爭(zhēng),在促進(jìn)社會(huì)和諧與經(jīng)濟(jì)繁榮等方面發(fā)揮不可替代的作用。
公證制度的功能:
1.對(duì)于過(guò)錯(cuò)或違法當(dāng)事人具有警示作用,促使其主動(dòng)改正或通過(guò)法律手段予以追究。
2.對(duì)于潛在的不規(guī)范或背離法律要求的,可以提醒或促使他們依照法律加以調(diào)整或修改。
3.對(duì)于守法者能起到行為的預(yù)期效果,化解各種利益糾紛和沖突。
4.對(duì)不熟悉法律的當(dāng)事人起到學(xué)習(xí)宣傳或啟示的作用。
二、公證制度基本原則
公證制度原則是以協(xié)調(diào)社會(huì)秩序和社會(huì)保護(hù)為核心展開(kāi)的,要適應(yīng)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要,積極探索建立中國(guó)特色的公證制度。筆者認(rèn)為必須堅(jiān)持以下基本原則:1.公正原則;2.獨(dú)立原則;3.中立原則。
三、完善公證制度的立法思考
公證制度是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的當(dāng)然產(chǎn)物。立法上的完善有利于社會(huì)主義基本制度及社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的完善和可持續(xù)發(fā)展,有利于使社會(huì)主義基本制度與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的對(duì)接和融合,有利于保障和促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和壯大。
1.對(duì)公證制度適用法律的理論依據(jù)之探討。立法應(yīng)該是現(xiàn)代化的,又不能與社會(huì)生活脫節(jié)。失去民情支持的法律不可能成為鮮活的法律。我們是成文法國(guó)家,不是判例法國(guó)家。就我國(guó)公證制度而言,由于我國(guó)從總體上屬于大陸法系類(lèi)型的國(guó)家,加之大陸法系已經(jīng)過(guò)相當(dāng)時(shí)間的實(shí)踐檢驗(yàn),雖在某些方面尚有一些缺陷,但它畢竟是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中的必然產(chǎn)物。我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情,從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)。中國(guó)的實(shí)際是多方面的,當(dāng)然首先是經(jīng)濟(jì)形態(tài)和經(jīng)濟(jì)制度,然后是民族的傳統(tǒng)和法律的傳統(tǒng),要適應(yīng)本世紀(jì)以來(lái)社會(huì)生活的新發(fā)展,借鑒最新的立法經(jīng)驗(yàn),促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的現(xiàn)代化。公證制度立法要有正確的對(duì)策和措施,同時(shí),主張借鑒和吸收尤其是大陸法系的經(jīng)驗(yàn),不斷發(fā)展,增添充實(shí)新內(nèi)容。
所謂少年司法制度，就是對(duì)規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分以及對(duì)少年違法犯罪行為進(jìn)行檢控、審理、處罰、矯治、的原則，以及程序、等的總稱。具體到我國(guó)包括到社會(huì)、家庭、學(xué)校依據(jù)法律規(guī)定，實(shí)行綜合治理，配合司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件，教育與保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)的制度。
二、根本方略和方針基本原則
（一）綜合治理是根活少年犯罪的根本方略。
綜合治理是實(shí)現(xiàn)社會(huì)治安和風(fēng)氣根本好轉(zhuǎn)的戰(zhàn)略方針，是解決我國(guó)犯罪問(wèn)題，特別是少年犯罪問(wèn)題的基本對(duì)策。
（二）貫徹教育感化、挽救方針，堅(jiān)持教育為主，懲罰為輔的原則。
《預(yù)防法》第44條和《保護(hù)法》第38條規(guī)定：“對(duì)違法犯罪的未成年人實(shí)行教育、挽救、懲罰方針，堅(jiān)持教育為主，懲罰為輔的原則。”教育——感化、挽救是一個(gè)緊密相連、互為依存的有機(jī)整體。教育、感化、挽救方針是一個(gè)緊密相關(guān)、互為依存的有機(jī)整體。
三、少年司法體系
《保護(hù)法》第41條第一款規(guī)定“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪案件，應(yīng)當(dāng)照顧未成年人身心特點(diǎn)，并可根據(jù)需要設(shè)立專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)或者指定專(zhuān)人辦理。”
四、審判方式及訴訟權(quán)利的保障
（一）“寓教于審，懲教結(jié)合”注重疏導(dǎo)方式啟發(fā)式的特殊審判方法
1、制作“社會(huì)綜合調(diào)查報(bào)告”。
2、營(yíng)造良好的法庭氛圍。
3、少年審判與成年人審判最大的區(qū)別在于程序上增加了法庭教育階段。
（二）保障未成年人在刑事訴訟中有別于成年人的特殊權(quán)利
1、審判未成年少年犯罪案件時(shí)應(yīng)當(dāng)通知被告人的父母或其他監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)。
2、少年案件不公開(kāi)審理。對(duì)此，《刑訴法》第152條有明確規(guī)定。
3、有獲得辨護(hù)的權(quán)利。少年犯罪案件的辨護(hù)包括以下內(nèi)容：①少年被告人有自行辨護(hù)的權(quán)利。②少年法庭必須保障少年被告人獲得辨護(hù)。③少年犯罪案件一般應(yīng)由律師擔(dān)任辨護(hù)人④名譽(yù)權(quán)受保護(hù)。
五、適用刑罰處罰措施
（一）從輕或者減輕處罰
《刑法》第17條規(guī)定“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰”其內(nèi)容即包括在量刑幅度內(nèi)的從輕處罰，又包括在量刑幅度以下的減輕處罰。
1、已滿14周歲不滿16周歲的未成年人一般就減輕處罰并且不適用無(wú)期徒刑。
2、對(duì)已滿16周歲未滿18周歲的未成年人犯罪的，一般應(yīng)從輕處罰。
（二）不適用死刑
死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。《刑法》規(guī)定對(duì)少年犯罪者不適用死刑是由我國(guó)刑罰的目的和少年犯罪者自力的特點(diǎn)決定的。
（三）擴(kuò)大適用緩刑
緩刑是我國(guó)《刑法》對(duì)罪行較輕，符合法定條件的犯罪人，不由于予關(guān)押，放在社會(huì)上進(jìn)行監(jiān)督改造的一種刑罰執(zhí)行制度。
（四）盡可能適用管制刑
管制是我國(guó)刑罰體系中最輕的主刑。
（五）少適用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑
財(cái)產(chǎn)刑包括罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，是一種從上剝奪犯罪分子犯罪能力的刑罰方法。
（六）減刑、假釋適度放寬
最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第13條規(guī)定；“對(duì)犯罪時(shí)未成年的犯罪減刑、假釋?zhuān)谡莆諛?biāo)準(zhǔn)上可以比照成人犯罪依法適度放寬。
六、矯治設(shè)施及手段
（一）被判處有期徒刑以上刑罰需要關(guān)押的送少年犯管教所教育改造。
（二）已滿16周歲的有嚴(yán)重違法行為的送勞動(dòng)教養(yǎng)。
（三）已滿14周歲還不滿16周歲依法不予以刑事處罰的送收容教養(yǎng)。
（四）有輕微違法犯罪行為的邊緣少年送工讀學(xué)校。
（五）社會(huì)幫教
社會(huì)幫教是我國(guó)社會(huì)治安綜合治理的實(shí)踐中創(chuàng)造的一種依靠社會(huì)各方面力量，對(duì)違法和輕微犯罪以及緩刑、假釋少年進(jìn)行幫助教育，便之改正不良習(xí)性，健康成長(zhǎng)的社會(huì)性管理措施。
我國(guó)刑法所說(shuō)的未成年人，是指已滿14周歲未滿18周歲的人。未成年人犯罪或者稱少年犯罪已經(jīng)成為席卷全球且有共同性的問(wèn)題，它被不少犯罪學(xué)家和刑法學(xué)家稱之為難以醫(yī)治的“社會(huì)痼疾”是繼環(huán)境污染和吸毒后的第三大社會(huì)公害。無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家還是中國(guó)家，大都面臨未成年人犯罪增長(zhǎng)。犯罪率日益攀升的問(wèn)題。聯(lián)合國(guó)自1995年迄今為止已召開(kāi)了七次預(yù)防未成年人犯罪和犯罪待遇大會(huì)，未成年人犯罪每次都是重要議題之一，并且對(duì)完善少年刑事司法制度問(wèn)題進(jìn)行了充分的討論。實(shí)際上，與未成年人犯罪作斗爭(zhēng)，已成為當(dāng)今世界絕大多數(shù)國(guó)家刑事立法，司法實(shí)踐和刑法理論都極為重要的課題，作者圍繞少年刑事審判這個(gè)中心，就未成年人審判，少年犯罪預(yù)防，矯治等內(nèi)容，簡(jiǎn)要談?wù)劸哂兄袊?guó)特色的少年司法制度。
一、少年司法制度內(nèi)涵及法律依據(jù)。
所謂少年司法制度，就是對(duì)規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分及對(duì)少年違法犯罪行為進(jìn)行檢控、審理、處罰、矯治、教育的原則，以及程序，大法等的總稱。具體到我國(guó)包括社會(huì)、家庭、學(xué)校依據(jù)法律規(guī)定，實(shí)行綜合治理，配合司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件，教育與保護(hù)未成健康成長(zhǎng)的制度。
少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家治理與預(yù)防少年違法犯罪的一種專(zhuān)門(mén)的司法制度，它包括少年司法實(shí)踐，法律體系，專(zhuān)門(mén)的司法機(jī)構(gòu)及專(zhuān)業(yè)的司法人員等內(nèi)容。客觀的說(shuō)我國(guó)少年司法制度仍存在許多缺陷及不完善的方面，尚未形式完備少年法律體系，也就是說(shuō)沒(méi)有自成體系的不同于成年人的案件處理的程序法，實(shí)體法和外置法，特別是對(duì)未成的犯罪，定罪刑罰適用的是同一部《刑法》，偵查，起訴及審理程序也規(guī)定在同一部《刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法中》）中，這里不得不說(shuō)是我國(guó)少年刑事法律規(guī)定的缺陷，最高人民法院于2000年和1995年分別制定下發(fā)的《關(guān)于審理未成年人刑事案件物若干規(guī)定》和《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》及《解釋》）是對(duì)我國(guó)刑事訴訟刑法在審法少年刑事案件程序和實(shí)體處罰上的補(bǔ)充彌補(bǔ)了有關(guān)規(guī)定上的不足。特別是未成年人保護(hù)法與預(yù)防未成年人犯罪法以下簡(jiǎn)稱保護(hù)法與犯罪法先后制定與實(shí)施，初步形成了以保護(hù)法為核心的法律體系，具有劃的意義。尤其是1999年11月1日施行的預(yù)防法這不僅是我國(guó)少年立法上的重大突破，填補(bǔ)了法律制度的建設(shè)空白同時(shí)也標(biāo)志著我國(guó)少年司法制度走向全面發(fā)展時(shí)期。
這兩部法律，堪稱姐妹篇，制定保護(hù)法的目的是從保護(hù)角度出發(fā)“為了保護(hù)未成年人的身心健康，保障未成年人的合法權(quán)益，促進(jìn)未成年人的品行，智力，等方面的全面發(fā)展，把它們培養(yǎng)成有理想有道德，有紀(jì)律的社會(huì)主義接班人，制定預(yù)防法的目的，是人預(yù)防犯罪角度出發(fā)，”為了保障未成年人的身心健康，培養(yǎng)未成年人的良好品質(zhì)，有效地預(yù)防未成年人犯罪。前一部法律明文規(guī)定了家庭，學(xué)校，社會(huì)，司法等方面對(duì)未成年人的保護(hù)，后一部法律明文規(guī)定預(yù)防未成年人的犯罪的教育，對(duì)未成年人不良行為的預(yù)防，對(duì)未成年人嚴(yán)重不良行為的矯治，未成年人自我防范，以及時(shí)未成年人的重新犯罪的預(yù)防等內(nèi)容，兩部法律殊途同歸，都是為了保障未成年人健康成長(zhǎng)，狠抓少年犯罪這個(gè)犯罪源頭，針對(duì)未成年人生理，心理特點(diǎn)實(shí)行教育，預(yù)防，針對(duì)未成年人生理、心理特點(diǎn)實(shí)行教育，預(yù)防，挽救，矯治。
二、根本方略，方法和基本原則。
（一）綜合治理是根治少年犯罪的根本方略
在美國(guó)，1899 年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11 月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立， 這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988 年7 月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來(lái)，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過(guò)了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來(lái)還出現(xiàn)了一系列新的問(wèn)題。
1.現(xiàn)狀
目前來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭?wèn)題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來(lái)說(shuō)，存在以下缺陷：
1.1 相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)
制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專(zhuān)門(mén)的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無(wú)專(zhuān)門(mén)的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋?zhuān)h(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說(shuō)，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒(méi)有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2 少年法庭的設(shè)置問(wèn)題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過(guò)十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問(wèn)題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒(méi)有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤(pán)皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來(lái)衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類(lèi)案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛(ài)心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來(lái)衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無(wú)關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類(lèi)似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專(zhuān)庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無(wú)法培育專(zhuān)業(yè)人才，尤甚者，透過(guò)人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類(lèi)似性會(huì)更為強(qiáng)化。”［1］
1.3 具體制度上的問(wèn)題
少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、起訴、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問(wèn)題：
1.3.1 少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。
指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見(jiàn)被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見(jiàn)后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。
1.3.2 不公開(kāi)審理與公開(kāi)宣判的矛盾
我國(guó)《刑事訴訟法》第152 條第二款規(guī)定：“14 歲以上不滿16 歲未成年人犯罪的案件， 一律不公開(kāi)審理；16 歲以上不滿18 歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理。”但第163 條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開(kāi)進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開(kāi)進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開(kāi)，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開(kāi)審理沒(méi)有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］
1.3.3 刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利
《預(yù)防未成年人犯罪法》第48 條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44 條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來(lái)說(shuō)意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的．
二、美國(guó)少年司法制度的理念
（一）國(guó)家親權(quán)理念（parenspatriae）
國(guó)家親權(quán)是由父母親權(quán)逐步變換而來(lái)，經(jīng)歷了一個(gè)由父母親權(quán)占絕對(duì)支配地位到以父母親權(quán)為主、國(guó)家親權(quán)為輔再到國(guó)家親權(quán)為主、父母親權(quán)為輔的過(guò)程。國(guó)家親權(quán)理念對(duì)美國(guó)少年司法制度有三個(gè)方面的影響，第一，通過(guò)運(yùn)用國(guó)家親權(quán)理念，國(guó)家對(duì)少年事件的干預(yù)具有了合法性，少年司法制度對(duì)涉及兒童福利的案件具有了管轄權(quán)，使得少年司法制度具有了福利型的特征。第二，國(guó)家親權(quán)理念排斥對(duì)少年采用刑罰，主張用矯正的方式來(lái)對(duì)待少年違法犯罪人，這就促進(jìn)了少年司法制度中的少年矯正制度的發(fā)展。第三，國(guó)家親權(quán)理念追求少年司法的個(gè)別化，這種個(gè)別化是為了實(shí)現(xiàn)其對(duì)少年矯正和少年福利的要求，這也使得少年司法制度與普通的成人刑事司法制度排斥刑罰個(gè)別化的追求具有了本質(zhì)性的區(qū)別，同時(shí)也確立了美國(guó)少年司法制度的刑罰個(gè)別化理念。
（二）兒童無(wú)罪與公眾責(zé)任理念
兒童無(wú)罪與公眾責(zé)任理念是隨著兒童期的發(fā)現(xiàn)和兒童觀的形成而樹(shù)立的。兒童期的形成是在文藝復(fù)興到啟蒙運(yùn)動(dòng)這一時(shí)期，此時(shí)人們開(kāi)始意識(shí)到外部環(huán)境對(duì)兒童成長(zhǎng)具有重要的影響，兒童期的兒童生理、心理發(fā)育尚不完善，處于迅速的發(fā)展時(shí)期，需要大量的從外界汲取知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，兒童所實(shí)施的行為大多依靠學(xué)習(xí)和模仿，如果兒童實(shí)施了違法犯罪的行為，那么很大程度上要去責(zé)問(wèn)其生長(zhǎng)的環(huán)境和對(duì)其負(fù)有教育責(zé)任的人，這就是兒童無(wú)罪和公眾責(zé)任理念所產(chǎn)生的一個(gè)過(guò)程。“兒童無(wú)罪”支持了兒童對(duì)其行為只能負(fù)一部分責(zé)任，其所處的環(huán)境和對(duì)其進(jìn)行教育的人亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這就當(dāng)然的樹(shù)立了另外一個(gè)理念——“公眾責(zé)任”理念。正是因?yàn)閮和诘谋话l(fā)現(xiàn)，兒童特質(zhì)的被認(rèn)識(shí)，兒童觀的形成，才使得“少年無(wú)罪”與“公眾責(zé)任”的理念形成，而這兩個(gè)理念的形成，要求對(duì)實(shí)施了違法犯罪行為的少年不作為普通的成人違法犯罪人來(lái)對(duì)待，而是采用一種特殊、符合少年特質(zhì)的制度來(lái)處理。因此，“兒童無(wú)罪”與“公眾責(zé)任理念”是美國(guó)少年司法制度產(chǎn)生的重要依據(jù)，也是少年司法制度對(duì)兒童進(jìn)行特殊保護(hù)的依據(jù)。
