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一、概念及現狀

民事訴訟費用救助制度主要是指當事人在提起訴訟時如無力支付訴訟費用，或支付訴訟費用后將造成顯著的生活困難，則國家可通過一定的程序允許當事人緩、減、免交該費用的司法救濟制度，亦可簡稱“訴訟救助”制度。

我國的訴訟費用根據現行《交納辦法》第6條，界定為“民事訴訟當事人向法院交納的為進行訴訟所必需的法定費用，具體包括以下幾項：第一，案件受理費。第二，申請費。第三，證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。”這正是從狹義角度定義。德國、法國等大陸法系發達國家由于實行律師強制主義，敗訴的當事人必須承擔勝訴當事人的律師費用，律師的費用包含于訴訟費用中。而我國實行本人訴訟主義，法律并未要求一定要通過律師進行訴訟，律師報酬不包含在訴訟費用中。因而，嚴格意義上說我國的民事訴訟費用救助的費用范圍比德法等國家小。

另外，我國的訴訟費用救助與法律援助屬不同概念。在我國，訴訟費用救助是當事人依據民事訴訟費用救助相關法律的規定，直接向法院提出救助申請，由法院進行審查并批準給予訴訟費用的救助，其經費渠道主要是法院經費。而法律援助制度主要依據《法律援助條例》（2003年通過）等規定，由法院之外的專門的法律援助機構來運作的，由司法行政部門負責監督管理，經費來源是財政支持和社會捐助。法律援助的提供主體是法律援助機構的專職人員、律師、基層法律工作者和社會組織志愿人員，其著眼點是解決訴訟當事人的律師費用。當事人提起訴訟時，直接向法律援助機構提出法律援助申請，由機構對其申請進行審查，決定是否給予法律援助。

我國現行《交納辦法》第四十四條規定，“當事人交納訴訟費用確有困難的，可以依照本辦法向人民法院申請緩交、減交或者免交訴訟費用的司法救助；”《最高人民法院關于對經濟確有困難的當事人提供司法救助的規定》（2005年修訂，以下均簡稱《救助規定》）第二條規定，“司法救助是指人民法院對于當事人為維護自己的合法權益，向人民法院提起民事、行政訴訟，但經濟確有困難，實行訴訟費用的緩交、減交、免交。”由此可知，我國的司法救助可以認為是訴訟費用救助。

二、存在的問題

民事訴訟費用制度的完善到正常發揮功效，勢必要有針對性地解決如下問題：

（一）救助適用對象方面：排除部分法人、組織的救助權利

我國民事訴訟費用救助的適用對象在不同時期有不同的變化。1989年的《收費辦法》中未明確規定適用對象。1999年《補充規定》和2005年最高人民法院《救助規定》中規定了民事訴訟費用救助的緩交、減交或免交的適用對象：第一，當事人為社會公共福利事業單位的，如福利院、孤兒院、敬老院、榮軍休養單位、精神病院、SOS兒童村等；第二，當事人是沒有固定生活來源的殘疾人的；第三，當事人因自然災害或其他不可抗力造成生活困難，正在接受國家救濟或生產經營難以為繼的；第四，當事人根據有關規定正在接受法律援助的；第五，人民法院認為其他應當進行司法救助的。2007年實施的《交納辦法》又將社會福利機構和救助管理站排除在免交的適用對象外。至此，筆者通過對上述法規總結，只有自然人和社會公共福利事業單位為適用對象，除此之外的機關法人、企業法人等法人和其他組織都不能夠作為民事訴訟費用救助的適用對象。

在德國，除了自然人以外，對于職務當事人（破產管理人）、法人和有當事人能力的社團（如無限公司）都可以是訴訟費用救助的適用對象，還規定外國人與本國人一樣可得到訴訟費用救助。日本民事訴訟費用救助的適用對象有兩類：（1）對于沒有財力支付準備及進行訴訟所必要的費用的人、或者因支付費用而造成生活顯著困難的人；（2）因訴訟費用的支付將給事業的繼續發展造成顯著障礙的法人。在法國，只要以其自己的收入不能應付訴訟的費用，不論是原告還是被告，都可申請民事訴訟救助。

可見，德日法三國普遍的做法是，只要符合一定的條件自然人和法人或組織都可以是民事訴訟費用救助的適用對象。然而《交納辦法》的釋義將其解釋為“只有自然人才有人權可言，把救助對象擴大到法人或非法人組織缺乏理論依據”，把人權的保護框定在最表面的對自然人的保護，而忽視了保護法人和組織的利益亦是最終體現了自然人權利的保障。

（二）裁判救濟方面：欠缺獨立的救濟機制

民事訴訟費用救助制度作為一種人為的制度，必然存在著缺陷，包括程序設計與適用的誤差以及人為的失誤。應當為當事人提供救濟手段來釋放不滿。司法的多方參與性原理亦要求法院作為案件裁判權的人格化代表，應當保證當事人有表達己見的救濟手段。

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犯罪分子被依法追究刑事責任，并不免除其對刑事被害人的民事賠償責任。根據“有損害，即有救濟”的原則，刑事被害人有權依法要求刑事被告人承擔相應的民事賠償責任。刑事被害人既可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，也可以另行提起民事訴訟，即被害人在刑事判決生效后另行提起民事賠償訴訟（以下簡稱另行民事訴訟）。

一、另行民事訴訟在賠償履行方面的風險

（一）被告人財產較少時被害人另行民事訴訟的風險

當被告人的財產較少時，另行民事訴訟的風險較大。我國《刑法》第三十六條規定“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。”該規定確立了民事賠償優先原則。因此，當被告人的財產較少時，不足以同時承擔罰金（或者其他財產刑）和民事賠償，刑事被害人在刑事判決生效后另行提起民事訴訟就可能遭遇這種情況：勝訴后被告已經無財產或者財產不足以執行的情況。這時其可以通過何種途徑將被告人承擔財產刑的財產追回用以執行民事判決呢？對此，目前的法律未規定相關的救濟途徑，被害人對于法院是否已經對被告人執行財產刑以及執行情況等信息也無法掌握。這就可能導致被害人要求執行時投訴無門，執行法官要追回財產也缺乏相應的程序規定，相關部門（主要指收取罰金的單位）是否配合也難以確定。

（二）賠償履行作為量刑考量的政策在另行民事訴訟中無法貫徹

2000年頒布的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（以下簡稱《刑附民范圍規定》）第四條規定“被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。”①因此，當刑事被害人提起附帶民事訴訟，刑事被告人在刑事判決作出之前主動賠償損失，則其被判處的刑罰將可能有所減少。而倘若刑事被害人是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟，即使刑事被告人在民事訴訟過程主動賠償損失，由于刑事判決已經生效，其無法在量刑上得到相應減少，已經生效的刑事判決也不會因此而啟動再審程序對原來的量刑予以修正。刑事被告人基于對其有利量刑的趨利考慮，在刑事訴訟或附帶民事訴訟過程主動賠償損失的積極性會較高。而在刑事訴訟結束后的另行民事訴訟中，刑事被告人（此時可能已經被確認是犯罪分子）主動賠償對其量刑不再具有影響，其賠償的積極性會降低。即刑事被告人或者在刑事訴訟過程就主動賠償損失，或者在刑事訴訟結束后就不主動賠償損失。這也是附帶民事訴訟執行率低的原因之一。

二、另行民事訴訟的時間和費用成本

（一）另行民事訴訟在費用上的成本

與刑事附帶民事訴訟不同的是，另行民事訴訟需要交納訴訟費用的差異。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第一百零二條規定：“人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費。”而在《訴訟費用交納辦法》中卻未規定刑事被害人另行提起民事訴訟無需交納訴訟費用。因此，當事人提起刑事附帶民事訴訟與在刑事判決生效后另行起訴的訴訟成本不同，提起附帶民事訴訟，無需交納訴訟費，即使全部或部分民事訴求被駁回也無需承擔訴訟費，而另行起訴依據《民事訴訟法》以及《訴訟費用交納辦法》的規定需要預交相應的案件受理費，并在全部訴求或部分民事訴求被駁回需要承擔相應訴訟費。

刑事附帶民事訴訟不收取訴訟費用的立法初衷是減少附帶民事訴訟原告的經濟負擔，或者同時具有鼓勵當事人以附帶民事訴訟方式主張民事訴求的作用。但是根據訴訟費用由敗訴方負擔的原則，這種鼓勵效果是需要打折扣的。附帶民事訴訟不收取訴訟費用表面的受益者是附帶民事訴訟原告，而實際上真正受益的是刑事被告人，因為根據訴訟費用實行的“原告預交、敗訴方承擔”原則，往往是敗訴方的刑事被告人才是訴訟費用的最終承擔者。因此，附帶民事訴訟不收取訴訟費用的初衷難以實現。

（二）另行民事訴訟提起時間上的成本

《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第八十九條規定“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。”可見，單獨的民事訴訟只能在刑事判決生效后才能提起。當被害人錯過附帶民事訴訟提起時間時，其只能等待刑事判決生效才能提起另行民事訴訟。這樣的規定對被害人的民事訴權產生了不當的影響，在刑事判決生效后被告人可能轉移關押到異地的監獄甚至被執行死刑，被害人另行起訴的成本和風險將增加。最高院可能注意到這樣的影響，因此在《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第84條規定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人（公民、法人和其他組織），已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權提起附帶民事訴訟。”但這種關于可提起附帶民事訴訟的告知或釋明并不能從根本上保護刑事被害人提起另行民事訴訟的訴權。

三、另行民事訴訟制度的完善

（一）從制度上落實民事賠償優先原則

《刑法》第36條規定的民事賠償優先原則，在另行民事訴訟中落實的難點在于：“先刑后民”導致刑事中的財產刑優先執行，后進行的民事訴訟中的民事賠償就難以實現優先受償。從制度上克服該難點，主要應從規范財產刑的執行、退還制度入手。目前財產刑的執行機構不明確，各地法院的做法不一，有的甚至出現執行機構缺位，因此，首要的問題是確立財產刑的執行機構，可以由執行局作為財產刑的執行機構，先進行的刑事訴訟判處罰金等財產刑后，刑事審判庭移送執行局執行后，執行局對執行情況統一登記造冊。一旦后進行的民事訴訟作出的民事賠償判決無足夠財產可供執行，則賠償權利人可申請查閱之前刑事判決的財產刑是否已經執行到位。如果經查閱證實同一犯罪的刑事判決財產刑已經全部或部分執行，則賠償權利人可向執行局申請將財產刑所執行到的財物移轉給民事判決的執行，由執行局根據賠償權利人的申請，進行核查，并作出相應裁決。

（二）將另行民事訴訟的賠償履行情況納入減刑、假釋考察因素

賠償履行作為量刑考量的政策在另行民事訴訟中無法貫徹的現狀不能通過審判監督程序予以解決，因為原刑事判決的量刑作出是以當時的情況作出的，被告人在其后對賠償的履行不能推翻原判決。

從激勵機制的設計上來看，不僅應當賦予刑事訴訟過程被告人主動賠償的激勵機制，也應當制定在刑事訴訟結束后被告主動賠償的激勵機制，這樣才能從更大程度上解決執行難的問題。對此，可通過將民事訴訟中的賠償履行情況納入減刑、假釋的考察因素之中。據筆者了解，目前有的法院在審查減刑、假釋時已經將被告人是否已交納罰金作為考察因素之一，但卻未將履行民事部分賠償作為考察因素，這種做法有失偏頗。從民事賠償優先原則角度來看，也應當優先將履行民事賠償作為減刑、假釋考察因素，而不只是將罰金履行情況作為考察因素。

必須注意的是，為平衡量刑和減刑、假釋的適用，民事賠償履行情況對刑事判決量刑影響程度和對減刑、假釋影響程度應當相當，履行時間在先可比履行時間在后的影響程度略大些。

（三）在刑事附帶民事訴訟和另行民事訴訟中均應收取訴訟費用

訴訟費用的收取在避免原告方濫訴和提出過高訴求以及激勵被告人訴前主動履行上具有引導作用。具體而言，如果不收取訴訟費用，則原告可能會隨意提起訴訟或者提出天價賠償請求，此外，如果收取訴訟費用，則敗訴方負擔訴訟費用的法律規則可在一定程度上促使被告于訴前主動履行。鑒于此，在刑事附帶民事訴訟和另行民事訴訟中均應收取訴訟費用，而不是目前法律所規定的只對另行民事訴訟收取訴訟費用。至于附帶民事訴訟原告或者另行民事訴訟的原告經濟苦難的，則可依法對其實行減、免、緩交訴訟費用的政策。

（四）應當廢除對被害人另行民事訴訟的時間限制

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盡管我國《環境保護法》第六條規定一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告，但未進一步設計出一套針對性強、程序合理、具有可操作性的制度去解決環境公益訴訟問題。鼓勵公眾參與保護環境不僅僅是人們道德上的善良愿望，同時也是每個人在實際環境保護行動中勇于參與、相互協助的積極行為。為切實實現公眾維護環境的參與性，希望在立法時對環境公益訴訟的原告、訴訟費用、舉證責任和建立訴訟前置程序四方面予以明確。

一、環境公益訴訟的原告

（一）適格原告的理論依據——訴權理論

任何權利都應有相應的司法救濟制度，而提起訴訟的前提就是提起訴訟者應享有訴權。訴權是基于民事糾紛的發生，公民請求法院行使審判權解決民事糾紛或民事權益的權利。訴權的內涵具有雙重性，即程序內涵和實體內涵。訴權的程序涵義即在程序上請求法院行使審判權，這種意義上的訴權的行使，旨在啟動訴訟程序和從程序上請求法院行使審判權，具有將民事糾紛或爭議引導到民事訴訟中的程序功能。訴權的實體涵義是指保護民事權益和解決民事糾紛的請求，是審判權保護的核心對象。二者是手段和目的的關系，并相輔相成共同構成訴權的完整內涵。從權利的角度看，一般情況下，訴權主體即為民事實體爭議主體，此種主體擁有的訴權必然具有完整的雙重涵義，但在特定條件下，訴權的雙重涵義有可能分離，因為如果絕對地把訴權主體界定為直接利害關系人即民事實體爭議主體，就必然會導致大量的民事權利得不到民事司法審判權的救濟，民事糾紛得不到及時合理的解決，這無疑背離民事訴權的宗旨。因此，出于權利必須救濟和解決民事糾紛等民事訴訟目的的考慮，賦予非實體爭議主體的第三人以程序涵義訴權來維護實體爭議主體的權益，從而擴大訴權主體范圍，這種情況不構成對他人訴權的侵犯，這就解決了為他人利益而進行的客觀訴訟主要是公益訴訟所存在的理論難題。當今“訴權”的賦予，很大程度上是為了維護公益的需要。凡是涉及面廣、影響重大、但非具體影響到特定公民的案件就必須擴大訴權的主體范圍，以維護公共利益。如果公益和私益并存，法律不僅要保護公益，而且同時要保護相關私人利益，即在賦予私人訴權的同時，賦予環保組織、公民、檢察官等以維護公益為目的的“訴權”。這里“擴大訴權主體范圍”、“賦予訴權”實質上就是變訴權當事人的單一化為多元化。

（二）適格原告的分類及制度構建

根據訴權理論和民法上對民事主體的分類，一般認為環境公益訴訟原告分為以下幾種：公民，民間環境保護組織，檢察機關，環保行政部門。但是行政機關應該予以排除，因為按照《環境保護法》規定，國家已經賦予了有關環境保護機關以管理和監督的職責，如果在這樣的情況下還產生了環境污染事件，行政機關是要擔負起行政不作為的責任，更不能提起訴訟。

1、環保組織

環保組織不僅具備參與相關活動的能力，而且基于其成員的要求與組織宗旨，理所當然應成為環境公益訴訟的原告。環保組織作為公益性組織，其成立的目標就是保護環境，和一切破壞環境的行為斗爭，改善公民及其后代的生活環境是民間環境保護組織的宗旨。在它們成立的目的和宗旨的激勵下，在環境事業熱愛者的帶動下，必然會產生強大的內在動力，從而更好地保護環境。由于受害人利益社團利益與社會利益具有相當突出的一致性，這些社會團體作為民事公益訴訟適格的當事人有助于解決社會公益糾紛和實現社會公益目的。民間環境保護組織由于其專業性使其成為提起環境民事公益訴訟的最佳人選。但是民間環境保護組織也有自己缺點，我們可以通過一些制度的構建盡量避免這些缺陷。

首先是資金問題。民間環境保護組織的優勢，很大程度上是因為其具有專業的人員和技術。民間環境保護組織作為一個非營利性團體，沒有雄厚的資金很難充分發揮作用。因此，法院應該建立獎勵機制，在污染企業繳納的罰款里面拿出一定比例給提起訴訟的民間環境保護組織，具體的比例可以以司法解釋的方式予以明確，可以借鑒司法實踐中有益的做法，如5％比較合理，不僅可以激發他們的積極性，而且還能夠緩解組織運轉資金緊張的問題。

其次要限制其庭外和解的權利。發生環境污染事件以后，很多企業為了挽救自己的名聲，為了減少經濟損失，也許會和組織的主管人員進行私人交易。為了不讓環境保護組織成為謀取私利的工具，我們應該盡量禁止庭外和解的行為。但是為了節約司法資源，加強辦案效率，在法官審查同意，不損害社會公共利益的前提下，允許達成調解協議，而且法院有職責去監督調解協議的執行。

2、公民

公民可就已侵犯自己合法的私人利益同時又侵害了公共利益的行為，以原告身份向法院起訴。這是因為環境侵權案件必然或多或少、或遲或早地會波及到公民個人的利益。因此，公民在純粹的公益訴訟中是具有訴的利益的，只要公民個人在訴訟中能夠有充分證據證明自己所主張的利益具有社會公共性，并且正在受到侵害，他就應該具有原告資格。

按照環境權理論，似乎每個公民都有權對損害環境的行為提起訴訟，可是放在現實的司法程序中，公民訴訟的積極性問題則突出的顯現出來。從公民訴訟的本質上來看，存在著一對不可調和的矛盾：首先，訴訟的目的是保護公共利益。其次，訴訟需要付出高昂的代價。“利他”和“高成本”帶來的矛盾是阻礙公民積極訴訟的一道屏障。為了激勵公民個人提起訴訟，應建立起來相應的支持機構，如環保組織在物質上支持個人環境公益訴訟；媒體上應在在輿論上支持，對此訴訟進行全程報道，避免一部分企業為了經濟利益而進行的暗箱操作和打擊報復；政府應該對于這類訴訟給予鼓勵和物質支持，法院在可以在判決中拿出一定比例的罰款獎勵原告。

3、檢察機關

檢察機關參加民事訴訟肇始于法國。無論是大陸法系或英美法系檢察機關都作為“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保護公益和維護法律為依據，對民事爭執和經濟糾紛進行干預。隨著民法的基本原則由個體本位向社會本位轉化，在私法領域，國家干預民事活動日益加強。雖然現行的《民事訴訟法》還沒有做出檢察機關可以提起民事公益訴訟的規定，但實踐中，檢察機關作為原告提起民事公益訴訟不在少數，并且取得了相當成效。因此結合我國司法實踐的具體情況，借鑒國外的立法經驗，充分行使檢察機關的法律監督權，賦予檢察機關在民事公益訴訟中的原告資格是必要的，使其能代表民事公益權利主體對侵害民事公益的行為提起并參與民事公益訴訟，維護廣大公民的民事權利。

二、環境民事公益訴訟的訴訟費用及其承擔

民事公益訴訟訴訟費用的承擔對民事公益訴訟影響重大，它直接影響了民眾提起民事公益訴訟的熱情。其中法律規定訴訟費用一般由敗訴方承擔，但為了避免濫訴的出現，一般要求原告預交訴訟費用，而且除個別類型的案件按件收費外，其他案件都是以訴訟標的額為依據來確定訴訟費用的。這種規定不利于激發公民提起民事公益訴訟的熱情。若要在中國建立環境民事公益訴訟制度，應從以下幾個方面確定訴訟費用收取方法：

（一）民事公益訴訟中免予預先收取訴訟費用

環境民事公益訴訟一般涉及的標的額很大，訴訟費用也非常可觀。如果要求原告預先支付訴訟費用，無疑會給原告造成巨大的負擔，造成原告被迫放棄進行訴訟。但是為了防止濫訴的發生，需要收取原告一部分保證金，這個數額應當參考當地經濟發展水平和人均收入適當收取。在經過法院審查之后，合理的訴訟應當受理并返還保證金；若不合理，不但駁回起訴而且應當沒收保證金以示懲罰。

（二）按件收取環境民事公益訴訟的訴訟費用

中國按標的額收費在一定范圍內是合理的，但對于環境民事公益訴訟則不合理。因為起訴人是為了公益而提起訴訟的，環境公益訴訟由于涉及到一定的技術問題，本來所需要的費用就比較大，而且案件的標的額通常都比較高，如果還按照傳統的方法以標的額收費則會打消起訴人的積極性，不利于環境公益的保護，為此科學合理的訴訟費用承擔方式就十分重要。因此可以使用按件收取訴訟費用的模式，這樣可以做到以最小的成本換取最大的訴訟效果。

（三）合理分配訴訟費用

對于訴訟費用的承擔，首要原則當然是敗訴方承擔。但如果是原告方敗訴，對于在訴訟過程中花費的訴訟費用可以以以下幾種情形負擔：1、由國家財政負擔一部分，因為環境民事公益訴訟不是私益訴訟而是公益訴訟，為了不特定多數人的利益，這應當是國家的職責，但是由公民個人代行，故國家財政應當予以支持；2、進行訴訟費用保險。國家在保險公司益訴訟保險，根據投保人與保險人的約定為民事公益訴訟提起人支付訴訟費用。適當引入訴訟保險機制不僅可以減輕國家財政的負擔，而且還利用商業資本大大降低了風險。

三、環境民事公益訴訟的舉證責任分配

（一）一般民事案件舉證責任的分配

《民事訴訟法》第64條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，這就是普通民事案件中所實行的“誰主張誰舉證”規則。那么主張權利或法律關系存在、變更和消滅的當事人，對存在、變更和消滅該權利或法律關系的要件事實負證明責任。在大多數案件中，按照上述標準分配證明責任能夠獲得公平合理的結果，但有時難免也會出現少數與公平正義要求相悖的例外情況，對少數例外情況的案件則需要對證明責任的分配標準進行修正。

（二）環境公益訴訟案件舉證責任的分配

現行法律對環境污染案件的舉證責任有著許多規定，如：根據《最高人民法院關于民事證據的若干規定》第三條規定因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；《侵權責任法》第六十五條規定因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任；第六十六條規定因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。

上述兩個法律條文的基本精神和原則沒有改變。環境侵權行為的間接性、潛伏性和復雜性特點決定了難以證明環境侵害行為與損害后果之間存在直接因果關系。污染和破壞后果的存在需要技術手段加以辨明。因此，因果關系乃至污染者之故意過失，往往需要專業知識和高科技為基礎，甚至需要專業人才加以鑒定是否存在。對被害人而言，要其舉證證明因果關系與故意過失之存在，無疑有事實上的困難，甚至不可能。實踐中，原告大多數是普通居民，雖然他們對侵權事實感觸最深，對其生產生活的影響也比較大，但是由于環境侵權案件的專業知識要求很高，需要很多的檢測設備，同時他們也沒有相應的時間和精力去調查取證，提不出可靠的證據，負有此種“不可能完成的任務”。最終會因舉證不力而敗訴，無法實現救濟之目的。這就要求環境公益訴訟制度必須打破傳統訴訟“誰主張誰舉證”的原則，采取舉證責任倒置，以減輕受害者的舉證負擔。所謂舉證責任倒置，指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人就某種事由不負擔舉證責任，而由另一方當事人就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。況且在環境公益訴訟中，企業一般都擁有強大的實力，雙方地位并不平等，原告一方掌握證據較少且收集證據能力較弱，因此更應適用舉證責任倒置。

在環境污染引起的民事責任一般屬于無過錯責任，因而被告是否存在故意或者過失不再是訴訟中的證明對象。按照證明責任分配的原則，原告須對損害事實的存在承擔證明責任，被告須對有污染行為、污染行為與損害之間有因果關系承擔證明責任。根據上述分析，環境公益訴訟按照上述規定的舉證責任分配的標準是比較合理的。

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一、民事公訴的概念和特征

民事公訴是民事公益訴訟中的一種形式，是相對刑事公訴而言的一種表述。具體是指檢察機關在法定情形下，為維護公共利益，以國家名義將特定的民事案件提交人民法院審判的一種訴訟活動形式。

一般而言，民事公訴具有以下特征：提起民事公訴的主體是檢察機關，這也是與民眾公訴的重要區別之一。民事公訴是檢察機關作為國家法律監督機關對民事實體活動的一種監督形式，這有別于檢察機關對民事訴訟活動的監督。民事公訴是檢察機關以國家名義代表國家提起的，目的是維護公共利益，而不是維護本機關利益或者其他個別人的利益。民事公訴只針對特定的侵犯公共利益的民事違法行為提起。民事公訴不是獨立于民事訴訟的一種制度，而是民事訴訟的一個重要組成部分。除特別規定外，其他都受民事訴訟的法理、基本原則等約束。

二、建立民事公訴制度的必要性

(一)建立民事公訴制度是構建社會主義和諧社會的需要。我國正處于體制轉型時期，建設社會主義和諧社會，需要人民法院和人民檢察院共同發揮作用，為建設社會主義和諧社會提供可靠的司法保障。和諧社會是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。檢察機關是法律的守護人，其職責除了追訴犯罪、司法監督以外，更重要的還在于保障民權。民事公訴就是檢察機關保障民權的一個重要體現。構建民事公訴制度，是保障社會公平正義、實現社會安定有序、人與自然和諧相處的重要要求。

(二)建立民事公訴制度是由檢察機關的性質和特殊地位決定的。針對我國目前國情，由檢察機關提起民事公訴，對解決重大侵犯公共利益的案件有著明顯的優勢：一是檢察機關是國家的法律監督機關，是公共利益的維護者，有責任對任何違法行為進行監督。另外，當群體性公共利益受到侵犯后，若無任何公民、團體組織提訟，或者無能力提訟，或者基于某種原因不便提訟，豈不是造成了訴訟主體的缺位?二是基于檢察機關的職權和特殊地位，無論是從訴訟能力、訴訟條件，還是從訴訟效率、訴訟結果以及案件執行的角度來看，檢察機關都有著明顯的優勢，這對解決重大侵犯公共利益的案件和維護國家、社會的整體利益都有著巨大作用。當然，民事公訴的范圍必須受到嚴格限制。只有從制度上建立由檢察機關、行政機關、公民、法人、團體組織均可提起民事公益訴訟的機制，即將提起民事訴訟的主體范圍擴大，才會更好的維護社會公共利益。

三、我國民事公訴制度構建的幾點設想

(一)拓寬資格的范圍。民事公訴的檢察機關并不與民事案件有直接的利害關系，這就導致司法實踐中，一些法院以檢察機關原告不適資格為由拒絕受理案件，嚴重影響了民事公訴工作的開展，因此，突破我國傳統民事訴訟中原告資格的范圍，是構建民事公訴制度的首要問題。現代各國民事訴訟理論已將當事人范圍從傳統的直接利害關系人擴展到非直接利害關系人，非直接利害關系人基于實體權利人的信托而享有程序意義上的訴權，檢察機關代表國家提起民事公訴，就是一種法定的訴訟信托。檢察院提起民事公訴，已經成為世界各國的通例。在我國，必須突破現有原告資格范圍，否則，不可能構建民事公訴制度。

(二)賦予檢察機關在公益訴訟中充分的權利。建立民事公訴制度的重點，就是要賦予檢察機關充分的權利。我國應借鑒美國的成功經驗，在民事公訴中，賦予檢察機關如下主要權利：(1)調查取證權。檢查機關在訴訟程序開始之前，可以通過民事調查令的方式，要求任何“人”，包括公司、團體、合伙等法律實體以及自然人，提供有關民事調查的一切書面材料。(2)優先審理權。對于檢察機關提起的民事訴訟，法院應優先盡快審理。(3)和解權。在民事公訴訟中的檢察機關可以和被告就案件的處理和訴訟費用開支的方法達成和解協議。

(三)改革訴訟成本制度。訴訟成本直接影響、制約檢察機關行使民事公訴權的力度。可以從兩方面入手：(1)強化訴訟費用緩交、減交或免交的權力。根據我國現有的訴訟費用的有關法律，訴訟費用可緩交、減交、免交的范圍中有一條是當事人為社會公共福利組織的。檢察機關雖不是社會公共福利組織，但其為公眾利益提起民事公訴，顯然具有維護社會公共福利的職能，應規定其可以享受一定限度的訴訟費用緩交、減交、免交的權力。(2)訴訟費用外的訴訟成本由被害人承擔。檢察機關在進行公益訴訟前，有一個前置程序：征求被害人是否；當被害人放棄，請求檢察機關民事公訴時，勝訴仍然會給被害人帶來賠償，這樣可以約定勝訴后從被害人所獲賠償中拿出一部分，來支付訴訟費用外的訴訟成本開支，由于受害人自行時將付出更大的訴訟成本，從而能為被害人所接受，這樣也能防止被害人怠于而難以維護自身合法權益的情況發生。

(四)確定民事公訴的范圍。為使公益訴訟體制更加高效和順暢，在我國現階段，由檢察院提起民事公益訴訟，應有一定的范圍限制，主要限于：(1)侵犯國有或集體所有財產的案件；(2)環境污染和嚴重破壞自然資源的案件；(3)嚴重損害消費者權益案件；(4)擾亂社會市場經濟秩序和國家宏觀經濟管理的案件。

篇（5）

中圖分類號：DF7 文獻標識碼：A

文章編號：1009-0118（2012）04-0088-03

盡管我國《環境保護法》第六條規定一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告，但未進一步設計出一套針對性強、程序合理、具有可操作性的制度去解決環境公益訴訟問題。鼓勵公眾參與保護環境不僅僅是人們道德上的善良愿望，同時也是每個人在實際環境保護行動中勇于參與、相互協助的積極行為。為切實實現公眾維護環境的參與性，希望在立法時對環境公益訴訟的原告、訴訟費用、舉證責任和建立訴訟前置程序四方面予以明確。

一、環境公益訴訟的原告

（一）適格原告的理論依據——訴權理論

任何權利都應有相應的司法救濟制度，而提訟的前提就是提訟者應享有訴權。訴權是基于民事糾紛的發生，公民請求法院行使審判權解決民事糾紛或民事權益的權利。訴權的內涵具有雙重性，即程序內涵和實體內涵。訴權的程序涵義即在程序上請求法院行使審判權，這種意義上的訴權的行使，旨在啟動訴訟程序和從程序上請求法院行使審判權，具有將民事糾紛或爭議引導到民事訴訟中的程序功能。訴權的實體涵義是指保護民事權益和解決民事糾紛的請求，是審判權保護的核心對象。二者是手段和目的的關系，并相輔相成共同構成訴權的完整內涵。從權利的角度看，一般情況下，訴權主體即為民事實體爭議主體，此種主體擁有的訴權必然具有完整的雙重涵義，但在特定條件下，訴權的雙重涵義有可能分離，因為如果絕對地把訴權主體界定為直接利害關系人即民事實體爭議主體，就必然會導致大量的民事權利得不到民事司法審判權的救濟，民事糾紛得不到及時合理的解決，這無疑背離民事訴權的宗旨。因此，出于權利必須救濟和解決民事糾紛等民事訴訟目的的考慮，賦予非實體爭議主體的第三人以程序涵義訴權來維護實體爭議主體的權益，從而擴大訴權主體范圍，這種情況不構成對他人訴權的侵犯，這就解決了為他人利益而進行的客觀訴訟主要是公益訴訟所存在的理論難題。當今“訴權”的賦予，很大程度上是為了維護公益的需要。凡是涉及面廣、影響重大、但非具體影響到特定公民的案件就必須擴大訴權的主體范圍，以維護公共利益。如果公益和私益并存，法律不僅要保護公益，而且同時要保護相關私人利益，即在賦予私人訴權的同時，賦予環保組織、公民、檢察官等以維護公益為目的的“訴權”。這里“擴大訴權主體范圍”、“賦予訴權”實質上就是變訴權當事人的單一化為多元化。

（二）適格原告的分類及制度構建

根據訴權理論和民法上對民事主體的分類，一般認為環境公益訴訟原告分為以下幾種：公民，民間環境保護組織，檢察機關，環保行政部門。但是行政機關應該予以排除，因為按照《環境保護法》規定，國家已經賦予了有關環境保護機關以管理和監督的職責，如果在這樣的情況下還產生了環境污染事件，行政機關是要擔負起行政不作為的責任，更不能提訟。

1、環保組織

環保組織不僅具備參與相關活動的能力，而且基于其成員的要求與組織宗旨，理所當然應成為環境公益訴訟的原告。環保組織作為公益性組織，其成立的目標就是保護環境，和一切破壞環境的行為斗爭，改善公民及其后代的生活環境是民間環境保護組織的宗旨。在它們成立的目的和宗旨的激勵下，在環境事業熱愛者的帶動下，必然會產生強大的內在動力，從而更好地保護環境。由于受害人利益社團利益與社會利益具有相當突出的一致性，這些社會團體作為民事公益訴訟適格的當事人有助于解決社會公益糾紛和實現社會公益目的。民間環境保護組織由于其專業性使其成為提起環境民事公益訴訟的最佳人選。但是民間環境保護組織也有自己缺點，我們可以通過一些制度的構建盡量避免這些缺陷。

首先是資金問題。民間環境保護組織的優勢，很大程度上是因為其具有專業的人員和技術。民間環境保護組織作為一個非營利性團體，沒有雄厚的資金很難充分發揮作用。因此，法院應該建立獎勵機制，在污染企業繳納的罰款里面拿出一定比例給提訟的民間環境保護組織，具體的比例可以以司法解釋的方式予以明確，可以借鑒司法實踐中有益的做法，如5％比較合理，不僅可以激發他們的積極性，而且還能夠緩解組織運轉資金緊張的問題。

其次要限制其庭外和解的權利。發生環境污染事件以后，很多企業為了挽救自己的名聲，為了減少經濟損失，也許會和組織的主管人員進行私人交易。為了不讓環境保護組織成為謀取私利的工具，我們應該盡量禁止庭外和解的行為。但是為了節約司法資源，加強辦案效率，在法官審查同意，不損害社會公共利益的前提下，允許達成調解協議，而且法院有職責去監督調解協議的執行。

2、公民

公民可就已侵犯自己合法的私人利益同時又侵害了公共利益的行為，以原告身份向法院。這是因為環境侵權案件必然或多或少、或遲或早地會波及到公民個人的利益。因此，公民在純粹的公益訴訟中是具有訴的利益的，只要公民個人在訴訟中能夠有充分證據證明自己所主張的利益具有社會公共性，并且正在受到侵害，他就應該具有原告資格。

按照環境權理論，似乎每個公民都有權對損害環境的行為提訟，可是放在現實的司法程序中，公民訴訟的積極性問題則突出的顯現出來。從公民訴訟的本質上來看，存在著一對不可調和的矛盾：首先，訴訟的目的是保護公共利益。其次，訴訟需要付出高昂的代價。“利他”和“高成本”帶來的矛盾是阻礙公民積極訴訟的一道屏障。為了激勵公民個人提訟，應建立起來相應的支持機構，如環保組織在物質上支持個人環境公益訴訟；媒體上應在在輿論上支持，對此訴訟進行全程報道，避免一部分企業為了經濟利益而進行的暗箱操作和打擊報復；政府應該對于這類訴訟給予鼓勵和物質支持，法院在可以在判決中拿出一定比例的罰款獎勵原告。

3、檢察機關

檢察機關參加民事訴訟肇始于法國。無論是大陸法系或英美法系檢察機關都作為“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保護公益和維護法律為依據，對民事爭執和經濟糾紛進行干預。隨著民法的基本原則由個體本位向社會本位轉化，在私法領域，國家干預民事活動日益加強。雖然現行的《民事訴訟法》還沒有做出檢察機關可以提起民事公益訴訟的規定，但實踐中，檢察機關作為原告提起民事公益訴訟不在少數，并且取得了相當成效。因此結合我國司法實踐的具體情況，借鑒國外的立法經驗，充分行使檢察機關的法律監督權，賦予檢察機關在民事公益訴訟中的原告資格是必要的，使其能代表民事公益權利主體對侵害民事公益的行為提起并參與民事公益訴訟，維護廣大公民的民事權利。

二、環境民事公益訴訟的訴訟費用及其承擔

民事公益訴訟訴訟費用的承擔對民事公益訴訟影響重大，它直接影響了民眾提起民事公益訴訟的熱情。其中法律規定訴訟費用一般由敗訴方承擔，但為了避免濫訴的出現，一般要求原告預交訴訟費用，而且除個別類型的案件按件收費外，其他案件都是以訴訟標的額為依據來確定訴訟費用的。這種規定不利于激發公民提起民事公益訴訟的熱情。若要在中國建立環境民事公益訴訟制度，應從以下幾個方面確定訴訟費用收取方法：

（一）民事公益訴訟中免予預先收取訴訟費用

環境民事公益訴訟一般涉及的標的額很大，訴訟費用也非常可觀。如果要求原告預先支付訴訟費用，無疑會給原告造成巨大的負擔，造成原告被迫放棄進行訴訟。但是為了防止濫訴的發生，需要收取原告一部分保證金，這個數額應當參考當地經濟發展水平和人均收入適當收取。在經過法院審查之后，合理的訴訟應當受理并返還保證金；若不合理，不但駁回而且應當沒收保證金以示懲罰。

（二）按件收取環境民事公益訴訟的訴訟費用

中國按標的額收費在一定范圍內是合理的，但對于環境民事公益訴訟則不合理。因為人是為了公益而提訟的，環境公益訴訟由于涉及到一定的技術問題，本來所需要的費用就比較大，而且案件的標的額通常都比較高，如果還按照傳統的方法以標的額收費則會打消人的積極性，不利于環境公益的保護，為此科學合理的訴訟費用承擔方式就十分重要。因此可以使用按件收取訴訟費用的模式，這樣可以做到以最小的成本換取最大的訴訟效果。

（三）合理分配訴訟費用

對于訴訟費用的承擔，首要原則當然是敗訴方承擔。但如果是原告方敗訴，對于在訴訟過程中花費的訴訟費用可以以以下幾種情形負擔：1、由國家財政負擔一部分，因為環境民事公益訴訟不是私益訴訟而是公益訴訟，為了不特定多數人的利益，這應當是國家的職責，但是由公民個人代行，故國家財政應當予以支持；2、進行訴訟費用保險。國家在保險公司益訴訟保險，根據投保人與保險人的約定為民事公益訴訟提起人支付訴訟費用。適當引入訴訟保險機制不僅可以減輕國家財政的負擔，而且還利用商業資本大大降低了風險。

三、環境民事公益訴訟的舉證責任分配

（一）一般民事案件舉證責任的分配

《民事訴訟法》第64條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，這就是普通民事案件中所實行的“誰主張誰舉證”規則。那么主張權利或法律關系存在、變更和消滅的當事人，對存在、變更和消滅該權利或法律關系的要件事實負證明責任。在大多數案件中，按照上述標準分配證明責任能夠獲得公平合理的結果，但有時難免也會出現少數與公平正義要求相悖的例外情況，對少數例外情況的案件則需要對證明責任的分配標準進行修正。

（二）環境公益訴訟案件舉證責任的分配

現行法律對環境污染案件的舉證責任有著許多規定，如：根據《最高人民法院關于民事證據的若干規定》第三條規定因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；《侵權責任法》第六十五條規定因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任；第六十六條規定因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。

上述兩個法律條文的基本精神和原則沒有改變。環境侵權行為的間接性、潛伏性和復雜性特點決定了難以證明環境侵害行為與損害后果之間存在直接因果關系。污染和破壞后果的存在需要技術手段加以辨明。因此，因果關系乃至污染者之故意過失，往往需要專業知識和高科技為基礎，甚至需要專業人才加以鑒定是否存在。對被害人而言，要其舉證證明因果關系與故意過失之存在，無疑有事實上的困難，甚至不可能。實踐中，原告大多數是普通居民，雖然他們對侵權事實感觸最深，對其生產生活的影響也比較大，但是由于環境侵權案件的專業知識要求很高，需要很多的檢測設備，同時他們也沒有相應的時間和精力去調查取證，提不出可靠的證據，負有此種“不可能完成的任務”。最終會因舉證不力而敗訴，無法實現救濟之目的。這就要求環境公益訴訟制度必須打破傳統訴訟“誰主張誰舉證”的原則，采取舉證責任倒置，以減輕受害者的舉證負擔。所謂舉證責任倒置，指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人就某種事由不負擔舉證責任，而由另一方當事人就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。況且在環境公益訴訟中，企業一般都擁有強大的實力，雙方地位并不平等，原告一方掌握證據較少且收集證據能力較弱，因此更應適用舉證責任倒置。

在環境污染引起的民事責任一般屬于無過錯責任，因而被告是否存在故意或者過失不再是訴訟中的證明對象。（下轉第91頁）（上接第89頁）按照證明責任分配的原則，原告須對損害事實的存在承擔證明責任，被告須對有污染行為、污染行為與損害之間有因果關系承擔證明責任。根據上述分析，環境公益訴訟按照上述規定的舉證責任分配的標準是比較合理的。

四、建立環境公益訴訟前置程序

由于企業在市場經濟中的競爭壓力增大，出于降低成本的考慮，偶爾會發生排污事件。當出現環境污染問題時，環保組織就需要首先與企業協商，要求停止排污，并給予幾天的時限去自我發現和治理。如果企業發現問題并自我整改，那么就沒有的必要了；如果企業對于環保組織的通知置若罔聞，那么在前應當通知環保行政部門運用行政手段要求企業停止排污并且按照法律規定進行罰款。因為在我國，法律規定公民有向行政機關控告、舉報和申訴的權利，而行政機關都必須切實履行其職責，如果公民越過行政程序直接訴諸法院，可能會造成行政機關執法的懈怠，導致環保行政部門的懶政思維，只有對于行政機關在履行期限內不作為或者作為效果不理想的情況下，才應當進行訴訟。但有些情況下的環境污染案件在較短時間內會造成不可挽回的損失，因此環保組織在這種情況下可以免除先行告知的義務而直接提訟。

隨著經濟的發展，重大環境污染案件頻發，這不得不讓人反思。環保問題在國內越來越引起重視，各種有志于公益事業的公民、各種各樣的民間環境保護組織和某些檢察院紛紛為環保事業而努力。盡管我國法律并未規定環境公益訴訟，但是對于環境這種公共領域，擴大訴的主體范圍。將環境公益訴訟納入司法程序，對環境公共利益的維護和促進無疑會產生巨大而深遠的影響。為了能夠全面地保護環境，國家應該修訂法律，給環境公益保護事業更大的發展空間。

參考文獻：

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\[6\]孫秀華.環境公益訴訟的設立意義\[J\].法制與社會,2010,(8).

篇（6）

一、股東代表訴訟制度的概念和特征

(一)股東代表訴訟制度的概念

所謂股東代表訴訟又稱股東派生訴訟、代位訴訟，是指當公司的權益受到侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責任時，具有法定資格的一個或多個股東為了公司的利益要求侵害公司權益者賠償公司損失而依據法定程序代表公司提訟的一種制度①。

(二)股東代表訴訟制度的特征

1．股東派生訴訟兼具有代位訴訟和代表訴訟的雙重特性

代位訴訟的性質是指，公司作為獨立于股東的具有法人資格的主體，在其合法權利受到侵害時，公司應當親自行使其訴權。但是如果公司因某種原因而怠于行使請求損害賠償的訴權，這樣勢必會給公司造成損失，其實質上也是使股東受到損失。因此，為了公司的利益，當然最終也是為了股東自己的利益，股東只得以自己的名義代位行使公司的訴權，這就是股東派生訴訟的代位訴訟性，也是股東派生訴訟最本質的特征。

代表訴訟的性質是指，在股東派生訴訟中，因公司中還有其他股東存在，因此某一股東在代位行使公司訴權的同時，也意味著代表公司的其他處于同樣狀態的股東提訟，而其他股東不得就同一理由再行，這就是股東派生訴訟的代表訴訟性。但是，值得注意的是，股東派生訴訟的代表性是相對的，這種代表性不一定，而且往往也不會代表全體股東。例如在原告股東與少數大股東、董事的利益存在沖突的情況下，原告雖然代表其他股東提起股東派生訴訟，但是原告東的代表訴訟對這部分存在利益沖突的大股東或董事而言，就沒有代表性了。

2．程序意義上的訴權與實體意義上的訴權相分離

在民事訴訟理論中，一般認為訴權具有雙重含義，即訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。所謂程序意義上的訴權，是指當事人進行訴訟，實施訴訟行為的權利。所謂實體意義上的訴權是指當事人通過訴訟滿足其訴訟請求的權利在股東代表訴訟中，公司是可能的實際受害者，只是由于因為某種原因而不。而股東提出的訴訟請求必須是對公司利益的維護。所以可以說，在股東代表訴訟中的原告僅享有程序意義上的訴權，而實體意義上的訴權屬于公司。

3．訴訟結果歸屬比較復雜

若股東勝訴，則勝訴之利益應當歸于公司，而非原告股東，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益。倘若原告股東敗訴，則不僅由原告股東負擔該案的訴訟費用，而且該案判決對于公司和其他股東產生既判力，他們均不能再以同一訴訟理由提訟。而在股東直接訴訟中，因為只存在股東單一的訴權，不論原告股東勝訴或者敗訴，都只能由其自行承擔此種利益或者不利益。

二、我國股東代表訴訟制度存在的主要問題

(一)公司在股東代表訴訟中的地位不明

公司是代表訴訟中必不可少的當事人，沒有公司的參加，代表訴訟很難進行下去。但是公司在訴訟中的地位如何，各國的立法例頗不相同。如：美國把公司定位于名義上的被告，實際上的原告。日本就把公司作為原告之側的訴訟參加人。在我國，新《公司法》對于公司在代表訴訟中觀點：第一，共同訴訟原告說。該觀點主張公司應該與股東進行共同訴訟。其核心理由的地位沒有做出明確規定，在理論界和實務界都有不同的看法。主要有以下幾種是股東提起代位訴訟是為了救濟公司損害，公司參加訴訟也是為了維護自己的利益，股東和公司的利益存在一致性：第二，名義被告說。該觀點主張公司應處于代為訴訟的被告方。核心理由是借鑒美國成熟立法，出于方便性和技術性考慮；第三，無獨立請求權第三人說。該觀點認為公司應處于無獨立請求權第三人的地位核心理由是在與股東代位訴訟構造相似的債權人代為訴訟中，我國司法解釋將債務人列為第三人；第四，訴訟參加人說。該觀點認為我國現行法律框架內無法解決公司訴訟地位的問題，應修改訴訟法中關于當事人制度的規定，建立訴訟參加人制度，通知公司以第三人身份參加訴訟。

(二)缺乏必要的股東訴訟激勵機制

從股東代位訴訟的特征可以看出，股東在訴訟中沒有直接的利益，而是一種間接的利益，而且股東在訴訟中還面臨著各種訴訟風險和負擔。如果沒有必要的激勵機制去鼓勵股東提訟，那么股東基于自身利益的考慮就不會提訟，代表訴訟也就形同虛設。因此，如何調動股東的積極性去控股股東、董事、監事、其他高管人員或者其他侵害公司利益的人，從而維護公司的合法利益，這一問題便涉及到股東代表訴訟制度的激勵機制問題。那么要使股東代表訴訟能夠真正地運轉起來，就必須強化其內在動因的激勵機制的建設

(三)舉證責任分配不合理

在股東派生訴訟查明過程中，需要法院查明的事項應當包括：～是原告股東是否具有訟的資格；二是公司利益是否受到被告方的不法侵害但當被告是公司的董事或者大股東時，中小股東在向公司收集侵權事實資料時常常受到被告控制的公司的阻礙。中小股東的取證能力訴訟能力無法與公司和被告相抗衡股東因缺少證據材料和信息收集的手段而在訴訟中處于信息不對稱的劣勢地位，對訴訟結果的預測總是不容樂觀。因此舉證責任分配的不合理使具有代位訴訟資格的股東因實際訴訟能力的不具備而放棄。

三、完善我國股東代表訴訟制度的思考

(一)明確公司在股東代表訴訟中的地位

公司到底訴訟地位如何，爭議很大。第一，將公司看作共同原告。但是許多學者認為原告股東提起代表訴訟的前提是公司怠于或無法行使屬于自己的訴訟權利，因此公司和原告股東就同一訴訟標的提訟的權利是互相排斥的，公司若主動提訟，將排除股東提起代表訴訟的可能。從邏輯上來說，公司和原告股東是不可能同時成為代表訴訟的原告的。因此，此種觀點是不可取的。第二，將公司列為名義上的被告。但是公司是受侵害的權利的主體，在其權利受到侵害時，它可以選擇向法院，也可以放棄權利另外如果股東代表訴訟最終勝訴，那么，公司與股東同時受益，也就是原被告均受益，與我國的訴訟傳統和人們的觀念不符第三，作為無獨立請求權第三人，但是民事訴訟法上的第三人是指對雙方的訴訟標的沒有獨立請求權，但是案件處理結果同他有法律上的利害關系的人。而在案件中原告股東所行使的請求權恰恰是公司的請求權。第四，訴訟參加人說要以改革現行訴訟制度為條件，缺乏現實性。

筆者認為，公司在股東代表訴訟中，可以作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。無獨立請求權的第三人是指對爭議中的訴訟標的雖然沒有獨立的請求權，但因案件的處理結果同他有法律上的利害關系，申請參加訴訟或者由人民法院通知他參加訴訟的人。公司對于代表訴訟的處理結果顯然有法律上的利害關系，因為如果原告勝訴，被告將向公司賠償；如果原告敗訴，公司也因判決的既判力而喪失了對被告另行的權利。所以，公司對案件的處理結果有法律上的利害關系而且，公司對代表訴訟爭議的訴訟標的也沒有獨立的請求權。因為，原告股東代位于公司提訟，行使的是本屬于公司的請求權，原告股東提起代表訴訟后，公司就喪失了其請求權

(二)建立有效的訴訟激勵機制

建立有效的訴訟激勵機制，就是要解決好對原告股東提訟的激勵機制，使股東代表訴訟制度真正落到實處。主要體現在以下三個方面。

1明確股東派生訴訟為非財產訴訟。股東在提起派生訴訟時，應依法向法院預繳案件受理費但是，如果將股東派生訴訟視為財產案件并依原告股東的請求額計算受理費的話，將會增加原告的訴訟負擔，從而在客觀上阻卻一部分股東派生訴權的行使。即使原告勝訴，訴訟費用由敗訴的被告承擔，原告股東預繳的訴訟費用褥以完璧歸趙，小股東要臨時籌措一大筆預繳的訴訟費用仍非易事。為保護廣大股東依法提起代表訴訟的積極性，筆者認為可以借鑒日本的立法經驗，把我國股東代表訴訟的受理費作為非財產案件來收取案件受理費。

2．賦予勝訴股東訴訟費用補償請求權。按照我國《民事訴訟法》的規定，原告勝訴其預繳的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔，但其所支付的律師費及其他合費用，則無權獲得補償。如果將這一規定機械地適用于股東派生訴訟，將影響的積極性，從而抑制那些對公司確有價值的訴訟。為調動廣大股東監督公司經營的積極性，有效地維護公司和股東的合法權益，我國宜借鑒美國、日本的立法例，賦予勝訴股東訴訟費用補償權，即原告股東除有權依《民事訴訟法》從敗訴的被告那里獲得其預繳的法定訴訟費用的補償外，還有權請求公司在原告股東支付的律師報酬及其他必要費用內支付相當合理的金額，其他必要費用主要包括交通費、食宿費、誤工損失、復印費、電話費、電傳費等不能從敗訴被告處獲得補償的費用。

篇（7）

論文關鍵詞 公民訴訟 公益訴訟 原告資格 環境保護

公民訴訟制度誕生于20世紀70年代，是美國環境保護運動的產物。美國國會為了彌補政府在治理環境中的失靈現象，規定了公民訴訟制度。1970年的《清潔空氣法》和1972年的《清潔水法》以公民訴訟條款的形式規定了環境公民訴訟。現在，大部分美國聯邦環境法律都規定了公民訴訟制度，在保護環境方面發揮了制度價值，值得我國借鑒。

一、 公民訴訟制度

公民訴訟沒有統一的概念，歸納總結為：美國聯邦或者州法律、行政規章中規定了公民訴訟條款的，為了維護該法律的實施，依公民訴訟條款的授權，任何美國公民有權代表自己對違反該項環境法律、法規的違法行為人或者機構（包括政府機構）提起訴訟。

（一）公民訴訟的原告

公民訴訟的原告資格范圍較為廣泛。法律規定公民訴訟的原告是“任何人”，不同的法律對“任何人”的界定范圍不同。如《資源保護和再生法》把“任何人”界定為包括個人、信托基金機構、商號、合股公司、公司、法人（包括政府法人）、合伙、社團、州政府、市、鎮等市政當局、州委員會、州政府機構、任何洲際法律實體（包括所有的部門和機構）和美國聯邦政府的任何機構 。1986年最高法院在一個判例中將美國政府排除在原告范圍之外，所以在公民訴訟中，原告主要是除政府和政府機構以外的私主體，這與公民訴訟制度以公眾監督、公眾參與的立法目的一致。

（二）公民訴訟的案件范圍

哪些案件可以提起公民訴訟？美國的公民訴訟可訴范圍受到法律嚴格界定，美國公民或者組織只能在規定了公民訴訟條款的法律領域提起公民訴訟，沒有規定公民訴訟條款的法律領域就不存在公民訴訟制度，即只有《清潔空氣法》《瀕危野生動物法》等包含了公民訴訟條款的16部法律領域存在公民訴訟可能，而在《聯邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法》等法律領域不存在公民訴訟制度，因為這些法律沒有公民訴訟條款。公民訴訟條款所規定的可以提起公民訴訟的案件包括：（1）針對違反授予公民訴訟的聯邦或州環境法律條款和依據該法授權頒布的任何行政規章的行為 ，包括針對污染者提起的公民執行之訴和針對行政機關的行政行為提起的“司法審查訴訟”。（2）針對行政機關的“督促履職之訴”是以聯邦或州環境法律的行政執法機關的不作為違法行為提起的公民訴訟。

（三）被告和訴訟類型

公民訴訟的被告由法律明確規定。一般來說，公民訴訟的被告包括了私主體和公主體，即個人、民間組織和美國政府、政府機構都有可能稱為公民訴訟的被告，具體范圍由每一部法律具體規定。美國的訴訟類型劃分與我國不同，公民訴訟的屬于美國法律制度體系中的“民事訴訟”。在美國的法律制度體系中，“訴訟”分為“刑事訴訟”與“民事訴訟”兩類。刑事訴訟指依據刑事法律提起的訴訟，而民事訴訟則是指除刑事訴訟外，在美國法院提起的其他所有訴訟。美國的民事訴訟不僅包括私法領域內的侵權、合同或其他民事糾紛等普民事訴訟，還包括屬于公法領域內的涉及公共利益的訴訟 即行政訴訟。

（四）公民訴訟的限制

美國法律對公民訴訟的提起設置了一定的限制。公民訴訟的提起受到前置通知程序的限制。在美國聯邦法律的公民訴訟條款中規定了前置通知程序。前置通知程序是指如果公民訴訟的原告有提起公民訴訟之意圖，首先應該在起訴前將被控違法行為以及自己起訴之意圖向違法行為人和政府主管部門發出通知，在原告發出通知之日起一定期限內，任何人不得提起環境公民訴訟。

公民訴訟還會受到行政機關勤勉地實施法律的限制。也就是說，如果聯邦環境法律的執行機構或違法者針對符合公民訴訟條款可訴范圍的違法行為，已經或正在采取一定的實施法律行為，那么，公民訴訟將會受到阻止。

（五）管轄法院和訴訟費用的負擔

公民訴訟由被控違法行為發生地或其他被控事項發生地所在區域的聯邦地區法院。在訴訟費用的承擔方面，美國聯邦最高法院于1796年基于公平、正義理念確立的“美國規則”，規定訴訟當事人無論其是勝訴方還是敗訴方均需各自承擔訴訟費用。公民訴訟中，訴訟費用一般比較高昂，有些公民訴訟案件長達十幾年的審理過程中，當事人支付各項訴訟費就達到百萬美元。嚴格適用“美國規則”會使美國公眾對公民訴訟望而卻步。為了激勵、促進公共政策的私體執行，國會規定了公民訴訟的“律師費轉移制度”。即法官可以根據案情在有合適的理由的情況下，將訴訟費判由任何一方當事人承擔，或將勝訴方或實質勝訴的律師費判由敗訴方負擔。突出和激勵公眾參與的積極性。

二、我國環境公益訴訟的構建

我國是成文法國家，法律作為司法機關和公民行為的指引必須明確具體，法律模糊帶來的弊端會導致實施障礙，最終影響法律的威信，我國的環境公益訴訟制度正面臨這一狀況，有必要完善之。借鑒美國的環境公民訴訟制度，構建我國的環境公益訴訟制度應當從立法上完善一下幾個方面：

（一）明確環境公益訴訟案件范圍

環境公益訴訟在訴訟主體資格上明顯區別于其他私益訴訟，基于此特點該制度所采取的訴訟程序等也會異于私益訴訟，明確環境公益訴訟的案件范圍即哪些案件可以提起環境公益訴訟可以適用公益訴訟特別程序非常重要。我國的訴訟程序法都規定了相應的案件范圍，作為原告起訴和法院受理的依據，進行法律的適用。

美國的公民訴訟是在法律中直接規定公民訴訟條款，通過授權進行公民訴訟的公民訴訟條款明確相受案范圍。我國立法可以參考這一模式，立法機關可以針對相關法律進行修訂，在《環境保護法》等環境資源法律和民訴法、行政訴訟法中添加環境公益訴訟條款。通過法律條文授權具體的環境損害可以提起環境公益訴訟，如在我國《水污染防治法》的中規定：第九條排放水污染物，不得超過國家或者地方規定的水污染物排放標準和重點水污染物排放總量控制指標。公民或者社會團體可以對超過國家或者地方標準的排污單位或個人提起環境公益訴訟。又如在《環境保護法》中可以規定“為了保護本國的空氣、水、土地或其他自然資源等環境公共利益免受污染、損害或破壞，任何公民或社會團體可以對損害環境公共利益或則將會損害環境公共利益的行為提起環境公益訴訟。”

依照公民訴訟條款所制定的環境公益訴訟條款受案范圍明確、具體，公民或社會團體只有在環境法律規定環境公益訴訟條款時才能救該法依據該條款提起環境公益訴訟，沒有環境公益訴訟條款的授權則不能提起環境公益訴訟，避免了案件范圍的模糊性，指引性和可操作性強。法律修改壓力下，值得借鑒。

（二）突出公眾參與，擴大原告主體范圍

美國的公民訴訟制度是在公眾大規模的環境保護運動中誕生的，公眾參與、公眾監督是這一制度的特色。環境公共利益本身涉及廣泛的社會公眾，構建這一制度必然以公眾參與為核心，否則就失去了其本來的價值。環境公益訴訟的性質決定了它的原告范圍較為廣泛，我國的環境法和訴訟法對公益訴訟的原告并沒有做明確的規定，僅是《環保法》第58條對社會團體提起公益訴訟作出了規定，沒有涉及其他原告。造成司法實踐中不同法院對提起環境公益訴訟的同一原告態度不同。參照美國公民訴訟制度，突出公眾監督、公眾參與，我國環境公益訴訟制度原告：

1.環境民事公益訴訟中的原告范圍。環境民事公益訴訟是針對污染環境、破壞環境、降低環境價值等侵權行為進行的損失賠償訴訟，通過訴訟獲得環境賠償金或者補償金可以用于生態恢復和補償，環境民事公益訴訟的原告范圍應當盡量廣泛，增強社會監督，彌補政府執法不足和行政罰款的數額過低等缺陷。另外我國現階段信息公開不足也要求環境民事公益訴訟的原告范圍廣泛。應當包括公民、社會團體、對自然環境負有監管職責的國家行政管理機關。

2.環境行政公益訴訟的原告范圍。環境行政公益訴訟是針對國家行政管理機關侵害環境公益的行政違法行為所提起的行政訴訟，行政訴訟的被告特定為國家機關或授權行政行政權的組織，在原告范圍上略窄于環境民事公益訴訟，應當包括公民、法人、社會團體等私主體。

在我國的環境公益訴訟實踐中，檢察機關也可以作為原告提起環境公益訴訟，越來越多學者認為檢察機關并不是提起環境公益訴訟的最佳主體。根據我國憲法和法律的規定，代表環境公共利益的國家機關并非檢察機關。如《環境保護法》明確規定國家環境保護的代表是環境保護行政主管部門，資源管理的代表是法律授權的代表國家行使國家所有權的機關。而且根據憲法、檢察院組織法等法律，檢察機關的主要工作職能是負責刑事公訴和法律監督，它應當從打擊犯罪和監督法律實施領域維護公共利益。如果賦予檢察機關環境公益訴訟原告資格，不僅會加大檢察機關的工作負擔，而且會使其自身即擔任原告又擔任法律監督者，造成權力體系混亂。在法律專業化時代，檢察機關相對于其他主體不具有環境保護專業知識優勢，所以，不應當賦予檢察機關原告資格。

（三）環境公益訴訟的被告與訴訟類型

美國公民訴訟的被告既包括了普通民事主體，也包括了美國政府機構等行政機關。由于美國的訴訟類型與我國不同，所以美國公民訴訟屬于“民事訴訟”范疇。我國是依據被告以及適用法律不同將訴訟劃分為民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟三種類型。依據公民訴訟中的被告不同，按照我國法律分別適用民事訴訟法和行政訴訟法。所以我國的環境公益訴訟依據被告的不同可以劃分為環境民事公益訴訟和環境行政公益訴訟。

（四）設置環境公益訴訟前置程序

公民環境訴訟中，為了提高解決糾紛的效率，防止無意義的訴訟，對公民訴訟作了限制。在我國《環境法》修正案的審議過程中，立法機關沒有賦予公民原告資格，主要出于防止濫用訴訟權利的情況。為防止濫訴情況，可以借鑒公民訴訟中的限制條款，為我國的環境公益訴訟設置前置程序。

對于原告提起環境公益訴訟設置提前通知程序和勤勉地執行法律的督促程序。

1.在環境民事公益訴訟中，原告在提起公民訴訟前，必須向違法行為人、當地環境保護行政機關發出通知，告知將要對違法者的行為提起環境公益訴訟。在通知發出之日起六十日內，不得提起環境公益訴訟。通知程序是提起環境民事公益訴訟不可逾越的，如果公益訴訟原告沒有履行通知程序直接提起公益訴訟，法院可以拒絕受理。起訴前的通知程序可以是違法者知曉其即將被起訴的情況，及時糾正其違法行為，減少對環境的損害，同時可以彌補政府的執法漏洞，加強行政監管。

2.在環境行政公益訴訟中，設置提前通知程序和勤勉執法督促程序。公益訴訟原告針對行政侵權行為提起環境公益訴訟，應當提前60天通知作出違法行政行為的行政機關，行政機關可以及時的糾正其違法行為，消除不良影響。如果行為機關在通知期限內，完全消除不良影響，原告不能針對同一違法行為不再提起環境公益訴訟。環境公益訴訟原告對負有相應管理職責的行政機關的不作為提起公益訴訟，必須先提起勤勉執法督促程序，原告提前60天通知不作為行政機關，如果行政機關在通知期限內積極作為，履行監管職責，原告不能針對不作為行政行為提起環境公益訴訟。

法制與社會

在我國環境侵權由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。現有訴訟程序法中僅涉及案件受理費的負擔，通常律師費用由雙方當事人各自負擔。環境公益訴訟的特點案件本身復雜、取證難、鑒定費用高、律師費用高，由與案件沒有直接利害關系的公民、社會團體負擔這筆費用不僅會造成實質的不公平，還會打擊公眾提起環境公益訴訟的積極性。可以借鑒公民訴訟的“律師費用轉移制度”，建立我國環境公益訴訟的“訴訟費用轉移制度”，即在環境公益訴訟案件中，法院可以依法律規定，將訴訟費用（包括案件受理費、律師費、鑒定費等）判由一方當事人承擔，或依據法律規定將訴訟費判由實質的敗訴方承擔，一方當事人或者實質敗訴方通常是污染行為人。

篇（8）

一、股東派生訴訟制度概述

（一）股東派生訴訟制度的定義

股東派生訴訟又稱股東代表訴訟，是指當公司的合法權益受到非法侵害而公司的董事監事高級管理人員卻怠于起訴時，適格的股東可以為了公司的利益，以自己的名義向法院提起訴訟，所獲得的賠償歸公司的制度。

（二）股東派生訴訟的特點

股東派生訴訟制度有以下幾個特點：

第一，股東提起訴訟的原因是為了公司的利益并不是為了自己的利益。

第二，訴訟中股東為原告，股東以自己的名義提起訴訟，所獲得的利益歸公司所有。并且股東資格也受到限制，股份有限公司的股東有資格條件的限制，包括：一是提起訴訟的股東須持有公司一定數額的股份，即單獨或者合計持有公司百分之一以上股份；二是提起訴訟的股東須達到一定的持股期限，即持股期限達到連續一百八十日以上。股東派生訴訟制度的被告為公司的董事、監事、高級管理人員。公司不是本訴訟的被告。

第三，適當的股東行使此制度時必須首先窮盡公司的內部救濟。根據《公司法》第152條規定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會和不設監事會的監事向人民法院提起訴訟，若監事會或不設監事會的監事對提起書面請求不提起訴訟，具有前述資格的股東可以以自己的名義提起訴訟。即股東代表訴訟的提起應先履行前置程序。窮盡內部救濟手段是股東提起派生訴訟的前置程序。

二、股東派生訴訟制度的作用

在我國，賦予股東派生訴訟的權利在現實生活中發揮著重要的作用。

首先，股東享有派生訴訟的權利有利于切實維護股東的合法權益。在現有的國情下給于股東訴訟的權利，能夠有效的監督公司的董事監事和高級管理人員濫用職權，能夠使公司的經營狀況得到良好健康的發展。給于股東訴權不僅能夠起到監督作用而且對于保護公司中的中小股東的利益也發揮著重要作用，當公司的股東或者公司的董事監事和高級管理人員損害了中小股東和公司的利益時，中小股東可以通過此項權利來維護公司和自己的利益。

其次，賦予股東訴權有利于強化公司的治理結構。在公司法實踐中，現代社會出現了許多皮包公司許多人員利用公司的有限責任設立公司后以公司的名義向銀行貸款甚至把財產轉移的現象時有發生。為了避免此種現象再次發生完善股東派生訴訟制度就顯得尤為重要，股東派生訴訟制度能夠敦促董事監事高級管理人員認真履行忠實義務和勤勉義務。

最后，股東享有派生訴訟的權利也起到一定的教育作用。提高了那些擁有少數股權的股東提起派生訴訟的積極性，切實維護了自己及公司的合法權利。同時，對于擁有多數股權的股東也起到一定得教育作用，要求他們在行駛權利時不僅要考慮公司的利益更要注意到維護中小股東的利益。

三、我國股東派生訴訟制度的完善及其發展

（一）建立激勵機制

1．訴訟費用的補償制度

我國公司法規定了符合法定條件的股東為了公司的利益可以提起派生訴訟，其勝訴所得的利益歸公司所有，但沒有明確規定股東提起派生訴訟的訴訟費用由誰來負擔。在這種情況下，少數股東寧愿自己的利益受到損失也不提起派生訴訟，他們不可能為了公司的利益在去損害自己的利益。

針對上述缺陷，我國的公司法對股東派生訴訟的訴訟費用的分擔并沒有明確的規定。根據現行立法，股東派生訴訟制度中的原告即中小股東和一般訴訟的原告資格相同。假如原告勝訴了則原告預交的案件受理費和其他的費用應該有被告方承擔。如果原告方敗訴則有原告承擔訴訟費用，但是這樣對原告又極為不公平，因為在股東派生訴訟制度中原告提起訴訟的目的是為了公司的利益和其他中小股東利益。這樣很難激勵中小股東維護公司的合法利益從而促使大股東和董事監事高級管理人員濫用自己手中的權利損害中小股東和公司利益，因此應該名確訴訟費用的分擔制度。具體來說，對于原告勝訴的案件，原告股東所支付的費用應當從被告中獲得補償，對于原告敗訴的，區別對待，如果是善意訴訟，應該允許股東向公司報銷包括案件受理費在內的訴訟費用；反之如果是非善意的訴訟則有原告自己來支付相應的費用。

2．降低股東提起代表訴訟的資格

依照我國《公司法》第一百五十二條的規定，中小股東提起訴訟中，有限責任公司的股東提起訴訟沒有持股限額的限制而顧飛有限公司的股東有嚴格的要求。在國外很多國家對股東提起的訴訟沒有持股限額的要求，有一些國家即使有持股限額的要求但也不像我國規定的那樣嚴格。在當代社會，股份有限責任公司股權的比例相當分散，對于股東提起代表訴訟愈加困難，當然由于股份有限公司具有資合性的特點，對于提起訴訟的股東資格進行限制是必要的，以防止股東濫用自己手中的權利影響公司的正常經營。但是有限責任公司和股份有限公司股東提起訴訟的資格不同有顯失公平之嫌，因此有必要降低股份有限公司股東行使訴權的資格，只要持有公司股份的股東就能夠提起訴訟，同時監事會要積極履行自己的職責和義務保障公司的正常運營。

（二）健全約束機制

1．加強監督機構的監督

監事會是公司的監督機關，在公司的運營過程中發揮著監督來規范公司的經營。我國公司法中規定了股份公司和有限公司中都規定了監事會的職權要求在公司的經營過程中加強對公司的監管。但是由于種種原因監督機構的監管有時是不到位的，出現了許多濫用其擁有的權力妨礙公司的正常經營的現象，從而損害了公司和少數股東的合法權益。因此少數股東提起派生訴訟制度時很有可能自己的權利的不到實現，這就要求我們在今后的發展中完善監督機構的監管，來保障股東派生訴訟的權利。

2．正確運用前置程序

股東派生訴訟制度制度在許多國家立法中都已明確規定，但有一部分股東或其他人可能會濫用自己手中的一些權利來損害其他股東的合法利益，這樣不僅起不到該制度應有的作用，反而使該制度成為一些人鉆法律空子的制度。為了更好的使該項制度發揮其應有的作用，作為公司的股東在提起派生訴訟使應該事先通知公司的相關機構，如果該機構在法定日期內不提起訴訟則股東可以以自己的名義代表公司提起訴訟。我國新公司法也做出了相應的規定。

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引言

新公司法創設了很多新的制度，其中公司法第152條規定的股東派生訴訟制就是公司法修訂的亮點之一。但由于股東派生訴訟制度本身的復雜性與公司規定的粗糙性，難以在實踐中充分發揮該制度應有的功能。本文嘗試評析公司法152條確立的股東派生訴訟制度，指出尚存的不足，并提出一些完善的對策，以求證于方家。

一、股東派生訴訟制度簡介

從股東訴訟是直接為個人利益還是直接為公司利益的角度劃分，股東訴訟制度包括股東直接訴訟和股東派生訴訟。股東派生訴訟是指當公司的正當權益受到他人侵害，特別是受到控制股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴訟權利時，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。

我國公司法152條確立的股東派生訴訟制度主要包括以下內容：1．當董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程規定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事就董事、高級管理人員的行為向人民法院提起訴訟；2．當監事執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟；3．監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟；4．他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，也可以依照前述規定書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事或者監事向人民法院提起訴訟，或者在特定情況下直接向人民法院提起訴訟的權利。

公司法第153條規定了股東直接訴訟制度，具體內容是當董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。我們可以通過分析股東直接訴訟與股東派生訴訟的區別來進一步認識股東派生訴訟的特點。首先、在起訴原因方面，為股東直接訴訟是由于董事、高級管理人員的行為直接損害了股東的利益；而股東提起派生訴訟并不是因為股東的利益直接受損，而是因為公司利益受損；其次，在起訴主體上方面，股東直接訴訟的適格主體包括任何股東，而股東派生訴訟則對起訴主體限制設置了持股比例的限制；再次、股東派生訴訟還設置了起訴的前置條件，即是要先請求董事會或者監事起訴，只有在特殊情況下才可以繞過該程序直接向法院提請起訴。

兩大制度存在如此區別究其原因在于制度的產生背景以及設計的宗旨不同。股東派生訴訟制度功能在于通過賦予那些由于所有權與經營權分離而無法維護公司利益和自己利益的股東一種超越公司內部控制的司法救濟權，追究侵害公司利益的人的責任，從而平衡嚴重失控的公司治理結構，達到維護公司的合法權益，并最終保護股東尤其是中小股東利益的目的。

但是，股東派生訴訟提起權在發揮其積極作用的同時，也存在著被濫用的危險，這是因為作為股東共益權之一種的派生訴訟提起權具有不同于一般股東權的特點。一方面派生訴訟提起權賦予了股東越過公司直接起訴侵害公司利益之人的權利，在一定程度上忽視甚至限制了公司的獨立訴訟主體資格。‘據資本多數決原則運作的股東會及根據多數決厲狽Ⅱ選舉產生的董事會、監事會拒絕或怠于起訴侵害公司利益之人時，不追究侵害公司利益之人的責任是公司的多數意思，本應得到尊重。然而，派生訴訟提起權卻在此種情形下賦予了少數股份股東代為行使公司的訴權，這等于否定了資本多數決原則的合理有效性。①正是由于派生訴訟請求權具有上述異于一般股東權利的特殊性，如果其具體規則設計不當，容易被濫用，從而會妨害公司的正常運營，這也是新公司法賦予股東派生訴權同時對該權利進行了適當的約束(包括起持股比例、前置程序限制等)的原因。

二、股東派生訴訟制度存在的問題

根據前面對股東派生訴訟制度的介紹，股東派生訴訟是為公司利益的訴訟，股東并不能從中直接受益，然而訴訟是需要成本的，除了少數大股東以外，原告股東從訴訟種獲得的收益一般來說都遠低于其所支出的費用，往往得不償失；此外，由于勝訴所得歸公司，其他股東也將因此受益，這會使股東產生搭便車的心態：所以，理智的股東一般是不會提起股東派生訴訟的。因此。股東派生訴訟制度要考慮對股東的激勵，不然會使該制度喪失應有價值。但過多的激勵會誘導惡訴，約束不當又會挫傷股東的積極性，因此，既鼓勵股東積極提起必要的派生訴訟，又防止惡意股東濫訴而危害公司正常經營成了股東派生訴訟面臨的難點。我國新公司法第152條雖然對股東派生訴訟做了較為詳細的規定，但對股東的激勵非常不足，約束機制也不夠健全，對惡意訴訟的股東缺乏實際的約束。具體表現如下：

(一)激勵機制薄弱

1肢東的訴訟成本負擔不明

如前文所言，股東派生訴訟是股東為公司利益的訴訟，其勝訴后果歸公司。那么股東提起派生訴訟所支付的成本，包括案件受理費、律師報酬及其他必要費用如交通費、食宿費、誤工損失、復印費、電話費、電傳費等，如何解決呢?不合理的成本負擔，會制約股東提起訴訟的積極性，立法應對該費用的承擔作出明確的合理的規定。可惜，公司法對詞沒有界定。

2．缺乏激勵措施

由于新公司法對提起派生訴訟的股東并沒有相應的激勵措施，股東的激勵僅僅來源于通過勝訴所維護的公司利益中間接享受的利益。理智的股東會也很可能怠于行使該權利。

(二)制約股東濫用權利的機制不健全

1．沒有對惡意訴訟股東作出實質性限定

派生訴訟具有代表性和代位性的雙重特征，提起派生訴訟的股東在取得公司代位資格的同時，也代表了其他股東的利益。由于判決對其他股東有既判力，因此有必要要求原告股東公正地代表其他股東的利益。雖然公司法通過持股比例對股東起訴資格作出限定，但是對于達到持股比例卻欲惡意訴訟的股東顯然沒有實質的約束力。從派生訴訟比較發達的美國來看，出于各種不正當目的而濫用派生訴訟提起訴權的情形時常發生。主要表現為：原告股東和律師為獲得個人利益而與董事同謀提起的投機訴訟。股東為爭奪公司控制權而提起騷擾性訴訟。股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。為此，有必要通過約束機制限制惡意股東的訴訟。

2．前置程序的“情況緊急”外延不明

前置程序是對股東濫用訴權的約束之一，只有被拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東才有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但關于情況緊急的內涵很模糊，有必要對此作出界定。

三、完善股東派生訴訟制度的若干建議

充分發揮股東派生訴訟制度的功能與價值，需要建立相應的激勵機制以及健全約束機制。

(一)建立激勵機制

1確立訴訟費用的分擔原則

新公司法并沒有對股東派生訴訟的案件受理費作出專門的規定。依據現有立法，原告股東應當與其他財產案件的原告一樣，按照爭議的金額和法定比例預繳訴訟費用。那么如果勝訴了，按照我國《民事訴訟法》的規定，原告預繳的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔，原告股東承擔的是被告不能支付的風險以及其他的訴訟支出。如果敗訴，包括案件受理費在內的所有訴訟支出均由原告股東承擔。鑒于訴訟利益歸公司以及全體股東，由原告股東來承擔訴訟成本，對原告不公平，在實踐中，也難以激勵股東提起必要的派生訴訟。所以，本文認為，基于股東派生訴訟的特點，應該由被代位人——公司來承擔由原告股東承擔的費用。具體而言，對于勝訴案件，原告股東所支付的律師費及其他合理費用，因無權從被告處獲得補償，應當允許股東向公司申請補償。如果敗訴，則要區分善意訴訟還是惡意訴訟，對于善意訴訟，應該允許原告股東向公司報銷包括案件受理費在內的相應訴訟費用，對于惡意訴訟，則由原告股東本人承擔所有支出。[hiweb_break

2．把派生訴訟視為非財產訴訟以解決案件受理費問題

訴訟費用分擔原則的確立，使公司以及被告成為最后費用的承擔者，但由于訴訟的不確定性、原告股東受益的間接性以及搭便車心理等因素的存在，僅確立該原則，對于激勵股東提起必要的派生訴訟仍是不足的。為了進一步鼓勵派生訴訟，加強公司經營的監督，可以考慮將股東派生訴訟視為非財產訴訟來計算訴訟費用。把派生訴訟視為非財產訴訟在其他國家也有立法例，如日本于1993年修改商法，將股東派生訴訟視為非財產請求權訴訟，一律按8200日元收費，韓國民事訴訟等印花稅法也將股東派生訴訟視為無法知道訴價的訴訟，不考慮請求金額，一律將訴價作為1000萬韓元，計算印花稅(訴價的5％)。

3．在特定情形賦予勝訴股東直接受償權

根據股東派生訴訟的特性可知，派生訴訟的勝訴利益應當完全歸屬于公司，原告股東只能實現按其持股比例間接受償權，但在某些場合下，這一規則對提起訴訟的原告股東有失公平。例如，當侵害公司利益的主體是公司的某一股東時，雖然通過股東派生訴訟能使公司利益恢復原狀，但是有過錯的股東仍然能夠與無過錯的股東(含勝訴股東)一樣平等地從中受益，甚至那些侵害公司利益的大股東也能從其自身所支付的賠償金中獲得收益，這對勝訴的原告股東來說有失公平。在美國，判例法承認原告股東在以下三種情形下享有直接受償權：(1)代表訴訟對于濫用公司財產的內部人員提出時；(2)代表訴訟中存在善意股東與有過錯的股東時；(3)公司不再是持續運營的興旺企業時。因此，為了保護無過錯股東提起派生訴訟的積極性，我國有必要借鑒美國的判例法，在上述三種情形下賦予勝訴的原告股東按持股比例直接受償的權利。當然，這一權利應以不損害公司債權人和職工利益為限。

4．確立由公司所在地管轄原則

為了追究對公司有控制權的某些董事、監事、高級管理人員違反行使職權給公司造成損失時的責任，被告往往是控制公司的某些董事、監視、高級管理人員，如果按照原告就被告的原則，由于被告人數不是單～的，確定管轄比較困難，再者，損害的結果是公司利益受損。所以，建議借鑒日本立法，對于我國股東派生訴訟規定由公司所在地法院專屬管轄，這樣做有利于維護公司利益和股東利益，也有利于提高訴訟效率，節約訴訟成本。

(二)健全約束機制

篇（10）

隨著社會經濟的快速發展，產品數量和品種的日俱增多，消費者在購買產品中所出現的產品質量糾紛的可能性也增大。然而，現有的訴訟機制并不能高效的解決此類糾紛。因此，在產品質量領域內引進公益訴訟，對維護社會整體利益起到至關重要的作用。

一、產品質量糾紛公益性分析

（一）公益訴訟的特點

從實質上來說，公益訴訟是保障公共利益而形成的新型訴訟方式和手段，它的出現符合了現代社會對訴訟的需求。公益訴訟與私益訴訟相比，具有以下特點：

1、追求的目的具有公益性。較私人利益而言，公益性是指保護社會整體公共利益，并不只是為了維護某一個人或者某一少數群體的利益，也不是多個個人利益的簡單相加。公益訴訟產生的目的就是為了維護社會公共利益，受益主體具有不特定性。

2、訴訟主體范圍具有廣泛性。公益訴訟的起訴主體不限于直接利害關系人。只要加害人做了侵害社會利益的行為，那么無論是否直接受到違法行為危害的組織或者個人都有權提起訴訟。但相較于私益訴訟中，起訴主體只能是與此危害行為有直接利害關系的個人或者組織。

3、訴訟作用預防性。傳統的私益訴訟具有一定的事后性，其是對特定糾紛進行的一種事后解決方法，是為了使法律上的權利、義務和責任得到有效的實現。而公益訴訟在一定程度上具有一定的預防性。公益訴訟的一大特征就是不以公共利益的實際損害為訴訟前提，一旦國家組織、社會團體或者個人發現有實際侵害社會公共利益的情形發生或者有潛在損害社會公共利益的行為時，均可以代表社會起訴侵犯社會公共利益的行為。這種方式在一定程度上使后期用來損害莫不的成本費用降低，有效的防止了危害社會公共利益的行為的再發生。

4、判決具有擴張性。對于一般訴訟來說，判決結果一般不具有對世效力，即其效力僅僅及于當事人，對訴訟以外的其他人并沒有約束力。但對于公益訴訟來說，判決的效力具有擴張性，對社會所有成員都有效力。例如，轟動一時的“三鹿奶粉事件”中，據保守估計管過潛在受害者超過三萬。有的受害者正在使用二未發生損害，或有的受害者還未開始使用。所以，若等到每一個受害者遭受帶損害后再訴至法院，不僅受害者受到了損害而且大量的受害人的單個訴訟也會給法院帶來負擔。因此，公益訴訟的判決具有擴張性的特點就能很好的解決此類問題，受害者可以直接適用該案件的判決結果。這樣一來，不僅減輕了法院的負擔也更好的維護了全社會的公共利益。

（二）產品質量糾紛公益性體現

1、產品質量糾紛數量多，涉及到的利益也是關乎社會中大多數人的

而且隨著我國市場經濟的發展，社會消費品批量生產的幅度也不斷提高，催生出的消費者的范圍也不斷擴大。所以，糾紛發生的可能性也不增大。目前很多產品質量糾紛中的被侵害對象很少會是單個個體，很多時候被侵害的對象都是一大批的人群，因此很多產品質量糾紛到頭來對社會公共利益的侵害也是顯而易見的。因此在產品質量中設立公益訴訟，使沒有“直接利害關系人”提起訴訟，可以有效的保護被侵害的消費者的利益和潛在被侵害消費者以及社會公共利益。

2、產品質量糾紛的處理影響整個社會經濟的發展

提高經濟效益是人們從事一切經濟活動的基本原則，是人類社會賴以尋在和發展的客觀基礎。有些居心不良的企業所生產出的產品屬于低質量或者假產品在市場中流通，使產品的使用價值不能得到很好的體現，這樣一來使廣大消費者對購買的產品失去信心，同時對企業的信任度開始降低，消費者和商家兩者之間融洽的關系被破壞，導致市場經濟的惡性循環，最終會造成我國經濟發展速度的降低。因此，想要維護市場經濟秩序，就要有效解決產品質量糾紛，打擊廠商們不正當競爭行為，使廣大已受損害的消費者和潛在消費者的權利得到有效保護。此外，由于具體的產品質量糾紛不僅會影響到企業的名譽，而且久拖不決的糾紛處理方式可能會影響企業的正常運轉，使企業遭受到重大的損失。因此，一次性解決產品質量糾紛的公益訴訟能使企業受到應有的懲罰，也能早日恢復生產，同時也可以使我國市場經濟能過正常運行。

二、產品質量公益訴訟在我國建立的價值

我國對產品質量方面的保護先后出臺了《消費者權益保護法》和《產品質量法》，但這兩部法律主要是為了保護單個人的利益，而且在執行力較弱。隨著我國市場經濟的發展，生產者與消費者的糾紛日益增多并且復雜化，很多廠商為了牟利生產出低質量、假冒的產品，這樣一來不僅侵害了消費者的權益，也危害可社會公共利益和社會經濟秩序。所以，在這種情況下在我國建立產品質量公益訴訟是十分具有價值的，主要包括以下三種價值：

（一）降低訴訟成本

訴訟成本是指訴訟法律關系主體在訴訟過程中對象化的，以貨幣表現的為為達到一定訴訟目的應當或者可能發生的各種經濟資源的價值犧牲和代價。結合我國當前實際來看，消費者和生產者或者銷售者區域跨度之大，交易次數之頻繁，同一產品被不同地區的不同人群購買。如果每一個消費者都向法院提起訴訟，那么就可能造成大量人力、物力、財力的浪費。例如，近期出現的“圣元奶粉激素風波”，有資料顯示廣東四個寶寶因喝此奶粉而導致性早熟，江西一對龍鳳胎出現腹瀉的情況，廣東湛江一男嬰因喝此奶粉被查出雌激素超標。如果這些嬰幼兒的家長均向當地法院提起訴訟，那么就會出現法院訴訟資源的浪費、訴訟成本的提高的現象。因此，若某一國家組織、社會團體、個人代表整個社會來起訴圣元國際，那么就可以為受害者家屬減少訴訟糾紛的同時也保護了受害者的利益。

（二）喚醒消費者的民主意識

在現代民主社會中，公共事務管理職能不再專屬于政府所有，這一點已經在全世界各國達成了共識。吸引包括公民、社會團體在內的社會力量的參與到國家公共事務的管理和決策中，既迎合了政府職能轉變的要求，也關注了消費者權益的保護。在產品質量糾紛中設置公益訴訟，就等同于使個人通過一個正當合法的途徑參與到國家行政事務中去。因此，產品質量公益訴訟可以強化當事人的程序主體地位，以實現法治國家關于人民主權的主張，換而言之就是人民當家作主治理國家。因此，在產品質量中增加公益訴訟更能夠喚起消費者的民主意識，使自己的權利得到很好的保護。

（三）維護社會公共利益，體現社會正義

“公益”從字面上來理解就是社會全體成員的整體的利益，既區別去某一個社會成員的單個利益，也不同于社會成員利益的簡單相加。當今中國，民主的實現、平等的實現和法治國家的實現都呼喚著公益訴訟的建立。從產品質量糾紛角度來說，公益訴訟能夠保護社會中已買到產品或者即將要買產品或者正在使用產品的消費者的利益，其所要保護的范圍較為廣泛。因此，若有一個特定主體能夠提起訴訟來維護社會整體公共利益，就保證可市場秩序不會出現紊亂。產品質量公益訴訟制度的訴訟理念和司松形式無不體現著對公共利益的救濟，對消費者基本人權的尊重，同時也為社會正義提供了強有里的機制保障。

三、我國產品質量公益訴訟的制度構建

產品質量公益訴訟在我國屬于一個較為新鮮的概念，尚未在立法中體現。但隨著我國產品質量糾紛的多元化，社會公共利益遭受侵害的情況日益突出，建立產品質量公益訴訟的呼聲也越來越高，本文從以下幾個方面進行論述：

（一）擴大原告資格

在我國，傳統觀念認為，為了防止公民濫訴，只有與案件有直接利害關系的人才有提起訴訟的資格。這種做法在產品質量糾紛中并不適用。因為可能受到侵害的人群較為廣泛的影響，可能出現訴訟無門的現象。為了維護廣大消費者和社會公共利益，擴大原告資格是十分必要的。從我國國情出發，產品質量公益訴訟的原告應主要包括以下三種：1、公民個人。隨著我國民主化程度的提高，公民參與處理國家政治的愿望就越來越迫切，公民個人為了公共使用產品的利益庭審而出的也就不足為奇了。只要公民在提起訴訟中能夠提出確切的證據證明所提起的訴訟具有維護社會整體利益就可成為設個的當事人；2、社會團體。社會團體是為了維護公共事務而成立的非盈利性社會組織，通過借助社會力量來彌補國家力量的不足。這類社會團體在我國如消費者協會，其通過消費者的授權來提起產品質量訴訟。由于消協對我國法律較為熟悉，在處理產品質量糾紛時不僅能夠很好的保護特定受害人的利益，也能防止同類事件的再次發生；3、檢察機關。在我國，檢察機關為了社會公共利益可以作為原告，但這種情況不會發生在民事訴訟中。隨著我國經濟的發展，產品質量糾紛所導致的社會利益的損害并不亞于刑事案件的損害程度。檢察機關涉入產品質量糾紛，能夠促使糾紛有效的解決，減低對社會利益的損害。

（二）設置產品質量公益訴訟的前置程序

擴大原告資格，雖然能夠幫助廣大民眾參與國家的政治事務，但不能排除個別公民對訴訟的濫用，從而不僅給企業帶來不必要的負面影響而且也會給法院帶來不必要的負擔。根據外國的經驗來看，主管產品質量的是國家專門設立的機構，在此機構中有專業的操作人員也有嚴格的產品質量標準。當有產品質量糾紛時，率先交給此機構處理，此機構做出的解決方案若仍不能讓公眾所滿意的話再向法院提起訴訟。外國的這種方式是能夠被我國吸收并借鑒的。這樣的篩選方式，不僅能夠節省司法成本也能節約公民的人力、物力、財力的損害，而且能夠使訴訟到法院的產品質量糾紛訴訟價值有所提高。

（三）改變舉證責任的方式

傳統的糾紛解決的舉證方式是“誰主張，誰舉證”，這種方式用在雙方舉證能力相差不大的情況下還算合理。但對于產品質量糾紛，消費者與生產者和銷售者處于不平等的狀態，消費者由于對產品的認知不夠全面，處于弱勢地位。因此，在這種情況下再運用原告舉證的模式似乎并不能很好的維護消費者的利益。例如，2011年發生的云南白藥牙膏導致消費者口腔潰瘍的事件中，南京一消費者訴至法院要求云南白藥集團及其代言人濮存昕賠償并道歉，但云南白藥集團亮出牙膏是“國家保密配方不宜公開”的聲明。若在此時再要求受害者提出證據是云南白藥牙膏造成的損害就難上加難。普通公眾在面對產品質量糾紛時收集證據的能力較弱，實行舉證責任導致，有利于產品質量糾紛的公平、公正的解決。從國外立法來看，美國的環境公益訴訟較為發達，美國法律《密歇根州環境保護法》第三條就提出了舉證責任倒置的規則。

（四）改變訴訟費用收取方式