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篇（1）

一定式合同解釋的必要性

定式合同又稱標準合同、格式合同,指合同條款由一方當事人預先擬定,由不特定第三人決定接受與否,具有完整性和穩定性的合同形式。定式合同的解釋,指法院或仲裁機關從維護社會公平和契約正義出發,依其職權對具體定式合同條款所用文句的涵義,作出公平、合理的闡釋和說明。

定式合同的產生與社會化大工業的興起密切相關。它的出現,一方面有利于節省時間,事先分配風險,降低交易成本,從而促進企業經營合理化;另一方面,消費者也不必耗費精力就交易條件討價還價。英國的迪普洛克勛爵(LordDiplock)指出:“這些合同的定式條款都是經過了多年的實踐而固定下來的,它們由那些能夠代表某一行業的經常從事此類交易的人士制作。經驗證實,它們能夠促進貿易的發展。”[1]但由于定式合同條款是由合同一方當事人單方擬定,故該當事人于擬定條款時,利益之驅動常使其以追求一己之最大利益為目標,而忽略對合同相對人合法權益的保護。條款使用人通過定式條款,即可免除自己應承擔的責任,加重相對人的負擔。而且,由于條款擬定方往往是經濟實力強大、擁有獨占和壟斷地位的公用企事業單位;另一方是經濟實力單薄、對消費知識知之甚少的相對人(即消費者),因此后者對于使用方預先擬定的合同條款并無討價還價的余地。其結果必然導致對條款相對人契約自由的限制和剝奪,形成不公平條款,如免責條款、失權條款、強行條款、法院管轄地條款等。因而,自二戰以來,各國無不加強對定式合同不公平條款的規制,其中以司法規制尤為突出。所謂司法規制,主要是指法院依據法律規定,通過審查,對定式合同條款之效力作出肯定性或否定性評價的方法。根據“條款之解釋優先于條款控制”原則,在審查定式條款內容之有效性以前,應先解釋該條款之意義,即“定式條款的解釋優先于該條款之有效性審查”。因而,法院在確認定式條款內容之效力以前,必須先對該定式條款進行解釋,此乃法院對定式合同條款之效力作出正確認定的基礎和前提。由此看出,定式合同的解釋對于實現對不公平條款的有效控制具有極其重要的意義。

二定式合同解釋的特質

合同之真諦在于意思表示之合致。當事人內心意思須以一定的表示行為而使相對人受領,然而,具體的表示行為往往又受各種因素(諸如語言習慣、當事人表示力和受領力及表示環境等)的影響。因此,當事人表示行為與內心意思不完全一致或有瑕疵之狀況必然存在。[2](第240頁)此乃合同解釋據以存在的客觀基礎和根本前提。傳統合同之解釋在大陸法理論與實踐中往往以“探求當事人訂立合同之真意”為指導原則,在具體的解釋方法上也不外乎文義解釋、目的解釋、整體解釋、習慣解釋、誠信解釋等。定式合同就其性質而言,仍然是合同的一種;但它與一般的民事合同相比,又有諸多的差別。[3]

首先,從時間上看,定式合同條款是由一方當事人預先擬定的。即定式合同條款在雙方當事人訂立合同前就已被制定出來;而不像一般民事合同由雙方當事人經要約、承諾兩個階段并在反復協商的基礎上訂立。

其次,從主體上看,定式合同以不特定的第三人為對象,一方當事人擬定合同條款的目的是為與多數相對人訂立合同。即在合同訂立以前,要約方總是特定的,而承諾方總是不特定的;而一般合同由于條款要由當事人雙方在協商一致的基礎上方能成立,因而雙方當事人均為特定的主體。

第三,從經濟地位上看,定式合同條款的擬定方處于優勢地位,他們絕大多數都具有強大的經濟實力,從而排除雙方就定式合同條款進行協商的可能性。而合同相對人在訂立合同過程中則居于從屬地位,對條款擬定人或使用人提出的合同條款,并無磋商交涉機會,只能概括地接受或不接受,而不能對合同內容作增刪修改。也就是說,定式合同表現出一種法律上或事實上的壟斷,這種“壟斷或當事人間經濟實力的不平等,足以使當事人之間的平等協商、自由意思名存實亡。”[4](第122頁)一般合同的雙方當事人則是在合意的基礎上達成合同條款,而不是一方當事人將已確定的條件加之于另一方當事人。

最后,從條款內容、形式上看,定式合同具有完整性和穩定性。一方當事人預先擬定的合同條款,普遍適用于所有與條款擬定方或使用方訂立合同的不特定的相對人,而不因相對人的不同而改變其內容和形式,而且通常在相當長的時間內維持不變;一般合同則由雙方當事人協商訂立,其內容和形式往往因當事人的不同及時間的變化而發生變動。

由于這些差別的存在,導致在定式合同具體交易過程中,個別相對人之“意思”原則上不能影響定式合同的內容,而且相對人對于條款內容是否熟悉和了解,也值得懷疑。所謂對“合同真意的探求”,在定式合同的解釋上不具有任何意義,因為定式條款并非為某一特定合同而設,而是構成不特定多數同類合同之基礎。此類條款公平、合理與否,直接關系到經濟秩序的穩定與社會利益的平衡。因此,探究定式合同條款之社會意義,對于制止不公平條款的濫用,保護相對人的合法權益,維護契約正義,具有極其重要的意義。

三定式合同之解釋原則

(一)有利于相對人解釋原則的確立

篇（2）

1.DSU第3.2條

WTO法律體系中，約束相關條約法律解釋的協定為《關于爭端解決規則與程序的諒解》。《諒解》第3.2條規定：

WTO爭端解決體制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預見性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協定項下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。[8]

上述規定闡明了對WTO協定進行法律解釋的三個基本原則：第一，維護WTO體制可靠性和可預測性原則；第二，保護成員適用協定項下的權利和義務原則；第三，解釋不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務原則。

1.1維護WTO體制可靠性和可預測性原則

爭端解決體制的目的，是為了給多邊貿易體制提供可靠性和可預測性。這意味著一個協定義務，各成員對義務的適用應當具有一定的統一性。因此，當某具體協定條款出現兩種或多種不同解釋，在不違反條約解釋其它原則的基礎上，有利于維護WTO體制可靠性和可預測性的解釋適用。

1.2保護成員適用協定項下的權利和義務原則

《諒解》規定，WTO體制的功能之一，是“保護各成員在適用協定項下的權利和義務”。[9]而在對WTO條款規定義務進行法律解釋的時候，實現保護成員權利和義務的目的最基本的方法，就是解釋必須滿足正當程序的要求。事實上，國際義務的適用必須滿足正當程序要求是一個早已得到國際社會公認的慣例。因此可以認為，上述“保護成員適用協定項下的權利和義務原則”要求對《報告書》第242段進行的法律解釋遵循正當程序原則。

1.3不增加或減少權利和義務原則

不增加或減少權利和義務的基本原則要求在對WTO協定條款進行解釋時遵循以下三個原則：（1）避免造成條款濫用的解釋原則；（2）特別規定優先一般規定適用原則；（3）例外規定從嚴解釋規則。

1.3.1解釋避免條款濫用原則

WTO多邊貿易體制采取“一攬子協定”原則。這就意味著很多的協定是各方妥協的產物，因此，往往出現協定用語不夠嚴密，有時甚至會過于松散，使得條約的濫用成為可能。因此，當某具體協定條款出現兩種或多種不同的解釋的時候，不增加或減少權利和義務原則要求盡量避免采用可能導致條款規定遭到濫用的解釋。當解釋必然使條款遭到濫用時，則不增加或減少權利和義務原則要求不采用這樣的解釋，除非該條款不存在其它可能的解釋。

1.3.2特別規定優于一般規定適用原則

WTO是一個龐大而復雜的法律體系。因此，條款之間相互沖突的現象時有發生。按照《諒解》關于解釋條約義務不得增加或減少適用協定所規定的權利和義務原則，當條款之間相互沖突時，應當遵循特別規定優于一般規定適用原則[10]。事實上，特別規定優于一般規定適用原則也是國際法的一個基本原則。

1.3.3例外規定從嚴解釋原則

解釋條約義務不得增加或減少適用協定所規定的權利和義務原則包含著另一個重要的條約解釋原則——例外規定從嚴解釋原則。這是因為所謂例外規定，是在一個義務的適用范圍之內，規定對該義務一個小范圍的不適用，因此，只有對小范圍不適用的情況進行從嚴解釋，才能保證其適用不會超越其所規定的適用范圍。在日本—酒精飲料稅案件中，上訴機構關于第3.2條第一句話和第二句話之間關系的裁定支持上述結論。上訴機構裁定：

第一句話針對的，是以對同類產品提供保護為目的的保護性措施，而第二句話針對的，是比第一句話產品范圍更廣、獨立而不同的保護性措施。因此，我們同意專家組的觀點：從嚴解釋第一句話的含義，以保證不譴責其嚴格條款所無意譴責的措施。由此，我們同意專家組關于從嚴解釋第一句話中“同類產品”含義的觀點。[11]

至于從嚴的程度，上訴機構指出，需根據個案的具體情況決定。

2.《維也納條約法公約》第31、32條

DSU第3.2條明確規定依照解釋國際公法的慣例澄清WTO協定的現有規定。WTO上訴機構在美國-汽油標準案[12]中裁定，《維也納條約法公約》第31、32條是得到認可的國際慣例法，構成解釋國際公法的慣例的一個部分。因此，《維也納條約法公約》第31、32條的規定，成為解釋WTO協定條款的法律依據。[13]《維也納條約法公約》第31條規定：“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”[14]，由此確定了WTO協定條款解釋的以下三個基本原則：第一，善意解釋原則；第二，用語解釋原則；第三，條約的有效解釋原則。

2.1條約的善意解釋原則

條約的善意解釋原則要求在對一個具體條約義務進行法律解釋的時候，考慮解釋后的協定保持整體的和諧性，不會出現于理不通的情況。在具體實踐中，要依靠這個原則來對協定條款進行解釋的情形并不時常發生。但是，當一個協定，其條約用語過于松散，出現諸多含糊不清之處，尤其是諸多關鍵法律術語缺乏明確定義時，善意解釋原則是保證條約得到公平解釋一個重要的原則。

2.2用語解釋原則

條約的用語解釋原則要求對條款的解釋以條約用語為基礎。按照這個原則對條約條款進行的法律解釋，應當是在條款用語通常含義的基礎之上，考慮條款的上下文含義，并參照條約的目的和宗旨。[15]而條約簽訂歷史只有在用語解釋仍然不能清楚解釋條款規定含義的情況下作為參考適用。[16]

WTO上訴機構在日本—酒精飲料稅案件中明確指出：

《維也納公約》規定條約用語是對條款進行法律解釋的基礎。因此，對條約進行的法律解釋必須首先建立在條約用語的基礎之上。[17]

……

對第3條的理解必須按照其上下文并參照《WTO協定》的總體目標與宗旨所具有的通常含義。因此，條款的實際措辭是解釋條款含義的依據，這樣的解釋必須使所有用語都具有有效的含義。適當的條款解釋首先是用語解釋。[18]

2.3條約的有效解釋原則

條約的有效解釋原則要求對條款的解釋賦予條款所有的規定內容以意義。當對某一條款用語進行解釋出現兩個不同的結果時，條約的有效解釋原則要求選擇賦予條款所有規定以意義的那一個解釋。[19]

上訴機構在日本—酒精飲料稅案件中裁定：

第31條（《維也納條約法公約》第31條。作者注）關于條約解釋的一般原則衍生出來關于條約解釋的一個基本原則是條約的有效解釋原則。我們在美國—精練與常規汽油標準”一案中指出：“《維也納公約》關于條約解釋的‘一般原則’所衍生出來的原則之一即是條約解釋必須賦予條約所有規定以意義。釋意者不得隨意解釋以導致條約整條、整款在內容上重復或變得無效”[20]。

在阿根廷—對進口鞋類采取的保障措施（以下簡稱阿根廷鞋案）案件中，上訴機構同樣裁定：

一個條約解釋者必須以一種和諧、賦予所有條文以含義的方式來解讀條約所有的可適用條款。因此，對這個“權利與紀律不可分割的整體”所進行的適當

的解讀必須是賦予這兩個具有同等效力的協定（此處的兩協定指GATT1994第19條與WTO《保障措施協定》。作者注。）的所有相關條款以含義。[21]

3.WTO司法實踐

WTO上訴機構在WTO日本酒精稅案裁定中指出，已被采納的專家組報告“是GATT的一個重要組成部分，常常被之后的專家組借鑒。它們在WTO成員中起著預測法律在案件中的應用的作用，因此，任何與之相關的爭議都應對其加以考慮。”[22]在GATT/WTO大量的司法實踐中，形成了很多現實中指導WTO協定條款法律解釋的原則，其中之一即為WTO協定條款的相互適用原則。

3.1美國棉紗案

2001年美國—對巴基斯坦棉紗采取的過渡性保障措施（以下簡稱美國棉紗案）[23]案件其中的一個爭議焦點即為WTO《保障措施協定》（SGA）第3條關于調查的規定是否適用于根據《紡織品與服裝協定》（ATC）第6條實施的過渡性保障措施這個問題。在該案的審理中，上訴機構首先根據DSU第11條[24]以及SGA第3條[25]關于調查的規定，確定專家組對根據SGA實施的保障措施進行審查時的審議標準：

專家組必須審查主管機關是否對所有相關因素進行了評估；審查主管機關是否對所有相關事實進行了評估，并審查主管機關對這些事實如何支持其裁定結果所作的解釋是否適當；審查主管機關的上述解釋是否全面闡述了數據的性質和復雜性，并審查主管機關是否對這些數據可能存在的其它合理解釋做出了回應。但是，專家組不可對證據進行重審，也不以可用自身的觀點代替主管機關的觀點。[26]

上訴機構隨后指出，雖然ATC第6條過渡性保障措施條款既沒有關于主管調查部門的規定，也沒有關于調查程序的規定，但上述審議標準照樣對ATC項下實施的保障措施適用。[27]這個裁定事實上意味著SGA第3條關于主管機關調查程序的規定對ACT項下實施的保障措施適用。因為無論成員指定那個政府部門作為ATC項下過渡性保障措施的主管機關，也無論這個主管機關按照怎樣的程序進行調查，專家組都要審查其調查：

是否對所有相關因素進行了評估；是否對所有相關事實進行了評估；是否對這些事實如何支持其裁定結果做出了適當的解釋；其解釋是否全面闡述了數據的性質和復雜性；以及調查是否對這些數據可能存在的其它合理解釋做出了回應。

由此確定了主管機關的審查義務為：

對所有相關因素進行評估；對所有相關事實進行評估；對這些事實如何支持其裁定結果做出適當的解釋；在所做解釋中全面闡述數據的性質和復雜性，并對這些數據可能存在的其它合理解釋做出回應。

3.2阿根廷鞋案

在2000年的阿根廷—對進口鞋類采取的保障措施（以下簡稱阿根廷鞋案）[28]案件報告中，上訴機構裁定：

GATT1994與《保障措施協定》都是《WTO協定》附件1A中的《貨物貿易多邊協定》，因而二者同屬《WTO協定》的“有機組成部分”，“對所有成員具有約束力”。因此，GATT1994第19條與《保障措施協定》條款都是《WTO協定》的條款。它們作為該條約的一部分同時生效。它們平等適用并對所有成員具有平等約束力。同時，由于這些規定都是關于同一個問題，即成員實施的保障措施問題，因此，專家組關于“將GATT1994第19條與《保障措施協定》當作一個不可分割的整體來解讀并將它們所規定的權利與紀律相互聯系起來加以考慮更為合理”的認定是正確的。[29]超級秘書網

本案中，根據上述結論，上訴機構裁定，GATT1994第19條“不可預見的發展”的要求對根據WTO《保障措施協定》采取的保障措施適用。

同理，在對《報告書》第242段進行的法律解釋以確定其正確運用時，將《報告書》第242段、《議定書》第16條以及WTO《保障措施協定》“所規定的權利與紀律相互聯系起來加以考慮”也應該“更為合理”。

[1]具體為《關于爭端解決規則與程序的諒解》第3.2條的規定。參見《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》，法律出版社，2000年，第355頁。

篇（3）

應該認為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學者TalcottParsons認為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”。現代性法律知識預設的民主與法治、正當與合法之間的緊密關系出現了較難克服的內在危機。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權衡。在當下中國的法律語境中，這種把握與權衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態”。此種“意識形態”含有知識狀態和價值理路。筆者嘗試用三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產權，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認。一般而言，房屋所有權視土地使用權而定，沒有土地使用權便無法獲得房屋所有權。因此，雙方約定合建房屋的行為實質上包含有償轉讓土地使用權的行為。根據我國若干土地管理法律的規定，土地使用權不得非法轉讓，出讓或轉讓土地使用權的行為必須經由政府批準。現在的問題是：如何解釋法律本文以認定合建房屋的有效或無效。

2、企業間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業（指無權經營金融業務的企業）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調控的經濟政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業實施借貸行為超出了自己的經營范圍。有關金融管理的法律規定，經營借貸業務的機構只能是金融機構或國家批準的非金融機構。然而，人們總是認為，這類借貸行為是可理解的，當市場經濟體制要求充分尊重市場經濟主體在經濟活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應當予以準許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認定這類借貸行為的有效或無效。

3、“安樂死”剝奪他人生命。“安樂死”是個有爭議的問題。我國已出現多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規定允許這類行為，但在我國法律尚未準許。根據我國的刑法規定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數人對此行為持理解態度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應予準許。

在法律實踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發現，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經濟發展或民眾要求為根據，甚至以法律無明確的禁止性規定為依據，認為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應當獲得法律上的認可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經濟發展和民眾要求的集中體現，法律與公平正義應是同構的，法律的根本基礎在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規定，而是不大在乎法律體系的內在秩序，僅強調當法律和外在的社會價值發生對立沖突時，應以后者作為規范要求的最終依據。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價值為基點，其結論通常便指向了單直觀的大眾目標。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內的“民主”與“正當”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關規定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結合法律外在的各種價值，思考案件當事人的具體權利和義務。這種主張時常展現了法律解釋中的精英話語，其內在出發點是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責首先在于嚴格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強調從法律內在價值反觀法律的外在價值。可以看到，法律職業人士的法律解釋大多是以法律規定及法律體系的內在秩序作為推理起點的。因此，其解釋結論總是以法律的明確規范或原則為根據，認定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點的這種法律解釋結論通常以法律的內在價值作為最終目標。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業化和專業化的傾向。前者不僅以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領域。在這些價值理念和語匯背后的知識狀態，表現為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學科意念表達了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經濟、道德或習慣等領域中的價值取向為圭臬，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標志。其價值取向和語匯隱藏的知識狀態展示為對法律觀念的一種“保守”心態，即對現存的法律話語圈定的學科設想表達了維護的姿態。因此，大眾話語中的解釋機制一般是以“探究法律應當是什么”來表現的。精英話語中的解釋機制一般是以“探究法律實際是什么”來表現的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價值為最終目標，其也仍然認為所作的法律結論是法律本身的內在要求。在法律制度文化的語境中，由于學科知識固有的意識形態作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內容在具體和抽象兩個層面上凸現出來。在大眾話語中，解釋者認為，法律的具體內容應當是：如果房屋合建的當事人的意思表示真實自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應認定為非法剝奪他人生命。解釋者會認為，在一般意義上，法律一方面是指國家機關制定或認可的具有明文規定的具體行為規則，另一方面是指在社會中應當存在的符合公眾多數愿望的行為規范。而在精英話語中，法律解釋者較多認為，法律的具體內容是：房屋合建屬變相轉讓土地使用權，除經有關部門補辦有關建房手續外，應認定為無效民事行為；無權經營金融業務的企業相互借貸，超越了工商登記核準的經營范圍，并且逃避了國家有關機構的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認為，在一般意義上，法律不僅包括明文規定的具體行為規則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規則”。大眾話語和精英話語的各自知識內容，自然決定了法律學科知識的意識形態對前者的貶抑和對后者的青睞。當然，在學科話語的背景中談論大眾話語與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統一性。在追求法律內在價值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結論。正如在大眾階層內，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內，讀者對法律的“內在要求”、“內在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實質理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術學，后者要求法律解釋的深層政治學。可以看出，在解釋的實際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權”地位，當兩種話語導致的解釋發生沖突不可調和時，這種“霸權”爭奪尤為激烈。

參考文獻：

《解釋的難題》朱蘇力著

篇（4）

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經由司法機關的職權作用或者專業法律人員或者經過培訓的志愿人員充當中立的第三者的調解，使加害者和被害者及社區代表之間面對面地直接相談、協商與溝通，雙方達成諒解后，確定犯罪發生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區，并贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解，國家專門機關不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關系與其他社會關系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規定，依照法律規定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序。

根據新《刑事訴訟法》規定，對雙方當事人達成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權衡的結果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠對刑事沖突的解決產生影響。和解過程不會出現對責任歸屬的爭執，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質利益的及時恢復，淡化了被害人的報應情感。它以當事人之間正常社會關系的平復為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。再者，因和解協議的達成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序對其造成"犯罪標簽"式"影響，并可更加自然地實現再社會化。

3、刑事和解體現了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔刑事責任或減輕刑事責任。但這種免責性有其嚴格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴格地按照刑法規定對定罪判刑會帶來較大的監禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔的不再是抽象的責任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質較輕而有所降低。即使司法機關確信加害人就是行為人，也可能因為關鍵證據的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當于釋放之日。如果當事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴格，偵查、機關也不會因事實不清、證據不足而承擔撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風險。適用刑事和解司法機關可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質或精力上的特殊準備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內產生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結果。另一方面，司法機關對和解結果的確認，可避免案件在偵查、、審判、執行環節的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當事人提供了一種在公平程序中通過對話和協商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經濟和不傷和氣的優勢解決糾紛，使司法機關和當事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當前理論與司法界的研究焦點，并不是學者們、司法實踐人員的突發奇想，而是有其深刻的社會背景和現實需要，體現一定的時代特征與現實需要。當前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當前人民內部的突出矛盾，成為擺在每個領導者、學者們的問題，其一定程度地表現在刑事法律學者面前，是如何解決人民內部涉及到刑事法律關系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現社會關系的良好修復，最終達到社會的和諧、穩定。

1、刑事和解符合構建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。而刑事和解制度則順應了這一需求，其根本任務是使得被犯罪破壞的社會關系得以恢復，這種恢復是一種更深的內在恢復，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復，而前者則是一種積極、全面的恢復:對被害人而言，修復物質的損害、治療受傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。

2、刑事和解體現刑罰輕緩化的潮流

當前寬嚴相濟的刑事政策也體現了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達到威懾犯罪，保護人民，實現社會良性發展的目的。刑事和解將調解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關系。在這一刑事司法關系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經濟上的賠償的條件下，雙方達成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權，而將其主動達成的刑事和解協議作為對其量刑幅度的考慮內容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見，刑事和解在一定程度上體現了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當作其敲詐錢財的手段，使刑事和解修復社會關系、促進社會和諧等價值受到嚴重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內，一方面可以防止刑事和解過程中不公現象的發生；另一方面可以規范審判機關對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當事人雙方自愿原則

當事人雙方自愿原則是指國家機關在主持刑事和解時必須要以當事人雙方自主的意愿為前提，而不應強行地主持來推動刑事案件的盡快終結。也就是說，作為一種以當事人利益為主導的恢復性司法活動，當事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現當事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關應當立即停止和解進程，進行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機關在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認罪伏法"的結局出現。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進一步完善相關的法律法規

正所謂"沒有規矩不成方圓"，充分的法律依據是刑事和解制度充分發揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關應該在各司其責的同時，開展互助合作，比如檢察機關是法定的監督機關，刑事和解是對偵查活動的終結，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應當比照民事和解，啟動主體應當為雙方當事人，公檢法三機關處于被動的地位。畢竟公檢法三機關啟動了刑事和解程序，當事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協議也應被認為無效，所以，當事人是具有決定意義的啟動者。

2．進一步完善刑事和解的執行與救濟程序

當前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構建一定要充分發揮它應有的功效，避免它自身的負面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執行與救濟程序并沒有做出相應的規定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關配套司法解釋的出現。刑事和解內容應趨于多元化，除經濟賠償外還可以有勞務補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內容，需要各相關部門協調配合，共同預防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區輔助監督執行和解協議，并將執行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關及其派出機構深入社區和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關可根據相關規定和和解協議書內容，建立相關的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內容的實現作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協議之后被害人可以通過向法院申請強制執行或直接而使案件重新進入司法程序。相應的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導緩解被害人的情緒。

3．嚴格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規定的案件范圍內重點關注侵害人真誠悔過、當事人自愿及其之間關系的恢復。

4、進一步完善監督制約機制

篇（5）

一、如何理解“案結事了”?

要真正做到案結事了，首先要正確理解何為案結事了。筆者認為，所謂案結事了，就是指一個案件的審理，從立案到審結，必須嚴格審判時限，符合法定訴訟程序，在查明案件事實的基礎上給案件準確定性，正確適用法律，從而通過裁判文書確定當事人之間的權利義務，此為“案結”;在審理過程中到裁判文書生效，當事人能充分信任和服從法官作出的裁判，不論勝訴方或是敗訴者都能以平靜的心態接受裁判結果，以正確態度審視矛盾的產生和化解，表里如一的服從裁判，能和對方“化干戈為玉帛”，此為“事了”。不能簡單的以訴訟程序的終結為“案結事了”籠統下定義，案結主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了則更加關注當事人之間糾紛能實質化解，側重社會效果。二者有機統一，才是真正意義上的“案結事了”。

二、“案結事未了”發生的原因是什么?

近年來，法院立足審判工作，探索多種方法，不斷改進工作方式促進案結事了，雖取得一定效果，但逐年增加的涉訴案件也讓我們不得不思考“案結事未了”這一情形存在的原因。

首先社會競爭是宏觀因素。激烈的市場競爭拉開了人與人之間的距離，飛速發展的經濟麻木了多數人內心的善良本性，人們心懷“物競天擇，適者生存”的殘酷競爭理念，對待親情、愛情、友情變得漠然。正如筆者開篇所提曾經的“熟人社會”漸漸消失，一方面糾紛多發，另一方面發生了糾紛就上法院訴訟，雙方都為了利益、為了面子而訴訟，一定程度上加劇了矛盾的不可調和性，誘發“案結事難了”。

其次當事人素質是決定因素。這就包括了當事人的道德素質和法律素質兩方面。真正的“事了”主要取決于當事人的心理認識，只有疏通矛盾雙方的思想，才能做到實質的“事了”。在基層法院，前來訴訟的多是農民群眾，素質普遍不高，法律意識淡薄，他們早在訴前就對矛盾有了先入為主的認識，“世俗道理就是法律”的觀念根深蒂固。糾紛到達法院后，很難扭轉想法，接受法官的法律釋明。當事人常把道德觀念與法律概念混為一談，將日常的生活規則套入案件審理，加深矛盾程度。當案件最終的裁判結果與當事人所謂的“理所當然”相悖時，便產生對立情緒，一審、二審、再審，投入大量精力和金錢，雙方更加無法言和。輾轉回到矛盾的起點，難免認為法官在辦案過程中有徇私枉法、裁判不公行為，便以“不懂、不知”在法院“撒潑”，想促成“事了”更加困難。

再次法院工作機制是影響因素。當前法院工作系統整體上機制不健全，第一，信息制度不完備，特別是審判工作信息“透明度”還不夠。許多群眾本身法律意識不高，加之對法院的工作流程和審判程序的不了解，容易對法官產生質疑，對裁判結果的“可接受性”也大大降低。且基層法院對案件信息的報道不夠及時、全面、客觀，讓當事人處于一種欲窺無門狀態。第二，人審查制度不夠嚴格。很多不具備資格的民間人利用當事人不懂法，打著的幌子，利字當頭，大幅收受當事人的費，攛掇當事人盲目訴訟。這些民間人本身對法律也是一知半解，對案件的分析便很對當事人“胃口”，當事人自然“熱衷”訴訟。在新民訴實施之前，對這些人的資格審核存在很多瑕疵，致使當事人在無形中增加了訴訟成本，當實際結果與理想結果有出入時，當事人便不愿就此“了事”。

最后法官職業素養是重要因素。整個訴訟過程中，法官是主導，法官的職業素養對案件的處理結果有重要的影響。在當前的法官隊伍中，一些法官在工作和生活中，規范意識欠缺，嚴重破壞法官形象。第一，言行不端，個別法官在接待當事人和庭審活動中，態度散漫，不夠耐心、細致，言辭蠻橫，行為粗暴，當事人很難感受“司法為民“情懷;第二，作風不正，身為司法者卻無視國家法律，為貪圖利益，拋棄廉潔理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱著“得過且過”的心態，不思進取，荒廢學習，對工作諸多抱怨，一副“無所謂“的平庸之象，法官積極的形象在人民群眾心目中產生污點。

三、“案結事未了”的表現形式有哪些?

一審程序結束后，但糾紛未得到實質解決，矛盾根源沒有根除，當事人就很難服從法律結論，便會通過各種方式“討說法”。“兩審終審”的審判制度成為首選的解決方式，很多當事人通過上訴尋求救濟，讓矛盾繼續升級。終審裁判仍無法達到當事人的要求時，審判監督程序成為又一渠道，當事人會不斷申訴，讓糾紛經歷“持久戰”。法律程序終結了，便開始了漫長的上訪路，這也是近年涉訴案件不斷增加的原因。當事人“”不“信法”，他們找到政府、找到部門反映問題，傾訴“苦衷”。其中雖不乏辦案機關在審理過程中的確存在瑕疵而引發，但多數屬于當事人素質低下、不理解法律規定、對辦案人員不信任、主觀產生猜疑引起。糾紛長時間未達到當事人內心的處理標準，為此當事人又已耗盡精力，在過程中很難采取理智的方式，大多都選擇“無理取鬧”，再三糾纏當地政府、部門，只要可以引起領導注意的方法，他們都不惜代價，心懷“大鬧解決快，不鬧不解決”的想法，和相關部門“玩無賴”。

四、如何促進“案結事了”?

在了解了引發“案結事未了”的原因和表現形式后，要真正實現“案結事了”，那就必須對癥下藥，多方入手，改進工作態度和作風，促進“案結事了”。

第一，瞄準源頭，提高辦案質量。案件質量是引發“案結事未了”發生的源頭、病因，只有從源頭抓起，才能有效防止“病情”的擴散。法官在辦案過程中，要嚴格依照法律規定完善每一道訴訟程序，同時深入分析案件，準確定性，釋明當事人疑惑的法律問題，達到實體和程序兩公正。

第二，寓法于理，做當事人訴訟中的“心理治療師”。基層法院是民情窗口，面對的是最底層的群眾，很多人一輩子都沒打過“官司”，他們對于法律也是一知半解，在法律世界里多數都是“盲人”，很多人都是心里憋著一股怒氣才選擇，法官就是治療當事人怒氣的“醫生”。訴訟過程中，法官面對無知又固執的當事人時，要學會“聽”、學會“說”，首先聽他們講述自己內心的想法，再結合他們熟知的人情世故向他們說法律，不能照本宣科，將生硬的法條讀給他們聽。法官要揣摩當事人的心思，將法律融入情理，將法律融入民規，讓他們接受、消化法律，對他們進行“法

律理療”，解開他們的“心結”。

第三，培養耐心，將調解貫穿案件審理全過程。法院雖是審判機關，可以用判決為事情下結論，但是很多時候一份冰冷的判決往往不能將矛盾扼殺。最高人民法院前院長王勝俊曾明確指出：“要統籌兼顧依法判決與訴訟調解，繼續堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了的原則，準確把握訴訟調解與依法判決的基礎和條件，最大程度地追求案結事了”。有人認為法官過于重視調解，會慢慢忽略法律的適用，但在基層法院，筆者認為決不可小覷調解的作用，調解是實現“案結事了”的重要手段。一個案件調解結案，結果往往能滿足雙方當事人的理想結果，更能被雙方接受，他們能更好的依照協議履行，避免矛盾的繼續發展。作為基層法院的法官，要充分了解基層案件的特點，在案件審理時，法官要面對“難纏”的當事人,要培養耐心，戒焦戒躁，牢固樹立調解觀念，將調解貫穿案件始終。可以采取“圓桌”對話方式，讓當事人感覺只是簡單說事，而不是“打官司”，耐心講解法律和道德，真正將矛盾化解在基層，將事了結在基層。

篇（6）

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農民法律觀念有待轉變,很多事實表明,法律在農村百姓中缺乏應有的影響力和權威法治社會要求法律的權威性是至上的,然而,在天柱縣農村地區,法律總沒能形成其權威性,農民對法律的認識不夠深,很難認識到位。當前,有一部分農民分不清政策和法律之間的區別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機關的職責劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農民的認識里,認為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農民不相信法律,有很大一部分農民缺乏法律訴求和法律意識,缺乏尋求法律保護的主動性和積極性。即使自己的合法權益受到了侵害,他們也會采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會主動、自覺地尋求法律的保護。

加強經濟發展力度,大力搞好農村經濟經濟基礎作為社會發展的重要杠桿,在社會發展和人民意識以及認識方面的作用顯而易見,為提高農民法律意識提供重要的認識作用。只有經濟發展了,農民生活水平提高了,各項文化教育設施和條件也隨之提高,才能為提高農民法律意識提供一定的經濟基礎。同時,隨著高速公路的興建,信息網絡的不斷健全,讓農民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農民對法律知識的需求不斷擴大,從而帶動廣大農民法律意識的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農民學法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會等民間活動場所、群眾密集的地方進行宣傳。同時采取以案釋法宣傳,實施普法教育的真實性。針對農村普法教育面廣量大的特點,采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強農民學法的趣味性、真實性。運用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發放到農村家庭進行宣傳。同時,針對所發生的案例,逐個進行案例分析,使農民通俗易懂,體現了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運用性強的法律、通過區域性開庭,農民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學法接受教育,由經常違法的個別人,現場開庭,當庭宣判,強制執行等方法進行普法宣傳。提高農民文化素質,增強農民法律知識接受水平文化素質低下是影響農民法律意識提高的重要因素。提高廣大農民的科學文化素質是增強農民法律意識的重要途徑。第一是加大對農村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農民的思想觀念和知識結構。第二是加大社會誠信教育,大力弘揚社會中涌現的誠信標兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動一批人。第三是給農民上法制課,為農民提供快捷高效的法律咨詢服務。加強農村的行政執法工作,樹立法律的權威性法律權威性的確立,著重在于法律能否在現實生活中得到很好的貫徹執行。

法的執行關鍵要體現公平公正性,對法運用的公平公正關系著法在百姓中的權威的確立。因此,要加強農村執法工作,要建設一支高素質的農村行政執法隊伍,提高法律運行的成效,重塑農民對法律的信仰,為農民法律意識的提高營造一個良好的外部環境。同時,加強農村執法監督機制。要依法建立農村基層法律監督機制和專門的法律監督機構。監督機構要對監督客體的法律實施范圍、內容、法定程序等方面進行嚴格監督。在農村,輿論監督的主體應當是全體村民,讓農民來審視和監督法律運行的基本情況。以便于激發農民對于法律知識系統學習和了解的熱情,從內心真正樹立起對法律的信仰。

篇（7）

一、貨幣政策傳導途徑對比分析

貨幣政策傳導機制是指運用貨幣政策工具和手段影響中介指標進而對總體經濟活動發揮作用的途徑和過程的機能。貨幣政策通過貨幣、資本市場與銀行信貸市場共同進行傳導,同時信貸傳導途徑僅作為傳統利率傳導途徑的增強機制、補充機制,并不成為主機制。然而在我國,信貸傳導途徑表現特別突出。信貸傳導途徑主體之間的博奕性決定了貨幣政策的低效性。既然我國信貸傳導途徑是貨幣政策傳導的主機制,那么信貸傳導途徑的任何“瑕疵”將直接導致貨幣政策實施效應弱化。其傳導主體之間的博奕性主要體現在:中央銀行運用貨幣政策難以直接影響商業銀行的貸款行為,商業銀行在風險和收益的平衡中找到最佳結合點實施放貸行為。商業銀行貸款行為的真正決定因素是新貸款的可獲得率和舊貸款的償還率。由于我國這兩項比率都不高,因此對擴張性貨幣政策,信貸途徑的作用趨弱。信貸傳導途徑的局限性使中央銀行實施貨幣政策的主動性削弱,貨幣政策的有效實施需要利率中介指標發揮積極作用。

貨幣政策之所以能夠成為宏觀經濟調節的重要工具,關鍵在于一些貨幣金融變量的變動能夠相應導致總需求的變動。而在貨幣政策變動引起需求變動的傳導過程中,利率發揮著重要的甚至決定性的作用,下圖可以說明:

利率要能在貨幣政策傳導中起到決定作用,利率必須能自由的發揮其資金供求指示器功能。中央銀行只能通過基準利率的制定來影響市場利率,讓利率恢復其本身意義,即貨幣資金的價格。允許商業銀行根據市場情況決定利率高低,逐步實現從以信貸為主機制的貨幣政策傳導途徑向以利率為主機制的貨幣政策傳導途徑轉變。利率機制的有效性將降低信貸途徑主體的博奕性,有利于中央銀行真正成為宏觀調控的主體,商業銀行真正成為微觀行為的決策者,資金的供求平衡能夠更好的實現。

信貸途徑的無效性和利率途徑的有效性促使我們采取措施盡快實現這一轉變。而利率機制作用的充分發揮有賴與利率市場化程度的高低。接下來將從利率市場化角度分析利率在貨幣政策傳導機制中的作用。

二、利率市場化———貨幣政策傳導機制有效性的必要前提

利率是儲蓄者與金融企業、金融企業與非金融企業之間在資金方面達成交易,是各經濟變量與經濟主體之間互相聯系的關鍵要素。利率的資金供求指示器功能要求利率必須得到回歸,即真正反映資金供求,而不是人為的規定,這就對利率市場化提出了新的要求。

利率市場化是指金融機構在貨幣市場經營融資的利率水平由市場供求來決定,它包括利率決定、利率傳導、利率結構和利率管理等各方面的市場化。具體講利率市場化包括:同業拆借市場利率市場化、國債利率市場化、銀行貸款利率市場化和儲蓄利率市場化。利率市場化的終極目標就是實現利率由金融市場上的資金關系決定,加大市場力量決定利率的成分,即各類存貸款工具和債券應根據自己的內在特征,如風險性、流動性、收益性、期限及使用的方便性等制定不同的利率,使其利益和風險正相關,而與流動性負相關,在三性平衡中實現利率中介指標的指示器功能,商業銀行根據市場狀態自主制定利率水平,中央銀行通過基準利率的指定間接影響市場利率水平。可見,利率市場化的實現將會使貨幣市場包括導向性利率在內的不同利率水平之間保持相對合理的結構。利率市場化將加快資金在各個市場的流動性,有效地傳遞貨幣政策信息,迅速達到調控宏觀經濟的目的。隨著利率市場化程度的加深,利率機制將逐步成為貨幣政策傳導的主機制。

在利率為主導的貨幣政策傳導機制中,中央銀行主要利用利率中介指標,通過對基準利率的制定,間接作用于商業銀行,商業銀行根據資金的市場供求情況結合客戶的需求情況,讓利率真正反應資金供求,把有限的資源有效的配置到最需要的地方。可見,利率市場化是一個系統工程,要完成從以信貸為主體貨幣政策傳導機制向以利率為主體的貨幣政策傳導機制的轉變,必須結合中央銀行、商業銀行、客戶各方主體利益,并對現在利率體系本身進行改革。

改革開放以來,我國已經形成中央銀行存貸款基準利率、同業拆借市場利率、商業銀行存貸款利率和市場利率并存的格局。我國利率體系發展的目標是要形成一套以中央銀行基準利率體系為核心的、中央銀行可以有效控制的、多層次的、有彈性的、能夠充分反映市場資金供求的利率體系。具體說來,利率市場化改革包括以下具體內容:

1、在中央銀行基準利率和商業銀行的儲蓄及存貸款方面,要扭轉過去那種由中央政府按照國民經濟計劃的要求,主要從收入分配角度出發制定利率的做法,一方面,使中央銀行的基準利率成為既尊重市場利率水平,又能體現中央銀行宏觀調控意圖的靈活、有效的政策工具;另一方面,使商業銀行能夠根據基準利率和現實的經濟情況靈活調整自身的利率政策、達到降低成本、防范風險、實現效用最大化的目的。

2、發展銀行同業拆借市場和國債市場,形成真正的、有影響的市場利率。

3、通過法定利率的市場化、合理化,制約和引導民間利率,以實現高效、統一、有彈性、多層次、多樣化的利率體系。

利率市場化改革涉及面廣,各種利益關系復雜,只能抓住時機逐步進行,并且注意把利率市場化過程和貨幣政策傳導機制的轉化結合起來,把中央銀行、商業銀行、客戶利益結合起來。在完善中央銀行宏觀間接調控機制的同時,使商業銀行等中介機構真正實現商業化運作,提高社會資金使用效率,使客戶切實獲得方便、優惠的金融服務,讓好項目能夠得到充足的資金,實現資源的更加有效配置。

三、利率市場化的實現路徑分析

利率市場化是一個復雜的系統工程,它的實現需要各方主體的協調、配合,作用于宏觀經濟和微觀基礎,為貨幣政策傳導機制的成功轉變打下良好的基礎。利率市場化的實現道路以漸進式為佳,特

別在我國,微觀基礎、金融監管、金融市場等方面還缺乏很多必要條件,漸進式道路是首要的選擇。要實現利率市場化,必須創造一定的條件,可以說利率市場化的過程就是創造利率市場化條件的過程。借鑒國際經驗,結合我國實際,利率市場化的順利實現必須盡快完善以下條件。利率市場化要求放開利率,利率的高低由市場的資金供求情況決定。

1、宏觀經濟穩定。利率管制放開后,宏觀經濟環境是引起利率水平異常波動的最重要因素。宏觀經濟環境對利率水平的影響是通過銀行和企業來進行的。當宏觀經濟穩定時,有助于銀行和企業間維持穩定的關系,降低了信息不完全對雙方行為的約束。穩定的銀企關系,有利于保持市場利率的平穩,降低波動幅度,這顯然為利率市場化創造了重要條件。當宏觀經濟不穩定時,利率一旦放開,在無完善監管機制時,銀行就會出現道德風險,為追求高收益而提高利率,容易引發借款人的冒險行為,而且宏觀經濟不穩定會使企業投資的不確性增加,還會引起企業對短期信貸的過度需求,易導致短期利率驟升,對利率市場化極為不利。

2、微觀基礎的完善。這里的微觀基礎我們理解成商業銀行和客戶(企業)。利率作用的傳導順利實現,一個重要條件是眾多銀行和企業對利率變動必須靈敏反映,并迅速做出調整政策,這要求微觀基礎是真正意義上的企業。從我國看,利率市場化微觀基礎的構造重點是國有銀行商業化和一般企業的真正企業化,由于目前未實現完全的銀企企業化,利率市場化就缺乏相應的基礎,若強行推行利率市場化,則銀行和企業因產權不明晰,用別人的財產去冒險,而不顧利率水平高低,從而發生惡劣后果。考慮到銀企的企業化現實,可逐步放開票據貼現利率和擴大貸款利率浮動范圍和幅度。

3、充分有效的金融監管。尊重利率的市場決定機制,必須加強對市場的有力監管,克服市場不可避免的消極影響,使利率真正當好資金指示器功能。建立有效監管機制是利率自由化成功實現的前提。充分有效的金融監管和穩定的宏觀經濟環境是實現利率市場化兩個重要的基本條件。近年來,我國的金融監管水平有了一定提高,大大改善了以防范風險為核心的金融監管。例如,1998年完成了中央銀行九大區域分行的設立;根據國情實行了人民銀行、證監會和保監會分業管理模式;整頓和維護金融秩序;提高四大國有商業銀行的資本充足率,大幅降低其不良資產;出臺《證券法》等法律法規,加強金融領域執法力度,等等。同時,我們也要認識到金融監管也存在多方困境,如分業監管形成監管真空;監管的“時滯”明顯;金融監管手段單一;金融監管人才缺乏;等等。如何盡快使金融監管擺脫困境,為利率市場化的根本推進創造條件,這是我們研究的主要問題。因為我國利率市場化各種條件正在建立和完善之中,如國有商業銀行未轉化為真正的商業銀行,許多企業還不是真正意義上的企業,中央銀行宏觀調控不完善等,如果在這種情況下推行利率市場化,而沒有相應的金融監管,后果是非常危險的。因此要實現金融監管的規范化,盡快建立與國際接軌的市場金融監管;按市場化金融運行的要求,建立既適合我國國情又符合國際慣例的金融監管法規體系;選拔和培養一支高素質的監管隊伍,從而大大提高我國監管水平。

4、建立完善的金融市場。利率市場化的過程,實質上是一個培育金融市場由低水平向高水平、由簡單形態向復雜形態轉化的過程,一旦這一過程完成,利率市場化也就徹底實現了。利率市場化所要求的金融市場應具有如下特征:品種齊全結構合理的融資工具體系;規范的信息披露制度;金融市場主體充分而富有競爭意識;建立以法律和經濟手段為特色的監管體制。近年來,我國金融市場建設取得了有目共睹的好成績,證券市場總體呈穩健和創新之勢;國債市場建設有起色;銀行同業拆借市場邁出新步伐;公開市場業務在不斷完善中發展;增加了交易品種,改善了交易方式。這一切都積極推進了利率市場化改革的新發展。但金融市場仍存在多個缺陷;金融市場各子市場發育不平衡;債券股票發行向國有大中型企業傾斜,影響利率對其它企業的作用;機構投資者數量不足,影響利率作用的深化;市場監管不完善,導致金融市場利率功能扭曲。從長遠而言,要盡快發展和完善金融市場,給中小型企業和大中型國有企業一個大致公平的融資環境,培育高素質的投資隊伍,完善金融市場監管,提高信用評級服務質量,為利率市場化的最終實現創造一個良好的市場環境。

主要參考文獻:

[1]劉鴻儒.漫談中央銀行和貨幣政策[M].北京:中國金融出版社,1985.

[2]劉錫良等.中央銀行學[M].北京:中國金融出版社,1997.

篇（8）

近年來,刑事和解等近似字眼屢見諸報端,它作為一種創新制度被我國多個地區所采用,并以各式框架和模式在不同的地區發揮著相應的社會管理作用,這種新的化解被害方與施害方矛盾的方式引起了社會各界的關注,同時也因各媒體對刑事和解制度的不甚了解或出于其他考慮,對刑事和解的描述混亂不清或與其他概念相混淆,導致不少群眾對此感到疑惑和不解。就此,筆者擬從刑事和解起源及背景出發,兼比較各個近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其意義。

刑事和解常常又被稱為“加害人與被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪發生后,在特定機構的主持下,受害方與加害方進行商談、協商,達成雙方和解,從而有效地解決刑事糾紛的一種制度。

刑事和解制度的產生有不同的說法,也有學者認為,刑事和解制度最早出現于我國。但就當前各國相關刑事和解制度的起源來看,現代刑事和解制度源起于刑罰功能的變遷和被害人保護運動的興起。較為突出的一起事件為1974年加拿大安大略省基陳納市的現代法律意義上的第一起刑事和解的案例。當時,基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數月后,兩名加害人再次會見所有被害人并支付相應的賠償以履行法院判決。基秦拿縣這種嘗試逐漸演變為一個由教會捐贈、政府補助和社會各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會。隨后,加拿大其它地區也積極參與這項活動。美國律師協會于1994年認可了刑事和解,被害人援助組織也于1995年批準了恢復性社區司法模式。至20世紀90年代末,美國已有45個以上的州建立了刑事和解制度,適用的項目達300余種。在歐洲,英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例,1983年,芬蘭首先在赫爾辛基的萬達市推行刑事和解計劃,之后逐步推廣到100多個自治市,僅1995年,各地采用“刑事和解計劃”調解的沖突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。

近些年來,我國也開始以各種不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀區為代表。2002年,北京市海淀區人民檢察院開始對輕傷害案件和未成年人、大學生犯罪案件試行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出臺《關于北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》,以紀要的形式對司法機關辦理輕傷害案件適用刑事和解進行規范。2004年5月,浙江省公檢法機關共同制定《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》,2005年安徽省公檢法機關共同出臺《辦理故意傷害案(輕傷)若干問題的意見》,也都做出了類似的規定。就此,我國的刑事和解逐漸出現在公眾面前。

需要說明的是,刑事和解與刑事調解、辨訴交易、恢復性司法以及民間通俗所稱的“私了”等概念有著不同程度的相似性,我們要正確認識刑事和解制度,就必須將刑事和解與這些相似概念區分開。

1.刑事和解有別于刑事調解。

當前不少人將這刑事和解與刑事調解混為一談,認為和解與調解的區別僅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。這種看法在一定的刑事和解模式中是正確的,但若就此將和解完全等同于調解則是錯誤的。刑事和解與刑事調解雖有著很大的關聯并只有著一字之差,但他們之間區別是明顯的:刑事和解有著比刑事調解更廣泛的涵義,就目前我國的刑事和解實踐來看,我國的刑事和解主要存在被害人與加害人和解模式、司法機關調解模式、人民調解模式、聯合調解模式等四種模式。

2.刑事和解有別于辯訴交易。

辯訴交易是起源于美國的一項刑事司法制度,是指在法官開庭審理之前,處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協商,以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件,換取被告人的認罪答辯。刑事和解與辨訴交易有一定的相似之處,如兩者都是為了達成雙方的合意,都是為了節約司法資源提高訴訟效率。但這兩者之間的區別也是顯而易見的。首先刑事和解是施害人與被害人之間的合意,而辯訴交易,顧名思義,便是刑事訴訟中辯方與訴方達成的合意。其次,合意雙方的具體目的不一樣,雖然在兩者均有提高刑事訴訟效率的目的,但在刑事和解中,被害人側重于有效彌補既有損害,施害人側重于罪刑的減免,而在辯訴交易中,辯方側重于罪多罪少,罪刑輕重,訴方則側重于節約司法資源。

3.刑事和解有別于恢復性司法。

所謂“恢復性司法”(RestorativeJustice),是指在20世紀70年代開始在西方興起的刑事司法運動。按照普遍接受的看法,恢復性司法是對犯罪行為做出的系統性反應,它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發的傷害。相對于傳統的刑事司法而言,恢復性司法將重點放在對被害人的經濟補償、被害人與犯罪人關系的修復以及被害人重新回歸社會等方面。不少人將我國的刑事和解視為是“中國的恢復性司法”。但其實兩者還是有區別的。首先,“恢復性司法”屬于偏法學理論的概念,而刑事和解則是刑事訴訟制度方面的概念,兩者有著質的不同。此外,恢復性司法強調的是對社會的整體“治愈”,而刑事和解制度雖然也關注社會矛盾的化解,但更側重于對被害人的補償。就這兩者的關系來看,這兩者的關系可以表述為:恢復性司法可以為刑事和解制度的深化與完善提供有效的理論幫助,而刑事和解制度雖非從恢復性司法理論中產生,但卻確實可以在一定的程度上完成恢復性司法理論擬達成的目標。

刑事和解有別于俗稱的“私了”。民間俗稱的“私了”,是指被害方與施害方雙方不經過國家專門機關的有關程序,自行協商解決相互之間的矛盾糾紛的做法。俗稱的“私了”對應于法律程序,它允許適用的范圍較為廣泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事實上,民間意義上的“私了”,涵蓋的范圍更為廣泛)。由于群眾對“私了”概念的了解,故往往在聽到刑事和解的概念同時,腦海里就會產生“這不就是私了嘛?”的想法。這并不奇怪,因兩者的相似性,有媒體更是將“刑事和解”解說為“陽光下的私了”。但其實這兩者的區別并不僅僅是“陽光下”和“非陽光下”這么簡單。從合意雙方的目的來看,“私了”往往是以擺脫刑事追究為主要目標,而“刑事和解”在當前的司法架構下,往往僅能將被害人取得有效補償作為酌定情節加以考慮。此外,“私了”僅在于緩和、解決被害方與施害方的矛盾,對于已經造成的惡劣社會影響往往無能為力。刑事和解則需要多方考慮,既要考慮被害方的補償,也要考慮如何安撫社會情緒及化解社會矛盾。

我們看到,刑事和解作為一項新的社會管理制度,它的實施,有效地體現了刑法的謙抑理念,在刑事訴訟的框架下,實現了“有害的正義”到“無害的正義”的轉變,其在維護社會正義及保證被害人、施害人權利義務的同時,最大限度地保障了社會的穩定,更好地實現了刑法對社會管理的作用,是刑事訴訟發展的必然趨勢。

當前,我國經濟平穩較快發展,社會大局保持穩定,但我們同時還必須清醒地認識到,當前我國處于經濟社會發展重要戰略機遇期和社會矛盾凸顯期,保持經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定的任務依然十分繁重。刑事和解制度作為一個在刑事訴訟中,緩和有效的社會創新管理模式,它符合我國當前的寬嚴相濟刑事政策的要求,有利于司法資源的節約,尤其是我國近年來各地對刑事和解制度的引入及嘗試,已經為我國進一步全面引入刑事和解制度打下初步基礎。刑事和解制度應當在我國當前構建社會主義和諧社會的社會形式下發揮其應有的作用。

參考文獻:

篇（9）

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等法律規范中，沒有明確規定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規范發展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規滯后的問題，并引發了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規范呈現操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債權罪，非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規定民間借貸與非法經營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監管機制不健全

1. 民間借貸監管主體不明確。由于我國金融業采取“混業經營、分業監管”的體制，民間借貸沒有專門的監管部門。民間借貸監管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經做了一些政策性安排，銀監會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規定國務院具體部門進行監管。監管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當的監管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業之間借貸監管的規定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監管。

3. 民間借貸利率規定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經濟發展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償到期債務時，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產生金融風險，不利于金融市場的穩定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區域性、系統性金融風險，嚴重影響著經濟金融的穩健發展。

二、規范民間借貸健康發展的建議

（一）完善民間借貸法律法規

1. 制定完善民間借貸法律法規。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業管理辦法》等法律規范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規范的協調統一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規范健康發展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現金管理、反假幣、金融統計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產經營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護，而非法集資利率規定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監管體制。建立以人民銀行為主導，行業監管、民間借貸自律相結合的監管體制，完善我國民間借貸監管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統計監測指標體系，重點監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監管機制。健全民間融資監測、信息共享披露、監管協作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經驗的職業經理人在經營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據地域資金供求關系、經濟發展水平，優化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發更多非借貸中間業務，創造更多的金融服務產品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環境，促進民間融資健康發展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產法》，增加民間融資機構破產程序、清算程序等規定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產或有可能破產時，在政府監管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發生經營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數額比例支付部分或全部借貸數額，分散因資金鏈斷裂產生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇（10）

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹的認識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現狀與現實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕

現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。

根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件。“總的來說，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。

根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。

賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。

三、現實的回應

法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設想

“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴。總之，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

參考文獻

〔1〕王漢斌．《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》

〔2〕「德弗里德赫爾穆？胡芬．《行政訴訟法》〔M〕．莫光華．北京：法律出版社，2003．

〔3〕應松年．《行政訴訟法學》〔M〕．北京：中國政法大學出版社，2002．

〔4〕楊小君．《行政訴訟受案范圍理論研究》〔M〕．西安：西安交通大學出版社，1998．

〔5〕「美埃爾斯特、「挪斯萊格斯塔德．《與民主—―理性與社會變遷研究》〔M〕．北京：生活、讀書、新知三聯書店，1997．

〔6〕孫笑俠．《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》〔M〕．濟南：山東人民出版社，1999．

〔7〕「美梅利曼．《大陸法系》﹙第二版﹚〔M〕．顧培東等．北京：法律出版社，2004．

〔8〕「美本杰明·卡多佐．《司法過程的性質》〔M〕．蘇力．北京：商務印書館，1998．

〔9〕甘文．《行政訴訟法司法解釋之評論—理由、觀點與問題》〔M〕．北京：中國法制出版社，2000．

〔10〕江必新．《是恢復、不是擴大—談《若干解釋》對行政訴訟受案范圍的規定》〔J〕．法律適用，2000，（7）．