序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇金融法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

21世紀以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進一步促進混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動申請轉(zhuǎn)型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構(gòu)藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標的最優(yōu)化監(jiān)管架構(gòu)，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲綜合監(jiān)管金融機構(gòu)的權(quán)力。美國政府已經(jīng)認識到次貸危機爆發(fā)的重要肇因就是對不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機構(gòu)的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]

2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務作為法的規(guī)制對象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構(gòu)筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設(shè)計，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關(guān)系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。

面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。

此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。

一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢

近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權(quán)、期貨以及預付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。

戰(zhàn)后一直學習美國金融證券法制經(jīng)驗的日本從20世紀80年代開始關(guān)注英國的金融法制建設(shè)，在隨后的證券法修改中不斷學習英國和歐盟的經(jīng)驗，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機構(gòu)：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構(gòu)筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā薄４撕螅毡镜慕鹑诜ㄖ聘母锶缤粋€三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標。

日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務法制部分。具體而言，導入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務范圍的擴大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務類型而進行規(guī)制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務報告等相關(guān)內(nèi)部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度。《金融商品交易法》的內(nèi)容雖具有復雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業(yè)務范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點。

韓國在亞洲金融危機中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機構(gòu)，即金融監(jiān)督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運用法等資本市場相關(guān)法律統(tǒng)一為《關(guān)于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關(guān)的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構(gòu)自我改革和創(chuàng)新，增強韓國對外國金融機構(gòu)的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]

韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達到英國的《金融服務與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機構(gòu)的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權(quán)分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發(fā)展時期。我國是當今世界上唯一實行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關(guān)，并預計2010年4月通過，2011年11月開始實施。

在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務法制同樣具有重要的借鑒意義。

縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。現(xiàn)行資本市場相關(guān)金融規(guī)制法律的特征是以“對象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎(chǔ)的商品類、機構(gòu)類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應從現(xiàn)行的商品類、機構(gòu)類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點。

二、金融商品的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實際上是投資服務法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應近幾年來金融商品和投資服務不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎(chǔ)，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。

1.有價證券的范圍的橫向擴大

日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義。《證券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關(guān)的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設(shè)置概括性條款。日本金融改革的一個主要內(nèi)容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規(guī)定以對應證券化相關(guān)商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構(gòu)建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價證券”的概念。[7]

與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權(quán)利（有價證券）和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利（準有價證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機構(gòu)的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動化法中的優(yōu)先出資證券、新股認購權(quán)證書；⑨股票、新股預約權(quán)證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權(quán)信托的受益證券；⑲期權(quán)證券、證書；⑳預托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關(guān)于未發(fā)行證券、證書的權(quán)利而視為有價證券的規(guī)定（準有價證券）。具體有以下這些權(quán)利：①信托受益權(quán)；②外國信托的受益權(quán)；③無限公司、兩合公司的社員權(quán)（只限于政令規(guī)定的權(quán)利）；④外國法人的社員權(quán)中具有③性質(zhì)的權(quán)利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權(quán)利。

相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權(quán)（原由信托法規(guī)制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權(quán)僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權(quán)均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。

《證券交易法》把有價證券分為發(fā)行證券、證書的權(quán)利和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利，之所以如此區(qū)分，是因為考慮到表示為證券、證書的權(quán)利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關(guān)于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動性大大增強。將權(quán)利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]

2.導入集合投資計劃的定義

把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對象已經(jīng)擴展到了各個領(lǐng)域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內(nèi)。因此，迫切需要對于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。

對于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運作對象資產(chǎn)和流動化的對象資產(chǎn)如何，構(gòu)建著眼于運作或流動化構(gòu)造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應成為金融領(lǐng)域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發(fā)，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設(shè)。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎(chǔ)和制度建設(shè)。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設(shè)和法制完善。[11]

集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進行各種資產(chǎn)管理運作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構(gòu)造（資產(chǎn)流動型），針對這兩種方式需要制定相應的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟上、實務上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統(tǒng)一規(guī)制。[14]

2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現(xiàn)投資服務法（暫定）”中，對作為《投資服務法》對象的金融商品設(shè)定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標等相關(guān)聯(lián)；③期待較高的回報，承擔風險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎(chǔ)，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規(guī)定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責任合伙（LPS）、有限責任事業(yè)合伙（LLP）、社團法人的社員權(quán)以及其它權(quán)利，享有通過金錢出資進行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對象業(yè)務相關(guān)的財產(chǎn)分配的權(quán)利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構(gòu)成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進行分配的相關(guān)權(quán)利。[15]上述條件均具備的權(quán)利，無論采取何種法律形式和進行何種事業(yè)，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]

3.金融衍生商品的橫向擴大

近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應對新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構(gòu)投資者蒙受了巨大損失，成為社會關(guān)注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規(guī)制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標的同時，授權(quán)政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。

《證券交易法》中關(guān)于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價證券和有價證券指數(shù)等。《金融商品交易法》對金融衍生商品的對象范圍予以大幅度擴大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。

《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革

當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領(lǐng)域的機構(gòu)通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術(shù)發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權(quán)益無法從傳統(tǒng)的以金融機構(gòu)的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統(tǒng)的金融機構(gòu)和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機構(gòu)的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機構(gòu)間兼營業(yè)務的不斷擴大和融合，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復等現(xiàn)象，堅持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

4.關(guān)于存款、保險商品

對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設(shè)置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業(yè)法》相應部分也進行了修改，設(shè)置了準用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險業(yè)法》等條文的修改實質(zhì)上也是投資服務法的一部分。[19]

日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因為諸多原因沒有實現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省等政府機構(gòu)存在部門利益的爭奪，導致目前無法實現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現(xiàn)行相關(guān)法律進行修改，設(shè)置準用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實與理想的矛盾，最終實現(xiàn)投資者保護之目標。

該法制定后，針對金融商品、投資服務的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務與市場法》，將存款、保險商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標。[20]

三、金融業(yè)的橫向規(guī)制

以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機構(gòu)等金融業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。

1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制

在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規(guī)制的同時，就會伴隨業(yè)務范圍的擴大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務類型而進行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業(yè)法進行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)了業(yè)務規(guī)制的橫貫化。

此前，日本針對與金融投資服務有關(guān)的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關(guān)于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價證券有關(guān)的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關(guān)的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等。《金融商品交易法》為了構(gòu)建橫向規(guī)制的投資者保護框架，也對上述各種復雜的行業(yè)類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當于原來證券公司的有價證券相關(guān)業(yè)務；第二類金融商品交易業(yè)相當于原來證券公司的金融衍生商品相關(guān)業(yè)務以及集合投資計劃相關(guān)業(yè)務；投資咨詢業(yè)相當于投資顧問業(yè)；投資運作業(yè)相當于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]

該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務特點制定行業(yè)相關(guān)規(guī)定，但對各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請從事的行業(yè)不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業(yè)，也可以只申請從事準入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。

2.金融商品交易業(yè)務行為的橫向規(guī)制

日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進行重整，使具備相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則。《金融商品交易法》被定位為金融商品銷售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務行為而言，不分業(yè)務形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險業(yè)法、信托法等)均準用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]

該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時的書面交付義務等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。

3.投資者種類的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風險資本的供應，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。

如果金融從業(yè)者的服務對象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時書面交付義務等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機構(gòu)投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。

以具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業(yè)者的說明義務。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導入。但《金融商品交易法》中導入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關(guān)的合同，擴大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點上意義重大。[27]

4.自律規(guī)制機構(gòu)的橫向規(guī)制

《金融商品交易法》針對行業(yè)協(xié)會、交易所等自律規(guī)制機構(gòu)，在承續(xù)原有功能地位的基礎(chǔ)上，完善了其機能，構(gòu)筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。

包括日本在內(nèi)各國資本市場都設(shè)有各種各樣的行業(yè)自律機構(gòu)，如證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等，這些協(xié)會的組織形態(tài)比較豐富。為了實現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設(shè)立的證券業(yè)協(xié)會等“核準金融商品交易業(yè)協(xié)會”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設(shè)立的投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等“公益法人金融商品交易協(xié)會”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會，對其進行統(tǒng)一調(diào)整，對其設(shè)立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務、章程和準則等分別作出規(guī)定，實現(xiàn)了對行業(yè)自律機構(gòu)的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機構(gòu)以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設(shè)了“核準投資者保護團體”。

該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。

另外，在交易所內(nèi)部也進行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規(guī)制的實施者，存在著利益沖突的危險。

針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設(shè)置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設(shè)立從事自律規(guī)制業(yè)務的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設(shè)立自律規(guī)制委員會。該法明確規(guī)定有關(guān)金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務和有關(guān)會員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務為交易所自律規(guī)制業(yè)務內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機構(gòu)的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設(shè)立“自律規(guī)制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規(guī)制業(yè)務。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內(nèi)設(shè)置“自律規(guī)制委員會”，授予其有關(guān)自律規(guī)制的決定權(quán)限。但作為自律規(guī)制委員會成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機構(gòu)的獨立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務的范圍，規(guī)定自律業(yè)務的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]

四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義

日本采取實用主義的立法哲學，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應國際國內(nèi)變動的需要，應對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學習美國的日本在20世紀80年代后，不斷學習英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]

結(jié)合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務的橫向規(guī)制立法，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個具體建議。

第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關(guān)法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務法》，實現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。

我國有關(guān)金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關(guān)立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權(quán)分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權(quán)交易品種預留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權(quán)合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，

我國應該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務法》。

第二，導入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。

2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規(guī)范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監(jiān)管，但應該有一個規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎(chǔ)。

投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關(guān)系的金融產(chǎn)品。很多金融機構(gòu)目前都設(shè)計了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯(lián)結(jié)投資理財產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財?shù)取＿@五類機構(gòu)所做的業(yè)務就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關(guān)系。

目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的。《證券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對證券投資基金發(fā)展確實起到了很好的促進作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應目前實踐發(fā)展的需要。關(guān)于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]

筆者認為，借鑒日本的經(jīng)驗，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務法》，則可以導入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。

第三，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動和金融監(jiān)管之間的矛盾關(guān)系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。

我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機發(fā)生后，我們應該及時反省美國危機的教訓，應多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗，逐步推動金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。

我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機構(gòu)包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復、監(jiān)管缺位、不能適應金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監(jiān)管部門的缺位、錯位已經(jīng)給了我們深刻的教訓。

所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業(yè)法進行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務行為、客戶（投資者）、自律機構(gòu)等金融投資業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。

混業(yè)經(jīng)營是金融機構(gòu)發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務為標準(而非以機構(gòu)性質(zhì)為標準)的監(jiān)管方向進行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風險。

但從短期看，由于金融改革的復雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應在增強各監(jiān)管機構(gòu)獨立性的同時完善更大范圍的金融監(jiān)管機制，這些機構(gòu)之間應該加強金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機構(gòu)之間的橫向信息共享機制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機制，并注重加強金融機構(gòu)的法人治理和內(nèi)控機制建設(shè)，注重金融行業(yè)自律組織和社會審計機構(gòu)作用的有效發(fā)揮。[33]

筆者認為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實現(xiàn)在同一控制權(quán)下的金融業(yè)務多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務的橫向規(guī)制。

第四，對投資者種類進行橫向細分，導入特定投資者制度。

為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務創(chuàng)新及分類為切入點，依照投資者的風險承受能力、投資知識與市場經(jīng)驗等標準，進行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎(chǔ)上，引入投資者資格準入制度。[35]

我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。

第五，時機成熟時逐步實現(xiàn)行業(yè)自律機構(gòu)和交易所自律機構(gòu)的橫向規(guī)制。

當前，我國實現(xiàn)行業(yè)自律機構(gòu)和交易所自律機構(gòu)的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機構(gòu)和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監(jiān)會監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機構(gòu)統(tǒng)一，將來一旦實施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。

我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗，設(shè)置一系列制度措施。

五、結(jié)語

我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關(guān)注。美國金融危機的爆發(fā)，應該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。

特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗和教訓。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經(jīng)驗和教訓。

據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會等部門相關(guān)領(lǐng)導的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學術(shù)界、政府部門、立法機關(guān)等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。

注釋:

本文得到中國人民大學科學研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應對策略”（項目編號：22382008）資助。

[1]2008年美國次貸危機的總爆發(fā)導致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產(chǎn)保護，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。

[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。

[3]參見【日】松尾直彥：《關(guān)于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。

[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機構(gòu)為了提高金融機構(gòu)的競爭力，致力推進包括監(jiān)管機構(gòu)及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。

[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會科學》2008年第第1期。

[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟新聞社2007年版，第15頁。

[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學雜志》1999年第3期。

[8]與我國的合作社相類似。

[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔保票據(jù)。

[10]同注⑥，第22-23頁。

[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關(guān)于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。

[12]同注⑾，第42頁。

[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設(shè)置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。

[14]其實質(zhì)是參考了美國證券法相關(guān)的聯(lián)邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟性的實質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構(gòu)性”和“投資對象性”為目標發(fā)生了實質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現(xiàn)。

[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務2006年9月初版，第91頁。

[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規(guī)制》，載《商事法務》2006年第1778號。

[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權(quán)利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。

[18]同注⑤。

[19]此外，《不動產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產(chǎn)基金（不動產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。

[20]負責《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關(guān)于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論。”

[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。

[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設(shè)施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業(yè)務，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。

[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。

[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進行的銷售勸誘行為作為業(yè)務規(guī)制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業(yè)務規(guī)制對象，橫向擴大了規(guī)制范圍。

[25]同注⑥，第34頁。

[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構(gòu)造》，載《商事法務》2007年第1799號。

[27]同注23。

[28]同注21，第99-106頁。

[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關(guān)政府令的解說》，載《別冊商事法務》2008年第318號，第248-252頁。

[30]同注21，第107-121頁。

[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導報》2008年5月號。

[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。

篇（2）

金融全球化的含義和特征

考察晚近的國際經(jīng)濟生活，其發(fā)展動向和顯著特征表現(xiàn)為經(jīng)濟的全球化。在20世紀的最后20年里，經(jīng)濟全球化的趨勢已明確無誤地展現(xiàn)在世人面前。作為全球化浪潮在經(jīng)濟層面上的表現(xiàn)，經(jīng)濟全球化主要以商品、服務、技術(shù)和資金大規(guī)模跨境流動以及各種生產(chǎn)要素的全球配置與重組為特征。經(jīng)濟全球化是經(jīng)濟市場化和國際化的延伸和必然要求，反映了世界各國經(jīng)濟依存度的日益加深。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟全球化可以分為生產(chǎn)全球化、貿(mào)易全球化、投資全球化和金融全球化等。金融全球化是經(jīng)濟全球化的核心內(nèi)容和高級發(fā)展階段。這是由晚近世界經(jīng)濟發(fā)展的另一特點-經(jīng)濟的金融化所決定的。所謂經(jīng)濟的金融化，是指實物經(jīng)濟被金融經(jīng)濟所取代，社會資產(chǎn)的金融資產(chǎn)化程度不斷加深，國家間的經(jīng)濟關(guān)系日益深入地表現(xiàn)為國際金融關(guān)系，如國際債權(quán)債務關(guān)系、國際股權(quán)股利關(guān)系、國際委托關(guān)系、國際風險保險關(guān)系等；金融因其更適合“數(shù)字化”和“終極市場”而成為經(jīng)濟生活中一個核心性、主導性和戰(zhàn)略性的要素，對社會經(jīng)濟的各個領(lǐng)域、各個層面的滲透和影響不斷增強。隨著經(jīng)濟金融化程度的加深，經(jīng)濟的全球化突出地表現(xiàn)為金融的全球化。

所謂金融全球化，是指國家或地區(qū)在金融業(yè)務、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢，表現(xiàn)為貨幣體系、資本流動、金融市場、金融信息流動、金融機構(gòu)等要素的全球化以及金融政策與法律制度的全球化等。金融全球化一方面構(gòu)成經(jīng)濟全球化的應有之義，是生產(chǎn)全球化、貿(mào)易全球化和投資全球化發(fā)展的必然要求和自然結(jié)果，并與生產(chǎn)全球化、貿(mào)易全球化和投資全球化之間交互作用、交互影響。另一方面，金融全球化又因金融的特質(zhì)和發(fā)展狀況而具有自身獨特的內(nèi)容和運行規(guī)律。

首先，從金融全球化的歷史進程看，金融全球化并不是晚近伊始的新生事物，而是一個一直處于進行之中的發(fā)展過程，是金融一體化在全球范圍內(nèi)的不斷擴展與深化。這一過程不是均勻展開和一蹴而就的，而是具有時間上的階段性、空間上的地域性、結(jié)構(gòu)上的非均衡性特點。金融全球化趨勢早在20世紀60、70年代就初見端倪，80年代以后迅速推進，90年代至今則因更加充分地展開了其多樣化的內(nèi)容而進入階段。在空間上，金融全球化可表現(xiàn)為區(qū)域化，金融全球化在一定程度上就是金融區(qū)域化推進和作用的結(jié)果。金融的區(qū)域化和全球化從先后繼起到同步運行，彼此間既融合又排異的互動發(fā)展，成為晚近世界金融發(fā)展的一道風景線。金融全球化發(fā)展的另一個顯著特點是涉及的主體范圍不斷擴大，由發(fā)達國家逐漸向發(fā)展中國家擴展。但這一進程是不均衡的，不同的國家和地區(qū)參與金融全球化的程度不同，享受到的利益也不同，金融發(fā)展速度有快有慢。發(fā)達國家及其跨國金融機構(gòu)在金融全球化進程中居于主導地位，是金融全球化的規(guī)則制定者和主要獲益者。發(fā)展中國家特別是最不發(fā)達國家在金融全球化進程中則經(jīng)常處于被動的、受制約的地位，面臨著“邊緣化”和“第四世界化”的威脅，一般較少地分享到金融全球化的利益，而較多地受到金融全球化浪潮的沖擊。

其次，從影響金融全球化的因素看，除跨國生產(chǎn)、貿(mào)易、投資和科技進步等實體經(jīng)濟因素對金融全球化的推動外，跨國金融機構(gòu)的全球擴展和全能化運作為金融全球化構(gòu)造了微觀組織基礎(chǔ)，層出不窮的金融創(chuàng)新和日益激烈的金融競爭為金融全球化提供了持續(xù)的技術(shù)支持和發(fā)展動力；自20世紀70年代起在世界范圍廣泛興起的金融自由化浪潮，因打破了資本跨國流動的政策，使金融交易的市場空間進一步突破國家和地域的界限，為金融的全球化發(fā)展提供了制度上的保證。

第三，從金融全球化的內(nèi)容看，金融全球化是指國家或地區(qū)在金融業(yè)務、金融市場、金融政策與法律等方面跨越國界而相互依賴、相互影響、逐步融合的趨勢。金融全球化的各種構(gòu)成要素之間相互作用、相互影響，使得各國的金融資源可以在各個層次上以多種形式轉(zhuǎn)移、劃撥、融合和互動，金融創(chuàng)新日趨活躍，全球資金光速流動，金融領(lǐng)域的國際競爭異常激烈，可謂是21世紀國際經(jīng)濟競爭的最主要領(lǐng)域之一。金融全球化一方面加劇了金融競爭，促進了金融效率、經(jīng)濟發(fā)展和人類的福利，但另一方面它又具有負效應，它使金融風險明顯加大，金融波動通過一體化的市場得以迅速傳導，局部的金融災難動輒演化成為地區(qū)性、全球性金融危機甚至經(jīng)濟危機。“一榮俱榮、一損俱損”成為當代國際金融生活的寫真。在金融全球化的形勢下，每個國家的金融均成為國際金融的有機組成部分，單個國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控能力明顯削弱，國際金融市場的失靈現(xiàn)象不時出現(xiàn)。

第四，從金融全球化的運行看，一方面，世界金融發(fā)展已經(jīng)歷了中介金融、信用金融和資本金融三個階段，目前正在步入產(chǎn)業(yè)金融發(fā)展階段。從其產(chǎn)業(yè)地位看，金融不僅是第三產(chǎn)業(yè)中的獨立組成部分，而且日漸成為第三產(chǎn)業(yè)中的龍頭產(chǎn)業(yè)。與產(chǎn)業(yè)化相伴生和相適應，世界金融發(fā)展又衍生出工程化、信息化、混業(yè)化、網(wǎng)絡(luò)化等特點，對傳統(tǒng)的金融管理體制、金融經(jīng)營理念等產(chǎn)生強大的沖擊。另一方面，這一時期的金融運行不再是簡單地從屬、外生、決定于實體經(jīng)濟，而是在相融、適應、內(nèi)生于實體經(jīng)濟的同時，在很大程度上表現(xiàn)為獨立、超越、背離于實體經(jīng)濟的特點，表現(xiàn)出強烈的符號性和虛擬性。據(jù)統(tǒng)計，目前在巨額的國際資本流動中，只有10%與實體經(jīng)濟有關(guān)。而與實體經(jīng)濟運動無關(guān)的國際資本流動大量屬于投機性資本流動，其全球游蕩和肆意攻擊成為威脅世界經(jīng)濟金融穩(wěn)定的重要因素。再者，隨著金融全球化的深化，全球金融市場間的相關(guān)度提高，經(jīng)濟大國通過金融渠道對世界經(jīng)濟施加影響更為便利和直接，已超出了貿(mào)易、投資等傳統(tǒng)渠道對世界經(jīng)濟發(fā)生的影響。經(jīng)濟發(fā)展落后的國家在經(jīng)濟、金融發(fā)展方向和進程等方面往往被迫依從于發(fā)達國家的戰(zhàn)略利益，致使金融全球化的運行結(jié)果在一定程度上顯示為個別金融霸權(quán)主宰的金融全球化。

金融全球化對國際金融法的影響

顯然，當經(jīng)濟全球化發(fā)展到金融全球化階段，其深度和廣度已然大大推進。實踐證明，晚近世界經(jīng)濟發(fā)展所表現(xiàn)出來的上述趨勢是一個不可逆轉(zhuǎn)的自然歷史過程，并已對或正在對國際政治、經(jīng)濟、法律和文化生活發(fā)生著廣泛的影響。國際金融法作為國際經(jīng)濟法的重要組成部分，作為國際經(jīng)濟生活的調(diào)整器和控制機制，植根于國際經(jīng)濟生活并靈敏地回應著國際經(jīng)濟生活。全球經(jīng)濟環(huán)境的上述變化對國際金融法勢必也會發(fā)生重大影響，簡析如下：

第一，金融全球化凸顯了國際金融法的地位。金融全球化作為經(jīng)濟金融化的結(jié)果，深刻地揭示了金融在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中的核心地位和作用，如金融在全球市場資源配置中的核心地位和作用、金融在國家經(jīng)濟運行和宏觀調(diào)控中的樞紐地位和作用等，對于全球的法制體系產(chǎn)生了深遠的影響。它使國際金融法在當代社會經(jīng)濟即金融經(jīng)濟中的地位和作用日益上升，成為調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的最重要的法律部類之一，在國際經(jīng)濟法中逐漸占據(jù)核心地位。反映在國際經(jīng)濟法的研究上，表現(xiàn)為學者們研究重心的轉(zhuǎn)移。在20世紀70年代末，國際經(jīng)濟法還是以研究國際直接投資的法律問題為中心，輻射國際貿(mào)易、國際貨幣等領(lǐng)域的研究；到80年代末，學者們的研究重心就開始轉(zhuǎn)向以研究國際金融的法律問題為中心，輻射國際投資、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的法律問題。從國家層面考察，金融全球化對各國的國內(nèi)法制也具有深刻的影響：一方面，金融法在各國法律體系中的地位和作用日漸凸顯，金融法發(fā)達與否已成為衡量現(xiàn)代各國經(jīng)濟環(huán)境優(yōu)劣的重要標志，以及國家法律、文化乃至社會文明程度的重要標準。如果一國的金融監(jiān)管體系比較健全，金融法制比較完備，就可以推定該國具有較強的抗風險能力，推定其經(jīng)濟和社會環(huán)境相對安全和穩(wěn)定，那么該國就可能成為人氣旺盛的“網(wǎng)站”，吸引大量國際資金的流入。另一方面，金融全球化使得金融和金融業(yè)在國家經(jīng)濟中的重要性日益上升，使金融法成為各國法律體系中最富特色的一個組成部分。金融業(yè)所具有的顯著的系統(tǒng)性、宏觀調(diào)節(jié)性和時間信用性等特點，在一定程度上影響和改變著傳統(tǒng)的法律觀念和制度設(shè)計。相應地，現(xiàn)代金融法較之其他部門法，更加重視維護貨幣資金的使用權(quán)，更加重視鼓勵和保障金融資產(chǎn)的跨國流動，更加重視營建信用環(huán)境、契約環(huán)境、產(chǎn)權(quán)環(huán)境和會計環(huán)境等金融業(yè)發(fā)展之必要環(huán)境。此外，現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展還呈現(xiàn)出機構(gòu)國際化、體制混業(yè)化、資產(chǎn)證券化、業(yè)務創(chuàng)新化等特點，這些特點使金融法成為當前各國法律體系中發(fā)展最快、最活躍的法律部門之一。[next]

第二，金融全球化拓寬了國際金融法的范圍。在金融全球化背景下，跨國銀行及各類金融機構(gòu)迅速發(fā)展，國際信貸和國際證券融資規(guī)模持續(xù)擴大，國際金融市場、國際金融工具和國際金融服務方式不斷創(chuàng)新，發(fā)展中國家更多地參與國際金融活動，國際金融關(guān)系無論在主體范圍方面還是客體范圍方面都得到極大的擴展，并呈現(xiàn)出纏結(jié)交叉、異化衍生、變幻莫測的特點。國際金融關(guān)系的多樣化和復雜化，客觀上要求國際金融法擴大調(diào)整范圍、改進調(diào)整方法，隨著國際金融關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展。例如，伴隨國際保付業(yè)務的興起，國際保理聯(lián)合會（FCI）的《國際保付通則》（1987年制訂、1997年最新修訂）與國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際保付公約》（1988年正式通過）相繼問世；隨著互換、期權(quán)、票據(jù)發(fā)行便利、遠期利率協(xié)議等金融工具的出現(xiàn)，巴塞爾委員會與國際證監(jiān)會組織聯(lián)合了1994年《衍生工具風險管理指南》、1998年《關(guān)于銀行與證券公司的衍生交易的監(jiān)管信息框架》等建議案；隨著廣泛從事銀行、證券、保險業(yè)務的金融企業(yè)集團的出現(xiàn)，由巴塞爾委員會、國際證監(jiān)會組織、國際保險業(yè)監(jiān)管協(xié)會三方組成的“聯(lián)合論壇”（theJointForum）于1999年推出了一套《多元化金融企業(yè)集團的監(jiān)管》文件。晚近國際金融創(chuàng)新的層出不窮勢必要求國際金融法制度跟進創(chuàng)新，從而導致國際金融法的調(diào)整范圍不斷擴大，迄今已涵蓋國際銀行、國際證券、國際保險、國際信托等國際金融的各個領(lǐng)域，所管轄的金融市場由傳統(tǒng)市場擴大到歐洲債券市場、歐洲貨幣市場、期貨市場、期權(quán)市場等新興市場。由于全球化使得國際金融關(guān)系變得復雜多樣，促使國際金融法在調(diào)整方法上不斷嘗試、改進和發(fā)展。例如，各國金融監(jiān)管立法和實踐越來越強調(diào)金融監(jiān)管的有效性，體現(xiàn)在監(jiān)管思路和方法上就是發(fā)生了如下變化：由全局性管制為主向日常性監(jiān)督為主轉(zhuǎn)變，由質(zhì)性金融控制機制向質(zhì)性與量性相結(jié)合的金融控制機制轉(zhuǎn)變，由事后監(jiān)管向涵蓋事前、事中和事后的全程監(jiān)管轉(zhuǎn)變，由針對個案的被動型業(yè)務監(jiān)管向系統(tǒng)性的主動型全面風險管理轉(zhuǎn)變，由東道國當局單一監(jiān)管向東道國與母國當局合作監(jiān)管轉(zhuǎn)變。

第三，金融全球化促進了金融法的統(tǒng)一化和協(xié)調(diào)化。首先，金融全球化所帶來的金融業(yè)務的規(guī)模化與國際化、金融市場的全球化和資本流動的自由化，必然要求沖破地域性金融管制的藩籬以獲得更大的發(fā)展空間，從而沖擊了國別金融制度壁壘，推動了各國金融政策和法制的國際化；其次，金融全球化意味著金融交易量增多、金融風險擴大，為了保障金融交易的有序和安全、防范金融風險的發(fā)生和擴大，各國一方面加快本國的金融法治建設(shè)，另一方面積極參與國際金融合作與交流，參與多邊金融談判和條約締結(jié)，在這一過程中不同程度地放棄或讓渡金融，由此促進了金融法的統(tǒng)一化。例如，各國金融服務業(yè)的規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化發(fā)展及其對世界經(jīng)濟的深層次影響，促使跨國金融服務立法納入法律統(tǒng)一化進程，最終導致WTO《服務貿(mào)易總協(xié)定》及其金融附件、《全球金融服務貿(mào)易協(xié)議》等條約和協(xié)議的問世。從此，140多個國家和地區(qū)在金融服務業(yè)的市場開放方面必須承擔相應的國際義務，必須對照WTO金融服務貿(mào)易法和其承諾對相關(guān)國內(nèi)法進行“立改廢”。我國為履行入世承諾，于2001年底頒布對《外資金融機構(gòu)管理條例》及實施細則進行破舊立新，就是一個典型例證。面對日益激烈的全球金融競爭，各國在金融實踐中還積極移植和引進他國先進立法，競相采行金融慣例規(guī)則，以重塑或改善本國的金融投資環(huán)境，促進金融交易安全與發(fā)展，并避免本國金融業(yè)遭受歧視性待遇而陷入籌資難、進駐難的被動境地。各國的自發(fā)行動不僅促進了金融統(tǒng)一慣例的形成和發(fā)展，而且也促進了各國金融交易規(guī)則和監(jiān)管制度的趨同。研究表明，近20年來，國際金融慣例取得了長足發(fā)展，內(nèi)容廣泛涉及國際貨幣兌換、國際商業(yè)貸款、國際證券交易、國際支付結(jié)算、國際融資擔保等各個領(lǐng)域，特別是催生了一大批金融監(jiān)管的行業(yè)性慣例，如國際銀行業(yè)監(jiān)管的巴塞爾原則和標準、國際證券業(yè)和保險業(yè)監(jiān)管的原則和規(guī)則。各國金融監(jiān)管當局在實踐中自覺貫徹和推行這些慣例和標準，其結(jié)果是各國金融監(jiān)管制度表現(xiàn)出相當程度的相似性。

此外，近年來國際貨幣基金組織等重大國際經(jīng)濟組織職能和作用的演變、相互間金融交流與合作的加強，以及各類區(qū)域性金融組織在推動區(qū)域金融法治方面的活躍表現(xiàn)，則為金融法的統(tǒng)一化和趨同化提供了組織基礎(chǔ)和制度條件。金融全球化呼喚金融治理的全球化和法治化，作為全球金融法律秩序的主要構(gòu)建者和維護者，重大國際經(jīng)濟和金融組織一方面注重加強自身的制度建設(shè)，如發(fā)展國際金融監(jiān)管職能，加強對國際金融事務的領(lǐng)導能力，建立和完善多邊談判機制和爭端解決機制，為國際金融統(tǒng)一法的形成和實施提供有力的制度保障；另一方面注重加強組織間的政策協(xié)調(diào)和信息溝通，例如基金組織與世界銀行集團、國際清算組織在監(jiān)控私人資本跨國流動方面的金融合作與交流，金融行業(yè)性組織在監(jiān)管規(guī)則創(chuàng)制方面的國際合作和交流，全球性金融組織和區(qū)域性金融組織在金融危機預警和救助中的協(xié)調(diào)行動等，在合作中促進國際金融統(tǒng)一法制度的形成和有效實施。

第四，金融全球化暴露出現(xiàn)行國際金融法的不足并推動其改革。金融全球化是一柄雙刃劍：其一方面促進金融資源全球配置效率的提高從而促進國際金融的發(fā)展；另一方面也使金融風險的全球擴散變得更為容易和迅捷，從而破壞國際金融的穩(wěn)定、阻礙國際金融的發(fā)展；一方面使人類休戚與共從而促進了人類的協(xié)同互助，另一方面也使人類面臨的全球性金融問題日益增多，從而給金融投機勢力興風作浪以及金融霸權(quán)國家轉(zhuǎn)嫁風險提供了可乘之機。20世紀最后十年頻繁發(fā)生的金融危機，便是各類國際金融問題的總爆發(fā)。慘痛的教訓為世人敲響了警鐘。分析這些問題的生成，它們固然暴露出某些國家宏觀經(jīng)濟政策和金融監(jiān)管等方面的種種缺陷，但更重要的是，它們暴露出了現(xiàn)行國際金融法存在的調(diào)整真空與軟弱性，暴露出了新形勢下國際金融體制的落后與低效。而在金融全球化的今天，如果長期缺乏健全有力的國際金融法治，缺乏完善有效的國際金融宏觀調(diào)控機制，則任何國家難以獨善其身。由此，改革國際金融體制、完善國際金融立法呼聲雀起，推動了國際金融法制度的變革。在國際層面上，基于貨幣金融領(lǐng)域的權(quán)威地位和職能與業(yè)務便利，國際貨幣基金組織責無旁貸地擔負起改革使命。世紀之交，基金組織多次組織修訂《基金協(xié)定》，增加和調(diào)整資本份額、改革特別提款權(quán)制度、改善決策機制、整肅貨幣紀律；推動國際金融體制改革的研究和試驗，根據(jù)國際金融環(huán)境的變化調(diào)整基金宗旨、完善信貸制度，發(fā)展金融風險預警與金融危機救助職能。基金組織所領(lǐng)導的國際貨幣金融制度改革作為國際金融法對國際金融實踐的積極回應，目前仍在進行之中。

篇（3）

第二部分介紹了“國際金融工具和離岸市場業(yè)務”。在這一部分介紹了歐元存款和銀行存款，國際支付系統(tǒng)，跨國的資產(chǎn)凍結(jié)，歐洲債券和全球債券，國際資產(chǎn)證券化，國際股票市場的競爭，國際清算結(jié)算系統(tǒng)，國際期貨與期權(quán)等衍生金融工具，國際掉期和離岸互助基金等內(nèi)容。

第三部分介紹“國際新興金融市場”。這部分著重介紹了亞洲一些國家的項目融資、新興市場國家的民營化與機構(gòu)投資者、亞洲貨幣危機。

從內(nèi)容來看，書中收錄了兩位教授的有關(guān)論文，選摘了其他著名教授的有關(guān)論文和著名著作中的片斷，還引用了一些法律和國際條約的原文，嚴格說來，本書是作者“半寫半編”而成的。由于本書的領(lǐng)域涉及廣泛，內(nèi)容復雜，每部分都請最好的專家來寫，請最有名的權(quán)威來支持。這種既突出重點，又體現(xiàn)合作的方法，使本書內(nèi)容的每個部分都是最好的，全書也是最好的。

這兩位法學教授在分析國際金融法的時候，不是就有關(guān)法律條文或判例進行介紹，而是從經(jīng)濟學與統(tǒng)計學的方法出發(fā)，用統(tǒng)計數(shù)字和圖表向讀者展現(xiàn)國際金融的現(xiàn)狀與發(fā)展，然后進行金融市場的各種交易分析，再轉(zhuǎn)入各國的國際金融政策分析、國際機構(gòu)的政策分析，最后才落實到各國的有關(guān)法律和國際金融機構(gòu)的條約。這種風格是本書的一大特點。

同美國法學院著重案例教學和司法技術(shù)研究不同，在曾經(jīng)創(chuàng)立了案例教學法的美國哈佛法學院里，這兩位教授居然不用案例分析，卻用經(jīng)濟統(tǒng)計的數(shù)字來分析，以引起讀者對國際金融宏觀的興趣。

篇（4）

二、我國民間金融的法律執(zhí)行情況

在對我國民間金融的相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)進行系統(tǒng)的分析后，得出我國政府部門在不同時期對民間金融活動所表現(xiàn)出來的監(jiān)管立場有這一定的不同我國當前民間金融的生存現(xiàn)狀和法律框架成型則開始于第三時期,轉(zhuǎn)折于第四時期,隨著我國現(xiàn)階段民間金融市場的活動主要表現(xiàn)為各類民間金融組織的成立和各種集資行為的層出不窮,我國的立法活動和執(zhí)法活動也相應集中于民間借貸糾紛的處理、非法金融機構(gòu)和非法集資行為的判定和處罰。

三、我國民間金融的配套法律制度創(chuàng)新

我國要實現(xiàn)民間金融市場合法、健康和正當?shù)陌l(fā)展,就必須首先要客觀評價民間金融經(jīng)濟主體的行為,進一步對其行為實施法律方面的指引作用,使其朝著更規(guī)范化和合法化的方向發(fā)展。自然,健全完善民間金融法律制度成為經(jīng)濟法制建設(shè)的重點追求目標,核心的主體法律監(jiān)管架構(gòu)具有必需性,配套法律制度也必不可少,成為核心監(jiān)管制度順利執(zhí)行的有力輔助力量。但是我國現(xiàn)在相關(guān)方面的法律仍然存在著相當大的缺陷,如破產(chǎn)人制度、存款保險制度和中小企業(yè)信用制度方面的立法仍亟待完善。

篇（5）

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融中投資風險的隱匿性在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，資金的供需雙方“面對面”了解的機會更少，投資風險容易被掩蓋或忽略。首先，雖然監(jiān)管規(guī)則對互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的“風險提示”有所要求，但風險提示的形式以及完整性、充分性標準并不明確。即使投資合同中明文列舉了“風險提示”條款，如果銷售人員或其他銷售推廣措施中夸大或承諾收益，投資風險也容易被忽略。“互聯(lián)網(wǎng)金融”的魅力在于參與主體的平民化，但分散型的小(微)投資者受限于專業(yè)知識、個人精力及收益激勵，不了解或不關(guān)心投資風險。例如，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品銷售中，最具賣點的是產(chǎn)品收益高于普通金融產(chǎn)品。但類似“預期年化收益”這樣被廣泛使用的名詞究竟包括哪些內(nèi)容，其收益策略通過什么方式取得，存在什么風險等等，投資者未必知悉。假如產(chǎn)品銷售過程中存在顯性或隱性擔保，投資者更有可能將之等同為“銀行存款”。當收益預期建立在錯誤的風險評估認識上，“高風險高收益，低風險低收益”的投資法則便處于失靈狀態(tài)。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融中社會風險的化解壓力“互聯(lián)網(wǎng)金融”使得金融活動的可能性邊界拓展到大量不被傳統(tǒng)金融形式覆蓋的人群，金融產(chǎn)品的“公共性”特征成幾何倍率放大。當全民參與互聯(lián)網(wǎng)金融時，“非理性”投資者行為會加劇市場的敏感性、脆弱性。金融市場的信息交叉感染性特征可能與非理性的集體行為迅速結(jié)合，轉(zhuǎn)化并傳導為整體性恐慌。如果沒有類似于存款準備金、證券投資擔保保險這樣的配套保障條件，互聯(lián)網(wǎng)金融商家標示的各種擔保責任就是不可靠的，從民商事責任的角度對投資者設(shè)定“風險自負”機制，也不足以作為風險化解的基礎(chǔ)。只要出現(xiàn)風險承擔能力不足的情形，則必然影響到社會整體秩序。多年來的司法狀況顯示，“經(jīng)濟犯罪案件”一旦具備“涉眾”特征，其妥善處理已成為司法難題。

(三)互聯(lián)網(wǎng)金融中技術(shù)風險的客觀存在“互聯(lián)網(wǎng)金融”的創(chuàng)新性最突出地體現(xiàn)在利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供的大數(shù)據(jù)，人們不需要面對面的、個性化的溝通與交流就能對彼此的金融信用狀態(tài)進行準確評估，減少信息不對稱性帶來的損耗與偏差。但是，這種理想狀態(tài)在目前尚未基本實現(xiàn)。互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性風險幾乎是所有互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務的通病。傳統(tǒng)商業(yè)銀行在推廣網(wǎng)銀等業(yè)務方式時，對網(wǎng)銀系統(tǒng)設(shè)計、操作環(huán)境監(jiān)測以及外加物理的權(quán)限控制設(shè)備等投入了大量資金，對安全環(huán)境予以嚴格要求，但仍然發(fā)生過客戶賬號被盜等事件。當今以“互聯(lián)網(wǎng)金融”為名的支付或融資活動中，商家未必都有雄厚的資金與技術(shù)條件保障客戶資金安全，那么，就存在客戶資金被盜、交易被篡改等安全隱患。雖然商家可能會先期承諾在客戶資金被盜后履行全額賠付擔保責任，但若由此引發(fā)訴訟，我們可以預料到，客戶作為資金的實際受損方，其舉證能力處于明顯的弱勢地位。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管路徑

(一)宏觀金融政策與互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)蘊含的法律風險對于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應從“準入”的角度，還是從“通道”的角度予以監(jiān)管，人們一直意見紛呈。對于是否可以認為我國已經(jīng)具備條件放寬金融準入限制，需要進行更為全面的評估并在制度層面采取穩(wěn)妥的推進措施。例如，浙江溫州綜合金融改革實施細則、上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新方案等都在探索適度的舉措，但仍同時堅守金融風險防范的最低準則。對于各種無法實現(xiàn)“面對面”交易的金融活動，都要求獲取資金的一方主動披露資金的使用狀況。從宏觀經(jīng)濟政策的角度來說，外部金融力量發(fā)展到一定規(guī)模，終將受到統(tǒng)一財政體系的關(guān)注。例如，即便是銀行發(fā)行的理財產(chǎn)品，央行尚將之納入監(jiān)管范疇。《關(guān)于影子銀行業(yè)務若干問題的通知》(107號文)即將新型網(wǎng)絡(luò)金融公司列入銀子銀行的范疇。2014年《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)同業(yè)業(yè)務的通知》(127號文)規(guī)定，同業(yè)的資金存入方僅僅是具有吸收存款資格的金融機構(gòu)。這意味著同業(yè)存款有可能被劃入一般性存款，不但要求征收法定存款準備金，而且要受存款利率上限限制。不可否認，我國刑事司法實踐中，金融刑事違法性的判斷依據(jù)較大程度體現(xiàn)為“后果歸責”。通過對集資犯罪案件的實證研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是早期沈太福長城機電案適用了投機倒把罪、賄賂罪罪名，還是在孫大午事件中適用了非法吸收公眾存款罪罪名，抑或浙江東陽吳英案適用集資詐騙罪罪名，我國對于集資行為適用的罪名五花八門，但刑事政策的嚴厲懲治態(tài)度沒有發(fā)生根本轉(zhuǎn)變。近幾年備受爭議的“非法吸收公眾存款罪”還曾一度被用于懲治“非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務”行動以規(guī)范無序發(fā)債等融資行為。因此，以適度的金融監(jiān)管規(guī)則將各種互聯(lián)網(wǎng)金融活動納入監(jiān)管框架，對于互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品(平臺)的提供者而言，反倒具有避免刑事法律風險的作用。只要符合相應的監(jiān)管規(guī)則，即排除了構(gòu)成金融準入性罪名的要件———“非法性”，從而脫離金融準入型罪名的適用。當然，不少學者嘗試從“股權(quán)眾籌與非法集資”、“P2P與非法集資”等角度提出互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務和刑事罪名之間的界限。但礙于現(xiàn)行刑事管制框架比較周密，各項司法解釋又擴張了適用條件，可以說“互聯(lián)網(wǎng)金融”幾乎行走在觸及刑事犯罪的高壓線邊緣。雖然監(jiān)管部門也三令五申，互聯(lián)網(wǎng)金融的底線在于“非法吸收公眾存款”和“非法集資”，只是一直沒有能夠明確具體的標準。“非法性”是否通過“準入”管理來界定，決定著互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的功能如何定位。從金融制度演進的角度，各種創(chuàng)新當然可以采用試錯機制。但這種試錯的不利后果如果由個體以刑事責任的方式承擔，不但個體命運令人唏噓，也會反向沖擊金融領(lǐng)域刑事責任機制本身的正當性。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管策略互聯(lián)網(wǎng)金融名下的各項產(chǎn)品或業(yè)務，有的屬于直接融資類型，有的屬于間接融資類型，不同的融資類型需要不同的監(jiān)管策略，要避免混業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的錯配。鑒于當前分業(yè)監(jiān)管模式的弊端，許多觀點認為，應實現(xiàn)統(tǒng)一的金融監(jiān)管機制。但是，相比于互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，統(tǒng)一監(jiān)管是個相對長期的目標。而且，即使實現(xiàn)了統(tǒng)一監(jiān)管，各種因人事冗雜產(chǎn)生的行政成本依然會折損監(jiān)管效率。相較于將互聯(lián)網(wǎng)金融中的無序狀態(tài)歸因于金融監(jiān)管機構(gòu)的分合，還不如在當前的監(jiān)管框架下完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。譬如，爭取早日建立數(shù)據(jù)共享的金融信息平臺。此外，可以要求各種互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)歸類于一定的監(jiān)管部門。這種歸類，可以嘗試采用注冊登記的方式:由互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品(或平臺)的提供者主動將自己納入現(xiàn)有監(jiān)管體系。當經(jīng)營過程中發(fā)生違規(guī)糾紛追究或違法責任追究時，以經(jīng)營者是否按照相應業(yè)態(tài)的監(jiān)管要求履行了信息披露義務或風險提示作為責任減免的依據(jù)。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管的框架

(一)以信用為核心完善互聯(lián)網(wǎng)金融法律體系數(shù)次全球金融危機的原因分析幾乎都顯示，信用缺失是產(chǎn)生各種金融欺詐、造成金融市場失范與崩塌的主要原因。而在互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來交易的無邊界性與虛擬性，適用傳統(tǒng)監(jiān)管手段的難度更大。我國互聯(lián)網(wǎng)金融在發(fā)展初期的運行已經(jīng)暴露出諸多問題，例如:交易缺少認證、客戶備付金及其孳息的所有權(quán)歸屬不明、沉淀資金存在欺詐風險等，因此信用體系是互聯(lián)網(wǎng)金融風險控制的核心。

1．完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析金融是一種信用經(jīng)濟。信用評估越完善，金融活動的風險指數(shù)越低。互聯(lián)網(wǎng)金融的優(yōu)勢在于通過人們在社會生活中留下的數(shù)據(jù)痕跡利用信息流整合功能創(chuàng)造天然的信用評估平臺。相比較于傳統(tǒng)的信用識別標志，通過數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的信用信息天然具有時效性與客觀性。但由此可知，互聯(lián)網(wǎng)金融的信用風險識別體系要依賴數(shù)據(jù)的多樣性與充分性。例如，英國的無中介的眾融平臺，投資者通過金融產(chǎn)品提供者在社交平臺上的聲譽作為信用評價依據(jù)。通過網(wǎng)絡(luò)社交平臺的聲譽評價形成有彈性的互動機制，從而保障互聯(lián)網(wǎng)金融活動的良性運行。但是，我們知道，數(shù)據(jù)的占有與使用制度并不天然完善。雖然阿里巴巴、騰訊和百度等互聯(lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)通過多年的積累與用戶平臺，具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢進行評級與風險控制，但這種數(shù)據(jù)并未實現(xiàn)共享。無論是隱私保護還是商業(yè)秘密所體現(xiàn)的經(jīng)濟利益，一些從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動的企業(yè)(尤其是小企業(yè))既缺乏原始的信息和信用數(shù)據(jù)積累，也沒有建立專業(yè)的風險管理機制。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)只是提供數(shù)據(jù)信息，信息的識別與分析仍須由人完成。在缺少約束機制的情況下，所謂的依據(jù)數(shù)據(jù)得出的結(jié)論是否真實，有賴數(shù)據(jù)使用者的能力與人品。如果缺少監(jiān)督審查機制，無疑存在偽造或者篡改數(shù)據(jù)的可能性。數(shù)據(jù)的不真實將對金融信用體系造成毀滅性的打擊。2002美國安然事件以及2008年金融危機中，從事信用評級、財務評估的會計師事務所、律師事務所等中介機構(gòu)的違法行為加劇了信用危機。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的前提是要完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析。對于數(shù)據(jù)收集、開放、提供的管理與規(guī)范將成為互聯(lián)網(wǎng)金融后續(xù)健康發(fā)展的制度基礎(chǔ)。

2．建立對應的強制信息披露制度如前所述，針對互聯(lián)網(wǎng)金融活動中不同的融資方式，要建立相對應的風險控制機制。在傳統(tǒng)的金融活動中，直接融資的基礎(chǔ)風險是透明度，主要表現(xiàn)于信息披露是否真實、及時、完整;在間接融資中，傳統(tǒng)的信用風險評估的主要標的除信用記錄外，更多地側(cè)重于土地、房屋等物質(zhì)資產(chǎn)和公司信譽狀況等指標，緩釋信用風險的機制多數(shù)是抵押、質(zhì)押和擔保。人們之所以擔憂各種資金融通活動會陷入龐克騙局式的集資風險，主要是由于人們投入資金后無處了解資金的用途或去向。互聯(lián)網(wǎng)金融狀態(tài)下強制性的信息披露制度有利于保障投資者權(quán)益。強制信息披露制度的內(nèi)容，要考慮從金融風險防范的角度明確規(guī)定有關(guān)資金投向和產(chǎn)品標的的信息必須向用戶披露;還要考慮從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的角度實現(xiàn)信息的透明。例如，由于互聯(lián)網(wǎng)支付平臺用戶可以通過簡單地設(shè)置身份證號和登錄密碼進行資金流轉(zhuǎn)，資金往來的透明度被掩蓋，交易的匿名化可能會為“洗錢”提供便利，那么就需要考慮是否實行實名制。

3．加快互聯(lián)網(wǎng)金融技術(shù)標準制定技術(shù)對于互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展具有戰(zhàn)略意義。對于互聯(lián)網(wǎng)金融運營過程中的技術(shù)環(huán)節(jié)，如支付、客戶識別、身份驗證等，應制定統(tǒng)一的最低標準。這種最低標準理應作為從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務的準入要件。通過制定互聯(lián)網(wǎng)金融信息安全標準規(guī)范，對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的網(wǎng)絡(luò)安全、應用安全、主機安全、數(shù)據(jù)安全、運維安全、業(yè)務連續(xù)性等進行規(guī)范，指導其安全建設(shè)和安全運營管理，提高互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務平臺信息安全整體防范能力。

(二)以金融消費者權(quán)益保護為基點確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責任體系與互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的民商事糾紛案件今后將明顯增多。金融消費者是支撐互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的最活躍要素。從我國“余額寶”等互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的演變進程可以知道，如果沒有普通民眾的參與，不可能形成當今的變革潮流。互聯(lián)網(wǎng)金融通過降低門檻便利了大量小額投資者參與金融活動。但另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和金融行業(yè)的復雜性、專業(yè)性，使得多數(shù)普通投資者常常在對風險和相關(guān)投資策略缺乏必要充分了解的情形下作出投資決策。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)交易的“非面對面”交易背景下，業(yè)務處理機制呈現(xiàn)“后臺化”、“隱性化”的特征，專業(yè)金融機構(gòu)及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在業(yè)務和技術(shù)方面相對普通客戶具有充分的不對等優(yōu)勢。相對于產(chǎn)品或服務的提供者，金融消費者在信息、技術(shù)、資金方面的弱勢地位更加突出。因此，我們要從金融消費者權(quán)益保護的角度確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責任體系。由于金融消費者處于弱勢地位，確立向之傾斜的證明規(guī)則與賠償依據(jù)有利于保障其權(quán)益、促使產(chǎn)品提供者加強風險防范與合規(guī)審核。一是對互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務的信息披露和風險揭示進行強制性要求，對因風險揭示、信息披露方面的違規(guī)操作造成的損失，投資者有權(quán)追償。二是由于證據(jù)收集的難度，在糾紛中由金融產(chǎn)品、金融服務提供者承擔履行相關(guān)義務的證明責任。如果金融產(chǎn)品、金融服務提供者怠于履行產(chǎn)品風險提示義務，侵害金融消費者的知情權(quán)，致使金融消費者基于錯誤認識購買該金融產(chǎn)品并產(chǎn)生損失的，金融消費者可要求賠償。由金融產(chǎn)品、金融服務提供者對其履行了風險提示義務承擔舉證責任，已經(jīng)在相關(guān)金融糾紛案件中得到金融裁判理念的認同。三是暢通投資者的投訴渠道，如設(shè)立受理投訴的專業(yè)委員會、設(shè)置投訴咨詢熱線和網(wǎng)絡(luò)平臺等。2008年國際金融危機后，世界主要國家金融監(jiān)管模式的創(chuàng)新之舉，可以作為互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管模式的參照。其基本的監(jiān)管職責是區(qū)分宏觀、微觀層面:由中央銀行負責宏觀審慎監(jiān)管職責，由地方、具體的監(jiān)管機構(gòu)負責微觀審慎監(jiān)管，另新設(shè)各種金融消費者權(quán)益保護部門。這種宏觀與微觀結(jié)合的監(jiān)管體制也得到許多國家認同。例如，澳大利亞、加拿大早在2000年就成立了金融消費者權(quán)益保護所。目前，我國已設(shè)立了中國人民銀行金融消費權(quán)益保護局、中國銀監(jiān)會銀行業(yè)消費者權(quán)益保護局、中國證監(jiān)會投資者保護局、中國保監(jiān)會保險消費者權(quán)益保護局，但對于金融消費者權(quán)益保護的實現(xiàn)機制，仍需予以完善。

篇（6）

一、跟蹤研究國際金融交易與國家經(jīng)濟安全的關(guān)系問題

我們要跟蹤研究當今國際金融交易與法律監(jiān)控的目的，不單是一個“匯率”、“利率”或“市場監(jiān)控規(guī)則”、或“合同法”，或“國際私法”等的金融與法律等技術(shù)問題，更重要的是表現(xiàn)為一個國家中央銀行與民間跨國金融機構(gòu)的關(guān)系，還表現(xiàn)為一個國家經(jīng)濟安全和政治穩(wěn)定與國際金融交易的關(guān)系。因為金融交易的目的雖然是為了盈利，但是，交易的方式上分為“敵意”的交易和“善意”的交易。在交易金額不大的時候，“敵意”性質(zhì)的交易的破壞性不大，但是，當交易數(shù)額大到一定程度時，它對一國的經(jīng)濟的破壞作用是相當大的，破壞后果不亞于戰(zhàn)爭，可見，金融交易與國家經(jīng)濟的安全是密切關(guān)聯(lián)性。

國際金融交易與法律監(jiān)控的研究，從一個國家的經(jīng)濟安全的角度來觀察，其必要性可以從最近的亞洲金融危機來得到印證。1997年9月，馬來西亞總理馬哈迪爾在香港舉行的國際貨幣基金組織年會上發(fā)表了演說，題為“亞洲的機遇”（注：《金錢與夢想》俞岱曦等著，中國文史出版社。）。他在演說中指出：貨幣買賣是沒有必要的，是不事生產(chǎn)力和不道德的，是應該禁止的，并使之成為非法。我們不需要貨幣交易。他還說，“買賣貨幣用于支付國家貿(mào)易是正常的，但將貨幣單純作為商品來買賣則是不可以接受的。國際上貨幣買賣的交易額比商品與服務貿(mào)易額多了20倍，但有關(guān)交易既沒有創(chuàng)造就業(yè)機會也沒有讓一般老百姓享用到什么產(chǎn)品或服務，真正獲利的只是外匯炒家，他們一年的平均回報率高達35%.而且，無論指數(shù)升降，這些足以通過巨額買賣影響匯率的炒家都是穩(wěn)操勝券，而他是通過使窮人變得更窮而獲取盈利的。”馬哈迪爾總理說“最近外匯投機者對馬來西亞貨幣的打擊使我們的經(jīng)濟倒退了10年，這是對馬來西亞市場的。”最后，馬哈迪爾總理說“民選政府有權(quán)控管市場，因為如果做得不好，選民將會讓政府下臺。但是，他們卻沒有辦法趕走外來的金融炒家”。

反對馬哈蒂爾的看法的是國際金融家，美國的喬治？索羅斯，他在同一個會上也發(fā)表了演說。他認為最近幾年來，世界上金融全球化的趨勢正在加速，資本流動使各個國家的匯率、利率和各種證券價格密切關(guān)聯(lián)，國際金融市場的不穩(wěn)定，有時興盛，有時衰退，使國際資本流動變得聲名狼藉。所以，國際資本市場的特征變得越來越制度化，但是市場本身需要的是更大的彈性。他還說，“我受到馬哈蒂爾的各種偽造的令人討厭的譴責，我成為他掩蓋自己缺點的替罪者，他在給國內(nèi)聽眾表演。如果他和他的思想容易受到馬來西亞國內(nèi)獨立傳媒的懲罰，他就不可能逃脫掉。和世界其他地方一樣，信息自由再嚴也是必不可少的。”（注：《金錢與夢想》俞岱曦等著，中國文史出版社。）

一個是國家總理，另一個是國際金融商人，兩人在國際貨幣基金組織的年會上的公然對立發(fā)言，并且互相指責，在國際金融界的會議中還從未出現(xiàn)過。從前國家與個人的經(jīng)濟實力怎能夠抗衡？但是，從1992年開始，直到前不久，亞洲幾個國家的中央銀行都被一些國際民間金融機構(gòu)在市場上給擊敗了，致使國際民間金融機構(gòu)的實力超過了亞洲一些國家的中央銀行。

在國際金融交易中，亞洲的一些國家的中央銀行被民間金融機構(gòu)擊敗的情況，應該引起亞洲有關(guān)國家政府的極大關(guān)注，因為，中央銀行如果對本國的貨幣幣值失控，對本國的貨幣與外幣的匯率失控，對金融市場的積極干預不起任何作用的話，這個國家所面臨的就不僅僅是金融危機和經(jīng)濟危機，而且該國中央銀行和政府還面臨著政治危機，該國的安全就遇到了威脅，因為老百姓的生活水平將下降，對政府抱怨的情緒可能化為不滿的抗議行動。所以，這些國家政府對國際金融市場上的交易與監(jiān)管，不僅僅是一個金融問題，不僅僅是社會道德的問題，更重要的是關(guān)系國際政治和國家安全的大問題。因為，一些國家的若干民間金融機構(gòu)所聚集的金融資產(chǎn)比一個國家的中央銀行還多，在國際金融市場交易中，國家的中央銀行反倒不是他們的對手，中央銀行與之較量，一旦失守，這個國家的經(jīng)濟就要倒退，政局也會不穩(wěn)。

在亞洲，一些國家政府和他們的中央銀行在國際金融市場上對本國的貨幣進行保衛(wèi)戰(zhàn)的時候，他們的目的是為了維護本國的經(jīng)濟發(fā)展和人民生活水平不至于大幅度下降，是為了維護本國人民的經(jīng)濟利益。一些國家在這場貨幣幣值保衛(wèi)戰(zhàn)中雖然失敗了，但是他們進行的仍然是正義之戰(zhàn)，是道德之戰(zhàn)。而對于一些國際民間金融機構(gòu)在亞洲金融市場上的投機作法，正象馬哈迪爾總理所說，“這些億萬富翁其實并不需要更多的金錢，但他們卻僅僅因為不愿看到發(fā)展中國家的繁榮而進行極不道德的破壞。”從受害的亞洲國家人民的角度來看，國際金融投機者所做的投機結(jié)果，使亞洲國家的人民受到了失業(yè)痛苦，生活水平下降。最近，一些報紙上還刊載了韓國的個別婦女開始出賣自己的腎臟器官來維持家庭生活的消息。這些足以證明，國際金融投機者的作法是不道德的，是帶有敵意的交易。概言之，國際金融交易既關(guān)系到國家民族的利益，也關(guān)系到國家的經(jīng)濟安全。我國的金融市場，在這場亞洲金融危機中沒有受到直接的沖擊，香港特別行政區(qū)政府所進行的港幣保衛(wèi)戰(zhàn)也獲得了成功。從國內(nèi)的情況來看，國內(nèi)資本市場由于沒有對外開放，國內(nèi)外匯的資本賬戶也處于關(guān)閉狀態(tài)，不允許外資在我國的外匯資本賬戶兌換。我國也不允許外資以外匯形式直接在我國的證券市場中買賣。正是依靠對國內(nèi)金融市場的法律保護，在這次的亞洲金融危機中，我國才免受襲擊，這是基本層面的原因。當然，我國的經(jīng)濟狀況也比亞洲發(fā)生危機的國家好得多。例如，我國的外債結(jié)構(gòu)比較合理，人民幣幣值比較穩(wěn)定，外匯儲備數(shù)額比較大，經(jīng)濟過熱情況已經(jīng)得到控制等，這些屬于技術(shù)層面的原因。

我們需要跟蹤研究國際金融交易領(lǐng)域如何集中大規(guī)模的資金，如何進行各種復雜的組合交易，如何避免交易風險，如何利用計算機和軟件對交易進行分析，如何組織大規(guī)模的交易戰(zhàn)役和幣值保衛(wèi)戰(zhàn)役等。然而，國內(nèi)目前沒有這類的試驗場所，缺乏這方面的專門人才，理論研究也不夠，這對將來我國金融市場進一步對外開放是不利的。作為政府主管部門對市場的監(jiān)控，必須建立在研究市場與精通市場運作基礎(chǔ)之上，我們制定的法律與規(guī)則，也應基于這一基礎(chǔ)。我國在這方面的交易市場，目前雖然還沒有開放，但是我們的研究不能沒有，研究的課題主要是跟蹤，要象當年科技上搞“863”計劃那樣，在金融領(lǐng)域的跟蹤研究也要搞“863”計劃，為將來我國金融市場進一步開放做好準備。

在我們搞跟蹤世界金融發(fā)展研究的同時，還要研究金融市場將來開放時，我國民族金融市場的特點是什么？我們的優(yōu)勢、劣勢在哪里？得失是什么？“失去的只是鎖鏈，得到的將是自由”嗎？這不僅僅是一個金融交易技術(shù)性的問題，還是一個國家的經(jīng)濟安全的大問題。在考慮這個問題時，有兩個基本點必須注意：一是，我國是一個大國，有12億多的人口，沒有任何其他國家能夠養(yǎng)活得起我國這么多老百姓，沒有其他任何人能夠解決我國人民吃飯、穿衣、交通與住房等基本問題，只有立足于我們自己，所以，我國的金融交易格局，無論如何發(fā)展都必須堅持獨立自主，堅持我們的民族性；二是，我國正因為是一個大國，對世界上的事必須有我們自己的看法，讓世界聽到中國人的聲音。我國對世界貿(mào)易與金融規(guī)則的制定也應該參與。應該看到，當今世界貿(mào)易與金融規(guī)則的形成，都是將我國排除在外而制定的。從發(fā)達國家的角度來看，我國的經(jīng)濟還不夠發(fā)達，金融市場對外開放的程度還不夠，貿(mào)易上還有關(guān)稅壁壘等等，從而將我國參與制定規(guī)則的機會排除在外。但是，從我國的角度來看，缺少我國參與制定的規(guī)則，就不能說得上具有世界性。當今世界貿(mào)易與金融市場正在向著多極化方向發(fā)展，我國應該向世界表達我們對國際貿(mào)易與金融等問題上的看法。隨著我國的經(jīng)濟發(fā)展，我國一定要參與世界貿(mào)易與金融規(guī)則的制定，沒有代表發(fā)展中國家的我國參與制定的規(guī)則，很難是合理的，在全世界上決大多數(shù)發(fā)展中國家也不可能行得通的。為了使我國的經(jīng)濟與金融進入世界圈，我國不但要有強大的民族工業(yè)，要有強大的民族高科技產(chǎn)業(yè)，還要有強大的民族金融產(chǎn)業(yè)。所以，從現(xiàn)在起我國就要加強國際金融交易與市場監(jiān)控的跟蹤以及法律上的研究，分析它消化它，將來才能使用它與發(fā)展它。

二、要跟蹤研究國際金融交易的高科技化問題

我們要跟蹤研究的另一個問題是，高科技在國際金融交易中的廣泛運用，對國際金融運作產(chǎn)生的巨大影響，以及金融高科技化之后對傳統(tǒng)經(jīng)濟和法律產(chǎn)生的挑戰(zhàn)。

最近幾年，國際金融領(lǐng)域發(fā)生了至少兩項較大的變化：一是高科技在國際金融領(lǐng)域得到了最迅速地運用，即大型國際金融公司在采用高科技方面的投資，幾乎超過國際大型藥品公司在R§D的投資數(shù)額。所以，大型金融機構(gòu)在全球信息的掌握、分析處理的能力上，可以同國家中央銀行與財政部相媲美；二是大型國際金融機構(gòu)集中化程度越來越高。它們之間不斷合并，從大型變成超大型，從超大型變成巨型，再變成超巨型的國際金融機構(gòu)。合并后的金融公司可以調(diào)動的資本金額也越來越大，已經(jīng)大到以千億美元為單位來計算資產(chǎn)的程度，這個水平超過普通國家的中央銀行和財政部集資的水平。因此，它們可以稱為“超級巨型國際金融機構(gòu)”。金融機構(gòu)不斷集中的原因之一是金融技術(shù)革命的推動力，因為金融高技術(shù)投資是巨大的，兩家大銀行投資相同的高科技是一種浪費，要想避免重復投資的最簡便方法就是兩家銀行合二為一。

由于高科技在金融領(lǐng)域里的廣泛深入的運用，特別是超高速度電子計算機的信息處理技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息交換技術(shù)、貨幣電子數(shù)據(jù)化技術(shù)等，使金融市場的格局與交易方式將發(fā)生革命性的變化。交易活動將變得更加活躍，規(guī)模更大，速度更快、時間更長，高技術(shù)運用于衍生金融工具領(lǐng)域，使數(shù)以百計的衍生金融產(chǎn)品出現(xiàn)于市場上。金融產(chǎn)品的契約交易表達的金額遠遠超過人類實際物質(zhì)生產(chǎn)的價值20倍，甚至25倍之多。

早在許多年前，美國紐約的11家大銀行共同承擔了銀行間的支付清算系統(tǒng)，每天用電子轉(zhuǎn)移的資金超過萬億美元，這個數(shù)額超過美國全國所需的貨幣總額，在所有的交易行業(yè)中，用電子結(jié)算的占85%，用支票結(jié)算的占13%，用現(xiàn)金結(jié)算的僅占1%多一點（注：《金錢傳》（美）泰德？克羅福德著，段敏等譯，珠海出版社1997年9月，第275頁。）。相比之下，我國的結(jié)算系統(tǒng)中支票還占相當大的比重，現(xiàn)金在居民消費中占的比例更大。

在美國有2.6億人口，卻發(fā)行了10億張信用卡，75%以上的美國家庭有VISA卡或MASTER卡，或兩張兼有。我國有12億人口，現(xiàn)有信用卡8000多萬張，相當于臺灣地區(qū)的信用卡數(shù)量。1914年美國的一些商店和加油站開始使用這種小卡片，1947年鐵路和航空公司開始使用信用卡；1950年美國的進餐者俱樂部發(fā)行同今天一樣的新式信用卡；1951年美國的富蘭克林國民銀行發(fā)行了銀行信用卡。美國今天的信用卡都是銀行發(fā)行的，最大的信用卡銀行是花旗銀行。第二大的信用卡銀行是MBNA銀行（注：作者對MBNA銀行總部的考察資料。）。它們兩家銀行的信用卡覆蓋了美國市場的80%，其他數(shù)以千計的中小型信用卡銀行分享剩下的20%的市場。美國人使用信用卡所表明的不僅是消費觀念的轉(zhuǎn)變，更重要的是電子高科技在金融領(lǐng)域運用的廣泛程度與深入程度。相比之下，我國的信用卡發(fā)行相當分散，都是小規(guī)模的經(jīng)營，效益不高，在國際上也沒有競爭力。

支票轉(zhuǎn)帳結(jié)算在美國也是采用了高科技手段，美國每天銀行轉(zhuǎn)賬結(jié)算的支票大約有20億張，如果用人工來處理是不可想象的，都是采用機器自動處理的。美國也沒有支票掛失的法律規(guī)定了，因為電子印鑒和密碼，使支票丟失也不會損失客戶賬上的金錢。高速度和大規(guī)模的電子計算機的使用，就連使用信用卡時要核對簽名也不像以前那樣重視了。時下，美國客戶的信用卡丟失，只要給銀行掛一個電話就行了。

篇（7）

有市場就會有風險，有金融市場就會有金融風險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個意義上講，金融風險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。

一、中國目前的金融風險狀況

金融風險作為金融機構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產(chǎn)和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢，但潛在的風險仍然較大，金融機構(gòu)面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。

1．信用風險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構(gòu)的主要業(yè)務活動。貸款和投資活動要求金融機構(gòu)對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構(gòu)面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險，即信用風險。

在經(jīng)營過程中，如果金融機構(gòu)不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構(gòu)帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構(gòu)面臨很高的信用風險外，近幾年我國證券類金融機構(gòu)面臨的信用風險也口益突出，相當部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風險。

2．操作風險多發(fā)是我國金融業(yè)風險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構(gòu)面臨的操作風險：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災難事件而給金融機構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機制的失效，金融機構(gòu)對各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機制失效而引發(fā)的操作風險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風險，不僅使金融機構(gòu)遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴重損害了我國金融機構(gòu)的信譽。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標極不相符。

3．跨市場、跨行業(yè)金融風險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)和基金管理機構(gòu)這一類的以金融機構(gòu)為母公司的模式，還有以實業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風險。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務和各類客戶理財計劃等等。

實踐表明，跨市場金融風險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運營中存在著巨大的風險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構(gòu)往往是最大的受害者。

二、從金融法制的角度看我國金融風險的成因

我國金融體系中各種高風險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟運行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。我國金融體系中存在一些高風險尤其比較突出的三類金融風險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：

1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當事人的權(quán)益難以保障，嚴重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進而造成我國金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復抵押、關(guān)聯(lián)擔保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機構(gòu)及時識別而導致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。

2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴重滯后，非常不利于金融機構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機構(gòu)債權(quán)人的保護程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對債權(quán)人的保護。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護的力度。作為金融機構(gòu)債權(quán)保護最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護債權(quán)人的利益，這就可能導致金融機構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風險增大。

3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風險。操作風險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構(gòu)帶來的損失最大。當前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責任。

4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風險。前面曾提到，目前跨市場的金融風險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務，從法律制度方面及時進行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部¨各自按照自己的標準分別進行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機構(gòu)開拓的新業(yè)務缺乏嚴格的法律界定，潛在的金融風險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構(gòu)承受的這種跨市場風險，實際是一種法律風險。

當前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進，同時防范金融風險的任務也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強化執(zhí)法的嚴肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向。現(xiàn)階段的金融立法價值取向應當是：以“二個代表”重要思想為指導，按照科學發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：

1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經(jīng)難以適直當前改革開放的需要。金融立法也應當圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學立法的思向。保護金融機構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構(gòu)信譽的重要因素。當前應當強調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應當重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護。

篇（8）

危機常常起源于相對較好的經(jīng)濟形勢，是時，人們有大把可支配的收入想尋找投資機會．常常跟風于大眾問流行的投資項目。這種模式意味著．在一定情形下．投資者僅關(guān)注羊群性證券，而忽略了其他外生性資產(chǎn)。以次貸危機為例．我們可以在次貸衍生品的投資狂潮中看到羊群因素。通常．隨著羊群規(guī)模不斷擴大，尤其是當衍生品復雜到無人能理解該證券的本質(zhì)時，可能會有更多的人參與進來企圖借機謀利。當危機來臨之后，政府就介入以緩解危機的波及面。

這是歷史的驚人重現(xiàn)。17世紀荷蘭發(fā)生過郁金香市場危機．當時在市場泡沫破裂之前，郁金香的價格直逼一幢房屋的價位。政府不得不允諾以1O％的價位購買郁金香的期貨合約。一個月之后便是赫赫有名的南海泡沫(SouthSeaBubble)事件．當時南海公司不受限制地向貪婪的關(guān)系戶們發(fā)行具有欺詐性的股票認購書。人們狂躁地涌八市場急遽抬升了股價．當眾人意識到公司管理層在兜售日益膨脹的股票時．隨之便是恐慌性地集體拋售．這導致市場的慘跌。英國政府不得不出手拯救經(jīng)濟．并最終施行了規(guī)范股份認購的《泡沫法》。該法規(guī)定．未經(jīng)法律授權(quán)或英王特許．發(fā)行股票辦公司是非法的。

回顧整個2O世紀，最令人刻骨銘心的金融危機就是起源于1929年股市危機的經(jīng)濟大蕭條．這次危機促成了前所未有的政府管制和1930年代的證券交易委員會。當然這些舉措并不能有效地運用于1970年代至1980年代的儲蓄和貸款危機。管制的新形式便1980年的《儲蓄機構(gòu)解除管制和貨幣控制法》(DepositoryInstitutionsDeregulationandMonetaryControlAct)，該法賦予銀行有更多的自由權(quán)來選擇投資和儲蓄。之后，便是1982年12月的《甘恩一圣哲曼儲蓄機構(gòu)法》GarnStGermainDepositoryInstitutionsAct)，該法旨在賦予金融機構(gòu)投資多樣化的權(quán)限。

在起因于儲蓄和貸款危機的UnitedStatesvWinstar等相關(guān)訴訟中，我們可從中獲取政府管制措施之外部效應的客觀教訓．這在AnchorSavingsBank．FSBV．UnitedStates案中也有跡可循。法院在2008年所作出的判決類似于早年要求美國政府對違約行為擔責的裁決。[7]Anchor儲蓄銀行美國政府，聲稱1989年的(《金融機構(gòu)改革一恢復一執(zhí)行法》(FinancialInstitutionsReformRecoveryandEnforcementAc．以下簡稱FIRREA)的若干條款——其立法意圖旨在補救儲蓄和貸款危機的管制問題——危及到現(xiàn)存合約的遵守與否。特別是在1980年代．在美國監(jiān)管機構(gòu)的要求下，Anchor要求眾多失意的儲戶與其協(xié)議允許它適用“監(jiān)管美意(supervisorygoodwiI以滿足其資本充足性的條件。FIRREA否決了這種會計報表Anchor為滿足這種資本充足率的新要求．被迫損失以將其所持資產(chǎn)多樣化。因此，Anchor和其他銀行斥責FIRREA損害了早期的合約義務。法院支持了該訴求。

總之歷史揭示了金融危機的怪圈．即危機過后是管制，管制過后是新的金融危機．然后是新管制，生生不息。然而．就當前而言，相關(guān)的事實是危機周期更短了。我們要反思：我們可從中學到些什么．進而可阻止或者起碼能減輕下一波危機的沖擊7我們是否會繼續(xù)犯同一個錯誤7

二、次貸危機對法律局限性的拷問

自由市場的歷史．一直就是上上下下起伏不定的過程．與此類似的是歐洲市場發(fā)行的歐元債券，其在貿(mào)易中自由度較高，日漸活躍的金融創(chuàng)新活動并未受政府管制的阻撓，隨之市場繁榮。難題在于能否找到這樣的一條路徑：既能讓金融創(chuàng)新不受費力、費錢、費時的復雜管制舉措的消極影響．又能保障公眾及其投資者免受市場弊病之擾以及暴富夢醒之后羊群行為的沖擊。

在過去數(shù)年間，我們親眼目睹了次貸抵押支持證券給金融機構(gòu)和全球投資者所帶來的巨大損失。我們清楚損失的巨大波及面，想找出罪魁禍首究竟發(fā)生了什么，誰又該對此負責呢？在尋找的過程中，腦海中閃現(xiàn)出許多詞匯來形容引起此次危機的嫌疑證券——例如掉期．衍生品．擔保債務憑證證券組合和抵押支持證券——以及其他”非常嫌疑犯”——例如投資銀行家．抵押經(jīng)紀人．對沖基金管理人，評級機構(gòu)和金融工程師．是他們推動了有毒抵押產(chǎn)品。總之，緣由眾多．也該有很多人和事被責難。考慮到將來還會出臺監(jiān)管措施來回應這場危機，那就有必要審視這些原因。

市場泡沫開始隨著大批金融機構(gòu)批發(fā)的業(yè)主抵押貸款出現(xiàn)問題而破裂。這些貸款又被打包成金融機構(gòu)發(fā)行的證券組合．接著又被重新打包賣給其他金融機構(gòu)和投資者。[1O]簡言之，監(jiān)管措施必須解決這些問題：我們該監(jiān)管其中的哪些主體7哪種監(jiān)管措施適當可行7同時．監(jiān)管體系從一開始就必須對所涉及的金融證券及其衍生品的本質(zhì)有著準確的定位．還須注意到這些證券日新月異的情形。正如一家法院所指出的．次級抵押就是因責任標準而不是貸款規(guī)模不合規(guī)的抵押…在絕大多數(shù)情形下．這些風險是有利可圖的…因為它們是1990年代市場中急遽擴張的高收益高利潤業(yè)務。”

看看這些稀奇古怪的金融工具和釀就此次危機的貪欲．確實很難說不需要某些嚴格的監(jiān)管形式。另一方面．我們不能忽視這個事實，即監(jiān)管會使得交易更費力費時進而可能傷及現(xiàn)行金融體系的有效運轉(zhuǎn)，甚至直接給金融體系帶來傷害。而金融法之所以具有規(guī)制與監(jiān)管的性質(zhì)，主要有兩個方面的原因：金融市場失靈和金融業(yè)的特殊性。但從實際情形來看．就金融效應而言，在估量是否該監(jiān)管以及如何監(jiān)管的問題時．我們可能會“因作為而被責難，也會因不作為而被責難”．這便將金融監(jiān)管的立法者和執(zhí)法者推向了兩難境地。

我們看到．美國對這場經(jīng)濟危機的最初反應是向這些聲名顯赫危機重重的金融實體注資，通過前任財長HenryMPaulson力推的保爾森計劃，用監(jiān)管措施來避免或最好能減緩未來的金融危機。通過研究初步發(fā)現(xiàn)．保爾森計劃和~2008年緊急經(jīng)濟穩(wěn)定法案》具有局限性——顯然無法預測也無從保護我們免受未來的金融風暴沖擊。因此，我們希望將來的監(jiān)管體系既能確實觸及到根源問題又能有效防止或者縮小未來更復雜的金融危機的影響。

三、金融危機凸顯法律局限性的成因

(一)有效市場依賴于充分披露信息的市場自律環(huán)境

現(xiàn)代金融的基本原則便是尤金·法瑪(EugeneFama)所講的“有效市場”理論假設(shè)．即“簡單來說便是股價能完全反應所有可獲取的信息。”法瑪最早在1970年提出了該理論進而在1991年修正并重申了這一原則。該假設(shè)的重心及有效市場理論的關(guān)鍵在于信息對公眾投資者的可獲取性。這似乎與直覺相反．特別是在全球通訊瞬間即達的時代金融機構(gòu)和其他復雜衍生品交易的市場主體通常都會各盡其責．避免詳盡披露所交易的巨額虛構(gòu)衍生品”信息。事實上．直至1999年．美國財務會計準則委員會(FinancialAccountingStandardBoard)啟用了一種最低程度的信息披露標準，要求從業(yè)者披露其所持衍生品價值．并將其反映在財務報表的資產(chǎn)或者負債一欄。這可以讓所有證券分析者都可以享有平等的信息獲取權(quán)。面對如此多的信息，從中獲利的唯一途徑就是如何比其他分析者更好地破譯這些信息。”而我們并未向這個市場提供足夠的制度安排。

因此．一旦從持續(xù)數(shù)年之久的金融危機中醒來，問題便接踵而至：我們是否需要更多實質(zhì)性的監(jiān)管舉措或者我們是否需采取措施要求充分的信息披露并伴以有效的聯(lián)動實施舉措?保爾森計劃或者任何其他監(jiān)管舉措是否足以應付得了或者我們還能創(chuàng)設(shè)出一種無需依賴管制的市場自律環(huán)境嗎？

(二)法律忽視了金融機構(gòu)的道德風險問題

從廣義上來講．道德風險是指當事人因不愿承擔其全部行為的后果而表現(xiàn)各異。”問題就在于個人或者機構(gòu)以為他們不用對其行為擔責．因而傾向于表現(xiàn)得不太認真，而讓他人承擔這種行為的后果。這便可用來解釋房利美(FannieMae)管理層的疏忽大意．他們以為當災難來臨之際政府會幫助他們擺脫困境。道德風險也存在于次貸危機中．因為借錢給貸款人的金融機構(gòu)懂得．只要房地產(chǎn)市場持續(xù)走強．他們便可投資獲利。通過這種次貸衍生品．他們便將這種風險傳遞給他人(假定所有人都失利了，他們還可從政府那里獲得救援)。

我們所有在場的人都處于道德風險行為鏈之中，因為不合格的抵押經(jīng)紀人將風險性抵押產(chǎn)品推向不設(shè)防的非適格買家；有風險意識的出借者．將這些抵押物出售給投資銀行．他們再將這些抵押物打包成用來對沖和減小風險的衍生證券：各路打包產(chǎn)品的賣家又將其兜售給世界各地的善良投資者。最后．我們可知機構(gòu)并不樂意甚至不知道該如何正確地評估這些復雜的證券。直到房地產(chǎn)市場的泡沫破滅．一切大白于天下，我們才發(fā)現(xiàn)自己身處于全球性金融危機之中。

一言以蔽之，這個道德風險問題是由不端的管理行為造成的。道德風險”的根源在于現(xiàn)實生活中的信息不對稱——沒有信息披露就會導致機會主義行為。這種行為常常見之于沒有機制或動力去推進完全披露信息的環(huán)境。有識之士指出人的道德風險問題是委托理論的主題，因此雖然大家公認次貸衍生品的估價并非易事．但是機構(gòu)交易商們還是毫不猶豫地去做仿佛不存在任何估價問題。給衍生品資產(chǎn)估價并非易事．但反過來說又有很多金融工具便于做此事，或者起碼可以摸索一下。披露這個估價的過程可使盡可能多的公眾更加清楚其投資處于風險之中。

有人可能會同情那些急切的業(yè)主，因為他們被人勸服后拿到一筆明顯不夠謹慎又不合適的貸款，還能理解用政府的錢去幫助業(yè)主免于損失的必要性。但是．如果做得不到位．這種救助實際上消解了自愿進行風險易的金融機構(gòu)的責任：雖然一邊救助那些即將被趕出家門的業(yè)主．但是它也可能救助那些加劇這個問題的金融機構(gòu)并保護那些因投資失利而購得風險性證券的投資者。

政府在收拾這場金融危機過后的殘局時，必須考慮到道德風險在保護未來金融消費者方面所起的作用必須通過法律來保護消費者而不是僅僅救助那些忽略其義務并繼續(xù)創(chuàng)設(shè)金融工具將風險傳遞給他人的金融機構(gòu)。

四、破解金融危機下法律局限性的對策

(一)既要有強制信息披露的制度安排，又要有市場的自律環(huán)境

世上并無避免金融危機的良藥。一般來講，自由市場不受政府管制的阻滯．富有活力且發(fā)展快。與此同時．自由市場還能生成比被管制市場更高的波動性．以及變動中的均衡；這種波動性就是我們甘愿為經(jīng)濟自由和成長所付出的代價。被嚴重管制的市場可能波動性較低．但它帶有更多的障礙性因素．在發(fā)展創(chuàng)新性金融工具方面行動遲緩。解決金融問題的辦法不是將我們的資源投資于新的限制性管制體系中因為其靈活性還不足于跟上復雜多變的全球性金融世界。相反我們必須推進創(chuàng)設(shè)一種向全體市場參與者完全披露信息的市場環(huán)境，進而對金融機構(gòu)．評級機構(gòu)和相關(guān)主體開展嚴格的監(jiān)管．以此對違規(guī)行為施加嚴格的法律措施。

篇（9）

一、金觸不良資產(chǎn)之現(xiàn)狀與成因

(一)金觸不良資產(chǎn)現(xiàn)狀

1999年底，國家成立了四大資產(chǎn)管理公司—華融、信達、長城和東方，目的在于協(xié)助消化四大國有銀行(中國工商銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行)的19001)億元不良貸款。2001年底，時任中國人民銀行行長的戴相龍指出，四大銀行的不良資產(chǎn)已達18001〕億元左右。截至2003年底，四大銀行的不良貸款已達20001〕億元。據(jù)統(tǒng)計，四大國有商業(yè)銀行的不良信貸資產(chǎn)，1990年為2952億元，1996年達9500元億,6年間增加了兩倍多。至1999年高達18001〕億，3年間幾乎又翻了一番。國有銀行在近五年間消化了將近15001〕億元不良貸款(尤其是四大資產(chǎn)管理公司經(jīng)過長期不懈的努力)，但新出現(xiàn)的不良貸款總量幾乎保持在原有水平上。國務院批準成立四大資產(chǎn)管理公司，是我國借鑒國際經(jīng)驗和方法，處理國有銀行不良資產(chǎn)的重大舉措。但是，五年過去了，國有銀行的不良資產(chǎn)總量卻有增無減，這使得我們不得不從多角度、深層次分析金融不良資產(chǎn)的成因。

(二)金融不良資產(chǎn)現(xiàn)狀的成因

1.國家所有“虛位”、具體責任“真空”、金融風險意識淡薄、銀行經(jīng)營管理不善。

2.銀行體制弊端、金融監(jiān)控缺漏、銀行職員素養(yǎng)缺失、金融犯罪問題嚴重。

3.銀行有法不依—法治觀念淡薄。

4.國企效益低下—債務轉(zhuǎn)嫁銀行。

5.誠信觀念缺失—逃廢金融債務。

6.人情關(guān)系文化滲透—銀行借貸關(guān)系扭曲。

二、金觸不良資產(chǎn)之法律規(guī)制

在經(jīng)濟全球化的今天，我們應認真學習、研究和借鑒西方銀行管理經(jīng)驗，健全完善風險管理機制。

(一)巴塞爾原則及經(jīng)臉

巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于1988年7月通過、于1997年4月補充修訂的(關(guān)于統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標準的協(xié)議》(通稱《巴塞爾協(xié)議》)規(guī)定:資本對風險加權(quán)資產(chǎn)的最低目標標準比率為896，其中核心資本成分至少為496。該協(xié)議出臺之后，德國為首的歐共體各國紛紛響應，英國、日本等國銀行均嚴格達標。美國銀行不僅確保資本充足標準，并創(chuàng)造性地建立了資本風險預替系統(tǒng)，從而保障監(jiān)管機構(gòu)防患于未然，有力地促進了美國金融業(yè)的穩(wěn)健運行。1997年9月，巴塞爾委員會通過的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》，規(guī)定了有效銀行監(jiān)管的條件、審批程序、持續(xù)監(jiān)管手段以及監(jiān)管權(quán)力等有關(guān)方面的25項原則。巴塞爾委員會于1998年9月針對銀行出現(xiàn)問題的主要原因頒布的《銀行內(nèi)控制度的基本原則》，先后在內(nèi)控文化、風險識別評價、內(nèi)控措施與責任、信息及其溝通和內(nèi)控制度監(jiān)測等方面，規(guī)定了13項原則。同時，巴塞爾委員會在吸取一些銀行沉痛教訓的基礎(chǔ)上，了《關(guān)于操作風險管理的報告)(關(guān)于銀行透明度的建設(shè)》等文件。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的上述一系列原則之所以日益得到其成員國與眾多的非成員國的高度重視并適用，就在于這些規(guī)則和要求是巴塞爾委員會聚集了大批業(yè)內(nèi)專家，針對銀行金融業(yè)務數(shù)年開展過程中的突出問題深人研究的結(jié)論、對策和成果，符合國際商業(yè)銀行發(fā)展的趨勢，具有內(nèi)在的科學性和外在的權(quán)威性，是巴塞爾委員會與許多國家和國際性組織共同合作的結(jié)晶。

(二)西方銀行風險管理

金融業(yè)高度發(fā)達的西方國家對風險管理理論和實踐的不懈探討和深人研究已取得了卓有成效的經(jīng)驗。20世紀30年代由美國建立的存款保險制度，有力地促進和穩(wěn)定了美國銀行制度，亦先后為日本、聯(lián)邦德國、英國等國家所借鑒。目前，許多國家均建立并完善了存款保險制度。存款保險制度的創(chuàng)立和完善，豐富和發(fā)展了銀行監(jiān)管體系，已成為防范金融風險的行之有效的舉措。

德國商業(yè)銀行在風險管理中的VAR(ValueatRisk)風險度量法以及綜合運用風險規(guī)避、風險分散、風險轉(zhuǎn)嫁、風險補償?shù)榷喙荦R下的策略，加強金融監(jiān)管，有效地防范和化解了風險。

我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行，真正步人金融市場可謂是剛剛踏上征程。我國加入WTO之后，商業(yè)銀行無疑要在經(jīng)濟全球化的大市場中運作、經(jīng)營和發(fā)展。如何防范和化解金融風險，控制、減少、避免不良資產(chǎn)，應當認真汲取和借鑒西方發(fā)達國家商業(yè)銀行的管理經(jīng)驗和管理措施，逐步提高對我國商業(yè)銀行的監(jiān)督管理水平和我國商業(yè)銀行風險管理水平。

(三)確立風險防范理念

學習和借鑒西方商業(yè)銀行管理經(jīng)驗，牢固樹立風險防范理念。金融風險防范應是整個國家、銀行系統(tǒng)和銀行全體職員共同的事業(yè)。風險管理、風險防范、風險控制的觀念和意識，應根植于整個銀行系統(tǒng)內(nèi)的每個部門、每個崗位、每位職員的靈魂深處。正如巴塞爾委員會頒布的“銀行內(nèi)控制度的基本原則”的報告所要求的，董事會、管理層與全體員工應該在銀行內(nèi)部營造一種“內(nèi)控文化”。銀行的所有職員都應該了解各自在內(nèi)控制度中的作用，全面投人內(nèi)控制度建設(shè)。

(四)建立完善風險管理機制

借鑒巴塞爾委員會頒布的原則、規(guī)則、標準和建議，汲取西方發(fā)達國家商業(yè)銀行行之有效的管理經(jīng)驗，建立和完善我國銀行系統(tǒng)的風險管理機制·，應是我國商業(yè)銀行防范金融風險，減少、避免金融不良資產(chǎn)的系統(tǒng)性工程。巴塞爾內(nèi)控基本原則強調(diào)，內(nèi)部控制是需要董事會、高級管理以及全體職員不懈努力而實現(xiàn)的過程，是一個能夠不斷進行風險控制信息反饋并能進行自我調(diào)整的動態(tài)過程。巴塞爾委員會在《有效監(jiān)管核心原則》中指出，在有效銀行監(jiān)管體系中，監(jiān)管者必須具備操作上的獨立性和實施監(jiān)管的能力和手段，必須全面了解各類銀行業(yè)務性質(zhì)，并盡可能確保銀行自身適當風險管理，使各個銀行的風險水平得以評估，確保銀行具有充足的資源承擔風險。有效的銀行監(jiān)管體系，必須具有統(tǒng)一、明確的責任和目標，必須具有銀行監(jiān)管的適當法律框架，包括銀行機構(gòu)的許可規(guī)則和持續(xù)性監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管者實施法律和執(zhí)行審慎監(jiān)管權(quán)的規(guī)定以及對監(jiān)管者的法律保護，還應建立監(jiān)管信息分享安排及信息保密制度等。根據(jù)巴塞爾委員會上述有關(guān)原則及其精神，健全完善的風險管理機制應是有效的銀行監(jiān)管與銀行內(nèi)控制度的有機結(jié)合。

(五)健全銀行內(nèi)控制度

篇（10）

一、引言

離岸金融(Offshore Finance)是指設(shè)在某國境內(nèi)但與該國金融制度無甚聯(lián)系，且不受該國金融法規(guī)管制的金融機構(gòu)所進行的資金融通活動。傳統(tǒng)的離岸金融業(yè)務包括貨幣信貸、投資、結(jié)算、外匯買賣、黃金買賣、保險服務和證券交易等金融業(yè)務。伴隨著新一輪全球性經(jīng)濟衰退，各國對游資監(jiān)管力度加大，離岸金融業(yè)務的發(fā)展前景逐漸黯淡，離岸金融業(yè)務也積極尋求著轉(zhuǎn)型發(fā)展之路，在此背景之下，海南省發(fā)展離岸金融業(yè)務的相關(guān)研究更顯必要、緊迫。

二、海南省離岸金融業(yè)務發(fā)展的宏觀環(huán)境

(一)天然優(yōu)勢的地理區(qū)位

海南省位于華南和西南陸地國土和海洋國土的結(jié)合部，內(nèi)靠我國經(jīng)濟發(fā)達的珠江三角洲，外鄰亞太經(jīng)濟圈中最活躍的東南亞。海南省獨特的地理區(qū)位優(yōu)勢對海南省離岸金融業(yè)務的發(fā)展具有重要意義。首先，中國東盟自貿(mào)區(qū)的建立亟需大量的資金及金融服務的支持，海南省離岸金融業(yè)務能有效滿足此類需求;其次，毗鄰香港有利于海南省離岸金融業(yè)務的加快發(fā)展，海南省離岸金融業(yè)務的興起能有效輔助、鞏固香港確立全球離岸金融中心的地位;最后，海南省與祖國大陸間的天然屏障可以作為防范省內(nèi)與大陸境內(nèi)金融系統(tǒng)協(xié)同干擾的防火墻。

(二)增長迅速的國民經(jīng)濟

海南省2010年國民經(jīng)濟總值達2064.5億元，同比增長24.8%，增速位居全國首位，同年地區(qū)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值均達到歷年來的最高點，且第三產(chǎn)業(yè)增加值達953.67億元，同比增長27.1%，較2009年同比增速5.27%①。

(三)發(fā)展迅猛的金融行業(yè)

銀行業(yè)快速健康發(fā)展。2010年末，全省銀行類機構(gòu)本外幣存款余額4217.30億元，比上年末增長32.8%。金融機構(gòu)效益顯著提高，銀行業(yè)金融機構(gòu)資產(chǎn)總額5470.36億元，比上年增長32.8%。證券業(yè)發(fā)展勢頭強勁，全年通過發(fā)行、配售股票共籌集資金122.14億元，比上年增長8.16倍。保險業(yè)務規(guī)模迅速擴大，全年保險機構(gòu)承保金額21727.19億元，比上年增長23.9%。實現(xiàn)保費收入47.95億元，增長45.0%。

(四)持續(xù)加快國際化進程

隨著海南省國際旅游島建設(shè)進程的不斷深入，海南省抓住與國際市場、機構(gòu)、法人等接觸的契機，推動海南省產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型。一方面，海南省不斷強化自身在中國-東盟自貿(mào)區(qū)內(nèi)的核心地位，加強與東盟國家在旅游、交通、商貿(mào)等方面的互惠合作，另一方面，海南省尋求與歐美等發(fā)達國家在旅游、金融、環(huán)保等領(lǐng)域的交流。

三、海南省離岸金融的模式選擇

通過對現(xiàn)有國際離岸金融市場模式特征及要素需求的考量，不難發(fā)現(xiàn)海南省省域內(nèi)要素不滿足內(nèi)外一體型關(guān)于區(qū)域建設(shè)環(huán)境的需求。而避稅港型模式本身即為了讓離岸公司機構(gòu)規(guī)避母國關(guān)于稅收等非運營支出而誕生的一種形式，且隨著近年來全球性受游資沖擊而導致的全球、區(qū)域性金融危機頻發(fā)，黑市洗錢現(xiàn)象不絕，現(xiàn)階段相關(guān)國際組織、合作國聯(lián)盟加強對此類模式地區(qū)的監(jiān)管，從而使得一些區(qū)域離岸市場形同虛設(shè)，不僅如此，海南省較其他避稅港型地區(qū)并不具有明顯橫向競爭優(yōu)勢，因此本文認為海南省不適宜避稅港型模式。

剔除了以上兩模式后，本文側(cè)重與海南省選擇以內(nèi)外分離型為基礎(chǔ)的適用性模式。首先就內(nèi)外分離型模式而言，海南省現(xiàn)階段國際旅游島建設(shè)亟需相應配套資金的支持，據(jù)中國發(fā)展改革委員會相關(guān)專家的測定，海南省國際旅游島至少需要15萬億元資金的注入建設(shè)，而相對于海南省入不敷出的財政資金而言，數(shù)目之龐大猶若星河，因此本文認為海南省應采用單向滲透型的離岸金融市場模式(OUT IN)，即允許離岸市場內(nèi)資金有限滲透到在岸市場的模式。但受限于現(xiàn)階段海南省金融軟硬件實力，初期階段仍以內(nèi)外分離型模式，待業(yè)務發(fā)展到一定規(guī)模檔次，再權(quán)衡利弊適當沖破屏障，施行有限滲透的策略。

四、海南省離岸金融市場發(fā)展目定位

(一)助力海南省經(jīng)濟增長產(chǎn)業(yè)升級為核心

必須遵循關(guān)于十二五時期的規(guī)劃路線，從而進一步助推海南省經(jīng)濟增長、產(chǎn)業(yè)升級等改革目標的實現(xiàn)升華規(guī)劃中關(guān)于相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的理念，拓展海南省經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)發(fā)展的可行域，創(chuàng)造海南省與國際優(yōu)秀產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)接觸的契機，爭取將海南省提升為離岸金融-旅游服務復合型海島特區(qū)。

(二)開展以境外人民幣離岸業(yè)務為內(nèi)容

人民幣國際化是指人民幣能夠跨越國界，在境外流通，成為國際上普遍認可的計價、結(jié)算及儲備貨幣的過程。盡管目前人民幣境外的流通并不等于人民幣已經(jīng)國際化了，但人民幣境外流通的擴大最終必然導致人民幣的國際化，使其成為世界貨幣。

(三)形成港瓊離岸金融犄角為目標

香港作為全球范圍內(nèi)重要的國際化金融中心，離岸金融業(yè)務規(guī)模大、服務水平高、市場監(jiān)管有效性強。海南省離岸金融業(yè)務就其本身規(guī)劃而言，具有濃烈的地域性特色，因此可以有效完善犄角內(nèi)業(yè)務池構(gòu)建，且海南省離岸金融的發(fā)展可以有效減緩香港受指向性游資的沖擊，發(fā)揮犄角規(guī)模優(yōu)勢，有效規(guī)避相應風險。

五、海南省離岸金融業(yè)務的內(nèi)容框架

(一)海南省離岸金融業(yè)務品種遴選

1.銀行類離岸金融業(yè)務

一是離岸存款業(yè)務。可接受開立非居民的美元、港幣等可自由兌換貨幣的存款賬戶，亦可接受開立人民幣非自由兌換貨幣存款賬戶。

二是離岸結(jié)算業(yè)務。海南省可以依托離岸金融機構(gòu)為平臺，開展一系列如客戶辦理匯兌、接受和開立信用證、提供保函、光票托收、跟單托收等業(yè)務。

2.證券類離岸金融業(yè)務

海南省證券類離岸金融業(yè)務也應選取金融機構(gòu)債券、利率掉期(SWAP)等為主的相對低風險性業(yè)務為主，從而做到降低風險，有限提升市場流動性。

3.保險類離岸金融業(yè)務

開展有利于海南省海洋產(chǎn)業(yè)發(fā)展的船舶險種，根據(jù)海南省特殊海洋、漁業(yè)狀況，推陳出新具有離岸屬性的創(chuàng)新型保險品種。

(二)海南省離岸金融業(yè)務監(jiān)管體系

1.離岸金融機構(gòu)準入及退出機制

海南省離岸金融機構(gòu)的準入應遵循機構(gòu)規(guī)模優(yōu)先、良性內(nèi)控優(yōu)先、業(yè)務面廣優(yōu)先、效率服務優(yōu)先等原則，準入機構(gòu)在進駐省內(nèi)以前應具備外匯匯兌、業(yè)務辦理、業(yè)務結(jié)算等基礎(chǔ)性資質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上報備國務院、國家外匯管理局、海南省政府等相關(guān)機構(gòu)審批、備案等基本程序。

2.離岸金融業(yè)務范圍約束性

主要監(jiān)管海南省離岸金融業(yè)務的五項原則主要：一是審慎性原則，以風險相對較易控制的業(yè)務為主;二是可操作性原則，即以簡單可行出發(fā)，以傳統(tǒng)業(yè)務為主;三是靈活性原則，在監(jiān)管下適度放寬業(yè)務選擇的區(qū)域;四是鎖定交易性原則，通過賬戶的分設(shè)和嚴格管理，確保離岸業(yè)務的有效監(jiān)控;五是差別監(jiān)管原則，對外資銀行及中資銀行進行區(qū)別性管理。

(三)海南省離岸金融業(yè)務優(yōu)惠政策

1.稅收優(yōu)惠政策