序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇消費者保護(hù)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、法院選擇方法：協(xié)議管轄原則和“來源地國家”原則的普遍確立

在網(wǎng)絡(luò)消費交易中，供應(yīng)商和消費者很可能屬于不同管轄權(quán)制度，利益沖突反映在國際范圍內(nèi)。國際私法要建立消費者保護(hù)的合理水平，不得不平衡當(dāng)事人與所涉立法者之間的沖突利益。某一網(wǎng)絡(luò)消費交易與某一特殊管轄權(quán)越近，當(dāng)事人適用該管轄權(quán)的法律預(yù)期就越正當(dāng)有理。因此，網(wǎng)絡(luò)消費者通常希望在其慣常居所地國家起訴，而供應(yīng)商則信賴其營業(yè)地國家的法院。基于實質(zhì)正義的價值取向，各國國際私法側(cè)重保護(hù)弱勢消費者的合法權(quán)益，規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)消費交易合同中約定一個管轄權(quán)條款，或者在網(wǎng)絡(luò)消費爭議發(fā)生后締結(jié)一個管轄權(quán)協(xié)議，約定消費者慣常居所地國家行使管轄權(quán)，從而符合消費者的法律預(yù)期。

(一)歐盟

2001年海牙《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)消費交易合同的協(xié)議選擇法院條款，但網(wǎng)絡(luò)消費交易合同糾紛發(fā)生前的法院選擇決定權(quán)專屬于消費者；而制造商、銷售商或其人對消費者提起的訴訟限于消費者慣常居所地國法院管轄，但在這種情況下仍可以允許當(dāng)事人雙方達(dá)成由消費者選擇法院的協(xié)議，這樣可以更好地保護(hù)消費者權(quán)益，因為消費者在被訴的情形下更應(yīng)該選擇一個對自己有利的法院受理案件。[1]歐洲議會2000年5月4日批準(zhǔn)的《電子商務(wù)指令》允許網(wǎng)絡(luò)消費者在本國法院對電子商務(wù)公司起訴，并以法院地(即網(wǎng)絡(luò)消費者通過網(wǎng)站從事交易的地方)為新的管轄權(quán)依據(jù)。這種關(guān)注網(wǎng)絡(luò)消費者而非電子商務(wù)公司的管轄模式被稱為“來源地國家”管轄模式，“來源地”是指網(wǎng)絡(luò)消費者活動的來源地而不是服務(wù)提供商的來源地。[2]2000年7月14日歐洲委員會通過一項法規(guī)，其第15條c款對《羅馬公約》作了修訂，它接受了指令規(guī)定的“來源地國家”原則，允許網(wǎng)絡(luò)消費者在其住所地法院提起訴訟，而無須具備在其國內(nèi)簽訂電子商務(wù)合同的必要手續(xù)。

(二)美國

美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費合同案件管轄權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年7月美國統(tǒng)一州法委員會通過的《統(tǒng)一計算機(jī)交易法》(以下簡稱UCITA)。UCITA第110條規(guī)定：“雙方可以協(xié)議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。”該條認(rèn)可了在線交易當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的效力。然而，如果當(dāng)事人的選擇違反法院地公共政策，或者當(dāng)事人沒有有效的商業(yè)目的并且對其他當(dāng)事人有嚴(yán)重的和不公平的損害時，則管轄權(quán)協(xié)議無效。[3]在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇管轄法院時，UCITA沒有做出規(guī)定。

(三)海牙國際私法會議

海牙國際私法會議關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費糾紛管轄權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年10月的《關(guān)于民商事管轄權(quán)及外國判決公約草案》。該草案第7條規(guī)定，如果消費者訴求其慣常居住地國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)商人的貿(mào)易或者職業(yè)活動，特別是通過大眾招攬的商業(yè)行為，可以在消費者慣常居住國提起訴訟。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費合同的管轄權(quán)問題，海牙國際私法會議于2000年2月在加拿大舉行的渥太華會議進(jìn)一步認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同情形分別確定網(wǎng)絡(luò)消費合同的管轄權(quán)規(guī)則。對于在網(wǎng)上簽訂而在網(wǎng)下履行的網(wǎng)絡(luò)消費合同，可以直接適用海牙《民商事管轄權(quán)與外國判決公約草案》第6條的規(guī)定。但對簽訂和履行均在網(wǎng)上進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)消費合同，則有必要制定一個補充性條款，將信息交換視為提供服務(wù)而以信息傳遞地為確立管轄權(quán)的根據(jù)。[4]

可見，歐盟、美國等國家和相關(guān)國際組織在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛管轄權(quán)問題上，都運用法院選擇方法，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費者利益。但不同的是，歐盟側(cè)重從消費者選擇法院的角度，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的專屬管轄權(quán)，即來源地國家原則。美國則從網(wǎng)絡(luò)消費糾紛雙方當(dāng)事人利益平衡的角度，規(guī)定了協(xié)議選擇法院方法，同時限以公平合理原則和公共秩序方法，避免出現(xiàn)消費者利益受損的后果。海牙國際私法會議等國際組織則著重從國際貿(mào)易和網(wǎng)絡(luò)消費合同糾紛的角度，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人意思自治，提供公平、高效的爭議解決機(jī)制和救濟(jì)方法，最大限度地減少消費者的負(fù)擔(dān)和訴訟成本，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)消費的發(fā)展。

二、法律適用方法：意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的限制適用

各國立法和相關(guān)國際條約為保護(hù)處于弱勢地位的網(wǎng)絡(luò)消費者，增強(qiáng)消費者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費關(guān)系法律適用的穩(wěn)定預(yù)期，在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的法律適用中一般采用“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，并加以強(qiáng)制性規(guī)則、公共秩序以及準(zhǔn)據(jù)法范圍的限制，從法律適用方法的角度側(cè)重保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費者的合法權(quán)益。

(一)網(wǎng)絡(luò)消費合同的法律適用

1.意思自治原則的限制適用

當(dāng)事人的利益預(yù)期與沖突是消費合同的沖突法基礎(chǔ)。[5]因此，國際私法關(guān)于消費合同法律適用的基本原則，可能在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中繼續(xù)有效。在網(wǎng)絡(luò)消費合同糾紛中，至今尚無的各國普遍認(rèn)可的新連結(jié)點，因而允許當(dāng)事人自主合意選擇準(zhǔn)據(jù)法無疑是解決問題的最好辦法。例如美國《統(tǒng)一計算機(jī)交易法》就定，網(wǎng)絡(luò)消費合同雙方可以協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律(第109條a項)。然而，意思自治原則雖已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)消費合同法律適用的首要原則，但依然受到一些網(wǎng)絡(luò)消費交易中的強(qiáng)制性規(guī)則(例如產(chǎn)品責(zé)任法、消費者保護(hù)法等)之限制。例如，美國《統(tǒng)一計算機(jī)交易法》規(guī)定，如果在一項網(wǎng)絡(luò)消費合同中做出的法律選擇改變了根據(jù)有管轄權(quán)地區(qū)的法律不得以協(xié)議加以改變的規(guī)則，則此種選擇無效(第109條a項)；大眾市場交易中的消費者保護(hù)法(或行政法規(guī))，適用于以打印格式存在的信息拷貝的法律，欺詐、因電子錯誤而引起的消費者抗辯、顯失公平原則或基本公共政策或善意義務(wù)的可適用性，某些法律中的直接適用的條款等，都是網(wǎng)絡(luò)消費協(xié)議不能改變的規(guī)則(第104條)。

2.最密切聯(lián)系原則的輔助適用

在網(wǎng)絡(luò)消費合同糾紛中，如果當(dāng)事人沒有做出法律選擇時，支配網(wǎng)絡(luò)消費合同法律適用的將是最密切聯(lián)系原則，因為該原則對連結(jié)點進(jìn)行軟化處理，具有很強(qiáng)的適用性。例如英國有學(xué)者根據(jù)1990年《契約法》，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)消費合同應(yīng)該適用與交易有最密切聯(lián)系的國家的法律。[6]顯然，特征性履行方法和連結(jié)點確定法則成為各國立法判斷“最密切聯(lián)系”的主要標(biāo)準(zhǔn)。但由于特征性履行方法在網(wǎng)絡(luò)消費交易中適用性不強(qiáng)，因而法院確定網(wǎng)絡(luò)消費合同的準(zhǔn)據(jù)法時只能綜合權(quán)衡網(wǎng)絡(luò)消費交易過程中的各連結(jié)點，例如網(wǎng)址、ISP的住所、服務(wù)器所在地、電子服務(wù)提供地、網(wǎng)上廣告或特殊要約的內(nèi)容與實質(zhì)、當(dāng)事人聯(lián)網(wǎng)的計算機(jī)所在地等。

(二)網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛的法律適用方法

各國國際私法大多規(guī)定網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛適用侵權(quán)行為地法，因為侵權(quán)行為擾亂了侵權(quán)行為地所在國家的社會秩序，而且侵權(quán)法屬于社會保障法，為了側(cè)重加害人對其行為危險的預(yù)測與評價，適用侵權(quán)行為地法最為恰當(dāng)。[7]但網(wǎng)絡(luò)的無國界性使侵權(quán)行為地難以確定，因此網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛主要適用以下準(zhǔn)據(jù)法：

1.受限制的意思自治原則

我國有學(xué)者認(rèn)為，在侵權(quán)領(lǐng)域適用意思自治原則是當(dāng)代國際私法在侵權(quán)行為法律適用方面的發(fā)展新趨勢。[8]因此在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的司法實踐中，各國法院一般允許受害人選擇他自己認(rèn)為最有利的法律。但在網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)案件中，各國立法為了避免“挑選法院”現(xiàn)象，在規(guī)定適用當(dāng)事人意思自治原則時，一般都限制當(dāng)事人自主選擇的準(zhǔn)據(jù)法范圍(如法院地法、加害行為地法、損害結(jié)果發(fā)生地法等法律)，同時施加內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則及公共秩序等安全閥。例如，海牙國際私法會議1999年的與會專家一致認(rèn)為，應(yīng)該允許受害人在行為實施地法和結(jié)果發(fā)生地法中進(jìn)行選擇。[9]

2.侵權(quán)行為自體法

英國著名國際私法學(xué)家莫里斯認(rèn)為，“侵權(quán)行為自體法”是在綜合考慮與侵權(quán)行為相關(guān)因素后所確定的支配當(dāng)事人權(quán)利和責(zé)任的與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的法律，[10]而綜合考慮的各種因素包括國籍、住所、網(wǎng)址、營業(yè)地、慣常居所、服務(wù)器所在地等。考慮到互聯(lián)網(wǎng)的復(fù)雜性，在討論網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)行為的法律適用時，美國學(xué)者羅森諾爾僅認(rèn)可和分析了最密切聯(lián)系原則，[11]海牙國際私法會議1999年的與會專家也一致認(rèn)為應(yīng)該適用最密切聯(lián)系原則。[12]顯然，在網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛的解決實踐中，侵權(quán)行為自體法彌補了侵權(quán)行為地的偶然性及與當(dāng)事人權(quán)益糾紛聯(lián)系的薄弱性等缺陷，有利于保護(hù)受害網(wǎng)絡(luò)消費者的利益。

3.來源國規(guī)則

在晚近網(wǎng)絡(luò)消費侵權(quán)糾紛的解決中，歐盟1999年《電子簽名指令》、[13]2000年《電子商務(wù)指令》[14]等立法文件都采用了來源國規(guī)則。即在一國(來源國)成立并由該國所規(guī)范的組織，通過締結(jié)雙邊或多邊的互惠協(xié)議，可以在另一國(通常為東道國)開展各種活動，而不需要任何來自東道國法律規(guī)則的先行許可或監(jiān)管。而這些互惠協(xié)議的基礎(chǔ)是，所有參加國的許可和監(jiān)管的運作體制能夠達(dá)到與來源國一致的目標(biāo)。最后，東道國的法律仍將適用于在該國發(fā)生的個人交易，特別是消費合同法、消費者保護(hù)法或有關(guān)國家安全的特別法。[15]顯然，來源國規(guī)則要求來源國和東道國在某一領(lǐng)域的法律盡量保持一致。

三、強(qiáng)制性規(guī)則方法：政府利益和消費者權(quán)利的有機(jī)融合

根據(jù)1980年羅馬公約的規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)則就是合同不能部分廢除的法律規(guī)則(第3條第3項)。歐盟以及最近關(guān)于合同的國際私法公約[16]在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的解決方面采取強(qiáng)制性規(guī)則方法，即原則上適用當(dāng)意思自治原則，但當(dāng)網(wǎng)絡(luò)消費合同與另一國家具有足夠密切的聯(lián)系時，就適用該國的強(qiáng)制性規(guī)則。在國際民商事法律關(guān)系中，各國立法都規(guī)定了一些當(dāng)事人不能規(guī)避的強(qiáng)制性規(guī)則，例如消費合同法、消費者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法、不公平交易法、反不正當(dāng)競爭法等。晚近電子商務(wù)立法強(qiáng)調(diào)了消費者慣常居所地國法律的適用，網(wǎng)絡(luò)消費交易作為電子商務(wù)的一種，其法律適用亦須遵守這些強(qiáng)制性規(guī)則。例如在英國，網(wǎng)絡(luò)消費合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是消費者慣常居所地所在國的法律，[17]1997歐盟《遠(yuǎn)程合同中消費者保護(hù)指令》和2000年歐盟《關(guān)于內(nèi)部市場中與信息社會的服務(wù)特別是電子商務(wù)的若干法律問題的指令》也都強(qiáng)調(diào)了消費者慣常居所地法的適用。1997年美國《統(tǒng)一計算機(jī)交易法》規(guī)定，要求以有形介質(zhì)交付拷貝的消費合同應(yīng)適用向消費者交付拷貝的地方或本應(yīng)向消費者交付拷貝的地方的法律(第109條第3項)；某一大眾市場交易中的網(wǎng)絡(luò)消費合同不能改變消費者保護(hù)法的適用(第104條第1項)；如果本法與消費者保護(hù)法發(fā)生沖突，則應(yīng)適用消費者保護(hù)法的規(guī)規(guī)定(第105條第3項)。顯然，當(dāng)商人在消費者住所地國銷售商品或者提供服務(wù)而消費者在此設(shè)置訂購時，消費者可以產(chǎn)生適用國內(nèi)消費者保護(hù)規(guī)則的合理預(yù)期。通過這種法律適用條款，消費者住所地的國內(nèi)消費者保護(hù)規(guī)則上升到國際合同的范圍，即使當(dāng)事人選擇了適用另一法律，也可以直接適用這些強(qiáng)制性規(guī)則，從而使法律適用條款成為保護(hù)消費者權(quán)益的較好方法。

四、“最有利原則”方法：網(wǎng)絡(luò)消費領(lǐng)域彰顯的人權(quán)本位和實質(zhì)正義

網(wǎng)絡(luò)消費法律關(guān)系中，消費者在經(jīng)濟(jì)實力、知識儲備和信息技術(shù)等方面處于明顯的弱勢地位，無法與強(qiáng)勢的網(wǎng)絡(luò)商人相抗衡，從而要求在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛的法律適用方面突出保護(hù)消費者利益。同時，從人權(quán)價值觀的角度看，人的生存、發(fā)展及其條件的客觀性實質(zhì)上就是人權(quán)價值的客觀性，人權(quán)的最高價值就是實現(xiàn)人的全面、充分發(fā)展。因此，探討網(wǎng)絡(luò)消費者保護(hù)問題需要重新闡釋正義的內(nèi)涵，而各國對國際私法所追求的正義之理解經(jīng)歷了從注重形式正義到注重實質(zhì)正義的變化過程。[18]形式正義注重的是程序正義和法律規(guī)則的執(zhí)行，實質(zhì)正義注重的是適用法律規(guī)則的結(jié)果，體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛解決中就是達(dá)成強(qiáng)勢方和弱勢方的利益平衡。可見，最有利原則就是在網(wǎng)絡(luò)消費糾紛中適用最有利于保護(hù)消費者合法利益的法律原則，它更能體現(xiàn)國際私法的實質(zhì)正義價值取向。

各國在法律適用領(lǐng)域大都規(guī)定了最有利原則，以實現(xiàn)國際私法的實質(zhì)正義價值。例如，1982年南斯拉夫《法律沖突法》第28條規(guī)定，民事侵權(quán)責(zé)任依行為實施地法或結(jié)果發(fā)生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1979年《匈牙利國際私法》也規(guī)定，如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，應(yīng)以該法作為準(zhǔn)據(jù)法(第32條第2款)。但有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)消費合同的意思自治原則只有在消費者最有利時方為有效，[19]這意味著網(wǎng)絡(luò)消費合同糾紛必須適用最有利于保護(hù)消費者利益的法律，但事實上很難判斷哪個是最有利的法律；甚至某國的消費者保護(hù)規(guī)則或者強(qiáng)制性規(guī)則可能不如另一國的供應(yīng)商規(guī)則更有利于保護(hù)消費者權(quán)益。最重要的是，保護(hù)消費者的目的并非使消費者在各方面成為強(qiáng)勢方，而是抵制供應(yīng)商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡。[20]1999年OECD理事會通過的《電子商務(wù)中消費者保護(hù)指南》[21]規(guī)定，政府應(yīng)該努力保證為消費者和商人提供公平，保證網(wǎng)絡(luò)消費交易中的消費者保護(hù)水平不低于其他商業(yè)形式中的消費者保護(hù)水平，并提供有益的公平程序，使消費者能夠及時解決爭端和賠償問題，并沒有過度負(fù)擔(dān)或代價。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美國巡回法院認(rèn)為，關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的書面說明之表達(dá)，雖然當(dāng)事人各自所在的州執(zhí)行兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且這兩種標(biāo)準(zhǔn)在實踐中存在較大的差距，但法院應(yīng)當(dāng)從最有利于保護(hù)消費者利益的角度，選擇其中一種標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判決。

五、公共秩序方法：網(wǎng)絡(luò)消費者保護(hù)的最后“殺手锏”

各國國際私法普遍采用公共秩序保留制度作為雙邊原則的“安全閥”。20世紀(jì)的美國將“公共秩序”通稱為“公共政策”，如卡多佐法官在1918年審理洛克斯訴標(biāo)準(zhǔn)石油公司案[23]時指出，法院不應(yīng)對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關(guān)大眾福祉的傳統(tǒng)相抵觸。現(xiàn)代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結(jié)合，使之成為選擇準(zhǔn)據(jù)法所必須考慮的因素，因此公共政策不僅具有傳統(tǒng)上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。而且，公共政策在美國的適用領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權(quán)的確定、仲裁協(xié)議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。

為保護(hù)本國消費者的合法權(quán)益以及直接相關(guān)的產(chǎn)業(yè)利益，各國在確定網(wǎng)絡(luò)消費糾紛準(zhǔn)據(jù)法時經(jīng)常運用公共秩序這一最后的“殺手锏”。如果其在內(nèi)國法院審理的網(wǎng)絡(luò)消費交易案件所適用的準(zhǔn)據(jù)法或其適用結(jié)果違反了內(nèi)國的公共秩序，該法律將得不到內(nèi)國法院的適用。如果在外國法院審理的某一網(wǎng)絡(luò)消費案件所適用的準(zhǔn)據(jù)法或其適用結(jié)果違背了內(nèi)國的公共秩序，其判決就很難得到內(nèi)國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。[24]例如，1999年美國《統(tǒng)一計算機(jī)交易法》特別規(guī)定了公共政策(或公共秩序)條款，如果某一合同違反了某一基本公共政策，則法院可以拒絕執(zhí)行該合同，而執(zhí)行該合同中不包含被禁止條款的剩余部分，或限制被禁止條款的適用以避免違反公共政策的結(jié)果，在上述情況下，當(dāng)事人的執(zhí)行利益應(yīng)服從禁止該條款執(zhí)行的公共政策(第104條第3項)。此外，西方國家國際私法立法在規(guī)定當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則時加以公共秩序的限制，無疑是一種成功的做法。“就如同一個人不可能從他的生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標(biāo)和目的。邏輯、歷史、習(xí)慣、效用和至高無上的公共政策，都是社會福利的構(gòu)成因素，在具體案件中哪個因素將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”。[25]

綜上所述，在網(wǎng)絡(luò)消費日益普及的今天，世界各國由于經(jīng)濟(jì)水平、政治制度、文化因素、民族傳統(tǒng)和地理環(huán)境等方面的不同，加之互聯(lián)網(wǎng)的全球性、虛擬性和無國界性，各國電子商務(wù)法關(guān)于消費者保護(hù)的規(guī)定千差萬別。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的日新月異和電子商務(wù)的快速發(fā)展，國際社會消費者權(quán)益保護(hù)運動日益高漲，實質(zhì)正義成為現(xiàn)代國際私法最根本的價值取向。現(xiàn)代國際私法的實質(zhì)正義價值具體體現(xiàn)為：以社會利益、政府利益和消費者權(quán)益作為法律選擇的導(dǎo)向，以法院選擇方法、法律適用方法、強(qiáng)制性規(guī)則方法、“最有利原則”方法和公共秩序方法等特殊方法為指導(dǎo)，賦予法官以法律適用的選擇權(quán)，切實保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費者的合法權(quán)益，彰顯國際私法的實質(zhì)正義價值。（來源：《法學(xué)評論》文/劉益燈 編選：）

作者簡介：劉益燈，男，1970年7月生，湖南邵陽人，博士，荷蘭萊頓大學(xué)法學(xué)院國際貿(mào)易法博士后，教授。現(xiàn)任中南大學(xué)法學(xué)院院長助理，主管本科教學(xué)工作，主要講授研究生國際私法課程，兼任中國法學(xué)會國際法學(xué)研究會理事、中國法學(xué)會國際私法學(xué)研究會常務(wù)理事、長沙市中級人民法院應(yīng)用法學(xué)研究中心咨詢專家、深圳市弱者權(quán)利保護(hù)研究中心特約專家。主要從事電子商務(wù)法、國際私法、國際貿(mào)易法、國際金融法、WTO法研究。

注釋：

本文為國家社科基金“電子商務(wù)中消費者保護(hù)的國際私法問題研究”(項目批準(zhǔn)號：06CFX033)和中南大學(xué)2010年度“中央商校基本科研業(yè)務(wù)費一青年教師助推課題”的階段性成果。

[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.

[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.

[3]UCITA§110 cmt. 3.

[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.

[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.

[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.

[7]參見黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第432頁。

[8]參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262頁以下。

[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.

[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.

[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.

[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.

[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.

[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.

[15]前注[7]，黃進(jìn)主編書，第437頁。

[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).

[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.

[18]參見劉益燈：《從形式正義到實質(zhì)正義：消費者合同法功能的法哲學(xué)分析》，載《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2004年第6期。

[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.

[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.

[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.

篇（2）

一、網(wǎng)絡(luò)購物的現(xiàn)狀及存在的問題

網(wǎng)購因其方便、低價、快捷等特點迅速發(fā)展，備受人們青睞。從2009年開始，阿里集團(tuán)每年的“雙十一”舉行大規(guī)模的促銷活動，將網(wǎng)購熱潮推向了巔峰。2009年“雙十一”銷售額1億元，到2013年銷售額飆升至350.19億元，這相當(dāng)于中國日均社會零售總額的5成。

信息顯示，過去的5年，中國社會零售總額漲了1.8倍，而網(wǎng)絡(luò)零售總額則飆漲了19倍。與此同時，據(jù)中國電子商務(wù)投訴與維權(quán)公共服務(wù)平臺監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2012年上半年度共接到全國各地用戶的電子商務(wù)投訴58613起，與往年相比在量上有了大幅增加。在領(lǐng)域分布上，網(wǎng)絡(luò)購物投訴占56.5%，網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購占20.1%。

網(wǎng)購由于其本身的虛擬性、無形性使得消費者的各種權(quán)益容易受到侵害：一是經(jīng)營者的虛假宣傳行為侵害了消費者的知情權(quán)；二是銷售假冒偽劣商品行為侵害了公平交易權(quán)；三是泄露消費者身份信息的行為侵害了隱私權(quán)；四是產(chǎn)品存在缺陷侵害了安全權(quán)等。加之經(jīng)營主體的真實性難識別和現(xiàn)有的有關(guān)網(wǎng)購維權(quán)的法律法規(guī)的滯后性，使得經(jīng)營主體身在暗處，并在產(chǎn)生網(wǎng)購問題的時候有法律空子可鉆。如此情況下，出現(xiàn)了越來越多的消費者維權(quán)無門、維權(quán)無效的大難題。

故筆者認(rèn)為，如何完善網(wǎng)絡(luò)購物的消費者維權(quán)體系，以更好地保障消費者權(quán)益和促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)購物這一新興行業(yè)的健康發(fā)展迫在眉睫。

二、傳統(tǒng)維權(quán)系統(tǒng)無法有力有效解決網(wǎng)購侵權(quán)問題

如上文所述，網(wǎng)購在帶給我們便捷的同時，也對交易安全及消費者權(quán)益的保護(hù)提出了更多的挑戰(zhàn)，引發(fā)了不少的問題，而我國現(xiàn)有的維權(quán)系統(tǒng)并不能有效解決網(wǎng)購侵權(quán)的問題。

（一）現(xiàn)有立法無法針對性解決網(wǎng)購出現(xiàn)的問題

在我國，除了《消費者權(quán)益保護(hù)法》外，針對網(wǎng)購維權(quán)的相關(guān)法律規(guī)范主要有《民法通則》、《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《電子簽名法》等，事實上，其內(nèi)容比較簡單、散亂，可操作性不強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)電子商務(wù)迅速發(fā)展所要求的對消費者權(quán)益保護(hù)的迫切需要。其中《電子簽名法》中幾乎沒有涉及網(wǎng)購中消費者權(quán)益保護(hù)的問題。不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有保障消費者權(quán)益的法律法規(guī)主要針對傳統(tǒng)消費，由此一旦出現(xiàn)網(wǎng)購侵權(quán)案件，消費者則處于無法可依的尷尬無奈的境地。

（二）現(xiàn)行司法管轄權(quán)制度不適應(yīng)網(wǎng)購維權(quán)的需要

當(dāng)事人向法院提起訴訟，是解決糾紛重要和有效的途徑，在提起訴訟之前，則需要先確定管轄權(quán)。但是由于網(wǎng)絡(luò)購物本身的無形性，客觀的地理界線消失了，傳統(tǒng)的司法管轄區(qū)域的界限也難以確定。

針對網(wǎng)絡(luò)購物中的合同和侵權(quán)糾紛問題，根據(jù)我國《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，合同糾紛的管轄權(quán)法院屬于被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，侵權(quán)糾紛的管轄法院屬于侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。依據(jù)該法，網(wǎng)購糾紛案件難以確認(rèn)管轄法院：由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，經(jīng)營主體的身份和營業(yè)地、住所地不一定是真實的。

（三）現(xiàn)行舉證制度不適應(yīng)網(wǎng)購維權(quán)的要求

民事訴訟中采用“誰主張，誰舉證”的舉證制度，在網(wǎng)絡(luò)購物中，不僅消費者與經(jīng)營主體的強(qiáng)弱、經(jīng)濟(jì)實力懸殊，而且雙方所掌握的信息極不對稱，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。

首先，網(wǎng)購中容易出現(xiàn)以下問題：消費者購置的商品與經(jīng)營者網(wǎng)頁中的“寶貝描述”存在差別，如衣服的色差問題等。消費者較難證明商品與寶貝描述有差別，該差別是否能達(dá)到換貨、退貨的程度。除此之外，格式合同的存在使得消費者在法律上處于更不利的位置。例如經(jīng)營者在合同中規(guī)定商品有瑕疵時，消費者只能主張更換，而不得解除合同或者要求賠償損失等類似的有利于自身的條款。

其次，在網(wǎng)絡(luò)購物中，購物行為都在虛擬平臺上完成，經(jīng)營者一般不會主動給予消費者發(fā)票。當(dāng)消費者索要發(fā)票時，經(jīng)營者可能會拒絕，或者要求消費者多交錢才給予發(fā)票，在后一種情況下消費者往往由于不愿意多出錢而放棄索要發(fā)票。但是發(fā)票的作用非常大，在賠償訴訟中其可作為損害賠償訴訟的證據(jù)，虛擬平臺上的糾紛最終還是需要遵循現(xiàn)實中的“誰主張，誰舉證”的舉證制度，若經(jīng)營者迅速刪除經(jīng)營者可編輯的電子證據(jù)，消費者在沒有及時截圖保存證據(jù)的情況下很難在法庭上證明經(jīng)營者曾經(jīng)存在的類似“非正品包退換”等的承諾。

三、構(gòu)建適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)特點的維權(quán)體系

在上文中，筆者指出了我國傳統(tǒng)維權(quán)系統(tǒng)在解決網(wǎng)購問題時出現(xiàn)的問題，下文將針對這些問題，并結(jié)合國外現(xiàn)行有效的維權(quán)做法，提出保護(hù)網(wǎng)購中消費者權(quán)益的若干意見。

（一） 加快立法：增加經(jīng)營者義務(wù)

上文分析了傳統(tǒng)法律在維護(hù)網(wǎng)購中的消費者權(quán)益時可操作性不強(qiáng)，故筆者建議首先在大家熟知的《消費者權(quán)益保護(hù)法》對經(jīng)營者義務(wù)增加內(nèi)容，尤其是關(guān)于解決經(jīng)營者信息真實性、平衡買賣雙方地位、保障消費者隱私權(quán)等問題。筆者認(rèn)為應(yīng)增加信息披露義務(wù)，應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）經(jīng)營者身份信息：包括法人名稱、經(jīng)營所在地、可聯(lián)系到的通訊方式、許可證號；（2）法律處理服務(wù)信息，即司法執(zhí)法部門可以聯(lián)絡(luò)到的地址；（3）商品信息：商品來源、材質(zhì)、規(guī)格等商品基本信息；（4）提供格式條款文檔及合理提示義務(wù)（若經(jīng)營者制定了面向消費者的格式合同，應(yīng)提供可保存和復(fù)制的格式合同文檔）；（5）保護(hù)消費者信息義務(wù)。

在對網(wǎng)購糾紛案件有法可依的情況下，筆者建議可以獨立起草一部針對性解決網(wǎng)購糾紛問題的法律，以求規(guī)范網(wǎng)購中的經(jīng)營者的行為，切實保障消費者的權(quán)益。

（二）政府把關(guān)和行業(yè)自律結(jié)合

針對上文所述的網(wǎng)購糾紛案件難以確定管轄法院這一問題，筆者認(rèn)為可以結(jié)合西方的“政府把關(guān)”和“行業(yè)自律”來規(guī)范網(wǎng)購市場。

一方面，西方一些發(fā)達(dá)國家的政府有權(quán)參與到市場中，其目的是保護(hù)消費者利益和創(chuàng)造一個更有競爭力的市場。

另一方面，美國對于消費者權(quán)益的保護(hù)基本上仍采取行業(yè)自律的方式進(jìn)行，通過給商業(yè)網(wǎng)站發(fā)放可信賴標(biāo)志的方式維護(hù)消費者的合法權(quán)益。美國與OECD合作，共同制定了《OECD電子商務(wù)消費者保護(hù)指南》，該指南的核心內(nèi)容主要是要求經(jīng)營者履行網(wǎng)上披露義務(wù)，向消費者提供關(guān)于企業(yè)、產(chǎn)品或服務(wù)、市場交易條款和條件等準(zhǔn)確無誤的信息。④

根據(jù)西方國家以上兩方面的經(jīng)驗，筆者認(rèn)為我國在規(guī)范網(wǎng)購市場秩序與安全時，首先可以通過政府設(shè)立嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制度，對網(wǎng)購經(jīng)營主體實施嚴(yán)格的認(rèn)證程序，具體為自然人或者法人必須向有關(guān)機(jī)構(gòu)提交申請，在對其申請、身份信息或經(jīng)營地住所地等基本信息進(jìn)行真實性、合法性的審查后方可“上崗”，并且經(jīng)認(rèn)證后被允許“上崗”的經(jīng)營者的信息必須注冊登記至當(dāng)?shù)毓ど滩块T，便于質(zhì)量監(jiān)督部門對其商品質(zhì)量進(jìn)行檢查，以及一旦出現(xiàn)網(wǎng)購問題，工商部門可干涉并進(jìn)一步解決問題。

其次，“行業(yè)自律”的目標(biāo)在我國有關(guān)網(wǎng)購的立法不完善的情況下并不可能一蹴而就，在“政府把關(guān)”的前提下，我國可借鑒美國的做法，要求經(jīng)營者進(jìn)行網(wǎng)上披露（當(dāng)然立法上也需同步跟上，后文將涉及），逐步達(dá)到行業(yè)自律的目標(biāo)。

（三）設(shè)立網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量監(jiān)察機(jī)構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)銷售的商品也需接受質(zhì)量監(jiān)督，但暫時還沒有專門針對網(wǎng)上私人賣家的檢查，也沒有相關(guān)網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量檢查機(jī)構(gòu)。這使得消費者從私人賣家處所購置的商品存在質(zhì)量問題的風(fēng)險，而如今網(wǎng)購量如此之大卻不對其質(zhì)量進(jìn)行檢查及監(jiān)管，假使存在黑心賣家經(jīng)營存在缺陷商品的情況，消費者使用后的后果是不可想象的。

所以，筆者強(qiáng)烈建議設(shè)立網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量檢查機(jī)構(gòu)，在前文所述的政府嚴(yán)格市場準(zhǔn)入并要求經(jīng)營者進(jìn)行注冊登記的前提下，相信監(jiān)察機(jī)構(gòu)對當(dāng)?shù)厮饺速u家所經(jīng)營的商品檢查監(jiān)察也是可操作可執(zhí)行的。

（四）實行舉證倒置制度

篇（3）

由于《消費者權(quán)益保護(hù)法》常被列為經(jīng)濟(jì)法范疇，因而往往招致一種誤解：知情權(quán)為經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)利。其實，消費者享有的知情權(quán)應(yīng)屬于民法上的權(quán)利，且屬與現(xiàn)代民法上的權(quán)利。因為享有知情權(quán)的主體是消費者，義務(wù)主體為經(jīng)營者，兩者皆為民法上的主體，因而這種權(quán)利必然具有私法之性質(zhì)，即屬于民事權(quán)利的范疇。值得注意的是，消費者享有知情權(quán)已與傳統(tǒng)民法精神大相徑庭：傳統(tǒng)民法從自由平等的抽象人格出發(fā)，完全著眼于主體間的平等關(guān)系，強(qiáng)調(diào)對雙方主體同等的保護(hù)。而知情權(quán)體現(xiàn)的是一種非平等的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)給予作為弱者的消費者以側(cè)重保護(hù)。這正如中國民商法學(xué)者梁慧星先生所言：“消費者權(quán)利與傳統(tǒng)民法上的權(quán)利在性質(zhì)上是不同的，因為消費者權(quán)利是以經(jīng)營者和消費者之間的不平等關(guān)系為基礎(chǔ)的，其目的在于對消費者的弱者地位予以補救。”可見，消費者的知情權(quán)與現(xiàn)代民法精神相整合，屬于現(xiàn)代民法范疇的一項基本權(quán)利。同時知情權(quán)是專門針對保護(hù)消費者的弱者地位而提出的，是與消費者這一身份密切聯(lián)系在一起的，是確立消費者與生產(chǎn)經(jīng)營者實質(zhì)平等的法律人格的基礎(chǔ)。因此有學(xué)者認(rèn)為知情權(quán)是民法中人格權(quán)內(nèi)容擴(kuò)張的一個表現(xiàn)。

二、消費者知情權(quán)的實現(xiàn)方式

（一）政府直接提供及公益性社會團(tuán)體的信息披漏行為

政府與公益性團(tuán)體對信息的直接提供能使消費者獲得市場所不能提供的信息，是消費者實現(xiàn)知情權(quán)的主要方式之一，也是國家與社會適度干預(yù)原則的具體體現(xiàn)。政府與公益性團(tuán)體向消費者提供信息的最大優(yōu)勢在于他們具有一般個體消費者所不具有的能力去獲取被經(jīng)營者掩蓋的真實信息，并向社會公布。因此國外許多國家與地區(qū)都規(guī)定了政府與公益性團(tuán)體對消費者的信息提供義務(wù)。

當(dāng)然消協(xié)對商品和服務(wù)進(jìn)行的社會監(jiān)督也應(yīng)該是程序合法正當(dāng)化，不能隨心所欲，應(yīng)該按照經(jīng)營者與消費者共同認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)定期把商品或服務(wù)排一個隊，按照公正的程序進(jìn)行比較，不能厚此薄彼，并把相關(guān)的信息及時，準(zhǔn)確告知社會公眾，同時政府和公益性社會團(tuán)體在提供信息是注意不能侵犯經(jīng)營者的個人隱私，商業(yè)秘密等合法權(quán)益。

（二）消費者自己主動收集信息

消費者主動去收集，了解信息，有利于激勵消費者運用自身的力量去改變信息劣勢，有利于提高消費者的自我保護(hù)意識。正如李昌麟先生所言：國家保護(hù)，經(jīng)營者自律，消費者覺醒是保護(hù)消費者利益的三大法寶。而消費者本人應(yīng)是其自己利益的最好維護(hù)者。當(dāng)然消費者主動去搜尋有關(guān)信息是消費者實現(xiàn)其知情權(quán)的一種方式但不應(yīng)是主要的方式，同時消費者主動搜集信息也要注意不能侵犯經(jīng)營者的技術(shù)秘密，商業(yè)秘密和個人隱私。

（三）經(jīng)營者的自愿信息披漏行為

在市場競爭的體制下經(jīng)營者為了爭奪消費者，在市場競爭中處于更有力的位置，使自己的商品或服務(wù)能為廣大的消費者所接受，以便使自己的企業(yè)能夠生存與發(fā)展下去，越來越多的經(jīng)營者會在法律規(guī)則或交易規(guī)則之外自行披漏一定量的信息。這種行為符合消費者權(quán)益保護(hù)法的立法宗旨，是值得法律肯定與鼓勵的行為。如在SARS病毒流行期間，不少商業(yè)經(jīng)營者打出了本店不以野生動物作為食品原料。本店提供分食制服務(wù)，本店每個4小時消毒一次等廣告，主要向消費者披漏信息，做出承諾，以爭取消費者的光顧。

三﹑消費者知情權(quán)受損的法律救濟(jì)

（一）《消費者權(quán)益保護(hù)法》對消費者知情權(quán)受損救濟(jì)的實體性規(guī)定

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第39條明確規(guī)定，消費者應(yīng)經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告的經(jīng)營者虛假廣告的，消費者可以請求行征主管部門予以懲處。廣告的經(jīng)營者不能提供經(jīng)營者的真實名稱，抵制的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第49條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品或者后服務(wù)的費用的1倍。第50條也有相關(guān)規(guī)定：經(jīng)營者對商品或者服務(wù)做人人誤解的虛假宣傳的，可由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告，沒收違法所得款，責(zé)令停止?fàn)I業(yè)，吊銷營業(yè)執(zhí)照等。《消費者權(quán)益保護(hù)法》對消費者知情權(quán)的上述保護(hù)性規(guī)定是比較具體的。這些規(guī)定主要側(cè)重于民是與行政上的救濟(jì)規(guī)定，并具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實操作性。這些規(guī)定為消費者的維權(quán)行動提供了法律依據(jù)，有利于消費者知情權(quán)的保護(hù)。

（二）《消費者權(quán)益保護(hù)法》對消費者知情權(quán)受損救濟(jì)的程序性規(guī)定

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第34條規(guī)定：消費者和經(jīng)營者發(fā)生消費者權(quán)益爭議的，可以通過下列途徑解決：（1）與經(jīng)營者協(xié)商和解；（2）請求消費者協(xié)會調(diào)解；（3）向有關(guān)行政部門申訴；（4）根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；（5）向人民法院提訟。

這一條文為消費者知情權(quán)受損救濟(jì)提供了程序法律依據(jù)。

（三）完善對消費者知情權(quán)受損的程序立法

雖然《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了調(diào)解，仲裁訴訟等消費者之情權(quán)受損救濟(jì)的程序性規(guī)定，但往往由于受害者的劣勢地位，人數(shù)眾多，訴訟費用昂貴及其他諸多因素，只是在中國階段發(fā)生的許多損害消費者權(quán)利糾紛不易迅速解決。而根據(jù)對消費者知情權(quán)受損救濟(jì)的特點，美國的小額法院及集團(tuán)訴訟制度可供我們參考：小額法院審理形式簡便，訴訟費用低，糾紛解決迅速。而在集團(tuán)訴訟中，當(dāng)一個受害者后，法院可發(fā)出通知，其他因該侵權(quán)行為而受害的消費者可來登記并在這項訴訟中得到賠償，有利于迅速保護(hù)受害消費者的權(quán)益。

四、結(jié)語

中國《消費者權(quán)益保護(hù)法》對知情權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)了該法向消費者傾斜，給消費者以特別保護(hù)的原則，對于維護(hù)消費者的合法權(quán)益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序及促進(jìn)社會生產(chǎn)發(fā)展具有重要意義。為了更好地維護(hù)消費者權(quán)益應(yīng)進(jìn)一步修改立法以利于消費者知情權(quán)的真正實現(xiàn)。

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[4]魯曉明.論消費者知情權(quán)的法律保護(hù)[]].消費經(jīng)濟(jì)，2004，（3）.

篇（4）

一、問題提出

（1）缺乏專門針對網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購的法律法規(guī)。雖然我國在2013年較大幅度修改了《消費者權(quán)益保護(hù)法》，就網(wǎng)絡(luò)購物而言增加了消費者的反悔權(quán)和舉證責(zé)任等相關(guān)規(guī)定，但由于其對網(wǎng)絡(luò)購物反悔權(quán)的適用有嚴(yán)格的限定，加之網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購具有線上付款和線下交易的雙重屬性，又區(qū)別于一般的網(wǎng)絡(luò)購物，所以本次修訂并沒有就網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購中消費者權(quán)益保護(hù)的根本性問題做出規(guī)定。另外，就網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購的消費者權(quán)益保護(hù)問題出臺了一些地方性立法，相比較而言，針對性較強(qiáng)，其策略也具有可操作性，但由于隨著網(wǎng)絡(luò)交易的不斷發(fā)展，以專業(yè)性垂直網(wǎng)站充當(dāng)團(tuán)購網(wǎng)站成為目前網(wǎng)購市場的一大趨勢，這一模式具有很強(qiáng)的跨地域性，所以地方性立法對這一團(tuán)購模式的消費者權(quán)益保護(hù)的效果出現(xiàn)了不足。

（2）法律關(guān)系性質(zhì)不明確。前文提到，與傳統(tǒng)購物模式不同，由專業(yè)團(tuán)購網(wǎng)站組織的網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購模式中存在三個法律關(guān)系主體：消費者、實體商家和團(tuán)購網(wǎng)站，正是由于團(tuán)購網(wǎng)站的介入使得原本簡單的法律關(guān)系變得復(fù)雜。團(tuán)購網(wǎng)站在網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購中的法律地位直接影響三方法律主體之間的法律關(guān)系以及出現(xiàn)團(tuán)購消費糾紛時法律責(zé)任的分配。當(dāng)前學(xué)術(shù)界對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商法律地位的界定主要有四種學(xué)說：①說，主張在團(tuán)購網(wǎng)站與實體商家惡意串通欺詐團(tuán)購消費者并對消費者的權(quán)益造成損害的情況下，團(tuán)購網(wǎng)站才和實體商家承擔(dān)連帶責(zé)任；②居間說，主張交易中出現(xiàn)的產(chǎn)品質(zhì)量問題、售后服務(wù)問題等糾紛都一概由實體商家承擔(dān)，與團(tuán)購網(wǎng)站沒有直接的關(guān)系；③行紀(jì)說，主張由團(tuán)購網(wǎng)站獨自承擔(dān)違約責(zé)任法律后果，與實體商家沒有聯(lián)系。只有在產(chǎn)品出現(xiàn)假冒偽劣、服務(wù)侵害人身安全等情況下實體商家才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；④柜臺租賃說，主張當(dāng)消費者的合法權(quán)益受到侵害時，消費者首先向?qū)嶓w商家要求賠償，只有團(tuán)購結(jié)束時，消費者才可以向團(tuán)購網(wǎng)站提出賠償，團(tuán)購網(wǎng)站賠償后再向?qū)嶓w商家追償。

（3）維權(quán)訴訟難度較大。首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和實體商家都會設(shè)定一系列免責(zé)條款。消費者想進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購必須要注冊一個賬號，在注冊賬號最初時網(wǎng)頁會出現(xiàn)該團(tuán)購網(wǎng)站提出的用戶協(xié)議，消費者要想成功注冊，就必須無條件接受或同意該網(wǎng)站用戶協(xié)議。這些用戶協(xié)議大多屬于格式條款，有些條款減輕甚至排除了團(tuán)購網(wǎng)站本該承擔(dān)的責(zé)任。有的消費者在注冊時或因為迫不及待進(jìn)行團(tuán)購或因為嫌協(xié)議過于冗長而直接點擊同意該用戶協(xié)議。雖然協(xié)議的內(nèi)容并不是消費者的真實意思，但在訴訟中也不利于消費者求償權(quán)的保護(hù)。

其次，網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購合同糾紛的管轄難以確定。我國《民事訴訟法》第25條對協(xié)議管轄權(quán)做出了相應(yīng)的規(guī)定。目前很多團(tuán)購網(wǎng)站采用“引起糾紛只能在網(wǎng)站所在地訴訟”的格式條款，讓消費者被動接受管轄權(quán)的約定。

二、構(gòu)建行為規(guī)制法的指導(dǎo)理念

從法律系統(tǒng)論角度看，法律的制定從法律本身而言是自生循環(huán)發(fā)展的，他對外部因素的吸收根本上是為了促進(jìn)法律制度體系本身的增益與發(fā)展。因而對網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購的立法是一個從立法理念到具體操作規(guī)范吸收、創(chuàng)立的自創(chuàng)生過程。

第一，厘清網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購這一行為中，各方的法律關(guān)系。前文提到，對于消費者、實體商家和團(tuán)購網(wǎng)站三方法律關(guān)系主體以及之間的法律關(guān)系定性存在不確定性，從而導(dǎo)致糾紛無法可依。因此可以通過單獨立法或者增訂立法的方式，對各主體的權(quán)利和義務(wù)、合同法律關(guān)系、違約責(zé)任侵權(quán)責(zé)任作出規(guī)定。

第二，改進(jìn)訴訟程序。我國現(xiàn)行的訴訟程序法在管轄地確認(rèn)、舉證責(zé)任分配、證據(jù)效力認(rèn)定小額訴訟適用等問題上，存在程序冗雜的問題。這是法律原則性與靈活性之間的沖突。因此可以適當(dāng)修改民事訴訟法，在訴訟程序上對網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購糾紛做出簡便性規(guī)定。

第三，發(fā)揮行業(yè)規(guī)則的約束作用。行業(yè)規(guī)則不屬于我國法律位階系統(tǒng)，但是在民事行為中卻有一定作用。《民法通則》規(guī)定，這就體現(xiàn)出行業(yè)規(guī)則在細(xì)節(jié)上發(fā)揮靈活性的重要作用。

三、相關(guān)立法的構(gòu)想

（1）將“突破合同相對性”原理引入網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購領(lǐng)域。傳統(tǒng)的合同相對性理論認(rèn)為合同僅限于締約人之間發(fā)生效力，對合同以外的第三人不發(fā)生效力。然而商業(yè)市場經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展，過于固守合同相對性原則難以符合經(jīng)濟(jì)運行高效的社會，也不能兼顧各方利益。事實上，我國法律依據(jù)對“突破合同相對性”原理進(jìn)行了運用，具體包括債的保全、租賃權(quán)的物權(quán)化、為第三人利益的合同等。將“突破合同相對性”運用于網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購中，有利于公共利益的實現(xiàn)、更好的保護(hù)弱勢群體；鼓勵交易；促進(jìn)司法公平正義。

（2）明確舉證責(zé)任倒置和原告住所地管轄原則。基于網(wǎng)絡(luò)團(tuán)購消費者天然的弱勢地位，我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》雖然涉及到了經(jīng)營者在消費糾紛中應(yīng)自證其清白，但并沒有明確顯示在消費者權(quán)益糾紛中實行舉證責(zé)任倒置，由實體商家或團(tuán)購網(wǎng)站對其沒有違法或其行為沒有對消費者進(jìn)行誤導(dǎo)、欺騙等行為進(jìn)行舉證。所以我國應(yīng)當(dāng)在以后的民事訴訟法等專門法律的修訂中明確舉證責(zé)任倒置的相關(guān)規(guī)定。同時，基于網(wǎng)路虛擬性的特定和團(tuán)購網(wǎng)站的現(xiàn)狀，可以實行原告住所地管轄原則，這樣一方面可以提高團(tuán)購消費者維權(quán)的積極性，同時也降低了消費者維權(quán)的成本，提供便捷的外部條件。

篇（5）

金融消費者隱私權(quán)在我國還沒有一個準(zhǔn)確的概念，其主要是金融信息的持有者對信用和交易過程中所享有的控制與支配的權(quán)利。與普通的消費者隱私權(quán)不同，金融消費者的隱私權(quán)是具有財產(chǎn)利益的信息隱私。

一、金融消費者隱私權(quán)的具體表現(xiàn)

其一，金融消費者隱私權(quán)的隱瞞表現(xiàn)。在金融交易過程中，金融消費者有對自己隱私信息進(jìn)行隱瞞的權(quán)利。尤其是對于某些與交易中的公共利益無關(guān)的隱私，或者是有利于金融消費者權(quán)利的隱私，在沒有法律規(guī)定必須信息明確化的條件下，金融消費者有權(quán)將信息隱瞞不被其他人所知。其二，金融消費者隱私的利用權(quán)。通常來講，金融消費者的隱私都具有較高的經(jīng)濟(jì)利用價值，出于對金融消費者信息利用的規(guī)律以及對消費者權(quán)利主體的保障，應(yīng)給予權(quán)利金融主體人的隱私利用權(quán)。同時，信息主體人通過對隱私的合理利用，既可以滿足其精神上的需求，又可以滿足其物質(zhì)上的需求。但在這過程中，需要注意的是金融主體人對隱私信息的利用不可以違反法律規(guī)定。其三，金融消費者隱私的維護(hù)權(quán)。在金融交易過程中，如果金融消費者自身的利益受到侵害，金融消費者有權(quán)尋求法律保護(hù)。例如，當(dāng)金融消費者在金融交易中出現(xiàn)隱私泄露問題時，有權(quán)向司法機(jī)關(guān)要求查看交易記錄、請求復(fù)制文本文件、請求更正隱私信息、請求停止處理或利用、請求刪除隱私信息、請求相關(guān)部門賠償?shù)葯?quán)利。其四，金融消費者隱私支配權(quán)。金融消費者隱私權(quán)涉及金融主體權(quán)利人可以擁有自己控制及流轉(zhuǎn)隱私信息，即在金融消費過程中，金融消費者可以自行控制與支配自己的隱私信息，并享有決定權(quán)，決定第三方經(jīng)濟(jì)人或其他金融消費者是否可以獲得自己隱私的權(quán)利。這種隱私的支配權(quán)是金融消費者隱私權(quán)的發(fā)展走向。

二、金融消費者隱私權(quán)的特點

首先，金融消費者隱私權(quán)具有較高的財富性。具體來說，金融消費者隱私權(quán)可以說成金融消費者的人格權(quán)，但人格權(quán)是不具有任何的財富意義的，而金融消費者隱私權(quán)卻具有較高的經(jīng)濟(jì)利用價值，金融消費者可以通過對財產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和利用，來獲取更大的利益空間。因此，金融消費者的隱私權(quán)可以作為消費者的財產(chǎn)加以利用，并可以得到預(yù)期的財產(chǎn)價值。其次，金融消費者隱私權(quán)具有隱私信息性。所謂的隱私信息性主要體現(xiàn)為三種形式，即金融消費者個人信息、金融消費者個人領(lǐng)域、金融消費者個人私事。在這三種形式中，個人信息屬于金融消費者的隱性信息，具有隱性特征。個人領(lǐng)域信息是金融消費者有形的隱私信息。個人私事屬于金融消費者動態(tài)的隱私信息。在金融行業(yè)，消費者的隱私主要是指個人的信息隱私，這種信息隱私不僅與金融消費者的主體有關(guān)，還包括金融經(jīng)營者在為金融消費者提供金融服務(wù)時所獲得的與金融消費者相關(guān)的交易信息以及其他隱私等。最后，金融消費者隱私權(quán)具有積極性。一般來說，隱私權(quán)具有消極防御性。尤其是在信息社會，隨著高科技技術(shù)的發(fā)展，隱私隨時都有可能被泄露出去，而對已經(jīng)被泄露出去的隱私再進(jìn)行事后補救也無濟(jì)于事。因此，對隱私進(jìn)行前置性的保護(hù)是十分必要的，也就是說，在金融消費者隱私保護(hù)中，需要將個人隱私消極防御轉(zhuǎn)化為積極控制形態(tài)，從而才能更有利地保護(hù)金融消費者的隱私權(quán)。

三、金融消費者隱私權(quán)的保護(hù)措施

保護(hù)金融消費者的隱私權(quán)是金融經(jīng)營者在服務(wù)過程中必須做到事情。筆者針對金融消費者隱私權(quán)的保護(hù)辦法進(jìn)行了研究與分析，并提出了幾點具體要求：

1.加強(qiáng)立法保護(hù)

首先，必須加強(qiáng)立法部門對金融消費者隱私權(quán)保護(hù)的力度。就目前來說，我國的憲法對金融消費者隱私權(quán)的保護(hù)還不全面，立法部門更應(yīng)該著手于金融消費者隱私權(quán)保護(hù)的根本問題，在憲法中制定出詳細(xì)的金融消費者隱私權(quán)保護(hù)條例，并明確金融消費者隱私權(quán)保護(hù)的概念。其次，立法部門在著手制定金融消費者隱私權(quán)保護(hù)法時，可以引進(jìn)國外先進(jìn)國家對金融消費者隱私權(quán)保護(hù)的法律制度，從而制定出一部針對性較強(qiáng)的、具有科學(xué)性依據(jù)的隱私權(quán)保護(hù)法規(guī)。

2.規(guī)范金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理機(jī)制

在金融交易中，金融機(jī)構(gòu)的服務(wù)人員與金融消費者之間所處的地位存在著嚴(yán)重的不平等性。因此，規(guī)范金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部的管理體制勢在必行。首先，金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門要對金融交易活動進(jìn)行監(jiān)督，確保金融機(jī)構(gòu)在與金融消費者進(jìn)行交易時不會發(fā)生隱私泄露的情況。其次，金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門要對金融服務(wù)人員進(jìn)行監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)在金融交易操作中有惡意泄露金融消費者隱私的情況，要及時制止并給予嚴(yán)肅處理。

3.加強(qiáng)與國際間的相互合作

目前在國際中，還沒有一套完全針對金融消費者隱私權(quán)保護(hù)的法律出臺。但是，在如今全球經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展的背景下，單單依靠于國家自身的力量對金融消費者隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)顯然是無法達(dá)到其效果的。因此，在金融消費者隱私權(quán)保護(hù)中，我國金融機(jī)構(gòu)要積極參與到國際化的金融消費者隱私權(quán)保護(hù)活動中去，通過與國外金融機(jī)構(gòu)的溝通，建立起全球均認(rèn)可的金融消費者隱私權(quán)保護(hù)法律法規(guī)。

4.設(shè)立執(zhí)法機(jī)構(gòu)

在金融消費者隱私權(quán)保護(hù)中，必須設(shè)立專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來執(zhí)行關(guān)于消費者隱私權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)。同時細(xì)化執(zhí)法機(jī)構(gòu)人員的相關(guān)工作，明確執(zhí)法人員所管轄的范圍及內(nèi)容。另外，要對執(zhí)法部門的人員進(jìn)行專業(yè)性的培訓(xùn)，使執(zhí)法人員能夠清楚地明白自身所擔(dān)負(fù)的職責(zé)，切實將金融消費者隱私權(quán)保護(hù)落到實處。

四、結(jié)束語

加強(qiáng)對金融消費者隱私權(quán)的保護(hù)，提升群眾對金融機(jī)構(gòu)的信任度，有利于金融機(jī)構(gòu)開展各項金融服務(wù)，更有利于金融機(jī)構(gòu)自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

作者:萬蓉 單位:貴州財經(jīng)大學(xué)

篇（6）

緒言

新世紀(jì)的曙光照出了一條光輝的道路，人們坐在信息時代打造的“飛船”里，遨游于網(wǎng)絡(luò)虛擬的空間。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給傳統(tǒng)的商業(yè)方式帶來了深刻的變革，電子商務(wù)應(yīng)運而生，成為了時代的寵兒。電子商務(wù)是指利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的方式。[1]（P11）這個互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)是指Internet網(wǎng)和企業(yè)間的局域網(wǎng)。根據(jù)交易主體的不同，電子商務(wù)可分為B2B（BussinsstoBussinss）、B2C（BussinsstoCostumer）、C2C（CostumertoCostumer）三種方式，因為本文

是分析消費者權(quán)益保護(hù)問題，所以只涉及B2C或C2C，最主要是B2C交易模式下，如何保護(hù)消費者權(quán)益免受侵害。B2C是指商家與消費者通過internet網(wǎng)進(jìn)行交易的方式。建立在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的虛擬環(huán)境中的商務(wù)活動，當(dāng)事人進(jìn)行交易，不需直接見面，其真實意思表示，都將通過電子信號或數(shù)字符號來表示；交易標(biāo)的也不在以具體的形式出現(xiàn)在當(dāng)事人的面前，往往表現(xiàn)為在對其外部特征經(jīng)數(shù)字化處理以后再通過網(wǎng)絡(luò)節(jié)點終端的顯示裝置以影像的形式出現(xiàn)在交易對象面前；[2]（P13）整個商業(yè)行為幾乎都是通過數(shù)字符號來完成，這就要求電子商務(wù)活動必須建立在高度的誠信基礎(chǔ)之上。在實踐生活中，電子商家弄虛作假，欺騙消費著的現(xiàn)象時有發(fā)生，有鑒于此，建立和維護(hù)能夠滿足電子商務(wù)運行和發(fā)展需要的網(wǎng)上商業(yè)秩序，以保護(hù)消費著權(quán)益免造非法侵害，但對因特網(wǎng)過早進(jìn)行規(guī)范會冒著煙的風(fēng)險，即歪曲市場已修正它們，然而卻取得微不足道到的補償新的效率和公平。[3]（P724）所以，我們在制定法律政策的同時，既不要忘記法律的公平、正義性，又要保持適應(yīng)商業(yè)實踐和技術(shù)快速發(fā)展的靈活。

根據(jù)我國目前的實際情況，在網(wǎng)絡(luò)廣告、即時交易過程、網(wǎng)絡(luò)隱私等中，消費者權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象最為嚴(yán)重，如果這些問題解決不好，將會使消費者望“網(wǎng)”止步，從而阻礙電子商務(wù)發(fā)展。現(xiàn)筆者試對以上問題進(jìn)行分析，以期取得解決之道。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告的基本問題

網(wǎng)絡(luò)是新興媒體，具有獨特的互動性、反應(yīng)快、使用便利、成本低廉等特點。[4]（P227）越來越多的商家看重這一資源，投入大量的金錢在互聯(lián)網(wǎng)上為其產(chǎn)品作宣傳。當(dāng)即消費者進(jìn)入某網(wǎng)站主頁，就會閃出一個或多個視框，其內(nèi)容大多是某種商品的宣傳資料。互聯(lián)網(wǎng)上為商品做宣傳的形式多種多樣，如：頁眉，大多在網(wǎng)頁最上面或最下面有一英寸大小的橫幅，這是最常見的形式；又如：關(guān)鍵字或按鈕，通常會放在相關(guān)產(chǎn)品內(nèi)容旁邊，當(dāng)您選擇點擊這些按鈕時，您就會被帶到該產(chǎn)品的主頁里。[5]（P228）

網(wǎng)絡(luò)上的商品宣傳能稱作廣告嗎？目前，在我國不論是從立法上，還是理論界，都尚無定論。傳統(tǒng)的廣告都是通過一定媒介形式傳播的，《廣告法》也只規(guī)定了電視臺、廣播電臺、報刊三種媒介。因此，關(guān)鍵是要看互聯(lián)網(wǎng)能否稱作媒介。《現(xiàn)代漢語詞典》中規(guī)定“媒介，是指使（人或事物）雙方發(fā)生關(guān)系的人或事物。”筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)以其強(qiáng)大的視覺、聽覺功能將身處各方的人們緊緊吸引住，使他們之間產(chǎn)生各種社會關(guān)系，其中就包括買賣關(guān)系，人們通常把互聯(lián)網(wǎng)稱為“第一媒介”。同時，網(wǎng)絡(luò)商品宣傳與傳統(tǒng)廣告在主體、客體和功能上相比，都是商人向消費者介紹自己的產(chǎn)品或服務(wù)，以期望雙方達(dá)成合同。所以，可以把網(wǎng)絡(luò)上的商品宣傳當(dāng)作廣告的一種形式，稱作網(wǎng)絡(luò)廣告，即指在互聯(lián)網(wǎng)上的以數(shù)字代碼為載體的，是商人直接或間接介紹自己商品或服務(wù)的經(jīng)營性宣傳形式。

如果不把網(wǎng)絡(luò)廣告當(dāng)作廣告，而排除在《廣告法》調(diào)整范圍之外，那么其將處于無人監(jiān)管境地，沒有法律調(diào)整的經(jīng)濟(jì)行為，必將會在當(dāng)事人利益的驅(qū)使下，走上“邪惡”的道路。當(dāng)出現(xiàn)一新生事物的時候，法律不但不應(yīng)該拋棄它，而且要敞開胸懷擁抱它，雖然它會在許多方面與傳統(tǒng)法律產(chǎn)生諸多矛盾，然而在人們的不斷修改，完善下，法律必將能適應(yīng)這一新生事物。

㈠問題的提出

目前，我國有《廣告法》、《廣告管理條例》等法律及相關(guān)司法解釋來調(diào)整廣告行為。由于網(wǎng)絡(luò)廣告自身特點，與以上法律法規(guī)產(chǎn)生了諸多矛盾：

1.網(wǎng)絡(luò)廣告主體外延擴(kuò)大。《廣告法》規(guī)定了三種廣告主體：廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告者。其中，廣告主和廣告經(jīng)營者外延一致，即法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人，而廣告者不能是個人。這是由于傳統(tǒng)廣告者，多為各類媒體，如電影、電視、廣播、報刊、個人是沒有資本和能力經(jīng)營這些媒體，同時媒體在中國是由國家壟斷的，不會讓個人經(jīng)營。但是在互聯(lián)網(wǎng)中，個人網(wǎng)頁刊登廣告的比比皆是，個人作為網(wǎng)絡(luò)廣告者已成為事實。那么個人的網(wǎng)絡(luò)廣告受《廣告法》調(diào)整嗎？

2.ISP的法律責(zé)任不明確。ISP是InternetSewiceProvide的簡稱，即提供網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)應(yīng)用服務(wù)，如連線服務(wù)（AccessService）、域名（DomainName）、主頁（HomePage）、廣告服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)等[6]（P57）的法人或其他組織，統(tǒng)稱網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。

根據(jù)《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這也就是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商從事廣告業(yè)務(wù)，是不需要到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記的。從而在實踐中，造成工商行政機(jī)關(guān)無法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商廣告進(jìn)行有效監(jiān)督，更何談還有無數(shù)的個人網(wǎng)絡(luò)廣告者。因此也不能通過登記方式，來賦予其一定的法律義務(wù)。如果其網(wǎng)站上出現(xiàn)虛假廣告，那么責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)。

3.網(wǎng)絡(luò)廣告主體身份混淆。《廣告法》對傳統(tǒng)廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的從業(yè)資格與經(jīng)營范圍都有明確的規(guī)定，實行一定的監(jiān)管措施。[7]（P76）而網(wǎng)絡(luò)廣告主或廣告或兼廣告經(jīng)營者，或三者集于一身，如商人首先做為廣告主或委托其他廣告經(jīng)營者制作廣告，又可自己制作網(wǎng)絡(luò)廣告，成為網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者，然后，又可將廣告在自己的商網(wǎng)站上，成為網(wǎng)絡(luò)廣告的者。這種身份的混淆打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監(jiān)督管理，為虛假廣告的產(chǎn)生留下可乘之機(jī)：1）事前救濟(jì)破壞殆盡，《廣告法》消費者設(shè)計了多把“防護(hù)鎖”，首先是廣告經(jīng)營者對廣告進(jìn)行一遍審查，然后是廣告者進(jìn)行一遍審查，最后，對于特殊商品如藥品、醫(yī)療器械等又必須由有關(guān)行政主管部門審查，這三個環(huán)節(jié)是緊密相聯(lián)的，從而在最大程度上預(yù)先扼殺了虛假廣告產(chǎn)生的途徑。而網(wǎng)絡(luò)廣告主集三者于一身，自我審查，自我，監(jiān)督機(jī)制喪失殆盡；2）事后救濟(jì)難以實現(xiàn)，根據(jù)《廣告法》第38條規(guī)定，消費者可以向虛假廣告的廣告主和主觀存在過錯的廣告經(jīng)營者、者①追求賠償責(zé)任，在最大限度上彌補消費者損失。然而網(wǎng)絡(luò)廣告使得三人分擔(dān)責(zé)任機(jī)制失靈，消費者只能向廣告主追償。

㈡問題的分析及解決

1、個人廣告者的出現(xiàn)，可以說是由于互聯(lián)網(wǎng)帶來的必然結(jié)果。現(xiàn)在大多數(shù)ISP提供個人主頁注冊，并且剛開始的時候，多是免費注冊，現(xiàn)在雖有許多ISP開始收費，但也只是每月百十來元，這樣個人很容易獲得一個廣告的平臺——個人主頁。

根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》而言，個人的廣告顯然不在其規(guī)范之內(nèi)。在實踐中，因缺乏法律監(jiān)督，產(chǎn)生了許多個人廣告的侵權(quán)案件，特別是虛假廣告給消費者的權(quán)益帶來了巨大損害。例如：河南某地信息港網(wǎng)站內(nèi)有兩個高中生建立的個人主頁，因為其網(wǎng)頁做得比較得好，吸引了非常高的點擊率，并且被一些外國公司看中，委托其廣告。在這種情況下，如果因虛假廣告產(chǎn)生了糾紛，消費者就無法依《廣告法》第38條規(guī)定向主觀上存在過錯的廣告者或以不能提供廣告主真實情況為由，追究其賠償責(zé)任。而只能向廣告主追償，但一是廣告主在國外，訴訟成本過高，二是如果個人廣告者不能提供廣告主真實情況，那么消費者更是無從追償。

根據(jù)以上所述，為了保護(hù)廣大消費者的利益，筆者認(rèn)為有必要將個人納入廣告者的外延之內(nèi)，對其按照《廣告法》實行一定監(jiān)督措施，但依法廣告者是要對廣告進(jìn)行形式審查的，否則將追究其法律責(zé)任。由于個人廣告者資本有限，能力過小，一旦發(fā)生糾紛，消費者很難彌補其損失。所以，宜由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)責(zé)替?zhèn)€人廣告者審查廣告，理由如下：1）ISP為其提供了平臺，并從中獲得好處，所以ISP當(dāng)然有義務(wù)防止他人利用自己提供的平臺虛假廣告，但為了防止增加ISP的負(fù)擔(dān)，可以允許其收取一定的費用，以刺激其主動、積極審查廣告；2）ISP更有實力提供專業(yè)人員對廣告進(jìn)行審查；3）相對于個人來說，ISP更有能力承擔(dān)賠償責(zé)任，從而保護(hù)消費者權(quán)益。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與傳統(tǒng)媒體廣告商經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)，在功能上是相同的，都是收取一定的費用，替商人廣告，所以，沒有理由將ISP排除在廣告者之外，不受工商行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，這時，ISP與傳統(tǒng)廣告者在《廣告法》中的地位是同等的，其權(quán)利義務(wù)也是一致的，對于廣告都應(yīng)負(fù)形式審查義務(wù)，所以，也只有將其納入《廣告法》，才能賦予其相應(yīng)的義務(wù)，從而免除自己因虛假廣告而產(chǎn)生的責(zé)任，當(dāng)然如果ISP違反《廣告法》第38條，仍應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

3、首先讓我們看一看網(wǎng)絡(luò)廣告主體身份混淆的成因：1）傳統(tǒng)媒體行業(yè)為國家壟斷行業(yè)，私人或企業(yè)是沒有資格經(jīng)營的。而對于新興媒體互聯(lián)網(wǎng)，是面向所有人開放的，國家對其限制不是太多，任何企業(yè)只要具備合法手續(xù)，都可申請域名，建立自己的網(wǎng)站，廣告；2）最主要原因是，企業(yè)通過自己的網(wǎng)站廣告大大節(jié)省了廣告費用，降低了成本；3）互聯(lián)網(wǎng)的廣泛性、互動性更能吸引消費者的注意力。

筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快立法，結(jié)束企業(yè)在自家網(wǎng)站廣告無人監(jiān)管境地，但不宜否定企業(yè)這一自主行為，因為：1）“法無禁止不為罪”、“法無禁止不為錯”是一個古老的法諺，民商法是任意法，凡是法律沒有禁止的，企業(yè)都有資格去做，這也是法律賦予企業(yè)的權(quán)利，是企業(yè)在實踐中，對經(jīng)營權(quán)的擴(kuò)展；2）它使得企業(yè)不但節(jié)省了成本，而且擴(kuò)大了自身的知名度，促進(jìn)了企業(yè)的發(fā)展，這是法律應(yīng)該考慮的經(jīng)濟(jì)因素。

所以，要在肯定的同時，加強(qiáng)對其監(jiān)管：⑴建議由法律規(guī)定企業(yè)在自己網(wǎng)站上的廣告，必須交由廣告經(jīng)營者制作，接受其監(jiān)督；⑵工商行政機(jī)關(guān)加林監(jiān)管力度，實行不定期抽查制度，一旦發(fā)現(xiàn)有不符合《廣告法》規(guī)定的廣告，先予以責(zé)令改正，嚴(yán)重者依法查處；同時，實行舉報有獎制，凡是有人向工商行政機(jī)關(guān)舉報企業(yè)自主虛假廣告的，一經(jīng)查實，可從對違法企業(yè)的罰金中抽出一部份，獎勵舉報人。

以上筆者只是就網(wǎng)絡(luò)廣告與消費者權(quán)益保護(hù)比較重要的幾個問題進(jìn)行分析，在現(xiàn)實中，還存在網(wǎng)絡(luò)廣告是要約邀請還是要約、電子郵件廣告對消費者的騷擾等問題，都需廣大法律工作者努力解決。

二。即時過程的法律問題

所謂的即時過程，是指互聯(lián)網(wǎng)是以數(shù)據(jù)的形式傳播文件的，所以具有非常快的傳播速度，任何操做，只需一按鍵，在幾秒之內(nèi)即可以完成。如電子合同是商人事先設(shè)定好的程序，當(dāng)消費者將商品防入“購物車”后，一經(jīng)點擊“確定”按鈕之后，合同即告成立。由于過程的即時性，消費者沒有時間撤回自己的意思表示，剝奪了《合同法》賦予消費者在合同成立之前收回自己意思表示的權(quán)利。這樣對商人是極為有利的，他既可以接受該意思表示，也可以不接受，而消費者卻必許受自己的意思表示約束。為了維護(hù)消費者益，體現(xiàn)法律的公平性，有必要賦予消費者一定的撤消權(quán)，但也要予以限制，否則將會傷害商家利益。

1.對于傳統(tǒng)實物網(wǎng)上交易，消費者一經(jīng)按鍵確認(rèn)，其剩下的義務(wù)就是交錢付款了。在這種情況下，應(yīng)賦予消費者在收到貨物后合理期限內(nèi)，享有無條件撤消權(quán)，理由：1）傳統(tǒng)購物方式下，消費者不但可以通過商家介紹來了解商品，而且親自試用，這時消費者是經(jīng)過深思熟慮之后，才決定購買商品，而網(wǎng)上購物，消費者對商品的了解，只能來自網(wǎng)絡(luò)廣告，是一種抽象的，非直觀的方式。消費者與商家對產(chǎn)品擁有的信息量是不平衡的，這種不平衡造成了實際上的不公，這時法律的天平就應(yīng)該向消費者一方稍稍傾斜，以達(dá)到總體上平衡。待消費者收到貨物后，對商品了一個比較了解程度，在決定是否撤消合同；2）網(wǎng)絡(luò)廣告的強(qiáng)大的視覺效果和互動性，對消費者的影響超過了傳統(tǒng)廣告，在事實上，不管商家是否出于有心，往往會達(dá)到一種夸大商品性能的效果，錯誤誘導(dǎo)②消費者。因此，當(dāng)消費者收到物品后，往往會超出其意料，達(dá)不到其理想狀態(tài)。從法律角度講，這種使消費者處于不利民地位狀況，是商家積極作為造成的，所以，商家有義務(wù)承受消費者撤消合同所帶來的不利后果，3）交易合同是先擬定好表示內(nèi)容的表意人在其電腦系統(tǒng)中置入一套需要相對人表示的意思，并給相對人預(yù)告設(shè)置好兩種選擇的可能性──要么全盤接受，要么全盤拒絕？（P26）剝奪了消費者自由意思的表示可能會使其處于不利地位。所以，要加重保護(hù)消費者的權(quán)益。4）立法趨勢，許多國家的消法都規(guī)定消費者購買貨物后在一個合理期限內(nèi)無條件退貨，并且世界知明網(wǎng)站也主動承諾可以無條件退貨，這是商家完善售后服務(wù)的措施。

但是，對于消費者自己單獨訂做的商品，是不能享受無條件撤消權(quán)，因為：1）該商品是在消費者主動參與中完成的，不存在上述知情權(quán)受侵害的情況，2）該商品是滿足消費者個性需要設(shè)計的，對他人不適用，退回的商品，商家無法轉(zhuǎn)手他人責(zé)任太大。

第二，軟件和信息服務(wù)，一經(jīng)消費者將自己的信用卡號或密碼輸入商家事先制定好的文框內(nèi)，即可立馬下載軟件或瀏覽信息。由于文件的可復(fù)制性，很難保證消費者撤銷合同后不留下復(fù)制件。法律的正義性，要求不能偏坦任何一方，因此，消費者若要行使撤銷權(quán)，必須證明該軟件或信息服務(wù)明顯與廣告不符。只有這樣，才能防止商家弄虛作假，又可避免消費者濫用權(quán)利。

撤消權(quán)是一項自我救濟(jì)權(quán)利，是消費者維護(hù)權(quán)利的利器。但權(quán)利和義務(wù)是對等的，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，只有當(dāng)消費者履行了自己的誠實信用義務(wù)，權(quán)利受侵害時，才可拾起這項權(quán)利。

三、消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)

1890年英國兩位律師路易斯和撒莫爾在佛大學(xué)校刊《法學(xué)評論》〉發(fā)表了《隱私權(quán)》，文中首次提出了隱私權(quán)這個概念：“保護(hù)個人的著作以及其他智慧或情感的產(chǎn)物之原則，是為隱私權(quán)。”時至今日，很多國家都對隱私權(quán)加以法律保護(hù)，在我國隱私權(quán)的保護(hù)尚停留在初級階段，主要限于住宅隱私權(quán)和通訊隱私權(quán)的保護(hù)，不包括網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的內(nèi)容，且缺乏特別的實施細(xì)則。

㈠網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念及客體

網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指在互聯(lián)網(wǎng)中，任何人對自己的個人數(shù)據(jù)依法享有不受他人侵犯，使用、支配的權(quán)利。個人數(shù)據(jù)是由有關(guān)一個活著的人的信息組成的數(shù)據(jù)，對這個人，可以通過該信息（或者通過數(shù)據(jù)用戶擁有該信息的其他信息）識別出來，該信息包括對對有關(guān)該個人的評價，但不包括對個人數(shù)據(jù)表示的意圖。①當(dāng)個人數(shù)據(jù)是在網(wǎng)上傳遞的，則屬于網(wǎng)上隱私權(quán)調(diào)整的范圍。可分為：1）身體秘密，如身體隱秘部位、身高、缺陷等；2）私人空間，如個人主頁、e-mail地址等；3）個人事實，置消費者申請郵箱、注冊會員等時，填寫的性格、愛好、學(xué)歷、社會關(guān)系、婚姻狀況、家庭住址等；4）私人生活，指與社會公共生活無關(guān)的個人生活，訪問的網(wǎng)站、次數(shù)、查詢的內(nèi)容等；總之關(guān)于網(wǎng)上一個確定的或可以確定的自然人的任何信息，都應(yīng)成為網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的對象。

但并非所有個人數(shù)據(jù)都能成為網(wǎng)絡(luò)隱私，必須具有一定特性：1）可識別性，即一切足以區(qū)分或確定主體身份的數(shù)據(jù)，在以往通常是通過名稱、身份證號等簡單數(shù)據(jù)識別主體，現(xiàn)在，隨著科技的發(fā)展，人們將DNA密碼、視網(wǎng)膜、指紋或聲音等數(shù)據(jù)組成復(fù)雜在數(shù)據(jù)來確定當(dāng)事人的身份，以保護(hù)網(wǎng)上行為的安全性；2）秘密性，即全力人信息不為公眾所知。在互聯(lián)網(wǎng)中，消費者處于一定目的向特定人公開自己的部份數(shù)據(jù)，但這并不意味著這些特定人嫩公開消費者的數(shù)據(jù)，所以消費者的信息人處于不公開狀態(tài)；3）保密性，指數(shù)據(jù)主體采取了不必要的保密措施，包括積極作為或不作為，前者如安裝防盜軟件，后者如不在公共領(lǐng)域像BBS公開自己的數(shù)據(jù)，4）精神利益性，即個人數(shù)據(jù)是主體獨立的精神性要素，一旦處于公開狀態(tài)或被他人窺視利用，則會給主體帶來精神上的不利性；5）網(wǎng)絡(luò)性，即所有的數(shù)據(jù)都是寨網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中運行的；總之，以上特性缺一不可，他們互相結(jié)合方能成為網(wǎng)絡(luò)隱私。

互聯(lián)網(wǎng)是一個“開放性”的世界，任何人都可以在上面獲取無限的資料、信息。由于立法的滯后性，加上黑客的出現(xiàn)，網(wǎng)上秩序比較混亂，侵權(quán)事件是有發(fā)生，“網(wǎng)上無法律”一度成為網(wǎng)民的口號。出于商業(yè)利益、報復(fù)等原因消費者的個人數(shù)據(jù)，往往會成為侵害的對象。在我國隱私立法尚不完善，更沒有涉及網(wǎng)絡(luò)隱私，因此，如何保護(hù)消費者的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，是我國電子商務(wù)立法亟待解決的問題。事實上，對于網(wǎng)絡(luò)隱私的保護(hù)關(guān)注，也并不完全是出于注重個人基本人權(quán)，而很大程度上是出于消費者的關(guān)注以及對于網(wǎng)絡(luò)的缺乏信心本身會影響電子商務(wù)的市場擴(kuò)張。[9]（P43）

（二）網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的受規(guī)制主體的義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的受規(guī)制主體為網(wǎng)上追蹤個人信息，并對之家以不同形式利用或?qū)ν馀兜木W(wǎng)上服務(wù)商ISP，如搜狐、新郎等門戶網(wǎng)站。從法律關(guān)系角度來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為消費者個人數(shù)據(jù)收集、使用和保存者，有義務(wù)保護(hù)消費者的數(shù)據(jù)安全不被泄漏或利用。就如旅店有義務(wù)保證入住客人人身和財產(chǎn)的義務(wù)，一旦客人財產(chǎn)丟失或人身受到傷害，其應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，由于技術(shù)上或道德上原因，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商難以防范不斷升級的黑客技術(shù)。在這種情況下，ISP能否承擔(dān)責(zé)任，歸責(zé)原則是什么，應(yīng)承擔(dān)什么樣的義務(wù)，應(yīng)從多角度考慮。

筆者認(rèn)為，如果讓ISP應(yīng)承擔(dān)因第三人侵權(quán)的連帶責(zé)任，則會造成極大不公平：1）超過了其實際能力范圍，從技術(shù)角度考慮，ISP不可能完全防止黑客破譯程序，所謂道高一尺，魔高一丈“也就是這個道理；2）形成ISP與消費者之間的不對價，即消費者所付的費用與ISP投入的成本不成比例；根據(jù)英美法系合同理論，其月成立必須時間在對價的基礎(chǔ)上。而在電子商務(wù)中，消費者付錢，ISP提供自己的產(chǎn)品，這之間是一個對價，而現(xiàn)在要ISP承擔(dān)絕對防止他人侵犯消費者隱私的合同義務(wù)，卻不能得到相應(yīng)的對價；3）ISP承擔(dān)連帶著人，不但不能有效防止第三清侵權(quán)行為，而且會造成ISP將增加的高成本（為提升方黑技術(shù)投資）而專家個消費者，從而最總損害的仍是廣大消費者的利益。

根據(jù)商法之誠實信用原則，對當(dāng)事人通過不履行誠信義務(wù)或通過商行為、商事法律漏洞來獲取顯失公平的利益，受損失方可以通過請求裁判者依誠信原則進(jìn)行調(diào)整，使其免受不必

要的損失。[10]（P40）所以，ISP對第三方侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任原則，既ISP只有在故意告知他人消費者的隱私，或明知、應(yīng)知第三方有侵權(quán)行為而制止不理，或由于自身過失，而導(dǎo)致泄密，才應(yīng)承擔(dān)第三方侵權(quán)的連帶責(zé)任，其構(gòu)成要件為：1）主體為ISP，而不是其員工；2）過錯，即通過其員工主觀故意志表現(xiàn)出來的故意或過時；3）損失事實，幾個消費者帶來精神上或財產(chǎn)上的損失；4）損害事實與損害行為存有因果關(guān)系。英國關(guān)系可分為直接聯(lián)系和間接聯(lián)系，當(dāng)ISP主管為故意或重大過失時，應(yīng)為不但是直接聯(lián)系，俄且包括間聯(lián)系，只是因為其主觀惡性國大，所以義務(wù)也應(yīng)大，對于一般過失，這必須是直接聯(lián)系。

在過錯責(zé)任原則下，ISP應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：1）告知義務(wù)，即ISP講收集數(shù)據(jù)用途告知消費者，取得起同意；2）不泄漏消費者隱私個他人的義務(wù)；3）采用通用反核技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)；4）及時制止，防止損失擴(kuò)大義務(wù)，即發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)行為，采取一切必要措施，如告知，加密等；5）協(xié)助義務(wù)，即協(xié)助是法機(jī)關(guān)調(diào)查、保留證據(jù)、支持義務(wù)。

目前，我國對隱私權(quán)保護(hù)還不完善，通常是把隱私權(quán)保護(hù)納入到名譽權(quán)的范圍內(nèi)，沒有獨立的隱私權(quán)保護(hù)法律日息，而對于網(wǎng)絡(luò)隱私，等是缺乏相應(yīng)的法律。我國的電子商務(wù)已處于初期發(fā)展階段，各著名的站點已在網(wǎng)頁山張貼自身的隱私政策通告。如何規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)上搜集個人信息行為將成為當(dāng)前電子商務(wù)中的一個迫切課題。面對日新月異的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，新的商業(yè)形式不斷涌現(xiàn)，事實上任何一部確定的法律都可能由于很快不能適應(yīng)這種處于高度變化和發(fā)展中的調(diào)整對象而成為國家信息化發(fā)展的絆腳石，[11]（P67）同時市場經(jīng)濟(jì)法則，反對壟斷，鼓勵競爭，以市場調(diào)節(jié)商人行為實現(xiàn)資源的合理化配置，結(jié)合我國實際，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不完善情況下，對網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)應(yīng)注重自由競爭基礎(chǔ)上的行業(yè)自律，并建立相應(yīng)的法律政策來彌補市場調(diào)節(jié)的不足。

四、結(jié)尾

當(dāng)人們昂首闊步邁入信息化的時代，人們普遍意識到心思哇國技術(shù)和信息政策法律已經(jīng)成為人類在信息化射虎誒中賴以生存和發(fā)展說比不少的基本要素。環(huán)顧當(dāng)今信息世界，以美國和歐門柱國為代表的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家在信息化的領(lǐng)域內(nèi)總體山領(lǐng)先其他各國，基本形成了有利于信息化發(fā)展的偵測法律環(huán)境，粗精信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展轉(zhuǎn)達(dá)。回首我國羅為發(fā)展中國籍，信息化進(jìn)程正處于門牙狀態(tài)，但是，在新世紀(jì)離我們要緊緊更上時代的步伐，以氣有限的資源爭取網(wǎng)絡(luò)序呢環(huán)境的強(qiáng)國地位。盡管木簡還處在觀念陳舊、急促薄弱、缺乏經(jīng)驗等等，但是我們可以吸取先進(jìn)國家法律政策。結(jié)合我國實踐，建立和完善我國的政策法律。

保護(hù)交易安全和維護(hù)消費者權(quán)益不僅涉及立法，而且包括司法、行政管理、民間監(jiān)督等多方面；不僅需要民法、更需要行政法、刑法等各部門法相互配合。只有各個環(huán)節(jié)相互銜接，緊密配合，才能較好的解決電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護(hù)問題，從而促進(jìn)我國信息事業(yè)的發(fā)展。

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篇（7）

消費者處于弱者地位的幾個方面。對消費者權(quán)益保護(hù)的力量來源于五個方面：一是消費者及其組織，這里是消費者保護(hù)運動最初始力量；二是來自于社會輿論，在保護(hù)消費者運動中，社會輿論以其廣泛而深刻的影響力產(chǎn)生著特殊的作用；三是來自于經(jīng)營者的保護(hù)；四是對消費者權(quán)益的司法保護(hù)；五是來自于政府的行政保護(hù)。

二、保護(hù)消費者權(quán)益是當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下政府的重要職責(zé)。

之所以講保護(hù)消費者權(quán)益是當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下政府的重要職責(zé)，是由政府在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下所充當(dāng)?shù)摹敖巧睕Q定的，政府出面，運用自己的強(qiáng)制力，從保護(hù)消費者權(quán)益入手，嚴(yán)厲打擊和制止制假售假、欺詐銷售等不良行為，是對市場機(jī)制缺陷的有效彌補，是維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的必要手段。

三、工商行政管理部門是政府保護(hù)消費者權(quán)益的基本職能部門。

工商行政管理部門代表政府承擔(dān)著保護(hù)消費者權(quán)益如引重要的任務(wù)，應(yīng)該有一種自豪感，更應(yīng)有一種做好這項工作責(zé)任感和使命感。

四、進(jìn)一步提高對消保工作重要性的認(rèn)識自覺增強(qiáng)做好消保工作的責(zé)任感和使命感。

我們每個工商行政管理人員都要全局觀念，從講政治的高度來認(rèn)識做好消保工作對實踐江總書記“三個代表”重要思想的重大意義，消費者權(quán)益保護(hù)工作是整個工商行政管理工作的出發(fā)點和落腳點。

五、采取切實有效的措施，切實加大對消費者權(quán)益保護(hù)的力度。

1、加強(qiáng)對消保工作的組織領(lǐng)導(dǎo)；2、采取靈活多樣的方式，把消費者權(quán)益保護(hù)工作落到實處；3、加強(qiáng)“12315”申訴舉報服務(wù)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，使其在調(diào)解消費糾紛，查處侵害消費者合法權(quán)益案件，打擊制售假冒偽劣商品等經(jīng)濟(jì)違法行為中發(fā)揮更加積極、主動的作用；4、建設(shè)一支高素質(zhì)的消保隊伍，適應(yīng)新形勢下消保工作的需要；5、多方聯(lián)手、密切配合、在全社會形成濃厚的消費者權(quán)益保護(hù)氛圍。

關(guān)鍵詞行政保護(hù)職責(zé)職能責(zé)任感措施

引言

緊缺經(jīng)濟(jì)時代的結(jié)束，買方市場的形成，使明智的高家提出了“消費者就是上帝”的口號，作為消費者的“上帝”，頭頂之上沒有象征至尊到崇的光環(huán)，相反，在市場的大海洋中，他往往處于弱者地位。現(xiàn)行市場各個行業(yè)都存在著質(zhì)量問題，存在著假冒偽劣，以假充真、以次充好、缺斤少兩，更以虛假的“折扣價”、“最低價”、“優(yōu)惠價”等欺詐、誤導(dǎo)消費者。因此制假售假是侵犯消費者權(quán)益的主要根流，如不能從根本上得到遏制，消費者權(quán)益就不可能從根本上得到維護(hù)。保護(hù)消費者合法利益，給“上帝”應(yīng)有的尊嚴(yán)，是市場經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的必然要求。筆者試從政府及工商管理部門加以論述。

一、政府對消費者權(quán)益的行政保護(hù)，是消費者權(quán)益的最主要保護(hù)力量。

對消費者權(quán)益的力量來源于五個方面：一是消費者及其組織。這是消費者保護(hù)運動最初始力量。消費者對經(jīng)營者的商品據(jù)理力爭、討價還價以及日益完善的消費者組織①消費者運動，便是其具體表現(xiàn)；二是來自于社會輿論在保護(hù)消費者運動中，社會輿論其廣泛而深刻的影響力產(chǎn)生著特殊的人作用。它通過反映消費者的要法語和呼聲，鞭韃侵害消費者利益的經(jīng)營者，對不良經(jīng)營者形成巨大的社會壓力，保護(hù)消費者的權(quán)益，支持消費者保護(hù)運動，并對其他形式的消費者權(quán)益保護(hù)工作產(chǎn)生促進(jìn)作用；三是來自于經(jīng)營者的保護(hù)，經(jīng)營者和消費者是矛盾統(tǒng)一體中的兩個方面，經(jīng)營者要從消費者身上實現(xiàn)利潤，還必須沒法贏得消費者的認(rèn)可。于是，明智的經(jīng)營者認(rèn)識到那種只顧盈利而忽視消費者利益的行為，最終將會使自己付出代價。于是，便單個地區(qū)通過行業(yè)協(xié)會有組織地主動加強(qiáng)自律，排斥不良經(jīng)營行為，支持、參與消費者權(quán)益保護(hù)活動，客觀上對保護(hù)消費者權(quán)益起到了積極作用；四是對消費者權(quán)益的司法保護(hù)。消費者權(quán)益受侵害時，可以向人民法院，通過民事訴訟保護(hù)自己的權(quán)益；也可以通過具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的仲裁程序保護(hù)自己的權(quán)益，當(dāng)經(jīng)營者嚴(yán)重侵犯消費權(quán)益觸犯刑律時，司法機(jī)關(guān)可追究其刑事責(zé)任。五是來自于政府的行政保護(hù)②。經(jīng)營者與消費者之間的矛盾在市場經(jīng)濟(jì)條件下日益表面化和廣泛化，使得國家政府認(rèn)識到保護(hù)消費者權(quán)益不僅是經(jīng)營者和消費者自己的事，更是關(guān)系到社會穩(wěn)定、社會再生產(chǎn)能否順利進(jìn)行的社會性問題。于是，便通過制定法律、確定消費者權(quán)益的行政保護(hù)部門、懲處侵犯消費者權(quán)益保護(hù)事業(yè)進(jìn)入了一個新的歷史階段。

二、保護(hù)消費者權(quán)益是當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下政府的重要職責(zé)。

之所以講保護(hù)消費者權(quán)益當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下政府的重要職責(zé)，是由政府在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下所充當(dāng)?shù)摹敖巧睕Q定的這是因為：一是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，在各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，經(jīng)營者與消費者的關(guān)系最為普遍，所占的比重最大，必須多加關(guān)注，認(rèn)真對待；二是妥善處理消費關(guān)系，關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)能否順利發(fā)展。因為是眾多的消費行為和消費需求才構(gòu)成了市場，有了市場才能較好地對資源進(jìn)行配置。消費決定著生產(chǎn)的內(nèi)容、規(guī)模、結(jié)構(gòu)和增長速度，保護(hù)消費者的權(quán)益，營造放心的環(huán)境，可以促進(jìn)消費，帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展。三是在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)體制下，商品的技術(shù)含量進(jìn)一步提高，商家與消費者的經(jīng)濟(jì)實力更加懸殊，消費者的弱者地位更加明顯。保護(hù)消費者權(quán)益不僅僅是“私法”關(guān)系，因其涉及社會大眾，“公法”性質(zhì)更加明顯。無論是從國家的一貫職能上看，還是從“保護(hù)神”的角度看，這一工作都應(yīng)該成為政府的主要職責(zé)；四是保護(hù)消費者權(quán)益也是實現(xiàn)政府“彌補市場缺陷”職能的重要途徑。市場規(guī)則不是萬能的，一些狡詐的經(jīng)營者憑著假冒偽劣、騙買騙賣，投機(jī)取巧就可以獲得較豐厚的利潤，這種行為在侵犯消費者利益的同時，也損傷了誠實經(jīng)營者革新創(chuàng)造、提高生產(chǎn)效率的積極性，甚至可能出現(xiàn)“劣品驅(qū)逐優(yōu)品”現(xiàn)象，在此情況下，優(yōu)勝劣汰的市場機(jī)制就濁了。對此情況，由政府出面，運用自己的強(qiáng)制力，以保護(hù)消費者權(quán)益入手，嚴(yán)厲打擊和制止制假售假、欺詐銷售等不良行為，是對市場機(jī)制缺陷的有效彌補，是維護(hù)社會和經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的必要手段。

在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，大力保護(hù)消費者的權(quán)益，將消費者權(quán)益保護(hù)工作作為政府的主要職能，還有其特殊的意義。全心全意為人民服務(wù)，代表最廣大人民的根本利益是我們黨的根本宗旨和最高要求，也是我國政府的行政目標(biāo)。人民利益包含了經(jīng)濟(jì)生活、文化生活等方面的利益，然而，最基本的利益莫過于衣、食、住、行、用、醫(yī)療、文化、教育、保險等方面的生活消費利益，有效地打擊制售假冒偽劣商品，保護(hù)消費者的利益不受侵害，就是在實現(xiàn)我黨的宗旨，實現(xiàn)我國政府的行政目標(biāo)。當(dāng)代而方市場經(jīng)濟(jì)國家尚且把保護(hù)消費者利益作為其主要職能，在我們這個視人民利益為至上的國家政府理應(yīng)做得更好。

三、工商行政管理部門是政府保護(hù)消費者權(quán)益的基本職能部門。

政府在保護(hù)消費者事業(yè)中應(yīng)充當(dāng)主角，各級人民政府的這一職能主要體現(xiàn)為加強(qiáng)對消費者權(quán)益保護(hù)工作的領(lǐng)導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)、督促有關(guān)行政部門做好保護(hù)消費者權(quán)益工作，因此，政府保護(hù)消費者權(quán)益的職能更多地應(yīng)當(dāng)通過其具體的職能部門來行使。

按照法律規(guī)定：“保護(hù)消費者的合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任”。因此，政府的各個職能部門者責(zé)無旁貸地?fù)?dān)負(fù)著袋子保護(hù)消費者權(quán)益的任務(wù)。但是，對此項工作又不能主次不分，而是積壓有分工，有所側(cè)重。《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，各級人民政府工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，采取措施，保護(hù)消費者的合法權(quán)益。由此看來，工商行政管理部門是保護(hù)消費者權(quán)益的主要職能部門。這主要是由以下因素決定的：一是工商行政管理部門是管理市場秩序的綜合性行政執(zhí)法部門，以市場準(zhǔn)入到商標(biāo)廣告，到交易行為，一直到對擾亂市場秩序行為的懲處，涉及各種市場主體，不同層次的市場，幾乎各類交易行為，其管理職能與消費者的權(quán)益關(guān)系最為廣泛、密切。由其行使保護(hù)消費者合法權(quán)益的主要職能，便于在維護(hù)市場秩序時保護(hù)消費者權(quán)益，通過維護(hù)消費者權(quán)益進(jìn)一步改善市場秩序，收到相輔相成，相得益彰之效。而其他相關(guān)部門只是從某一個專門方面入手，對一定的專業(yè)市場或某一類專門交易行為行使管理職權(quán)，按其職能在某一方面盡保護(hù)消費者權(quán)益之責(zé)；二是在建國初期即已成為至今的工商行政管理部門在50年時間內(nèi)積累了豐富的管理市場秩序、保護(hù)消費者權(quán)益的經(jīng)驗、為做好消保工作奠定了堅實的基礎(chǔ)；三是工商行政管理部門在保護(hù)消費者權(quán)益方面所做的工作受到消費者的認(rèn)可。消費者在購買商品或接受服務(wù)權(quán)益受侵犯時，找工商局解決己成習(xí)慣；四是工商系統(tǒng)遍及城鄉(xiāng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法隊伍為方便消費者申訴，迅速處理權(quán)益之爭，打擊違法行為提供了條件。

四、進(jìn)一步提高對消保工作重要性的認(rèn)識自覺增強(qiáng)做好消保工作的責(zé)任感和使命感。

1、做好消費權(quán)益保護(hù)工作以下簡稱消保工作是全面實踐江總書記“三個代表”重要思想的重要舉措，是促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的重要保證。在市場經(jīng)濟(jì)中，生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費者三者相互依存、相互制約，只有消費者在市場上進(jìn)行消費，才能提高商品和服務(wù)進(jìn)入消費領(lǐng)域，最終體現(xiàn)生產(chǎn)的目的，保證社會再生產(chǎn)正常進(jìn)行，促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展。在我國社會主義場經(jīng)濟(jì)體制還不完善的今天，無論是在商品領(lǐng)域還是服務(wù)領(lǐng)域，侵害消費者權(quán)益的問題時有發(fā)生，有時還非常嚴(yán)重，不采取強(qiáng)有力的措施，消費者的合法權(quán)益就得不到保護(hù)，我黨全心全意為人民服務(wù)的宗旨就得不到落實，保護(hù)消費者合法權(quán)益工作涉及面廣，包括消費者的衣、食、住、行、文化、教育、保險等方方面面。具有豐富的文化內(nèi)涵。通過宣傳消費政策，消費警示，正確引導(dǎo)消費，抵制不良消費習(xí)慣，轉(zhuǎn)變消費方式，提倡積極向上，健康文明的消費觀念，逐步形成良好社會道德風(fēng)尚。因此，我們每個工商行政管理人員者要有全局觀念，從講政治的高度來認(rèn)識做好消保工作對實踐江總書記“三個代表”重要思想的重大意義。

2、從某種意義上講，消費者權(quán)益保護(hù)工作是整個工商行政管理工作的涵蓋面很廣，不僅涉及市場準(zhǔn)入，市場競爭、市場交易，也涉及市場主體退出；不僅涉及商標(biāo)、廣告、合同管理，也涉及打擊制售假冒偽劣商品；不僅涉及有形市場管理，也涉及無形市場管理，無論是我們嚴(yán)把市場主體資格準(zhǔn)入關(guān)，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，還是整治虛假廣告，打擊合同欺詐及制售假冒偽劣商品行為，歸根到底都是為了保護(hù)消費者合法權(quán)益不受侵害，《消費者權(quán)益保護(hù)法》以及相關(guān)的法律、法規(guī)賦予了工商行政管理部門的執(zhí)法主體資格，這是工商行政管理部門的法定職責(zé)，工商部門應(yīng)當(dāng)也必須擔(dān)當(dāng)起維權(quán)衛(wèi)土的歷史重任，充分發(fā)揮工商綜合執(zhí)法優(yōu)勢，把消費者權(quán)益保護(hù)工作作為監(jiān)管社會主義統(tǒng)一大市場的突破口和切入點，全面推進(jìn)監(jiān)管職能到位。

3、消費者權(quán)益保護(hù)工作是“民心工程”、“形象工程”，對于確立工商行政管理的社會地位具有十分重要的作用。市場經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費者三位一體，缺一不可。在一定場合下是生產(chǎn)者、經(jīng)營者、同時也是消費者，可以講保護(hù)消費者合法權(quán)益工作同12億中國人民利益都密不可分、息息相關(guān)，通過查處侵害消費者合法權(quán)益的違法案件，特別是“12315”申訴舉報服務(wù)電話的開通，使消費者維權(quán)更加方便。廣大消費者和政府之間架起了溝通橋梁，密切了黨群、干群關(guān)系，增加了人民群眾對黨和政府的信任，增強(qiáng)了黨的感召力，凝聚力和向心力，對于維護(hù)社會穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到不可替代的作用，保護(hù)消費者合法權(quán)益不僅僅是一個簡單的執(zhí)法問題，而是一項事關(guān)社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局性、嚴(yán)肅性的政治問題。工商行政管理部門也正是在保護(hù)消費者合法權(quán)益，保證公平競爭、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序方面做了大量工作，從而得到社會偽認(rèn)可，獲得了廣大消費者的好評，在監(jiān)管和執(zhí)法過程中，充分展示了工商執(zhí)法的良好形象，取得了較好的社會效果。

五、采取切實有效的措施，切實加大對消費者權(quán)益保護(hù)的力度。

1、加強(qiáng)對消保工作的組織領(lǐng)導(dǎo)，消保工作具有涉及面廣、政策性強(qiáng)、任務(wù)繁重、情況復(fù)雜的特點，因此要求各級工商行政管理機(jī)關(guān)，要把消保工作列入黨組的重要議事日程，主要領(lǐng)導(dǎo)親自抓，分管領(lǐng)導(dǎo)具體抓，力爭為消保工作的順利開展創(chuàng)造寬松的環(huán)境。領(lǐng)導(dǎo)重視不只是體現(xiàn)在開幾次會，下幾個文件、現(xiàn)而辦幾次公、更應(yīng)該現(xiàn)在、落實在支持消保具體工作上。要建立“一級抓一級”、“一級帶一級”、“一級對一級負(fù)責(zé)”的消保目標(biāo)責(zé)任制和過錯追究制。要健全消保機(jī)構(gòu)，充分消保人員，加大消保投入，保證消保工作順利開展。

2、采取靈活多樣的方式，把消費者權(quán)益保護(hù)工作落到實處。

一是要深入開展“百家企業(yè)打假維權(quán)“活動。建立和完善打假維權(quán)協(xié)作網(wǎng)絡(luò)。要充分發(fā)揮工商、企業(yè)各自的職能作用，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，雙方聯(lián)手迅速快捷地查處各類假冒侵權(quán)案件，切實維護(hù)消費合法權(quán)益；二是要積極開展“消費者購物滿意街”創(chuàng)建活動，要與沿街經(jīng)營戶簽訂創(chuàng)建目標(biāo)責(zé)任書，明確經(jīng)營者的權(quán)力和義務(wù)，堅持自愿、平等、公平、誠實、信用的原則，教育經(jīng)營者文明經(jīng)商、合法經(jīng)營，使廣大消費者敢于消費、放心消費；三是加強(qiáng)對各類廣場的巡查，改革監(jiān)管方式，變靜態(tài)管理為動態(tài)管理，變消極被動管理為積極主動管理。實行市場定人、定崗、定責(zé)管理，及時調(diào)解消費糾份，查處侵權(quán)違法案件，使消費者權(quán)益保護(hù)工作不留死角。對于那些屢查屢犯、屢都不改、多次侵犯消費者合法權(quán)益的經(jīng)營戶，工商行政管理部門要堅決吊銷其營業(yè)執(zhí)照，從商場、市場中清理出去。

3、加強(qiáng)“12315”申訴舉報服務(wù)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，使其在調(diào)解消費糾紛，查處侵害消費者合法權(quán)益案件，打擊制售假冒偽劣商品等經(jīng)濟(jì)違法行為中發(fā)揮更加積極、主動的作用。“12315”是順民心，合民意，適應(yīng)新形象發(fā)展要求的“民心工程”，從它開通的那一刻起就成為黨和政府聯(lián)系人民群眾的橋梁和紐帶，對促進(jìn)工商職能到位，提高行政執(zhí)法效率，展示工商執(zhí)法形象起到十分重要的作用。但用開通“12315”特服電話情況看，在具體運行工程還存在一些不盡人意的地方，如經(jīng)費不足、裝備簡陋、職責(zé)不清、任務(wù)不明等等，在一定程度上限制了“12315”功能的發(fā)揮，還不能使廣大消費者真正滿意。為全面推動“12315”網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，國家工商局2000年9月在廣州召開了第一次全國工商系統(tǒng)“12315”工作經(jīng)驗交流會，我們經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)應(yīng)抵住這個機(jī)遇，制定規(guī)劃，加大投入，建立健全“12315”工作網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)以市為中心市局、縣局、工商所三級聯(lián)動，對內(nèi)協(xié)調(diào)各執(zhí)法機(jī)構(gòu)，增強(qiáng)整體執(zhí)法效能，對外加強(qiáng)對市場全方位的監(jiān)管，加大保護(hù)消費者合法權(quán)益的工作力度。

4、建設(shè)一支高素質(zhì)的消保隊伍，適應(yīng)新形勢下消保工作的需要。我國已加入WTO，經(jīng)濟(jì)全球化，市場一體化趨勢已成必然。相伴產(chǎn)生的是我國市場對外開放程度的提高，市場競爭的加劇，消費環(huán)境、消費觀念、消費方式的變化。所有這些，都為消費者權(quán)益保護(hù)工作帶來了許多新情況、新問題、新課題。特別是高技的發(fā)展帶來的網(wǎng)絡(luò)銷售、電子商務(wù)、直銷等等都要需我們來維護(hù)消費者合法權(quán)益。如果我們的管理人員不注意學(xué)習(xí)新知識，掌握高科技，仍然沿用傳統(tǒng)落后的工作方式，顯然不能達(dá)到高科技條件下維權(quán)的需要。這就要求我們從事消保工作的人員一方面要具備較強(qiáng)的政治素養(yǎng)，在大是大非面前保持清醒的頭腦。要具有樂于奉獻(xiàn)、勤奮工作的意識，努力創(chuàng)造一流的工作業(yè)績，讓黨和人民放心、滿意，另一面要加強(qiáng)學(xué)習(xí)，既要學(xué)習(xí)黨的路線，以適應(yīng)新形勢下的打假維權(quán)的需要；第三，要有改革創(chuàng)新的精神和意識，消保事業(yè)同樣如此，因循守舊只能使工作止步不前，要用改革創(chuàng)新的精神去研究，面對和解決消保工作面臨的新情況、新問題，不斷探索保護(hù)消費者合法權(quán)益的新途徑、新辦法，只有這樣，才能適應(yīng)消保事業(yè)發(fā)展的要求，而不視時代的發(fā)展而淘汰。第四、隊伍建設(shè)要和反腐倡廉結(jié)合起來，做到廉潔奉公、從嚴(yán)治政，堅決杜絕辦人情案、關(guān)系案現(xiàn)象，對縱容、包庇制假售假侵害消費者合法權(quán)益的人和事，要堅決追究有關(guān)人員的黨政紀(jì)責(zé)任，直至刑事責(zé)任。

5、多方聯(lián)手，密切配合，在全社會形成濃厚的消費者權(quán)益保護(hù)氛圍。工商系統(tǒng)內(nèi)部各業(yè)務(wù)科室要密切配合，形成執(zhí)法合力。在政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，同公安、質(zhì)監(jiān)局、商檢局等職能部門通力協(xié)作，共同保護(hù)消費合法權(quán)益。

廣大工商管理人員要有強(qiáng)烈的責(zé)任感、使命感和緊迫感，勤奮工作、不辱使命，為推動消費者權(quán)益保護(hù)事業(yè)健康發(fā)展做出新的更大貢獻(xiàn)。

注釋：

1、消費者組織是消費者運動的產(chǎn)物，它的萌芽與發(fā)展離不開消費者運動的產(chǎn)生與發(fā)展。

2、行政保護(hù)即行政機(jī)關(guān)通過行政執(zhí)法和監(jiān)督活動對消費進(jìn)行保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

1、《工商行政管理法規(guī)匯編》國家中國工商出版社

2004年5月國家工商行政管理總局法規(guī)司編

（725頁-730頁）

2、《工商行政管理》刊物25頁中國工商出版社

2004年22期

3、《現(xiàn)行工商行政管理法律全書》經(jīng)濟(jì)管理出版社

2004年9月（1253頁—1271頁）

篇（8）

在信息高速發(fā)展的現(xiàn)時代，電子商務(wù)仿佛一把雙刃劍，一方面以其成本低、效率高、速度快而在競爭日益激烈的商業(yè)環(huán)境中，越來越廣泛地得到消費者認(rèn)可；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，出現(xiàn)的各種損害消費者權(quán)益的情形，成為其發(fā)展的阻礙，亦對消費者權(quán)益保護(hù)提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

一、電子商務(wù)發(fā)展與消費者權(quán)益保護(hù)中存在的問題。

在電子商務(wù)交易中，最大威脅來自于消費產(chǎn)品及服務(wù)的可用性。既使消費者確認(rèn)了經(jīng)營者的真實性，鑒別了消費品的完整性，在實際交易過程中交易信息的可用性同樣可能導(dǎo)致信任危機(jī)。可用性一般可分為三個方面：第一，消費者本身對商品是否需要。第二，信息本身是否真實、有效。第三，消費行為是否受到法律保護(hù)。面臨的問題，歸納如下：

1.網(wǎng)絡(luò)消費欺詐問題。網(wǎng)絡(luò)消費欺詐是指經(jīng)營者以非法手段針對網(wǎng)絡(luò)消費欺詐。信用缺失、網(wǎng)絡(luò)消費欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重出現(xiàn)在電子商務(wù)活動中，不良商家往往利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，提供不完整的商品信息甚至虛假信息及虛假廣告，侵犯消費者的知情權(quán)，甚至涉及欺詐活動與非法傳銷。

2.網(wǎng)絡(luò)消費合同履行問題。(1)延遲履行;(2)暇疵履行;(3)售后服務(wù)無法保證。

3.網(wǎng)絡(luò)支付安全問題。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費者財產(chǎn)遭受侵害的風(fēng)險，消費者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔(dān)以下風(fēng)險：網(wǎng)上支付信息被廠商或銀行收集后無意或有意泄露給第三者，甚至冒用;不法分子盜竊或非法破解賬號密碼導(dǎo)致電子貨幣被盜、丟失;消費者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失；信用卡欺詐；支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。

4.網(wǎng)絡(luò)消費者隱私權(quán)保護(hù)問題。在電子商務(wù)中，由于網(wǎng)絡(luò)隱私所能帶來的經(jīng)濟(jì)利益和黑客技術(shù)的發(fā)展，對消費者隱私權(quán)構(gòu)成侵犯的最大風(fēng)險來自于對個人信息的收集、傳播和利用。網(wǎng)絡(luò)隱私一旦被濫用，將給消費者個人帶來難以想象的后果和網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂。

5.網(wǎng)絡(luò)消費糾紛和消費者損害賠償權(quán)的實現(xiàn)問題。電子商務(wù)是以互聯(lián)網(wǎng)為運行平臺進(jìn)行的商務(wù)活動，而互聯(lián)網(wǎng)的無國界特性打破了疆界的界限，并動搖了在傳統(tǒng)的地域基礎(chǔ)上形成的司法管轄基礎(chǔ)。虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中地理界限的消失，使得很難判斷網(wǎng)上活動發(fā)生的具體地點和確切范圍，而將其對應(yīng)到某一特定的司法管轄區(qū)域就更為困難。

二、對電子商務(wù)中保護(hù)消費者權(quán)益的政策建議

1.立法先行，充實，完善現(xiàn)行法律體系。對于網(wǎng)絡(luò)支付安全，除了采取當(dāng)事人自律規(guī)范、從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上確保交易安全等措施外，更要從法律上明確銀行、經(jīng)營者的賠償責(zé)任，平衡其與消費者之間的權(quán)利義務(wù)。立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點：規(guī)定經(jīng)營者的義務(wù)。制定隱私保護(hù)政策與措施并予以公示，對消費者面臨的隱私風(fēng)險有說明和提示義務(wù)，對所收集的個人信息的合理使用與限制、禁止使用的義務(wù)。我國目前對電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護(hù)，可以援引作為依據(jù)的法律是《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》等，但這些法律調(diào)整的主要對象是傳統(tǒng)的交易形式，并沒有將電子商務(wù)交易的特性考慮在內(nèi)。就目前情況而言，國家已經(jīng)制定出相應(yīng)的電子商務(wù)法規(guī)，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決實際中的糾紛，有待從信息披露、合同履行、格式條款、個人數(shù)據(jù)保護(hù)、意外損失的風(fēng)險承擔(dān)等方面規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)進(jìn)一步完善。

2.發(fā)揮公權(quán)力量，加強(qiáng)網(wǎng)上交易監(jiān)管。網(wǎng)上侵犯消費者權(quán)益行為類型復(fù)雜,隱蔽性強(qiáng)，技術(shù)手段先進(jìn),對其進(jìn)行監(jiān)管的難度也大。因此,對網(wǎng)上侵犯消費者權(quán)益的監(jiān)管要捕捉和識別違法行為的較高的科技手段，并設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)測體系,如網(wǎng)上投訴網(wǎng)站、網(wǎng)上仲裁機(jī)構(gòu)等,兼采取強(qiáng)硬的法律措施與手段,讓行政監(jiān)管和司法救濟(jì)相互配合、雙管齊下,嚴(yán)厲打擊各種侵犯消費者權(quán)益的違法行為。

3.加強(qiáng)信用制度，健全全社會信用體系。通過法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)。具有在線信息披露義務(wù)，包括經(jīng)營者身份信息，商品或服務(wù)信息和交易條件信息。建立一個統(tǒng)一的、覆蓋面廣的信用體系，將信用缺失者的信用記錄置于公眾監(jiān)督之下,從而大大提高其失信成本,只有這樣，全社會的信用意識才能得到有效提高，網(wǎng)上消費才能變得更加輕松和可靠。

4.規(guī)避風(fēng)險，選擇CA中心。在電子商務(wù)交易過程中，CA認(rèn)證中心作為PKI中最重要的角色，同時作為第三方機(jī)構(gòu)來面對消費者和經(jīng)營者。CA中心主要通過在互聯(lián)網(wǎng)上給電子商務(wù)交易雙方發(fā)放各種電子證書，以確保消費者在交易中的合法權(quán)益。選擇標(biāo)準(zhǔn)：第一，需要具備相關(guān)資質(zhì)。第二，選擇服務(wù)領(lǐng)域廣泛、公正、全面的認(rèn)證中心。第三，選擇技術(shù)比較全面的認(rèn)證中心。第四，選擇管理嚴(yán)格、服務(wù)規(guī)范的認(rèn)證中心。

5.加強(qiáng)消費者隱私權(quán)的保護(hù)。在傳統(tǒng)的消費市場中，隱私保護(hù)一般不屬于消費者保護(hù)的突出問題，現(xiàn)行消費者權(quán)益保護(hù)法也未做特別的規(guī)定。但在網(wǎng)上交易中，消費者隱私保護(hù)變得非常突出，需要有針對性地制定特別的規(guī)則或法律條文，加強(qiáng)對消費者隱私權(quán)的保護(hù)。同時消費者也需要提高自己的隱私保護(hù)意識和保護(hù)技能，盡量減少隱私暴露的機(jī)會。

三、結(jié)束語

網(wǎng)絡(luò)特性是電子商務(wù)消費者權(quán)益處于不利地位的根源，使消費者面臨信息欺騙、格式合同陷阱、合同的不當(dāng)履行、信息傳遞安全等問題。為了使網(wǎng)絡(luò)消費者的權(quán)益保護(hù)達(dá)到傳統(tǒng)消費環(huán)境中的保護(hù)水平，應(yīng)加強(qiáng)立法,相關(guān)行政部門發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)管職能，加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會和中介機(jī)構(gòu)力量，及消費者自我保護(hù)意識的提高也很有必要。相信在我們共同努力下，消費者的權(quán)益在電子商務(wù)活動中能夠得到充分保障，電子商務(wù)會健康、蓬勃的發(fā)展。

篇（9）

引言

伴隨著改革開放和我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進(jìn)入到物質(zhì)豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務(wù),也伴隨著出現(xiàn)了消費者問題。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》)第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”。該條中規(guī)定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規(guī)定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經(jīng)營者作斗爭,進(jìn)而實現(xiàn)對全體消費者利益的保護(hù)。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王海現(xiàn)象”等諸多案例的發(fā)生，有關(guān)司法判決也不一致。因此，有必要加強(qiáng)對懲罰性賠償?shù)难芯浚源龠M(jìn)消費市場健康、有序地發(fā)展。

一、懲罰性賠償制度的功能

《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當(dāng)被告對原告的加害行為具有嚴(yán)重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產(chǎn)損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權(quán)責(zé)任形式，我國的法律規(guī)范中沒有出現(xiàn)“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團(tuán)體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發(fā)生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。

實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認(rèn)為有三項:其一是削弱侵權(quán)行為人的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權(quán)行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權(quán)行為人提訟,激發(fā)他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進(jìn)行感情方面的損害賠償。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，借鑒了國外的立法經(jīng)驗，立法者的意圖是，通過對經(jīng)營者進(jìn)行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現(xiàn)象的發(fā)展，逐漸減少商業(yè)欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：

（一）賠償功能

懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償?shù)牟蛔恪Ｒ环矫嫜a償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權(quán)行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關(guān)的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。

（二）制裁功能

懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經(jīng)濟(jì)損失,在性質(zhì)上乃是一種交易,等于以同樣的財產(chǎn)交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經(jīng)營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經(jīng)營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強(qiáng)加更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來制裁不法行為,從而達(dá)到制裁的效果。

（三）威懾功能

威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統(tǒng)解釋。懲罰性賠償?shù)倪@種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學(xué)者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權(quán)行為產(chǎn)生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復(fù)進(jìn)行侵權(quán)行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓(xùn)而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時很容易得出成本大大高于收益的結(jié)論，從而在經(jīng)濟(jì)上獲得了放棄潛在的侵權(quán)行為的足夠的動因。

（四）鼓勵功能

鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發(fā)生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務(wù)的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權(quán)利實質(zhì)上是一種社會權(quán)利,而不是單純的私人權(quán)利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護(hù)社會上全體消費者的利益。

二、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的適用條件

（一）權(quán)利的主體必須是消費者

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍”。由此可見，《消費者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的懲罰性損害賠償權(quán)的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將消費者限于個體社會成員即自然人,而當(dāng)法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受到侵犯時,受《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律規(guī)范的調(diào)整。因為現(xiàn)代消費者權(quán)益保護(hù)法是在市場經(jīng)濟(jì)條件下對消費者弱者地位充分認(rèn)識的基礎(chǔ)上給予特殊保護(hù)的立法,如果將消費者的范圍規(guī)定的過廣,將各種社會團(tuán)體和組織都視為消費者,那么,以此為指導(dǎo)方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護(hù)亦就必然會失去理論上的依據(jù)。

筆者認(rèn)為《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條中并沒有明文規(guī)定將消費者范圍限制為自然人,而且現(xiàn)實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認(rèn)為單位應(yīng)該適用有關(guān)消費者保護(hù)的立法規(guī)定。如《上海市保護(hù)消費者合法權(quán)益條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱的消費者,是指為物質(zhì)、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人,其權(quán)益受國家法律、法規(guī)和本條例的保護(hù)。《湖南省消費者權(quán)益保護(hù)條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人。

（二）經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐

《消費者權(quán)益保護(hù)法》中并沒有明確規(guī)定什么是欺詐行為。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的,可以認(rèn)定為欺詐行為”。據(jù)此,我國法學(xué)理論認(rèn)為構(gòu)成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中,采取虛假或者其它不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者,使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現(xiàn)形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當(dāng)手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現(xiàn)場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。

欺詐行為的認(rèn)定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成欺詐？很多學(xué)者認(rèn)為雖然“知假買假”不算誠實,但遠(yuǎn)沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風(fēng),起到凈化社會環(huán)境的作用。也有學(xué)者認(rèn)為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當(dāng)性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當(dāng)?shù)男袨椤６M者具有運用已有的知識、經(jīng)驗和技能要求個人利益的區(qū)別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機(jī)主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設(shè)計的。“知假買假”然后索取加倍賠償?shù)淖龇ㄊ欠系赖碌?它有助于打擊假冒產(chǎn)品,因而有利于民眾和社會。筆者認(rèn)為上述論述亦有道理，但法律不應(yīng)成為任何人投機(jī)取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發(fā)財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現(xiàn)了不和諧因素，首先就是類似“王海現(xiàn)象”的“知假買假”行為的大量出現(xiàn)。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發(fā)財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規(guī)則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負(fù)面效應(yīng)。故意“知假買假”并放任損害的發(fā)生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導(dǎo)致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規(guī)則。故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機(jī)取巧獲得不當(dāng)利益。在消費者明知及經(jīng)營者對自己實施了侵權(quán)行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預(yù)防措施而放任損害的發(fā)生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續(xù)重演。故筆者認(rèn)為構(gòu)成欺詐的要件中應(yīng)堅持消費者因經(jīng)營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。

（三）消費者受到損失

根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定,經(jīng)營者實施欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當(dāng)經(jīng)營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務(wù)的消費者造成實際損害時,經(jīng)營者才負(fù)賠償責(zé)任;沒有造成實際損失的,則不負(fù)賠償責(zé)任。損害的發(fā)生是損害賠償?shù)幕緲?gòu)成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經(jīng)營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經(jīng)營者提出給予懲罰性損害賠償?shù)囊缶筒环稀断M者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的條件。事實上，筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發(fā)生，只要商品的行為按其性質(zhì)足以使消費者產(chǎn)生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認(rèn)定損害已經(jīng)存在。

（四）消費者提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?/p>

我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當(dāng)事人之間的約定無效。一般情況下,經(jīng)營者不可能自覺的履行這樣的義務(wù),所以消費者必須提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱蟆ＯM者可以向經(jīng)營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?經(jīng)營者就沒有義務(wù)支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償?shù)呐袥Q。如果經(jīng)營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責(zé)任,因為兩者在本質(zhì)上不同,兩種責(zé)任形式可以并存。

三、《消費者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償制度的完善

1、應(yīng)在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應(yīng)對消費者的范圍界定和欺詐行為的認(rèn)定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。

2、應(yīng)該加大懲罰力度。《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條雖然在性質(zhì)上屬于懲罰性損害賠償責(zé)任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)顯得過于死板，并在大多數(shù)情況下顯得標(biāo)準(zhǔn)偏低，難以對違法行為形成有效制約。當(dāng)企業(yè)的違法所得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于接受罰款數(shù)額的時候，企業(yè)會變本加厲地做違法的事情，企業(yè)會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續(xù)再做；相反如果懲罰力度大了，企業(yè)就不會這樣做了。“制假”之所以在我國這么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經(jīng)營者懼怕。當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額增大至一定程度時，侵權(quán)人的私人成本就會大大增加，侵權(quán)人受到法律制裁的結(jié)果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規(guī)定懲罰數(shù)額越高，其威懾力就越強(qiáng)，侵權(quán)的概率也就越低。雙倍賠償條款當(dāng)然是與我國的立法宗旨、法律傳統(tǒng)相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經(jīng)營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認(rèn)倒霉,大都采取讓經(jīng)營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。

故完善懲罰性賠償制度，就應(yīng)該取消賠償?shù)拇_定倍數(shù)，確定懲罰應(yīng)考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數(shù)額由法官在每一具體案件中根據(jù)具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經(jīng)營者的惡意程度；（2）侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)，包括手段、方式、持續(xù)時間及侵權(quán)行為發(fā)生后的態(tài)度、行為等；（3）侵權(quán)行為的后果，即尊嚴(yán)、感情受損傷的程度；（4）經(jīng)營者的財務(wù)狀況等。有了這樣的彈性規(guī)定后,法官就可以行使自由裁量權(quán),避免經(jīng)營者和消費者之間的利害關(guān)系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當(dāng)然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償?shù)淖罡呦揞~予以限定。

3、擴(kuò)大《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規(guī)定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為都不適用。在實踐中,除經(jīng)營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴(yán)重?fù)p害消費者權(quán)益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟(jì)。根據(jù)我國舉證責(zé)任分配原則,購買商品或接受服務(wù)的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規(guī)定,就必須證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經(jīng)營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償?shù)倪m用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權(quán)利的行為都可以適用懲罰性賠償。“東芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經(jīng)營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據(jù)中國現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》的規(guī)定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大第49條的適用范圍，規(guī)定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為等，這樣規(guī)定,可以使經(jīng)營者對消費者的人身、財產(chǎn)安全盡最大程度的注意義務(wù)，也將對消費者提供更為周到細(xì)致的保護(hù)。

結(jié)語

消費者權(quán)益保護(hù)是一個綜合性的社會系統(tǒng)工程。其中,法律保護(hù)是消費者維權(quán)的根本手段。改革開放后,我國的消費者權(quán)益保護(hù)從無法可依到《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》和相關(guān)法律的施行,走過了漫長的路。保護(hù)消費者權(quán)益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權(quán)意識的飛躍,使消費者權(quán)益保護(hù)無論在形式上,還是在實質(zhì)上都更貼近消費者。中國加入WTO以后,社會的經(jīng)濟(jì)生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權(quán)益保護(hù)問題不可避免要面臨新的挑戰(zhàn)。要充分保護(hù)消費者權(quán)益,體現(xiàn)法律的公正,應(yīng)該發(fā)揮懲罰性賠償制度應(yīng)有的效用,完善我國的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應(yīng)中國加入WTO后經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的需要，更加有利地保護(hù)消費者的合法權(quán)益。

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篇（10）

一、現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法是對自由價值的真正超越

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以美國1890年的《謝爾曼法》頒布為標(biāo)志，其歷史背景在于以完全自由觀念主導(dǎo)的市場經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)了較大的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。自由過度導(dǎo)致市場的無序，市場本能通過自身調(diào)節(jié)作用解決的問題已無法解決，壟斷、不正當(dāng)竟?fàn)帯⑸虡I(yè)欺詐成為市場的頑疾。社會強(qiáng)烈呼喚政府的干預(yù)與調(diào)節(jié)。以調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)、規(guī)制市場為基本手段的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運而生，有效地解決“市場失靈”帶來的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。經(jīng)濟(jì)法對市場秩序的調(diào)控正說明了其基本作用在一定層而上限制了自由，但這種限制自由的機(jī)理在于欲實現(xiàn)全社會所有商事個體的最大自由。商事個體以自利為基本理性，運用各種手段追求自身利益的最大化，雖在一定意義上實現(xiàn)了自己的自由，但卻在另一方面損害了其他商事個體的自由，損害了整個市場的竟?fàn)幹刃颍@種自由只是建立在限制其他商事個體自由的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的。因此，法律與政府有必要對這種自由加以限制，經(jīng)濟(jì)法利用國家這只“有形的手”干預(yù)與調(diào)控經(jīng)濟(jì)，實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)有序、健康的運行。因此，在規(guī)制市場秩序時，對個體的限制，即排除不正當(dāng)競爭、規(guī)制壟斷、打擊商業(yè)欺詐等行為，是在限制自由的基礎(chǔ)上實現(xiàn)社會總體的自由，是真正的自由，在歷史上第一次實現(xiàn)了真正的法之自由價值。經(jīng)濟(jì)法對市場的規(guī)制與調(diào)控就是對自由的真正超越與實現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法為了自由而限制自由。歸根結(jié)底，經(jīng)濟(jì)法所充當(dāng)?shù)慕巧^不是在扼殺自由，政府干預(yù)的目的也是在最終意義上實現(xiàn)真正自由。因此，制定完善的經(jīng)濟(jì)法律就成為法之自由價值真正實現(xiàn)的保障。

二、違反自由行為的理論解讀

(一)電信資費問題———基于政策的反思

經(jīng)濟(jì)法就應(yīng)以消費者權(quán)益的維護(hù)為立法宗旨，這也是基于經(jīng)濟(jì)法之社會整體利益價值觀的體現(xiàn)。消費者處于市場經(jīng)濟(jì)活動中的終端與中心位置，整個市場經(jīng)濟(jì)的有序運行離不開消費這一必經(jīng)環(huán)節(jié)，消費者是促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原生動力，從總體意義上來說，所有的社會成員都是消費者，消費者權(quán)利的實現(xiàn)程度能很好的反映市場竟?fàn)幹刃蚺c社會發(fā)展水平。所以，經(jīng)濟(jì)法維護(hù)社會整體利益就應(yīng)以保護(hù)消費者合法權(quán)益為價值基點，保護(hù)最廣大消費者權(quán)益即是在總體上實現(xiàn)社會整體利益。很顯然，這種社會整體利益并非是國家利益，而是國家在法律的框架下來維護(hù)消費者合法權(quán)益。因此，很多情況下由于政府監(jiān)管缺失以及自身利益的考慮而損害消費者利益，這是現(xiàn)今中國社會所極力解決的大問題。其根源就在于政府在市場監(jiān)管中的角色極為重要，處于弱勢群體地位的消費者如想保護(hù)自己的利益，形成有序的競爭秩序都需政府的監(jiān)管。所以，基于經(jīng)濟(jì)法立法宗旨的探討而對政府監(jiān)管的反思是對消費者權(quán)益最好的維護(hù)。我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)今中國許多公用企業(yè)，雖然他們表而上脫離了政府，完全企業(yè)化，但是政府(行政機(jī)關(guān))仍對其享有自身利益，在公用企業(yè)形成壟斷之際,政府監(jiān)管的缺失及利益混同是形成損害消費者合法權(quán)益的最大問題。這一切的一切都與信息產(chǎn)業(yè)部的內(nèi)部政策有關(guān)，他們并沒有把保護(hù)消費者利益放在首位，而考慮的焦點是怎樣維護(hù)競爭者的利益，以及由此帶給自己的利益。政策的制定雖在表面合法化，卻在實質(zhì)上試圖將市場競爭封鎖，人為地為這些電信企業(yè)制造壟斷地位，這些都是與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)極為不相符的，行政機(jī)關(guān)沒有擺正自己的監(jiān)管角色，沒有建立經(jīng)濟(jì)法立法宗旨的觀念，是不可能維護(hù)良好的市場秩序的，最終受到損害的卻只能是可憐的消費者。然而，政府政策的制定者們也同樣是消費者，或許出現(xiàn)此種矛盾情況只能說明“權(quán)力尋租”帶來的收益會忽略自身消費者這一弱勢角色。

(二)全國牙防組”違規(guī)認(rèn)證問題———政府監(jiān)管的缺失

市場經(jīng)濟(jì)健康、有序的運行不可或缺的是政府監(jiān)管，如果監(jiān)管的缺失會使竟?fàn)幹刃蚧靵y，損害同類經(jīng)營者的不正當(dāng)竟?fàn)幮袨椤艛嘈袨闀罅砍霈F(xiàn)，在最終意義上損害消費者合法權(quán)益。消費者利益的維護(hù)本應(yīng)成為政府監(jiān)管市場所著重保護(hù)的價值目標(biāo)。對消費者的保護(hù)應(yīng)是政府監(jiān)管角色的價值基點與利益平衡趨向所考慮的首要目標(biāo)。據(jù)央視《經(jīng)濟(jì)半小時》報道，全國牙防組對媒體承認(rèn),他們不具備認(rèn)證資格，二十多年來，他們對多種牙膏的認(rèn)證卻讓許多消費者信以為真。全國牙防組表示，他們之所以未經(jīng)批準(zhǔn)對企業(yè)的產(chǎn)品進(jìn)行認(rèn)證，是為了推薦好的口腔護(hù)理產(chǎn)品幫助中國老百姓更好地進(jìn)行口腔衛(wèi)生護(hù)理。但記者調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)，其所進(jìn)行的試驗缺乏科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑O(shè)計，得出的認(rèn)證結(jié)論也有夸大成分。據(jù)某企業(yè)透露，如果不給錢，牙防組就不給認(rèn)證。全國牙防組向多少認(rèn)證企業(yè)收取了多少贊助費，這些錢又是怎么花的?全國牙防組負(fù)責(zé)人曾表示，這些經(jīng)費都經(jīng)過了審計，而且有專門的審計報告。但全國牙防組沒有向公眾公布關(guān)于審計的任何信息，誰進(jìn)行的審計，審計結(jié)果又是什么，至今都是一個謎。專職人員為兩人，1992年開始對口腔保健品進(jìn)行認(rèn)可和推薦的全國牙防組截至目前已對9種產(chǎn)品提供了認(rèn)證。

我國現(xiàn)有的中國國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會實際上只對符合規(guī)定的認(rèn)證機(jī)構(gòu)準(zhǔn)予設(shè)立，而對非法機(jī)構(gòu)不審查，再加之，工商機(jī)關(guān)只對生產(chǎn)商品的企業(yè)進(jìn)行檢查與監(jiān)督。因此，導(dǎo)致此類機(jī)構(gòu)不合法的情況存在10多余年，在消費者心理產(chǎn)生極其深刻的影響，消費者不斷考問行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管角色，引人深思。“權(quán)威機(jī)構(gòu)”違規(guī)認(rèn)證說到底是由政府監(jiān)管缺失造成的，一方面可以反映出我國當(dāng)前立法中確實存在許多漏洞，許多違法問題沒有得到法律的規(guī)制。另一方面，可以看出行政機(jī)關(guān)執(zhí)法不力也是造成問題的關(guān)鍵。市場經(jīng)濟(jì)的有序運行依靠于市場中每一個相關(guān)環(huán)節(jié)的綜合協(xié)調(diào)，政府監(jiān)管也是如此，中國國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會應(yīng)及時做出市場調(diào)杳，審查市場中有哪些“權(quán)威機(jī)構(gòu)”符合法律規(guī)定，非僅僅是將合法認(rèn)證機(jī)構(gòu)公布在網(wǎng)上就萬事大吉，而是真正的對廣大消費者負(fù)起責(zé)任，發(fā)現(xiàn)違規(guī)認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)及時取締，這樣才在最大限度內(nèi)保護(hù)消費者的合法權(quán)益。

三、保護(hù)消費者權(quán)益的理想途徑———自由競爭的回歸

經(jīng)濟(jì)法實現(xiàn)其價值目標(biāo)的終極狀態(tài)就是對自由的追求，是對現(xiàn)有自由價值的真正超越。然而，自由的實現(xiàn)離不開政府的有效監(jiān)管。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，實現(xiàn)政府良性市場監(jiān)管下以保護(hù)自由競爭來維護(hù)消費者的合法權(quán)益。考量經(jīng)濟(jì)法自身蘊含的自由價值有助于我們探討自由競爭狀態(tài)的真正回歸問題，實現(xiàn)市場自由競爭狀態(tài)不是追求絕對自由，不是個體為了實現(xiàn)自身利益最大化時隨心所欲的自由，而是從消費者權(quán)益維護(hù)的角度來界定自由的范圍及其限度。自由競爭的真正回歸首先源于對制度的思考。前面我們已經(jīng)談到政府監(jiān)管的缺失問題，這些都是由于現(xiàn)存法律法規(guī)不健全、不同法律法規(guī)之間存在沖突與需要相互協(xié)調(diào)問題。再加之,我國實現(xiàn)訴權(quán)的成木與門檻過高，使消費者很難在現(xiàn)有的訴訟制度中獲勝，比如，部分法官就認(rèn)為“知假買假’行為人不是消費者，糾紛發(fā)生時而不給予其合法的消費者地位。懲罰性賠償?shù)囊?guī)定對于籠統(tǒng)，標(biāo)準(zhǔn)很難把握。同時，對于一些小額訴訟不能很有效地發(fā)揮懲罰作用。當(dāng)然，中國當(dāng)前在消費維權(quán)方而存在最大的問題就是沒有建立公益訴訟制度，當(dāng)行政監(jiān)管缺失時,當(dāng)懲罰性賠償不能很好的懲罰不法經(jīng)營者與生產(chǎn)者時，某些商事個體就會在追求自身利益最大化的過程中損害消費者合法權(quán)益。所以，公益訴訟的有效建立，就是在政府監(jiān)管外實現(xiàn)消費者權(quán)益維護(hù)的目的。

其次，自由競爭除了基本制度設(shè)計的保障外，還源于市場環(huán)境無形的建構(gòu)，這也是社會成員需要共同努力的結(jié)果。對于經(jīng)營者與生產(chǎn)者來說，應(yīng)在道德的約束范圍內(nèi)，努力以自己的質(zhì)量、服務(wù)贏得消費者的信任，實現(xiàn)市場真正的公平竟?fàn)帯！皟?yōu)勝劣汰”的決定權(quán)應(yīng)交給消費者。同時，社會信用機(jī)制應(yīng)廣泛的建立，社會誠信應(yīng)成為評價競爭者唯一的尺度。另外，市場秩序中自由競爭狀態(tài)的出現(xiàn)少不了媒體的監(jiān)督，媒體正確而又恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)督是實現(xiàn)消費者自由選擇權(quán)的有效保障，其對不良商品的披露真正的維護(hù)了消費者合法權(quán)益，使競爭者不敢公然違背傳統(tǒng)的商業(yè)道德，當(dāng)其侵權(quán)時就會為此付出沉重的代價。自由競爭的真正回歸不在于拋棄政府對市場的監(jiān)管，而恰恰是彌補政府監(jiān)管的不足。對自由競爭的探討源于對消費者合法的保護(hù)，實現(xiàn)自由競爭的有效途徑也許是各方而綜合因素的結(jié)果，但是其基木的核心在于全體社會成員都意識到市場秩序的有序運行有助于所有個體利益的實現(xiàn)，只有市場競爭環(huán)境良好的狀態(tài)下才能實現(xiàn)社會財富的總體增量。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展依靠于全體社會成員共同遵守市場規(guī)則的實現(xiàn)，也許自山競爭的回歸正是解決市場秩序維護(hù)問題最好的良方。

[參考文獻(xiàn)]