序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事訴訟調(diào)解論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

附帶民事訴訟從其程序價(jià)值上來講，主要是被害人通過訴訟挽回因被告人的犯罪行為給自己造成的物質(zhì)損失。包括一般意義上的“物”，也包括被害人的人身權(quán)益遭受的損害。一般意義上的“物”所遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失可以通過鑒定或與市場上同類商品的平均價(jià)格相比較予以確定，賠償范圍比較直觀，實(shí)踐中容易把握。而人身傷害和被害人死亡的案件的賠償范圍則比較復(fù)雜，不易把握。在司法實(shí)踐中，賠償范圍一般包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾補(bǔ)償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。造成被害人死亡的一般包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。在利津縣人民法院大多數(shù)案件通過調(diào)解結(jié)案，并在法院對刑事部分作出判決前得到履行，這些案件的被告人通常具有較好的認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，得到了被害人的諒解，加上法定的、酌定的從輕、減輕處罰的情節(jié)，法庭本著懲罰與教育并重的原則對被告人適當(dāng)予以從輕處罰。

二、做好刑事附帶民事訴訟工作的要點(diǎn)

1、從宏觀上把握案情在細(xì)節(jié)上尋找調(diào)解工作的突破口，辦案人員首先通過了解刑事案件案情，弄清案件發(fā)生的原因、發(fā)展的過程以及案件發(fā)生后給當(dāng)事人造成的損害。在了解案件基本事實(shí)的同時(shí)，詳細(xì)了解被告人的賠償能力和被害方的生活狀況；當(dāng)事人在案件進(jìn)入訴訟程序前、偵查階段、審查階段是否進(jìn)行過和解；在以往的和解過程中雙方已取得哪些共識、存在哪些分歧；如果雙方有和解的基礎(chǔ)，則把主要精力放在雙方有分歧的問題上，做到有的放矢，以達(dá)到事半功倍的效果。其次，把握當(dāng)事人雙方參與調(diào)解的愿望和目的。案情不同當(dāng)事人參與調(diào)解的出發(fā)點(diǎn)就不同，但各方當(dāng)事人參與調(diào)解的目的性是非常明顯的。從司法實(shí)踐來看，對被告人而言，其參與調(diào)解的主要目的是想通過在經(jīng)濟(jì)上給被害人賠償來獲取被害人的諒解、創(chuàng)造對被告人從輕或者減輕處罰的情節(jié)，對被害人而言，其參與調(diào)解的主要目的是減少因被告人的犯罪行為造成的物質(zhì)損失。所以，法院要根據(jù)各自的動(dòng)機(jī)，有針對性地做附帶民事訴訟原被告雙方當(dāng)事人的思想工作。另外，還要根據(jù)案件的特殊性設(shè)身處地的為當(dāng)事人考慮具體問題，力所能及地為他們解決實(shí)際困難。法院作為調(diào)解工作的主持者，要在查清基本事實(shí)的基礎(chǔ)上，有意識地引導(dǎo)雙方當(dāng)事人充分認(rèn)識調(diào)解的作用，并充分調(diào)動(dòng)雙方參與調(diào)解的積極性。

2、充分發(fā)揮案外人的積極作用借助外力促成調(diào)解

我國《民事訴訟法》第八十七條規(guī)定，人民法院進(jìn)行調(diào)解，可以邀請有關(guān)單位和個(gè)人協(xié)助。被邀請的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院進(jìn)行調(diào)解。一般情況下，刑事附帶民事訴訟案件的被告人大部分被羈押在案，人身自由受到限制，不能親自參與庭前調(diào)解，多數(shù)被告人經(jīng)濟(jì)賠償能力有限，此類案件的調(diào)解，更有必要借助關(guān)心被告人且有一定賠償能力的其他人員的力量促成調(diào)解。

3、謹(jǐn)言慎行把握好調(diào)解工作中的“度”

在給當(dāng)事人做思想工作時(shí)，要恰如其分，不能為促成調(diào)解而言過其實(shí)，更不得違反法律規(guī)定給當(dāng)事人做思想工作。否則就會給刑事審判工作帶來消極影響。例如，絕大多數(shù)被告方會在調(diào)解中提出，賠償了被害人的損失，就要求給予被告人判處緩刑。被害方也往往會許諾，只要能獲得賠償，就撤回對被告人的控訴，或者要求法院判處緩刑。面對這些沒有法律依據(jù)的要求，辦案人員應(yīng)該態(tài)度鮮明，立場堅(jiān)定，依法予以駁斥。要謹(jǐn)言慎行，保守審判秘密，在宣判之前，對刑事部分的裁判結(jié)果不能向任何人批露。

4、善始善終把握好調(diào)解工作的“終點(diǎn)”

這里的“終點(diǎn)”有兩層含義：其一是不能久調(diào)不決。對不具備調(diào)解可能的案件，要及時(shí)做出刑事附帶民事判決，絕對不能出現(xiàn)因調(diào)解而導(dǎo)致被告人超期羈押的現(xiàn)象。其二是刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解結(jié)案，不僅要求雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而且要求當(dāng)事人及時(shí)履行協(xié)議內(nèi)容。一般不提倡附條件履行和分期分批履行。司法實(shí)踐表明，調(diào)解協(xié)議在一定程度上會影響對被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，對調(diào)解協(xié)議中尚未履行的部分，被告方經(jīng)常會出現(xiàn)拒絕履行的僥幸心理，或者以對刑事判決不滿為借口，故意拖延履行，致使刑事附帶民事訴訟原告人因最終未得到賠償而產(chǎn)生情緒，最終出現(xiàn)案結(jié)事未了的局面。

做好刑事附帶民事案件的調(diào)解工作，對刑事法官的要求非常高，不僅應(yīng)具備深厚的法律功底、豐富的社會閱歷還要具有良好的職業(yè)道德，還要根據(jù)當(dāng)事人的要求和表現(xiàn)，在庭前法官通過和當(dāng)事人初步接觸，了解當(dāng)事人的訴求，把握當(dāng)事人的心理動(dòng)態(tài)，通過釋法答疑征得當(dāng)事人對法官的認(rèn)同，對于雙方爭議不大、案件事實(shí)清楚，法律關(guān)系明確，當(dāng)事人極力要求調(diào)解，被告人履行能力強(qiáng)的案件及時(shí)作出調(diào)解。對于雙方當(dāng)事人爭議較大，法律關(guān)系復(fù)雜，當(dāng)事人對案件事實(shí)有爭議、在庭前不能形成一致認(rèn)識的案件則通過庭審讓當(dāng)事人明確各自的優(yōu)勢與劣勢，庭中法官趁熱打鐵，一氣呵成，繼續(xù)對案件進(jìn)行調(diào)解。庭中調(diào)解不成，可以庭后進(jìn)行調(diào)解。在調(diào)解工作中，法官要有責(zé)任心、公心、耐心、細(xì)心。綜合考慮本地風(fēng)土人情、人文特征和社會環(huán)境，以高度的責(zé)任心維護(hù)人民群眾的切身利益，用公心贏得當(dāng)事人的認(rèn)同。面對基層群眾法律素質(zhì)不高的現(xiàn)狀，耐心聽取當(dāng)事人的陳述，解答當(dāng)事人提出的問題。細(xì)心尋找調(diào)解工作的突破口、被害人能夠接受的賠償?shù)紫蕖⒈桓嫒说馁r償能力，確定合理的賠償數(shù)額，促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。注重加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，不斷提高調(diào)解法官隊(duì)伍的綜合素質(zhì)。一是教育引導(dǎo)。采取外出參觀學(xué)習(xí)、以會代訓(xùn)、聘請專家教授講課、調(diào)解現(xiàn)場觀摩、案例評析等形式，開展了富有成效的教育培訓(xùn)活動(dòng)。強(qiáng)化了調(diào)解辦案意識，提高了民事法官的業(yè)務(wù)水平。二是制度管理。堅(jiān)持靠制度管人管事管案，制定出臺了《司法能力建設(shè)考核辦法》，將調(diào)解能力作為考核法官的8項(xiàng)能力之一，將調(diào)解率作為考核的重要內(nèi)容，對民事案件調(diào)解工作實(shí)行數(shù)字化考核，并將考核結(jié)果記入個(gè)人業(yè)績檔案，作為評先樹優(yōu)、提拔使用的重要依據(jù)，增強(qiáng)了民事法官的責(zé)任感和緊迫感。三是治理整改。通過開展規(guī)范司法行為年、社會主義法治理念教育、平安創(chuàng)建、作風(fēng)建設(shè)年等集中教育整頓活動(dòng)，加強(qiáng)了對隊(duì)伍的思想作風(fēng)紀(jì)律整頓，解決了隊(duì)伍建設(shè)中存在的一些問題，民事調(diào)解隊(duì)伍干事創(chuàng)業(yè)能力和調(diào)解水平明顯提高。通過愛心感化、換位思考、調(diào)中答疑、協(xié)助調(diào)解、調(diào)判比較五個(gè)步驟促成調(diào)解。首先法官將仁愛之心融入調(diào)解工作中，通過言行舉止感化當(dāng)事人，為促成調(diào)解奠定感情基礎(chǔ)。其次讓被告人和被害人換位思考，使當(dāng)事人設(shè)身處地地為對方著想，從而為調(diào)解奠定心理基礎(chǔ)。調(diào)解過程中法官對當(dāng)事人提出的法律問題進(jìn)行耐心細(xì)致的解答，讓當(dāng)事人了解法律，為順利調(diào)解奠定法律基礎(chǔ)。法院在調(diào)解過程中充分借助案外人的積極作用，為促成調(diào)解奠定群眾基礎(chǔ)。最后法官通過詮釋法律，對比調(diào)解和判決對于雙方的利害，讓雙方當(dāng)事人權(quán)衡利弊得失，為促成調(diào)解奠定思想基礎(chǔ)。

加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，完善矛盾糾紛解決機(jī)制。加強(qiáng)矛盾糾紛調(diào)解機(jī)制建設(shè)是積極維護(hù)基層基礎(chǔ)和諧、實(shí)現(xiàn)將糾紛解決在基層、解決在萌芽狀態(tài)的重要舉措。從刑事附帶民事訴訟的調(diào)解工作中出現(xiàn)以上特點(diǎn)可以看出，刑事附帶民事訴訟案件雖然在本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)案件，但是由于此類案件的發(fā)生原因是由于被告人的犯罪行為直接導(dǎo)致被害人人身及財(cái)產(chǎn)損害，這樣一來就使得刑事案件的處理與民事賠償?shù)膯栴}的解決客觀地聯(lián)系在一起。使得刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解工作和判決工作產(chǎn)生了不同于純民事侵權(quán)案件的上述特征。

通過對實(shí)踐中辦理附帶民事調(diào)解工作的現(xiàn)狀來看，審判人員都是帶著對被害人的深切同情及解決糾紛，修復(fù)社會關(guān)系裂痕的司法理念，細(xì)致耐心地做著附帶民事訴訟的調(diào)解工作，即使最終沒有達(dá)成調(diào)解協(xié)議，也本著公平公正的司法精神及時(shí)地作出判決，從而使當(dāng)事人息訟。通過兩年來參與附帶民事訴訟案件的調(diào)解及審理工作，也發(fā)現(xiàn)存在其中的一些問題。

1、關(guān)于戶口性質(zhì)問題。根據(jù)目前的法律，死亡賠償金和傷殘賠償金等以城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民為依據(jù)進(jìn)行計(jì)算，而城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的性質(zhì)如何界定？司法實(shí)踐中，這種居民性質(zhì)的界定在很大程度上依然依賴于農(nóng)業(yè)、非農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)，而據(jù)此確定的賠償數(shù)額存在具大差距，導(dǎo)致“同命不同價(jià)”現(xiàn)象的存在，引發(fā)了農(nóng)村老百姓的具大不滿，甚至導(dǎo)致群體性上訪等事件的發(fā)生。如果統(tǒng)一實(shí)行以城鎮(zhèn)居民為依據(jù)計(jì)算死亡賠償金和傷殘賠償金情形的話則存在司法實(shí)踐中被告人履行能力不足的問題。所以建議實(shí)行統(tǒng)一的、客觀的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

2、關(guān)于司法鑒定問題。在有些故意傷害、交通肇事案件中，當(dāng)事人一方做出傷情或傷殘等級鑒定后，另一方提出異議，申請重新鑒定，但并沒有提供相應(yīng)證據(jù)。這種情況下，不允許有違公正，允許的話對審限期又是一個(gè)挑戰(zhàn)，只能與公訴機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)，辦理延期審理手續(xù)，將簡易程序改為普通程序，使工作陷于被動(dòng)。建議對于一般傷情或者傷殘鑒定的鑒定期間不計(jì)入審限。

3、個(gè)別法官存在重判輕調(diào)現(xiàn)象，有的案件通過調(diào)解就能結(jié)案，也以判決方式結(jié)案；有的案件調(diào)解期限比較長，致使一些權(quán)利人的合法權(quán)益不能得到及時(shí)保障；案多人少的矛盾較為突出；個(gè)別法官“司法為民”宗旨觀念有時(shí)不夠強(qiáng)，有的案件調(diào)解質(zhì)量和效率還不夠高。

4、附帶民事訴訟原被告雙方在調(diào)解數(shù)額上分歧過大。由于附帶民事訴訟原告對法定的賠償數(shù)額、情節(jié)及幅度不甚了解，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中原告的調(diào)解數(shù)額過分高于實(shí)際損失數(shù)額及法定補(bǔ)償范圍，而對于高出的部分又沒有相應(yīng)的證據(jù)及法律依據(jù)可以證明其合理性與合法性。所以被告人一方很難認(rèn)可，造成雙方分歧較大，難于達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

5、附帶民事訴訟原告的不正確的態(tài)度影響調(diào)解的成功率。由于法律賦予了附帶民事訴訟原告較高的訴訟地位，就使得其與被告人的地位不像在純民事訴訟中的絕對平等，更由于附帶民事賠償?shù)那闆r直接影響著對被告人的量刑，所以原告對賠償問題的態(tài)度、對調(diào)解工作甚至被告人的量刑影響過大。

6、被告人無實(shí)際賠償能力，被害人無法得到最終的賠償。這個(gè)問題是當(dāng)前附帶民事訴訟案件調(diào)解工作的最現(xiàn)實(shí)的難題之一，也可以說是調(diào)解工作能否成功的最關(guān)鍵問題。

7、多被告人共同侵權(quán)具體責(zé)任難于厘定。共同犯罪致人損害，如果在致害人和被害人都十分明確的情況下，比較容易分清責(zé)任，確定相應(yīng)的賠償責(zé)任和數(shù)額，各被告人都對自己行為的責(zé)任十分明確，也更易于接受調(diào)解工作。然而，在多數(shù)的案件中多被告人的致害責(zé)任不能分清楚，而且這種情形在具有多被告人和多被害人的案件中就會變得更加復(fù)雜。

針對目前附帶民事訴訟調(diào)解工作的現(xiàn)狀和出現(xiàn)的問題，特提出以下建議：

1、進(jìn)一步提高法官對民事訴訟調(diào)解工作重要性的認(rèn)識。強(qiáng)化法官的公信力，調(diào)解制度是借助中立法官的公信力，在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決爭議的活動(dòng)和結(jié)案方式。要牢固樹立公平、公正、合法、自愿的現(xiàn)代調(diào)解理念，依法運(yùn)用調(diào)解手段處理民事糾紛，化解民間矛盾，促進(jìn)人民內(nèi)部安定團(tuán)結(jié)。

2、強(qiáng)化法律法規(guī)政策學(xué)習(xí)，不斷提高法官隊(duì)伍素質(zhì)。加強(qiáng)法官的思想政治教育，增強(qiáng)法官的法制觀念、大局觀念和公仆意識，培養(yǎng)法官獨(dú)立、中立、誠信品格，全面提高法官素質(zhì)，真正樹立起人民法院和人民法官的良好形象。

3、審判人員要依法行使釋明權(quán)。一般來講，被害人到法院來要求賠償首先是情緒比較激動(dòng)，希望可以通過法院追回?fù)p失。其次就是對法律規(guī)定的賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、幅度等不了解。在訴訟調(diào)解中，越是讓當(dāng)事人清楚法律權(quán)利、義務(wù)，充分了解法律程序，越能夠使他們把握庭審節(jié)奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協(xié)調(diào)配合，快捷、有效地促成和解，定紛止?fàn)帯?/p>

4、嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法，全面提高調(diào)解效率和案件質(zhì)量。要認(rèn)真落實(shí)民事訴訟法關(guān)于處理民事案件“合法、及時(shí)”的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格規(guī)范訴訟調(diào)解，堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判的原則，徹底解決個(gè)別案件久調(diào)不決、以拖壓調(diào)的問題。調(diào)動(dòng)一切積極因素，尋找調(diào)解的突破口。在司法實(shí)踐中，我們體會到刑事附帶民事訴訟調(diào)解，不單純是法院的審判工作，而是一項(xiàng)由方方面面共同參與的綜合性的系統(tǒng)工程。在訴訟調(diào)解中，我們主張不但充分發(fā)揮法官的聰明才智，而且還要充分借助于糾紛當(dāng)事人所在機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、居委會、親屬等各方面的力量，這些因素在訴訟調(diào)解中發(fā)揮著重要的作用，往往能為訴訟調(diào)解的成功提供很大的幫助，重視對當(dāng)事人單位、親屬等社會關(guān)系的調(diào)查研究，才能發(fā)現(xiàn)案件背后的深層性矛盾，才能透過案件本身發(fā)現(xiàn)社會問題所在，從而找到調(diào)解工作的突破口。

篇（2）

1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準(zhǔn)備程序中的調(diào)解法官與審判法官完全分離的“調(diào)審分離”的天然缺陷有關(guān)。主觀上，庭前調(diào)解法官對調(diào)解工作的意義認(rèn)識不夠，忽視庭前調(diào)解，加上庭前調(diào)解結(jié)案的案件又不完全屬于調(diào)解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當(dāng)事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據(jù)交換”的一種錯(cuò)誤認(rèn)識，對庭前調(diào)解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導(dǎo)致其結(jié)果便是庭前調(diào)解流于形式、效率低下。可以說，認(rèn)為這種獨(dú)立性的庭前調(diào)解可以充分調(diào)動(dòng)當(dāng)事人調(diào)解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實(shí)際上卻往往事與愿違。

2、庭前調(diào)解工作基本完全獨(dú)立于合議庭工作之外，只有在當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調(diào)解協(xié)議是否符合法律規(guī)定的審查權(quán)，是屬于了解案件情況的庭前調(diào)解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權(quán)的合議庭呢？答案當(dāng)然是顯而易見的，可這難道不是庭前調(diào)解工作所面臨的尷尬？

3、客觀上有的庭前程序的法官難于準(zhǔn)確把握案情，調(diào)解往往在事實(shí)不清，是非不明的基礎(chǔ)上進(jìn)行“模糊調(diào)解”，調(diào)解成功的可能性比較小。

出現(xiàn)這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時(shí)與庭前調(diào)解制度的設(shè)置上存在的缺陷有密切的關(guān)系，作為一項(xiàng)新的制度，其所固有的優(yōu)點(diǎn)應(yīng)是制度本身的設(shè)置能優(yōu)化和調(diào)動(dòng)各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調(diào)解程序進(jìn)行規(guī)范顯得非常重要。

一、各國民事訴訟庭前調(diào)解程序的模式。

當(dāng)前，各國法院的庭前調(diào)解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分立式，法院庭前調(diào)解程序置于訴訟程序之前，作為一個(gè)獨(dú)立的調(diào)解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區(qū)。第二種庭前調(diào)解模式是調(diào)審結(jié)合式，法院的調(diào)審主體不分離，即庭前調(diào)解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負(fù)責(zé)庭前的調(diào)解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統(tǒng)調(diào)解模式亦不例外。第三種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨(dú)立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調(diào)解程序的設(shè)立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應(yīng)從我國的實(shí)際出發(fā)，在我國傳統(tǒng)調(diào)審結(jié)合式的訴訟調(diào)解模式的基礎(chǔ)上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個(gè)符合法院制度改革發(fā)展規(guī)律，具有本國獨(dú)立特性的民事訴訟庭前調(diào)解模式。

二、我國民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)具有的特性。

1、庭前調(diào)解程序?qū)儆谄胀ǔ绦蛑幸粋€(gè)相對獨(dú)立的程序。

在對構(gòu)建庭前調(diào)解相對獨(dú)立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序的合理性問題，認(rèn)為建立一個(gè)統(tǒng)一的民事訴訟庭前調(diào)解機(jī)制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進(jìn)入庭前調(diào)解程序，由專門的審判人員負(fù)責(zé)調(diào)解，調(diào)解不成的再進(jìn)入審判程序進(jìn)行審理。這種把簡易程序?qū)徖淼陌讣徊⒓{入庭前調(diào)解程序的觀點(diǎn)非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關(guān)于設(shè)立適用簡易程序?qū)徖戆讣牧⒎ㄒ鈭D。民訴法對適用簡易程序?qū)徖淼陌讣愋褪且粚徶幸恍┦聦?shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確且爭議不大的案件，并且規(guī)定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序?qū)徖淼陌讣霸偌由弦粋€(gè)庭前調(diào)解的程序，再安排一個(gè)審判人員進(jìn)行調(diào)解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨(dú)任審判，從目前基層法院法官的現(xiàn)狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應(yīng)該設(shè)立庭前調(diào)解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)司法為民。三是，獨(dú)任審判案件的案件類型比較單一，事實(shí)比較清楚，法律關(guān)系不復(fù)雜，如一些涉及人身權(quán)的離婚、撫育、探視、扶養(yǎng)等案件，這些糾紛產(chǎn)生的根源在于當(dāng)事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產(chǎn)生積怨；還有一些事實(shí)清楚的民間借貸、人身損害等案件，當(dāng)事人對自己的訴訟結(jié)果皆有大概的一個(gè)預(yù)測。審判人員直接介入案件的調(diào)解，主要是從情理的角度去說服當(dāng)事人，更多的是通過我們法官的努力，感動(dòng)當(dāng)事人接受調(diào)解，而發(fā)生以判壓調(diào)的可能性比較小。況且，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣怯蓪徟袉T一個(gè)獨(dú)任審理，案件立案后直接交給獨(dú)任法官，并不否定獨(dú)任審理的案件進(jìn)行庭前調(diào)解的工作，獨(dú)任法官盡早介入案件的調(diào)解，既符合最高院《簡易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定》的要求，且與庭前調(diào)解的程序并不沖突，又能節(jié)省審判資源。綜上，簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)僅屬于普通程序中一個(gè)相對獨(dú)立的程序。2、庭前調(diào)解程序具有其相對獨(dú)立性。庭前調(diào)解程序的獨(dú)立性體現(xiàn)在調(diào)解程序與立案程序的分離，庭前調(diào)解是在立案后進(jìn)入庭審前的一個(gè)預(yù)備程序中的工作，有的稱預(yù)審?fù)ァＭデ罢{(diào)解工作由預(yù)備庭或預(yù)審?fù)シü僦鞒帧Ｓ杏^點(diǎn)認(rèn)為，在立案庭設(shè)一個(gè)調(diào)解機(jī)構(gòu)，專司訴訟庭前調(diào)解工作，在立案準(zhǔn)備工作過程中或立案后的階段介入庭前調(diào)解工作。這種作法有兩個(gè)弊端，一是與法律規(guī)定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內(nèi)進(jìn)行調(diào)解成功的可能性極小，設(shè)立立案前的庭前調(diào)解程序不符合客觀事實(shí)。二是立案后由立案庭進(jìn)行調(diào)解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉(zhuǎn)交各審判庭，因此，庭前調(diào)解其實(shí)屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調(diào)解程序完全獨(dú)立于立案程序。同時(shí)，隨著法院系統(tǒng)庭前準(zhǔn)備程序改革的深入，更多的觀點(diǎn)認(rèn)同于庭前調(diào)解程序?qū)儆谕デ皽?zhǔn)備工作中的一個(gè)程序。是一個(gè)與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨(dú)立性的一個(gè)訴訟中的程序。庭前調(diào)解程序獨(dú)立的相對性表現(xiàn)在，其與庭審程序是相對分離的，即調(diào)審主體的相對分離。要求庭前調(diào)解的法官不能擔(dān)任同一案件的主審法官。目的在于，防止調(diào)解主體可能挾審判權(quán)進(jìn)行威脅或誘惑，強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解，確保當(dāng)事人在完全自愿的基礎(chǔ)上接受調(diào)解，保護(hù)當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。

三、規(guī)范庭前調(diào)解程序的幾點(diǎn)建議。

1、從加強(qiáng)庭前調(diào)解工作的重大意義進(jìn)行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調(diào)解的意義。要讓庭前調(diào)解法官充分認(rèn)識到庭前調(diào)解工作不僅是一項(xiàng)訴訟解決糾紛方式，而是落實(shí)黨的“立黨為公、執(zhí)政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調(diào)解充分發(fā)揮法院司法職能，發(fā)揮司法對社會關(guān)系的規(guī)范、調(diào)節(jié)、引導(dǎo)和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實(shí)事，緩解社會矛盾，以構(gòu)建社會主義和諧社會。

2、準(zhǔn)確把握調(diào)審主體相對分離的原則，對庭前調(diào)解程序法官進(jìn)行重新定位。

調(diào)審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數(shù)意見認(rèn)為，從目前我國法院實(shí)際情況看，調(diào)審主體不應(yīng)分離。這種觀點(diǎn)是比較客觀的，但這種調(diào)審不分離的觀點(diǎn)，既要結(jié)合我國法院審判實(shí)踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準(zhǔn)確把握。庭前調(diào)解程序中調(diào)審主體不分離應(yīng)理解為只是一相對分離，即調(diào)解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個(gè)有利：

一有利于提高調(diào)解法官和當(dāng)事人思想上的重視。庭前程序的法官因?yàn)橐獏⒓雍献h庭，對審判的質(zhì)量負(fù)有責(zé)任，在調(diào)解中思想上會重視。同時(shí)，案件當(dāng)事人因?yàn)橹鞒终{(diào)解的法官參加合議庭對案件的結(jié)果有影響，心理上會更容易接受調(diào)解。而不會出現(xiàn)有的案件中，當(dāng)事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調(diào)解根本不予理睬。

二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序?qū)徖淼陌讣呛献h庭在審理，應(yīng)充分發(fā)揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實(shí)行調(diào)審相對分離，由合議庭其他成員擔(dān)任庭前調(diào)解程序中的調(diào)解法官，能充分發(fā)揮合議庭每一位法官的職能。增強(qiáng)訴訟的實(shí)效性、提高訴訟效率。

三有利于提高調(diào)解的成功率。有些案件調(diào)解的成功率高低與否，雖與調(diào)解法官的工作有很大關(guān)系，但與當(dāng)事人的心理亦有密切關(guān)系，有的當(dāng)事人因沒有感受到訴訟風(fēng)險(xiǎn)的壓力，更愿意在主審法官的主持下調(diào)解，因?yàn)槟菢印靶睦镉械住保阅曂デ俺绦虻恼{(diào)解。而如果是參加合議的其他法官主持調(diào)解，當(dāng)事人調(diào)解的心理便產(chǎn)生一定的變化。加上調(diào)解法官在調(diào)解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當(dāng)事人感受到接受調(diào)解對自己是有利的，最終選擇調(diào)解，從而提高了調(diào)解的成功率。

四有利于保護(hù)案件的承辦法官。我們現(xiàn)在反對以判壓調(diào)，而且在很多案件的調(diào)解特別是一些與當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的案件中，調(diào)解法官可以在調(diào)解中通過法理的分析，向當(dāng)事人預(yù)測判決結(jié)果提供參考，或?qū)υV訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示。但因?yàn)樵摲ü俨皇前讣鲗彿ü伲膊皇菍徟虚L，所以不會給當(dāng)事人造成以判壓調(diào)的感覺，當(dāng)事人也不會責(zé)難承辦法官。

篇（3）

1、思想不重視，效率低。這與目前庭前準(zhǔn)備程序中的調(diào)解法官與審判法官完全分離的“調(diào)審分離”的天然缺陷有關(guān)。主觀上，庭前調(diào)解法官對調(diào)解工作的意義認(rèn)識不夠，忽視庭前調(diào)解，加上庭前調(diào)解結(jié)案的案件又不完全屬于調(diào)解法官的審判成果，其積極性無形中受到打擊；再者，當(dāng)事人也知道庭前程序的法官完全不參與案件的審理，加上庭前程序“無非是證據(jù)交換”的一種錯(cuò)誤認(rèn)識，對庭前調(diào)解沒有興趣。由于上述主觀上的原因直接導(dǎo)致其結(jié)果便是庭前調(diào)解流于形式、效率低下。可以說，認(rèn)為這種獨(dú)立性的庭前調(diào)解可以充分調(diào)動(dòng)當(dāng)事人調(diào)解的積極性，合理配置審判資源并提高訴訟效率的愿望是美好的，可實(shí)際上卻往往事與愿違。

2、庭前調(diào)解工作基本完全獨(dú)立于合議庭工作之外，只有在當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調(diào)解協(xié)議是否符合法律規(guī)定的審查權(quán)，是屬于了解案件情況的庭前調(diào)解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權(quán)的合議庭呢？答案當(dāng)然是顯而易見的，可這難道不是庭前調(diào)解工作所面臨的尷尬？

3、客觀上有的庭前程序的法官難于準(zhǔn)確把握案情，調(diào)解往往在事實(shí)不清，是非不明的基礎(chǔ)上進(jìn)行“模糊調(diào)解”，調(diào)解成功的可能性比較小。

出現(xiàn)這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時(shí)與庭前調(diào)解制度的設(shè)置上存在的缺陷有密切的關(guān)系，作為一項(xiàng)新的制度，其所固有的優(yōu)點(diǎn)應(yīng)是制度本身的設(shè)置能優(yōu)化和調(diào)動(dòng)各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調(diào)解程序進(jìn)行規(guī)范顯得非常重要。

一、各國民事訴訟庭前調(diào)解程序的模式。

當(dāng)前，各國法院的庭前調(diào)解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分立式，法院庭前調(diào)解程序置于訴訟程序之前，作為一個(gè)獨(dú)立的調(diào)解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區(qū)。第二種庭前調(diào)解模式是調(diào)審結(jié)合式，法院的調(diào)審主體不分離，即庭前調(diào)解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負(fù)責(zé)庭前的調(diào)解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統(tǒng)調(diào)解模式亦不例外。第三種庭前調(diào)解模式是調(diào)審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨(dú)立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調(diào)解程序的設(shè)立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應(yīng)從我國的實(shí)際出發(fā)，在我國傳統(tǒng)調(diào)審結(jié)合式的訴訟調(diào)解模式的基礎(chǔ)上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個(gè)符合法院制度改革發(fā)展規(guī)律，具有本國獨(dú)立特性的民事訴訟庭前調(diào)解模式。

二、我國民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)具有的特性。

1、庭前調(diào)解程序?qū)儆谄胀ǔ绦蛑幸粋€(gè)相對獨(dú)立的程序。

在對構(gòu)建庭前調(diào)解相對獨(dú)立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序的合理性問題，認(rèn)為建立一個(gè)統(tǒng)一的民事訴訟庭前調(diào)解機(jī)制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進(jìn)入庭前調(diào)解程序，由專門的審判人員負(fù)責(zé)調(diào)解，調(diào)解不成的再進(jìn)入審判程序進(jìn)行審理。這種把簡易程序?qū)徖淼陌讣徊⒓{入庭前調(diào)解程序的觀點(diǎn)非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關(guān)于設(shè)立適用簡易程序?qū)徖戆讣牧⒎ㄒ鈭D。民訴法對適用簡易程序?qū)徖淼陌讣愋褪且粚徶幸恍┦聦?shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確且爭議不大的案件，并且規(guī)定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序?qū)徖淼陌讣霸偌由弦粋€(gè)庭前調(diào)解的程序，再安排一個(gè)審判人員進(jìn)行調(diào)解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨(dú)任審判，從目前基層法院法官的現(xiàn)狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應(yīng)該設(shè)立庭前調(diào)解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)司法為民。三是，獨(dú)任審判案件的案件類型比較單一，事實(shí)比較清楚，法律關(guān)系不復(fù)雜，如一些涉及人身權(quán)的離婚、撫育、探視、扶養(yǎng)等案件，這些糾紛產(chǎn)生的根源在于當(dāng)事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產(chǎn)生積怨；還有一些事實(shí)清楚的民間借貸、人身損害等案件，當(dāng)事人對自己的訴訟結(jié)果皆有大概的一個(gè)預(yù)測。審判人員直接介入案件的調(diào)解，主要是從情理的角度去說服當(dāng)事人，更多的是通過我們法官的努力，感動(dòng)當(dāng)事人接受調(diào)解，而發(fā)生以判壓調(diào)的可能性比較小。況且，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣怯蓪徟袉T一個(gè)獨(dú)任審理，案件立案后直接交給獨(dú)任法官，并不否定獨(dú)任審理的案件進(jìn)行庭前調(diào)解的工作，獨(dú)任法官盡早介入案件的調(diào)解，既符合最高院《簡易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定》的要求，且與庭前調(diào)解的程序并不沖突，又能節(jié)省審判資源。綜上，簡易程序中構(gòu)建庭前調(diào)解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調(diào)解程序應(yīng)僅屬于普通程序中一個(gè)相對獨(dú)立的程序。

2、庭前調(diào)解程序具有其相對獨(dú)立性。庭前調(diào)解程序的獨(dú)立性體現(xiàn)在調(diào)解程序與立案程序的分離，庭前調(diào)解是在立案后進(jìn)入庭審前的一個(gè)預(yù)備程序中的工作，有的稱預(yù)審?fù)ァＭデ罢{(diào)解工作由預(yù)備庭或預(yù)審?fù)シü僦鞒帧Ｓ杏^點(diǎn)認(rèn)為，在立案庭設(shè)一個(gè)調(diào)解機(jī)構(gòu)，專司訴訟庭前調(diào)解工作，在立案準(zhǔn)備工作過程中或立案后的階段介入庭前調(diào)解工作。這種作法有兩個(gè)弊端，一是與法律規(guī)定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內(nèi)進(jìn)行調(diào)解成功的可能性極小，設(shè)立立案前的庭前調(diào)解程序不符合客觀事實(shí)。二是立案后由立案庭進(jìn)行調(diào)解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉(zhuǎn)交各審判庭，因此，庭前調(diào)解其實(shí)屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調(diào)解程序完全獨(dú)立于立案程序。同時(shí)，隨著法院系統(tǒng)庭前準(zhǔn)備程序改革的深入，更多的觀點(diǎn)認(rèn)同于庭前調(diào)解程序?qū)儆谕デ皽?zhǔn)備工作中的一個(gè)程序。是一個(gè)與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨(dú)立性的一個(gè)訴訟中的程序。庭前調(diào)解程序獨(dú)立的相對性表現(xiàn)在，其與庭審程序是相對分離的，即調(diào)審主體的相對分離。要求庭前調(diào)解的法官不能擔(dān)任同一案件的主審法官。目的在于，防止調(diào)解主體可能挾審判權(quán)進(jìn)行威脅或誘惑，強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解，確保當(dāng)事人在完全自愿的基礎(chǔ)上接受調(diào)解，保護(hù)當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。

三、規(guī)范庭前調(diào)解程序的幾點(diǎn)建議。

1、從加強(qiáng)庭前調(diào)解工作的重大意義進(jìn)行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調(diào)解的意義。要讓庭前調(diào)解法官充分認(rèn)識到庭前調(diào)解工作不僅是一項(xiàng)訴訟解決糾紛方式，而是落實(shí)黨的“立黨為公、執(zhí)政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調(diào)解充分發(fā)揮法院司法職能，發(fā)揮司法對社會關(guān)系的規(guī)范、調(diào)節(jié)、引導(dǎo)和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實(shí)事，緩解社會矛盾，以構(gòu)建社會主義和諧社會。

2、準(zhǔn)確把握調(diào)審主體相對分離的原則，對庭前調(diào)解程序法官進(jìn)行重新定位。

調(diào)審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數(shù)意見認(rèn)為，從目前我國法院實(shí)際情況看，調(diào)審主體不應(yīng)分離。這種觀點(diǎn)是比較客觀的，但這種調(diào)審不分離的觀點(diǎn)，既要結(jié)合我國法院審判實(shí)踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準(zhǔn)確把握。庭前調(diào)解程序中調(diào)審主體不分離應(yīng)理解為只是一相對分離，即調(diào)解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個(gè)有利：

一有利于提高調(diào)解法官和當(dāng)事人思想上的重視。庭前程序的法官因?yàn)橐獏⒓雍献h庭，對審判的質(zhì)量負(fù)有責(zé)任，在調(diào)解中思想上會重視。同時(shí)，案件當(dāng)事人因?yàn)橹鞒终{(diào)解的法官參加合議庭對案件的結(jié)果有影響，心理上會更容易接受調(diào)解。而不會出現(xiàn)有的案件中，當(dāng)事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調(diào)解根本不予理睬。

二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序?qū)徖淼陌讣呛献h庭在審理，應(yīng)充分發(fā)揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實(shí)行調(diào)審相對分離，由合議庭其他成員擔(dān)任庭前調(diào)解程序中的調(diào)解法官，能充分發(fā)揮合議庭每一位法官的職能。增強(qiáng)訴訟的實(shí)效性、提高訴訟效率。

三有利于提高調(diào)解的成功率。有些案件調(diào)解的成功率高低與否，雖與調(diào)解法官的工作有很大關(guān)系，但與當(dāng)事人的心理亦有密切關(guān)系，有的當(dāng)事人因沒有感受到訴訟風(fēng)險(xiǎn)的壓力，更愿意在主審法官的主持下調(diào)解，因?yàn)槟菢印靶睦镉械住保阅曂デ俺绦虻恼{(diào)解。而如果是參加合議的其他法官主持調(diào)解，當(dāng)事人調(diào)解的心理便產(chǎn)生一定的變化。加上調(diào)解法官在調(diào)解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當(dāng)事人感受到接受調(diào)解對自己是有利的，最終選擇調(diào)解，從而提高了調(diào)解的成功率。

四有利于保護(hù)案件的承辦法官。我們現(xiàn)在反對以判壓調(diào)，而且在很多案件的調(diào)解特別是一些與當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的案件中，調(diào)解法官可以在調(diào)解中通過法理的分析，向當(dāng)事人預(yù)測判決結(jié)果提供參考，或?qū)υV訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示。但因?yàn)樵摲ü俨皇前讣鲗彿ü伲膊皇菍徟虚L，所以不會給當(dāng)事人造成以判壓調(diào)的感覺，當(dāng)事人也不會責(zé)難承辦法官。

篇（4）

當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌與社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，使人們獲得了獨(dú)立經(jīng)濟(jì)人的地位，個(gè)人利益得到了充分尊重，但同時(shí)也誘發(fā)了人們的逐利心理。在追求利益最大化目的的驅(qū)使下，“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”似乎成為一些人的座右銘，于是有人為追求一己私利不惜在各個(gè)領(lǐng)域弄虛作假，有的甚至將觸角伸進(jìn)了司法領(lǐng)域，因而借助訴訟這一合法形式謀取不正當(dāng)利益的虛假民事訴訟現(xiàn)象也隨之出現(xiàn)。這種公然將司法審判當(dāng)作利用工具來謀求非法利益的行為，不僅侵害了他人的合法權(quán)益，更是對法律尊嚴(yán)的踐踏和司法權(quán)威的蔑視。而現(xiàn)階段社會誠信的缺失和法律規(guī)制的缺位進(jìn)一步為虛假民事訴訟提供了恣意的空間。因此，虛假民事訴訟亟需加強(qiáng)防范和懲處。而檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)在規(guī)制虛假民事訴訟方面有所作為。本文擬從檢察監(jiān)督的角度提出規(guī)制虛假民事訴訟的相應(yīng)對策。

一、虛假民事訴訟的現(xiàn)狀

近年來，虛假民事訴訟案件頻頻發(fā)生。浙江高院曾做過一項(xiàng)調(diào)查，基層法院近九成法官稱曾接觸到虛假訴訟案件，八成法官感覺該類案件有逐年遞增的趨勢。

虛假民事訴訟具有一定的隱蔽性，實(shí)踐中不易被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。但較之于正常案件，其異常現(xiàn)象依然有跡可循，該類案件主要呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

一是動(dòng)機(jī)多為離婚糾紛中的夫或妻一方為多分夫妻共同財(cái)產(chǎn)或債務(wù)人意圖在法院執(zhí)行分配中減少債務(wù)的清償而與他人虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

二是案件類型多為借貸糾紛案件。借貸糾紛案件因法律關(guān)系簡單，證據(jù)容易偽造而備受虛假民事訴訟當(dāng)事人的“青睞”。

三是涉案金額較大。動(dòng)輒上百萬元，有的甚至達(dá)上千萬元。

四是案件審級多為一審生效案件。虛假民事訴訟案件一般是原被告雙方串通，雙方配合默契，不存在對抗場面并千方百計(jì)加快訴訟進(jìn)程，因而當(dāng)事人鮮有上訴。

五是結(jié)案方式以調(diào)解結(jié)案比較普遍。民事調(diào)解制度的固有局限成了虛假民事訴訟的溫床，因而該類案件以調(diào)解方式結(jié)案占相當(dāng)比例。

二、檢察機(jī)關(guān)規(guī)制虛假民事訴訟的必要性及難點(diǎn)

（一）檢察力量介入規(guī)制虛假民事訴訟的必要性

面對愈演愈烈的虛假民事訴訟，反應(yīng)較為靈敏的是法院系統(tǒng)。法院通常采取在立案階段的警示和審查、在庭審階段的審理和報(bào)告以及查處虛假訴訟案件及有關(guān)涉案人員等措施規(guī)制虛假民事訴訟。為此，一些法院還專門形成了規(guī)范性文件，雖然法院的上述措施使其在防范和查處虛假民事訴訟方面取得了一定的成績，但是這些措施都相當(dāng)程度上依賴于法官的責(zé)任心和職業(yè)敏感性。囿于當(dāng)前法院案多人少及法官受業(yè)績考核、評估體系中結(jié)案率、改判率、調(diào)解率等指標(biāo)的壓力影響，加之目前“法院居中引導(dǎo)、當(dāng)事人積極參與”的民事訴訟模式和民事訴訟“尊重當(dāng)事人處分權(quán)”原則的影響，都使法院難以全方面遏制虛假民事訴訟。而查處虛假民事訴訟的另一力量——公安機(jī)關(guān)，由于普遍存在警力不足，疲于應(yīng)付重大刑事案件，往往無暇顧及所謂的“小案件”，加之當(dāng)前對虛假民事訴訟行為是否應(yīng)當(dāng)給予刑事制裁以及如何進(jìn)行刑事制裁，法律規(guī)定不夠明確，公安機(jī)關(guān)對查處該類案件經(jīng)驗(yàn)不足等等都使公安機(jī)關(guān)在查處虛假民事訴訟上缺乏主動(dòng)性。

法院、公安機(jī)關(guān)在規(guī)制虛假民事訴訟上的不足，亟需作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)力量的介入。民事檢察監(jiān)督是我國憲法賦予檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)力，作為民事訴訟程序過程中產(chǎn)生的虛假民事訴訟，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行監(jiān)督，這既是法律賦予檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職責(zé)，也是一項(xiàng)義務(wù)。我國檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能對遏制虛假民事訴訟具有獨(dú)特的優(yōu)勢，檢察處于公安與法院的中間環(huán)節(jié)，其法定監(jiān)督職能能夠左右逢源：既能通過啟動(dòng)審判監(jiān)督程序促使法院通過再審程序?qū)υ瓕忓e(cuò)誤裁判作出否定，又能通過偵查監(jiān)督制約公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。而且檢察機(jī)關(guān)較之法院，對于案件處理結(jié)果處于超然的地位，沒有案件改判的壓力，同時(shí)在受理虛假民事訴訟案件申訴上，天然比法院更能取得申訴人的信任。而較之公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)除了刑事制裁，還可以以民事途徑規(guī)制虛假民事訴訟。因而，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為規(guī)制虛假民事訴訟的重要力量。

（二）檢察機(jī)關(guān)規(guī)制虛假民事訴訟的難點(diǎn)

如上文所述，檢察機(jī)關(guān)在規(guī)制虛假民事訴訟中確實(shí)有諸多優(yōu)勢，但由于法律規(guī)定及制度架構(gòu)等方面的因素，在實(shí)踐中也存在不少困難，具體梳理如下：

1.發(fā)現(xiàn)案件線索頗難。由于歷史及機(jī)構(gòu)配置等多方面原因，民事檢察監(jiān)督在公眾中缺乏知名度，案件線索來源匱乏歷來是民事檢察監(jiān)督工作的瓶頸。加之虛假民事訴訟案件通常是雙方當(dāng)事人串通，原審當(dāng)事人申訴實(shí)屬罕見，這使得檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)虛假民事訴訟案件線索難上加難。

2.檢察監(jiān)督范圍存在局限性。依照修改后民訴法規(guī)定，當(dāng)調(diào)解書“損害國家利益、社會公共利益”時(shí)檢察機(jī)關(guān)可以提出抗訴或檢察建議，但對于什么是“社會公共利益”以及調(diào)解書內(nèi)容有損案外第三人合法權(quán)益，檢察機(jī)關(guān)是否可以進(jìn)行法律監(jiān)督等諸多問題并無明文規(guī)定，這使得大量以調(diào)解方式結(jié)案的虛假民事訴訟案件游離于檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督范圍之外。

3.查處方法手段有限。修改后的《民事訴訟法》規(guī)定：“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實(shí)有關(guān)情況。”該規(guī)定賦予檢察機(jī)關(guān)民事檢察監(jiān)督調(diào)查權(quán)。但是，虛假民事訴訟被媒體稱為所謂智者的法律游戲，查處具有一定難度，檢察機(jī)關(guān)對有虛假民事訴訟嫌疑但不涉嫌刑事犯罪或雖涉嫌刑事犯罪但不屬于自行偵查范疇的案件，沒有偵查權(quán)，只有普通的調(diào)查核實(shí)權(quán)，這使得查處該類案件只能依賴于當(dāng)事人的自愿配合，而缺乏其他法律措施應(yīng)對。對涉嫌刑事犯罪屬公安機(jī)關(guān)管轄的案件，因筆者上文所述的多種原因，公安機(jī)關(guān)在查處此類案件上缺乏主動(dòng)性，使得檢察機(jī)關(guān)移送的線索經(jīng)常如泥牛入海杳無音訊。

三、檢察機(jī)關(guān)規(guī)制虛假民事訴訟的對策建議

檢察機(jī)關(guān)規(guī)制虛假民事訴訟雖然困難重重，但我們應(yīng)有一種應(yīng)對性的警覺：在現(xiàn)行法律體系框架之下不斷調(diào)整自己的腳步，針對虛假民事訴訟行為采取相應(yīng)的對策，以遏制此類現(xiàn)象的發(fā)生和蔓延。

篇（5）

民訴法修改的幅度和規(guī)模如何，條文數(shù)量的變化是一個(gè)重要的指標(biāo)，也是民訴法修改首先需要考慮的問題之一。對此，學(xué)界尚缺乏專門的研究。論文百事通但從已有的研究成果看，主流的觀點(diǎn)是希望條文數(shù)量有較大幅度的增長。筆者認(rèn)為，此次民訴法修改，條文數(shù)量不是一般的變化，而應(yīng)有成倍的增長，起碼要達(dá)到900條。這一數(shù)字，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我國現(xiàn)有基本法的立法規(guī)模，亦超出了不少人的預(yù)期。提出上述主張的理由是：

首先，民訴法條文數(shù)量的成倍增長有助于消除我國長期形成的立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹的弊端。自1979年我國加強(qiáng)法制建設(shè)進(jìn)行大規(guī)模立法至今，我國的立法技術(shù)和能力都有了極大的提高。在立法工作取得重大成就的同時(shí)，也存在不少問題。其中立法規(guī)定過于粗簡，司法解釋不斷膨脹已成為我國法律的一種特點(diǎn)或者說是一種不好的習(xí)慣。這一問題在民訴法中表現(xiàn)的更為突出。比如，1991年修改后的民訴法僅有270個(gè)條文，1992年頒布的最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法若干問題的意見》就達(dá)320個(gè)條文。此后，為適應(yīng)審判實(shí)踐的需要，最高法院以司法解釋的形式對民訴法的主要內(nèi)容幾乎進(jìn)行了全面的補(bǔ)充，以至于學(xué)界有人驚呼，民訴法已被肢解、架空。當(dāng)然，我們也不能過多的指責(zé)最高法院。在立法過于原則和立法解釋缺位的情況下，最高法院以司法解釋的形式對民訴法進(jìn)行補(bǔ)充，以滿足審判實(shí)踐的需要，這種做法也是有一定積極意義的。

其次，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能夠承載起現(xiàn)代民事訴訟制度的龐大體系和內(nèi)容。從大陸法系國家的情況來看，其民訴法典基本上都有1000個(gè)以上條文。[1]從實(shí)際需要來看，我國現(xiàn)行民訴法雖僅有270個(gè)條文，但相關(guān)司法解釋已逾千條。[2]三個(gè)方面的因素綜合考慮，[3]其條文總數(shù)不會少于900條，否則就無法擔(dān)當(dāng)起為當(dāng)事人有效行使訴權(quán)和法院行使審判權(quán)提供程序保障的任務(wù)。此外，我國臺灣地區(qū)民訴法的變化情況也從另一個(gè)方面為900條提出的合理性提供了佐證。臺灣民訴法是沿襲舊中國的民訴法。該法共九編12章640條，已近70年歷史，其間雖有多次大的修改，但條文總數(shù)沒有變化。臺灣雖保證了其民訴法基本框架的穩(wěn)定性，但有些條文由于承載過多的內(nèi)容，還是給人一種臃腫的感覺。例如，臺灣新增的小額訴訟規(guī)定在436中，該條文從436—1條一直延續(xù)到436—32條。

最后，民訴法只有在條文數(shù)量成倍增長后才能保證其基本框架的長期穩(wěn)定性。大陸法系國家的基本法雖大都有百年以上的歷史，其內(nèi)容也在不斷的更新，但由于制定時(shí)條文數(shù)量比較合理，其后的修訂基本上都能在原有框架內(nèi)進(jìn)行。而我國自上個(gè)世紀(jì)70年代末開始大規(guī)模立法以來，受“宜粗不宜細(xì)”指導(dǎo)思想的影響，每部基本法制定時(shí)條文數(shù)量都很少，[4]以致于每次修訂法律均面臨擴(kuò)充條文的問題，這就影響了法典基本框架的穩(wěn)定性。

二、民事訴訟的目的

應(yīng)確定為程序保障程序保障說是民事訴訟目的的主要學(xué)說之一。該說從“正當(dāng)程序”的觀念出發(fā)，認(rèn)為民事訴訟的正當(dāng)性來自其程序的正當(dāng)，而不是其結(jié)果的正當(dāng)；民事訴訟程序并不是為了達(dá)到正確判斷的手段，其過程本身就是民事訴訟的目的。因此，民事訴訟制度的目的，在于“為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自律性的紛爭解決提供程序保障”。

在我國，至今仍存在著嚴(yán)重的“重實(shí)體，輕程序”的傾向。這固然與一定的歷史、文化傳統(tǒng)有關(guān)，有其存在的必然性，同時(shí)，與我國立法對程序保障的忽視有很大關(guān)系。但隨著我國社會生活各個(gè)方面的巨大變革，這種狀況已越來越不適應(yīng)新時(shí)期法制建設(shè)的需要而亟待改觀。近年來，法學(xué)界研究程序的熱潮不斷升溫，學(xué)者們從不同角度、不同層面論述了程序?qū)Ψㄖ蔚闹匾裕沂玖顺绦蛘x與實(shí)體正義的辯證關(guān)系，無論在研究的視角還是深度上，均較以往有很大突破。

目的論的研究在國外（尤其是大陸法系國家如德、日）已經(jīng)相當(dāng)深入，形成了諸如“私法權(quán)利保護(hù)說”、“私法秩序維持說”、“糾紛解決說”、“程序保障說”等代表性學(xué)說。但在我國民事訴訟法學(xué)界，它卻長時(shí)間地被忽視，直到上個(gè)世紀(jì)90年代中期目的論的研究才受到關(guān)注并不斷升溫，其中的程序保障說也受到不少理論與實(shí)務(wù)界人士的推崇。如果在民訴法修改時(shí)，能以程序保障作為基本理念來設(shè)計(jì)我國的民事訴訟制度，肯定要比以其它幾種目的論觀點(diǎn)為基本理念設(shè)計(jì)的民事訴訟制度更注重訴訟的程序。這對實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的從以實(shí)體為中心到以程序?yàn)橹行牡霓D(zhuǎn)移，扭轉(zhuǎn)長期困擾我國的“重實(shí)體，輕程序”的傾向，提高我國的法治和民事訴訟制度的現(xiàn)代化水平都將具有重要的意義。[5]

三、民事訴訟的基本原則應(yīng)由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文

我國民訴法從第5條至第17條，用13個(gè)條文規(guī)定了18項(xiàng)基本原則。基本原則在法條中所占比重之高，創(chuàng)世界民訴法立法之最，這也表明我國立法者對民訴法基本原則的重視程度。但數(shù)量龐大的基本原則體系發(fā)揮作用極其有限，原因在于，立法者主要將其定位于口號的宣示上，缺乏以訴訟權(quán)利制約審判權(quán)力的具體內(nèi)容。要充分發(fā)揮其作用，就必須以現(xiàn)代司法理念來重塑我國民訴法的基本原則，使其由空泛的宣示性條文走向精簡的制約性條文。按照這一指導(dǎo)思想，排除那些不具有基本原則特質(zhì)的原則和已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，我國現(xiàn)行民訴法需要保留的基本原則只有辯論原則和處分原則兩項(xiàng)。這兩項(xiàng)基本原則在各國民訴法中都處于重要位置，在現(xiàn)代法治國家其內(nèi)涵亦比較一致，修訂時(shí)增加其對審判權(quán)的制約內(nèi)容即可。[6]此外，還應(yīng)增加直接言詞和集中審理兩項(xiàng)充分體現(xiàn)程序保障要求的基本原則。按照直接言詞原則的要求，法官必須在法庭上親自聽取當(dāng)事人及其他訴訟參與人的陳述；當(dāng)事人之間的辯論必須采取口頭方式，證人的證言原則上不能由他人代讀而由證人親自講述；裁判只能由親自看見并聽見案件全部情況的法官來作出，并以庭審中接觸的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)。按照集中審理原則的要求，民事案件的審判要保持連續(xù)性，即審理盡量不中斷，法官不更換，審理終結(jié)后隨即合議，作出判決。這兩項(xiàng)在法治國家早已存在的基本原則，可以說對解決我國審判實(shí)踐中許多黑箱操作和不規(guī)范？齜具有重要的現(xiàn)實(shí)意義H綣能夠規(guī)ú⒐岢怪蔥械幕埃？我國審判實(shí)踐中長期存在的判者不審、審者不判和庭外不當(dāng)干擾等許多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果確立直接言詞原則，那么審判委員會決定案件的制度也就可以取消了。

四、民事訴訟的調(diào)解應(yīng)由審判制度變革為法院內(nèi)替代性糾紛解決制度

法院調(diào)解在我國司法實(shí)踐中具有悠久的歷史。早在時(shí)期，我國陜甘寧邊區(qū)等革命根據(jù)地的法院就立

足于調(diào)解處理民事糾紛。此后，調(diào)解一直是我國民事審判工作的基本方針和旋律，審判實(shí)務(wù)中絕大部分民事案件是通過調(diào)解解決的。調(diào)解成為我國民事訴訟中最有特色的制度之一。然而，當(dāng)法院調(diào)解在消彌紛爭、維護(hù)社會秩序等方面取得令人矚目成就的同時(shí)，它也產(chǎn)成了一些負(fù)面效應(yīng)。例如，調(diào)解與審判混同使法院本身隱含著強(qiáng)制的契機(jī)，調(diào)解與審判的混同還導(dǎo)致了法院調(diào)解中實(shí)體法和程序法對法官的約束均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗和地方保護(hù)主義等不正之風(fēng)。不少人認(rèn)為，區(qū)別于“判決型”的西方民事審判方式，我國傳統(tǒng)民事審判方式的特點(diǎn)是“調(diào)解型”的；這種追求調(diào)解的審判方式在新的社會條件下已經(jīng)不能適應(yīng)需要，并因此產(chǎn)生了一系列的矛盾和弊端。對調(diào)解制度進(jìn)行改革在學(xué)界基本已形成一種共識。筆者認(rèn)為，我國法院調(diào)解制度改革的主導(dǎo)方向應(yīng)是建立國際上通行的訴訟和解制度，以訴訟和解重塑現(xiàn)行的法院調(diào)解制度，從而推動(dòng)我國審判模式由“調(diào)解型”向“判決型”轉(zhuǎn)化。與此同時(shí)，設(shè)計(jì)附設(shè)于法院的非訟化調(diào)解，作為我國的法院內(nèi)替代性糾紛解決制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化糾紛解決機(jī)制中的一個(gè)重要組成部分，是近年來國際上興起的在司法程序內(nèi)迅速解決糾紛的一種新的方法和手段。它與簡易、小額訴訟從不同的角度為法院解決積案問題發(fā)揮了重要作用，在降低當(dāng)事人訴訟成本，節(jié)約國家司法資源方面具有異曲同工之效。簡易、小額訴訟程序主要適用快速的方法審理案件，而司法ADR則是將案件處理在法院正式審理前，屬于法院內(nèi)具有廣義上司法性質(zhì)的糾紛處理程序。我國目前還缺乏國際上廣泛流行的司法ADR制度，因此，增設(shè)司法ADR是非常重要的。從必要性來看，它是分流我國日益增多的案件的需要。從可行性來看，近年來，司法ADR在國外的迅速發(fā)展和取得的顯著效果在我國產(chǎn)生了較大的影響，引起了我國理論與實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，并對引進(jìn)該制度達(dá)成了普遍的共識。司法ADR在我國的主要形式必然是調(diào)解，[8]而各種形式的調(diào)解人們大都是比較熟悉并容易接受的。盡管作為司法ADR的調(diào)解與現(xiàn)行的法院調(diào)解之間有一定的差異，但由于新的調(diào)解民主和合意程度均比較高，因此，這絲毫不會影響人們對其的接受度，并將成為人們

更愿意接受的一種調(diào)解形式。

五、民事訴訟的審級應(yīng)由二審終審更新為多元化審級制度

按照學(xué)界比較有代表性的解釋，民事訴訟采兩審終審制，且絕大多數(shù)案件由基層法院作為第一審，主要是考慮到我國地域遼闊，很多地方交通不方便，實(shí)行二審終審，絕大部分民事案件可在當(dāng)事人所在轄區(qū)解決，一方面可以方便訴訟，減少訟累；另一方面，也便于高級人民法院或最高法院，集中精力搞好審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)、監(jiān)督。以二審終審制為基礎(chǔ)，以再審制為補(bǔ)充的審判制度是我國審級制度的一個(gè)特點(diǎn)。[9]但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和案件類型和數(shù)量的劇增，這種審級制度所存在的各種矛盾就凸現(xiàn)出來，當(dāng)那些不滿二審判決的當(dāng)事人尋求正常上訴的渠道被兩審終審制堵塞的時(shí)候，大量復(fù)審案件便紛紛涌向再審程序這個(gè)特殊的復(fù)審程序，于是，再審程序不斷地膨脹，裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性因此受到嚴(yán)重破壞。面對如此嚴(yán)峻的“司法危機(jī)”，理論與實(shí)務(wù)界越來越多的人對我國審級制度存在的問題開始了理性的反思，并對民事訴訟的審級由二審終審走向多元化審級制度形成了共識。

審級制度的改革主要涉及以下三個(gè)方面的問題：[10]

首先，針對不同類型的案件，建構(gòu)多元化的審級制度。對此，不少學(xué)者已作了有益的探討。比如說，對一般民事案件仍實(shí)行兩審終審，對符合特定條件的案件（如有原則性意義的案件）實(shí)行三審終審，對小額訴訟案件實(shí)行一審終審或有限制的兩審終審。可以借鑒外國法中的允許“當(dāng)事人訂立不上訴協(xié)議”和“越級上訴”等規(guī)定。還可以將第三審原則上確定為書面審，等等。

其次，重新界定四級法院的性質(zhì)和功能并據(jù)此對法院系統(tǒng)進(jìn)行調(diào)整。[11]我國法院各審級功能混淆并存有嚴(yán)重的非專業(yè)化傾向，因此，法院機(jī)構(gòu)的改革必須在打破現(xiàn)有框架的基礎(chǔ)上，按照現(xiàn)代審級制度和司法獨(dú)立的要求重新進(jìn)行設(shè)計(jì)：

1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏槍家最高審判機(jī)關(guān)，作為普通案件的第二次復(fù)審法院，其功能主要是通過對第二次復(fù)審案件的法律審來保證國家法律的統(tǒng)一適用；

2備嘸斗ㄔ骸0湊帳瀾綹鞴的通例，高級法院被定位為上訴法院，主要受理第一次復(fù)審的案件；

3背跎蠓ㄔ骸9賾誄跎蠓ㄔ旱納柚茫我國也應(yīng)按照國際上通行的做法，將基層法院改造成專門處理簡易、小額訴訟案件的初審法院，而將中級法院改造成普通案件的初審法院和簡易小額案件的上訴審法院。[12]

最后，在改革審級制度的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格控制再審。改革再審制度，應(yīng)將再審程序的發(fā)動(dòng)主要限于當(dāng)事人提起再審之訴。再審程序的條件應(yīng)特別嚴(yán)格，由制定法明確列舉。當(dāng)然，再審案件數(shù)量的大幅度減少是以正常復(fù)審制度的完善和案件質(zhì)量的提高為前提的，否則，僅從限制再審案件一個(gè)方面著手，問題也許會更加嚴(yán)重。所以，我們在改革再審制度時(shí)，必須將再審與上訴審兩種復(fù)審制度的改革結(jié)合起來進(jìn)行。此外，司法獨(dú)立與法官隊(duì)伍的改革等問題也應(yīng)一并予以考慮，才能收到更好的效果。新晨

除上述五個(gè)方面的問題外，民訴法的修改還涉及到主管和協(xié)議管轄范圍的擴(kuò)大，證據(jù)和簡易程序制度的建構(gòu)，審前程序和特別程序的改革和完善等問題。限于篇幅，這里就不再一一討論。

注釋：

[1]如法國民訴法有1507個(gè)條文，德國民訴法有1066個(gè)條文，繼承葡萄牙法律的我國澳門地區(qū)民訴法也有1284個(gè)條文。

篇（6）

一、刑事附帶民事訴訟程序的立法變化

（一）立法修改的特點(diǎn)

1.修改具有針對性

近年來，司法機(jī)關(guān)處理的刑事附帶民事訴訟案件逐年增加，在運(yùn)行過程中出現(xiàn)了一系列的問題，主要表現(xiàn)在：（1）對附帶民事訴訟的當(dāng)事人主體范圍理解不同，尤其對間接被害人的范圍存有不同意見；（2）查明刑事附帶民事訴訟被告人的財(cái)產(chǎn)狀況和執(zhí)行，難度都很大，被害人的權(quán)益無法得到充分保障；（3）對刑事附帶民事訴訟的訴訟程序、措施和手段存有爭議。此次修改即著重回應(yīng)了上述問題，具有針對性。

2.修改體現(xiàn)了“尊重和保障人權(quán)”的精神

《決定》第1條在刑事訴訟法的任務(wù)中增加了“尊重和保護(hù)人權(quán)”的內(nèi)容，體現(xiàn)了尊重人權(quán)與懲罰犯罪的平衡，《決定》第36條、第37條對刑事附帶民事訴訟的修改也是以保障被害人權(quán)益為導(dǎo)向的。在犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保障日趨完善時(shí)，被害人的權(quán)益在刑事訴訟中如何保護(hù)的問題也不容忽視。在對具體條文進(jìn)行修改時(shí)，立法機(jī)關(guān)從保護(hù)被害人合法權(quán)益的角度出發(fā)，重視被害人及其法定人、近親屬參與訴訟并及時(shí)、最大化地獲得賠償，是“尊重和保護(hù)人權(quán)”精神的具體體現(xiàn)。

（二）條文變化

1.完善了有權(quán)提起附帶民事訴訟的主體

根據(jù)修改后的《刑訴法》第99條規(guī)定，被害人死亡或者喪事行為能力時(shí)，為充分保護(hù)其合法權(quán)益能夠得到法律保護(hù)，保證其訴訟能夠順利實(shí)現(xiàn)，將被害人的法定人、近親屬明確列為有權(quán)提起附帶民事訴訟的主體。

2.完善了刑事附帶民事訴訟的中的保全措施

為保證判決的執(zhí)行，防止空判并息訴止?fàn)帲M(jìn)一步完善附帶民事訴訟中的保全措施的呼聲四起，有代表建議應(yīng)賦予附帶民事訴訟原告人或檢察機(jī)關(guān)向人民法院申請?jiān)V訟保全的權(quán)利，明確在刑事立案后當(dāng)事人就可以申請進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，公、檢、法三機(jī)關(guān)根據(jù)申請可以相應(yīng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。《決定》吸收了上述意見，修改后的《刑訴法》第100條規(guī)定，人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

3.靈活規(guī)定了人民法院審理附帶民事訴訟的方式

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。修改后的《刑訴法》吸收了司法解釋的基本精神，第101條規(guī)定，人民法院對于附帶民事訴訟，可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定。

二、對附帶民事訴訟案件的法律監(jiān)督

（一）對附帶民事訴訟加強(qiáng)法律監(jiān)督的必要性

1.法律監(jiān)督權(quán)全面行使的需要

“哪里有審判權(quán)（含執(zhí)行權(quán)）的運(yùn)行，哪里就應(yīng)有檢察院的監(jiān)督，檢察監(jiān)督的觸角應(yīng)當(dāng)分布于刑事、民事、行政訴訟的全過程。”豍在刑事訴訟過程中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵從依法、全面行使法律監(jiān)督權(quán)的原則，不能只注重對案件數(shù)量較大的刑事審判的監(jiān)督，而忽視了民刑交叉環(huán)節(jié)的附帶民事訴訟的監(jiān)督。尤其，附帶民事訴訟法律監(jiān)督工作弱化的實(shí)踐現(xiàn)狀，更需要檢察機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)起法律監(jiān)督的職責(zé)，全面加強(qiáng)對附帶民事訴訟審判工作的制約，保障法律被公平、公正的適用和執(zhí)行。

2.對審判權(quán)進(jìn)行有效制約的需要

審判人員腐敗案件不時(shí)出現(xiàn)提醒著我們，審判權(quán)的行使也需要有效的制約，審判人員并不會必然的公平地使用手中的權(quán)利，權(quán)利只有在有監(jiān)督和制約的情況下才能盡可能的被公正地被使用。司法實(shí)踐中，對附帶民事訴訟的審理和裁判的監(jiān)督一直處在弱化地位，從客觀上給審判人員濫用職權(quán)創(chuàng)造了條件。附帶民事訴訟審判也是審判權(quán)的重要內(nèi)容，司法實(shí)踐需要對該項(xiàng)審判權(quán)加強(qiáng)監(jiān)督制約。

3.提升檢察機(jī)關(guān)公信力的需要

司法實(shí)踐中，雖然法律賦予檢察機(jī)關(guān)對法院裁決提出抗訴的權(quán)力，但缺乏附帶民事訴訟抗訴操作程序規(guī)則的規(guī)定，經(jīng)過走訪多位資深公訴承辦人，實(shí)踐中并無此類具體案例。如果當(dāng)事人對于刑事附帶民事裁決不滿，可以直接上訴。如果附帶民事訴訟當(dāng)事人對于已生效裁判不服，除了提出再審申訴外，并無其他救濟(jì)渠道。如果檢察機(jī)關(guān)對于再審申訴不給予全力支持，刑事案件被害人極容易對司法產(chǎn)生不信任感，甚至采用私力救濟(jì)途徑報(bào)復(fù)社會，還可能形成惡性涉檢上訪案件。為了提升檢察機(jī)關(guān)公信力，應(yīng)及時(shí)強(qiáng)化對附帶民事訴訟案件裁判的監(jiān)督力度，及時(shí)回應(yīng)案件當(dāng)事人的訴求。

（二）附帶民事訴訟法律監(jiān)督機(jī)制探討

1.監(jiān)督部門

（1）公訴部門。根據(jù)法律規(guī)定，公訴部門負(fù)責(zé)對訴訟審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。在附帶民事訴訟中，刑事和民事責(zé)任一并審理的案件將由同一審判組織審理，那么檢察機(jī)關(guān)公訴人不僅應(yīng)當(dāng)對刑事部分的審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，還應(yīng)當(dāng)對附帶民事部分的審理活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。公訴部門的實(shí)時(shí)監(jiān)督更加高效和便捷。但公訴部門對附帶民事訴訟的監(jiān)督僅限于庭審方面的活動(dòng)，即較多涉及程序運(yùn)行方面的內(nèi)容。豎對于法院作出的民事責(zé)任裁判實(shí)體方面的監(jiān)督，由于現(xiàn)行法律的缺失，檢察機(jī)關(guān)公訴部門不能僅對附帶民事訴訟部門抗訴，其監(jiān)督存在盲點(diǎn)。而且，從專業(yè)的角度上講，由于檢察機(jī)關(guān)公訴部門日常處理刑事案件，對于民事責(zé)任的認(rèn)定并不具備較強(qiáng)的專業(yè)優(yōu)勢，因此對民事責(zé)任的處理是否得當(dāng)難以準(zhǔn)確把握，只能在附帶民事訴訟生效后，啟動(dòng)申訴再審程序予以監(jiān)督。

（2）控告申訴部門。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》第4條的規(guī)定，控告申訴部門應(yīng)當(dāng)受理原案當(dāng)事人及其法定人、近親屬提出的關(guān)于附帶民事訴訟判決、裁定不服的申訴，即便是僅對民事責(zé)任的判罰不服的，也應(yīng)當(dāng)受理，而不能因?yàn)閮H對民事責(zé)任部分不服而不予受理，或者說服當(dāng)事人及其法定人、近親屬對刑事責(zé)任一并提出申訴。接受申訴后，應(yīng)對申訴情況進(jìn)行全案復(fù)查，制作《刑事申訴復(fù)查通知書》，并在十日內(nèi)通知申訴人。

（3）民行檢察部門。司法實(shí)踐中，民行部門僅處理民事、行政申訴案件，并不介入刑事附帶民事訴訟案件。但刑事附帶民事訴訟中對民事部分的裁判主要是圍繞雙方因犯罪行為引起的財(cái)產(chǎn)、物質(zhì)方面的損失賠償問題，將參照很多民事法律法規(guī)。民行檢察部門能夠熟練地運(yùn)用相關(guān)民事法律法規(guī)，對現(xiàn)行民事法律政策也能夠及時(shí)掌握，對附帶民事訴訟案件中民事部分的審理能夠更加客觀、公正、全面的進(jìn)行監(jiān)督。因此，筆者認(rèn)為民行檢察部門應(yīng)當(dāng)介入刑事附帶民事訴訟案件的審理過程。介入方式有兩種：一種是在國家利益、集體利益受損失的情況下，民行檢察部門應(yīng)當(dāng)派員與公訴部門承辦人一同出庭支持公訴，主要對檢察機(jī)關(guān)代表國家提起附帶民事訴訟的訴求進(jìn)行說明；另一種是在控申部門接受當(dāng)事人及其法定人、近親屬提出的對附帶民事訴訟案件申訴請求后，會同控申部門承辦人復(fù)查案件，解決控申部門對民事法律知識相對匱乏，對民事部分監(jiān)督乏力的現(xiàn)狀。

2.監(jiān)督方式

（1）（口頭）糾正違法。對于附帶民事訴訟審判活動(dòng)中輕微的違法行為，由檢察人員在庭審后以口頭方式向人民法院提出糾正意見，并及時(shí)向本部門負(fù)責(zé)人匯報(bào)；必要時(shí)，可以由檢察機(jī)關(guān)的主管領(lǐng)導(dǎo)或部門負(fù)責(zé)人提出。對于違法行為比較嚴(yán)重，或多次發(fā)生一般違法行為，經(jīng)口頭提出糾正意見仍不改正的，可向人民法院發(fā)出《糾正違法通知書》，并上報(bào)上級檢察機(jī)關(guān)。

篇（7）

一、審判監(jiān)督程序的概念

審判監(jiān)督程序是指人民法院、人民檢察院或當(dāng)事人，認(rèn)為人民法院已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定及調(diào)解協(xié)議確有錯(cuò)誤而提起或申請?jiān)賹彛扇嗣穹ㄔ阂婪▽Π讣M(jìn)行審理時(shí)所適用的訴訟程序。

二、人民法院依職權(quán)提起再審

人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，代表國家行使審判權(quán)。人民法院依職權(quán)提起再審是法院系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。

根據(jù)《民事訴訟法》第177條的規(guī)定，人民法院依職權(quán)提起再審的實(shí)質(zhì)性條件只有一個(gè)，即發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生既判力的判決、裁定確有錯(cuò)誤。所謂確有錯(cuò)誤，是指裁判結(jié)果確實(shí)存在不當(dāng)之處。具體而言，應(yīng)當(dāng)包括認(rèn)定事實(shí)不清、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤，至于能否包括程序上違法，則值得探討。從《民事訴訟法》第177條的規(guī)定來看，嚴(yán)格地說，裁判確有錯(cuò)誤并不能包括程序上違法的內(nèi)容。但是從審判監(jiān)督程序的整體意義上看，將程序上違法排除在“確有錯(cuò)誤”之外，從邏輯上又有矛盾，這將違背“有錯(cuò)必究”的司法原則。況且程序上違法這一前提經(jīng)常會導(dǎo)致裁判結(jié)果的公正性受到懷疑。當(dāng)然，盡管《民事訴訟法》第177條使用了“發(fā)現(xiàn)”、“確有”這樣的詞匯，“確有錯(cuò)誤”依然只能是一種主觀判斷，在再審程序起動(dòng)之前，沒有實(shí)質(zhì)上的法律意義。

三、人民檢察院提起抗訴

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對人民法院的民事審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。人民檢察院依法提起抗訴發(fā)動(dòng)再審程序是其法律監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。

《民事訴訟法》第185條規(guī)定了人民檢察院提起抗訴的實(shí)質(zhì)性條件。最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，有權(quán)按審判監(jiān)督程序提出抗訴：

1、原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足；

2、原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤；

3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

4、審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

最高人民檢察院于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不抗訴決定：申訴人在原審過程中未盡舉證責(zé)任的；現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原判決、裁定存在錯(cuò)誤或者違法的；足以推翻原判決、裁定的證據(jù)屬于當(dāng)事人在訴訟中未提供的新證據(jù)的；原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)或者適用法律確有錯(cuò)誤的，但處理結(jié)果對國家利益、社會公共利益和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響不大的；原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的；不符合法律規(guī)定的抗訴條件的其他情形。

四、當(dāng)事人申請?jiān)賹?/p>

已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議直接關(guān)系到當(dāng)事人的民事權(quán)益，因此，作出該法律文書的程序是否公正、該法律文書的內(nèi)容是否公正對當(dāng)事人至關(guān)重要。當(dāng)事人申請?jiān)賹徥瞧湓V權(quán)的具體體現(xiàn)。

當(dāng)事人申請?jiān)賹彂?yīng)符合相應(yīng)的形式條件和實(shí)質(zhì)條件。

1、形式條件：當(dāng)事人申請?jiān)賹彵仨毞舷铝行问綏l件：（1）提起再審的主體，必須是原審案件中的當(dāng)事人。只有原審案件中敗訴的當(dāng)事人及其一般繼受人，才能提起再審。全部勝訴的當(dāng)事人無再審利益，不能提起。無訴訟行為能力人的法定人可以代為申請?jiān)賹彙＃?）提起再審的對象，必須是已經(jīng)發(fā)生既判力效力的判決、裁定或調(diào)解協(xié)議。（3）提起再審的期限，是在判決、裁定或調(diào)解協(xié)議發(fā)生既判力效力后兩年。

篇（8）

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟(jì)體制對于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源，是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二，作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。

為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，必須首先明確它的特征：

第一，效力的始終性

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終，另一種認(rèn)為它只對某個(gè)訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知，第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況，第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點(diǎn)，力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性，這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問題。因此有的原則對某個(gè)階段或某幾個(gè)階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義，這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則，只有那些為保證整個(gè)訴訟法動(dòng)態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性

表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動(dòng)搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個(gè)訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。

通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個(gè)訴訟活動(dòng)及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。

二﹑民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序

首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個(gè)條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯(cuò)，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識角度不同有關(guān)，但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。

其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個(gè)訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個(gè)立法體系的法條排序與當(dāng)時(shí)職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。

（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛

將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中，實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點(diǎn)，他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個(gè)階段，對該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個(gè)。

（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性

基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，決定著其他制度、規(guī)則，同時(shí)基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實(shí)，也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失

《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的，有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)，基本原則體系在剔除不適格的成員時(shí)，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。

三﹑民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)

（一）剔除不適格的“基本原則”

第一，支持起訴原則

建立在列寧關(guān)于社會主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則，是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義？基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)，除了形式主義宣言作用外無實(shí)際意義。從訴訟法理來看，起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán)，基于不告不理原則，當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利，那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢？

第二，人民調(diào)解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調(diào)解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導(dǎo)意義，構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ)。其次，人民調(diào)解是訴前一個(gè)可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中，有悖不告不理原則，導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張，無論調(diào)解是否成功已滲

透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性，國家制定相應(yīng)法律規(guī)定，設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序，實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。

第三，法院調(diào)解原則

調(diào)解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認(rèn)調(diào)解有其獨(dú)特功能，一貫被認(rèn)為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實(shí)際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進(jìn)行調(diào)解”形成了全面盲目追求調(diào)解結(jié)案率，91年民事訴訟法為彌補(bǔ)不足，規(guī)定為“自愿合法進(jìn)行調(diào)解”，但實(shí)踐中未能遏制負(fù)面影響，并且法院調(diào)解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當(dāng)事人雙方自愿為前提條件，故其運(yùn)作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運(yùn)行一般規(guī)律，不符合基本原則的內(nèi)涵。是否發(fā)揚(yáng)優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調(diào)解只是在特殊社會基礎(chǔ)和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當(dāng)拔高不但不利于發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)反而拔苗助長，周旋于詞語補(bǔ)以法院調(diào)解的先天不足也不能使之成為基本原則。

第四，合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價(jià)值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個(gè)基本制度。

第五，平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時(shí)，人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個(gè)問題的兩個(gè)相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程，其只適用于涉外訴訟當(dāng)中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。

第六，民族自治地方制定變通、補(bǔ)充規(guī)定

民事訴訟法17條的規(guī)定實(shí)質(zhì)是民族自治地方變通補(bǔ)充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補(bǔ)充規(guī)定是民族自治地方的一項(xiàng)自治權(quán)。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動(dòng)及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。

（二）對基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善

第一，辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù)，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力，而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進(jìn)行改造，使之反祖于辯論主義。

第二，處分原則

處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系。可以看出我國立法僅從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度，而且從權(quán)利的行使效果予以解讀。可以說在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三，檢察監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論，審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性，必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù)，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀，法官素質(zhì)不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權(quán)主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利，以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。

（三）補(bǔ)充誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個(gè)平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝，甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言，倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴，故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實(shí)信用原則對過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。

誠實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)﹑反訴權(quán)﹑上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實(shí)義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實(shí)信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時(shí)可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構(gòu)成惡意輕率地請求回避，是要負(fù)責(zé)任的。

2.禁止翻悔及矛盾舉動(dòng)。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn)，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3.權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時(shí)間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益，就違反了誠實(shí)信用原則。

4.禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的，

毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí)，法院可以認(rèn)為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當(dāng)事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。

5.禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。

6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。

篇（9）

一、我國民事檢察監(jiān)督概念

在我國民事檢察監(jiān)督，作為法律監(jiān)督的一種重要形式是為我國法律所確定了的，民事檢察監(jiān)督這一表述是以檢察監(jiān)督對象、內(nèi)容來劃分，以區(qū)別于刑事檢察監(jiān)督。?依此我們可以對其的概念做一個(gè)界定：民事檢察監(jiān)督是指人民檢察院依法對人民法院的民事訴訟實(shí)施的一種法律監(jiān)督活動(dòng)。

二、我國民事檢察監(jiān)督的缺陷與不足

（一）民事檢察監(jiān)督部分職權(quán)的虛置化

在現(xiàn)行法律中，雖然已規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對民事訴訟活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，但檢察機(jī)關(guān)具體對怎樣監(jiān)督、如何監(jiān)督等內(nèi)容沒有具體、明確的規(guī)定，這使憲法、法律規(guī)定的監(jiān)督職能實(shí)踐中難操作、難處理。如《民事訴訟法》中第二百一十條：人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實(shí)有關(guān)情況。一方面雖然該法條賦予檢察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)，但在實(shí)際操作中各檢察機(jī)關(guān)可能缺乏規(guī)范性的指導(dǎo)規(guī)則，而導(dǎo)致無法有的放矢地行使調(diào)查權(quán)，另一方面也造成檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法不夠統(tǒng)一，工作不夠規(guī)范等問題。

（二）民事檢察監(jiān)督的缺失化

《民事訴訟法》雖然進(jìn)一步強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)的民事檢察監(jiān)督權(quán)，但是監(jiān)督范圍不完全、手段單一，這些老問題仍是困擾我國民事檢察監(jiān)督在實(shí)踐中充分發(fā)揮效能的頑疾。如我國法律明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，民事檢察監(jiān)督作為檢察權(quán)的一類理所應(yīng)當(dāng)?shù)南碛袑φ{(diào)解活動(dòng)的全面監(jiān)督，而在新法中規(guī)定檢察機(jī)關(guān)只能對調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的兩種情況進(jìn)行抗訴或發(fā)出檢察建議，排除了調(diào)解書違反自愿原則和內(nèi)容違法的情形適用，這導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督存在一定缺失。

三、對民事檢察監(jiān)督的幾點(diǎn)思考

（一）強(qiáng)化檢察建議的適用

檢察建議是一種在檢察司法實(shí)踐中運(yùn)用較廣的方式，其具有和緩性、便利性和廣泛性，因此不僅在司法實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，而且在一定條件下相對于其他監(jiān)督方式更易發(fā)揮司法監(jiān)督效用。新《民事訴訟法》對檢察建議的監(jiān)督方式予以了立法肯定，但僅作了原則性的規(guī)定，對其完善還應(yīng)以下方面進(jìn)一步規(guī)范。一是在形式上要約束檢察建議的濫用，防止不規(guī)范不嚴(yán)肅的使用，在內(nèi)容上要強(qiáng)化檢察建議的說理性，對內(nèi)容的事實(shí)依據(jù)、法律規(guī)定和結(jié)論建議三部分應(yīng)作出具體明確的規(guī)定，給法院產(chǎn)生一種“以理服人、依法規(guī)行”的感覺，使之在形式上和內(nèi)容上想統(tǒng)一。二是要理清適用范圍，檢察建議的適用情形應(yīng)當(dāng)是民事訴訟過程中的審判人員違法問題，或者是審判人員的職權(quán)違規(guī)行為情節(jié)嚴(yán)重且已侵犯了當(dāng)事人的正當(dāng)訴權(quán)，對于民事訴訟過程中審判人員輕微或一般違規(guī)行為不宜以檢察建議的方式予以糾正。三是檢察建議應(yīng)當(dāng)具有一定的程序性強(qiáng)制效力，檢察建議向同級人民法院作出后，后者應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)予以回復(fù)并說明理由，在此期間沒有回復(fù)將要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。人民法院對檢察建議回復(fù)之后，可以自主決定是否予以執(zhí)行，如果人民檢察院仍然認(rèn)為人民法院確實(shí)存在錯(cuò)誤的，可以向其上一級人民法院提出檢察建議，上一級人民法院認(rèn)為此人民檢察院的意見正確的，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督下一級人民法院及時(shí)糾正。

（二）厘清對調(diào)解的監(jiān)督范圍

新的《民事訴訟法》與時(shí)俱進(jìn)的把調(diào)解書納入檢察監(jiān)督范圍，但僅限定是損害國家利益、社會公共利益的兩種情況可以進(jìn)行法律監(jiān)督，對調(diào)解書違反自愿原則和內(nèi)容違法的情形則排除在外。首先從理論上看，我國現(xiàn)行的法院調(diào)解模式是“調(diào)審結(jié)合”，也就是說一方面在調(diào)解活動(dòng)中融入了國家公權(quán)力的介入，而國家權(quán)力的使用是必然需要監(jiān)督，另一方面法官在調(diào)解活動(dòng)中扮演著“主持人”的角色，這種“主持人”是以國家權(quán)力為保障的，可以對當(dāng)事人的一些主張作出肯定或否定的判斷，導(dǎo)致帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，最終可能對當(dāng)事人的調(diào)解“自愿性”作出一定的侵犯；其次從調(diào)解程序上看，我國現(xiàn)今的調(diào)解制度無具體明確性的規(guī)范約束，雖然可以在一定程度上確保調(diào)解適用的靈活和廣泛性，但也在一定程度上導(dǎo)致調(diào)解活動(dòng)的混亂和違法；?再次從司法實(shí)踐上看，調(diào)解結(jié)案在民事案件中的比例越來越高，法官違反自愿原則迫使一方當(dāng)事人接受不公正的調(diào)解，利用法院調(diào)解書逃債、逃稅、轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)、侵害第三人利益的情況時(shí)有發(fā)生，因此將調(diào)解書違反自愿原則、內(nèi)容違法的兩情形放入民事檢察監(jiān)督范圍內(nèi)，不僅是切合實(shí)際需求的必要之舉，也是符合法律監(jiān)督機(jī)關(guān)內(nèi)涵的應(yīng)有之義。

（三）強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)公益訴訟的主體地位

公益訴訟涉及多數(shù)人利益，應(yīng)定性為民事訴訟，功能在于規(guī)范行為而非損害賠償，如請求被告作為或不作為。在新的《民事訴訟法》修正案中賦予有關(guān)機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體對群體利益糾紛的訴訟資格，為建立社會公共利益的司法救濟(jì)機(jī)制奠定了基礎(chǔ)。但“有關(guān)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體”的提法非常模糊，在中國現(xiàn)行社會環(huán)境下，由個(gè)人或社會團(tuán)體提起公益訴訟不僅成本高，而且影響力有限，所以應(yīng)由國家機(jī)關(guān)作為公益訴訟的基本主體。檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，具有較高的法律地位和獨(dú)立性，不易受到外界的干擾，代表社會公共利益提起公益訴訟是合適之選。因此檢察機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)相應(yīng)的檢察人才隊(duì)伍建設(shè)，以適應(yīng)公益訴訟專業(yè)化的需要。同時(shí)，可參考引入巴西在公益訴訟方面的經(jīng)驗(yàn)做法，在檢察機(jī)關(guān)收到有關(guān)群體利益受到侵害或有侵害危險(xiǎn)的民眾投訴或其他部門的報(bào)告后，可進(jìn)行民事調(diào)查，目的在于確定侵害公共利益的事實(shí)、認(rèn)定損害范圍、明確承擔(dān)責(zé)任的主體，重點(diǎn)是搜集可能提起公益訴訟的證據(jù)材料。

（四）完善檢察機(jī)關(guān)對民事執(zhí)行的法律監(jiān)督

民事裁判“執(zhí)行難”、“執(zhí)行亂”的問題較為突出，已成為社會廣泛關(guān)注的一個(gè)司法痼疾。導(dǎo)致這一痼疾產(chǎn)生的因素眾多，其中，缺乏強(qiáng)有力的外部法律監(jiān)督就是重要因素之一。此次《民事訴訟法》把民事執(zhí)行活動(dòng)納入民事檢察監(jiān)督范圍內(nèi)，使檢察機(jī)關(guān)可以名正言順的對執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，對推動(dòng)民事執(zhí)行活動(dòng)透明化、規(guī)范化、效率化發(fā)展有重要意義，但是本人認(rèn)為完善和推進(jìn)民事執(zhí)行檢察監(jiān)督還需進(jìn)一步構(gòu)建科學(xué)、合理的民事執(zhí)行檢察監(jiān)督體系。

篇（10）

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟(jì)體制對于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導(dǎo)民事訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的基本原理和基本規(guī)則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個(gè)特征：一是基礎(chǔ)性；二是導(dǎo)向性；三是抽象性。

民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：

1.基本原則是民事訴訟法學(xué)基本理論的重要組成部分和集中體現(xiàn)，是民事訴訟法學(xué)基本理論的條文化、法律化。

2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統(tǒng)帥，是制定各項(xiàng)程序制度的依據(jù)。

3.基本原則具有概括性強(qiáng)、適應(yīng)性強(qiáng)的特點(diǎn)，可以彌補(bǔ)立法的不足。

一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面:第一,它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源,是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二,作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì),是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。

為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵,必須首先明確它的特征:

第一，效力的始終性。

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn):一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終,另一種認(rèn)為它只對某個(gè)訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知,第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況,第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定,有十分明顯的注釋特點(diǎn),力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性,這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問題.因此有的原則對某個(gè)階段或某幾個(gè)階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義,這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則,只有那些為保證整個(gè)訴訟法動(dòng)態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則,以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性。

表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ),在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動(dòng)搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個(gè)訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化,體現(xiàn)了基本原則的要求,從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次,其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性。

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范,他并不具體的規(guī)定民事審判主體?訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù),也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范,那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。

通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個(gè)訴訟活動(dòng)及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。

二?民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序。

首先,現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個(gè)條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯(cuò)，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別,否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識角度不同有關(guān),但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。

其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個(gè)訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個(gè)立法體系的法條排序與當(dāng)時(shí)職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。

（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛。

將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中,實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分,但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則,以規(guī)范性具體性?可操作性為特點(diǎn),他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個(gè)階段,對該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個(gè)。

（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性。

基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ),決定著其他制度、規(guī)則,同時(shí)基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實(shí),也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突,不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失。

《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則,但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的,有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng),基本原則體系在剔除不適格的成員時(shí),也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則,以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。

三?民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)

(一)對基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善

第一,辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn),強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù),但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力,而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán),未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定,因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進(jìn)行改造,使之反祖于辯論主義。

第二,處分原則

處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙,體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系。可以看出我國立法僅從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā),此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度,而且從權(quán)利的行使效果予以解讀。可以說在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三,檢察監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論,審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性,必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù),因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀,法官素質(zhì)不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權(quán)主義仍較濃的情況下,民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利,以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。

第四,支持原則

建立在列寧關(guān)于社會主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持原則,是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于這一環(huán)節(jié),實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義?基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn),而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn),無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定,現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù),除了形式主義宣言作用外無實(shí)際意義.從訴訟法理來看,權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán),基于不告不理原則,當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利,那么支持的理論基礎(chǔ)在哪里呢?

第五,合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價(jià)值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個(gè)基本制度。

第六,平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時(shí),人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個(gè)問題的兩個(gè)相因相成之規(guī)范,未涉及民訴程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程,其只適用于涉外訴訟當(dāng)中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。

第七,人民調(diào)解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調(diào)解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導(dǎo)意義,構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ).其次,人民調(diào)解是訴前一個(gè)可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中,有悖不告不理原則,導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張,無論調(diào)解是否成功已滲透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性,國家制定相應(yīng)法律規(guī)定,設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序,實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。

(三)補(bǔ)充誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個(gè)平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝,甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言,倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴,故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實(shí)信用原則對過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。

誠實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”,這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制,濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在,不僅僅是當(dāng)事人濫用權(quán)?反訴權(quán)?上訴權(quán)等,而且當(dāng)事人證人作虛假陳述,違反真實(shí)義務(wù),甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán),故意規(guī)避法律,從而違背誠實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實(shí)信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定,在存在合法懷疑的情形,有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時(shí)可按規(guī)定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構(gòu)成惡意輕率地請求回避,是要負(fù)責(zé)任的。

2．禁止翻悔及矛盾舉動(dòng)。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn),但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3．權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時(shí)間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利,其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思,如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益,就違反了誠實(shí)信用原則。

4．禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的,毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí),法院可以認(rèn)為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當(dāng)事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。

5．禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件,某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間,誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。

6．禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義,要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。

（四）小結(jié)

改變現(xiàn)行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設(shè)若干小節(jié),分別規(guī)定立法任務(wù)?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規(guī)定在基本制度一節(jié)中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規(guī)定；支持放入第一審普通程序,在第一節(jié)和受理中規(guī)定；調(diào)解原則可作為第8章調(diào)解的一般原則；民族自治地方變通補(bǔ)充立法拿到附則中去。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為我國民事訴訟法基本原則應(yīng)定位為:訴訟權(quán)利平等原則、以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監(jiān)督原則、誠實(shí)信用原則。

參考資料：

1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

2、關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。