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篇（1）

導言

眾所周知，美國最高法院在審理言論自由的案件時存在著依其內容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業言論，并對不同類別的言論給予不同程度保護的做法。其中政治言論被認為是高價值言論而受到了最高的保護，商業言論則被認為是低價值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來在美國出現了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標準卻并不是言論的內容，而是作出言論的主體。這種挑戰傳統言論分類標準的言論類型一俟出現就引起了探究第一條修正案的學者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學者為其貢獻其學術聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現直接導致了公司法人的言論自由新問題的產生，本文的任務就是對這一美國言論自由探究領域的新課題作一系統介紹并對相關新問題進行一定程度的探究。

一、美國言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來在美國一直得到了極高程度的保護。根據最高法院歷經多年的探索所總結出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對言論自由一般僅答應“內容中立”的限制，除非根據利益平衡的檢驗原則政府能夠證實它對某一言論進行限制促進了重要的，或實質性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無關、對言論自由所實施的附帶限制和促進政府利益相比不那么重要。據此，言論自由在公民權利體系中居于基本權利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護。實際上，美國學者米克爾約翰就曾明確提出過應對言論自由給予絕對的保護。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護呢？這和言論自由在美國學者眼中所具有的價值具有直接的關系。

根據Tushnet等學者的統計，美國言論自由探究領域中形成的有關言論自由哲學基礎的學說主要有三種摘要：追求真理說（聞名的“思想市場”理論即屬于此類）、自治說和自我實現說。追求真理說以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競爭的市場上，看它有無能力獲得認可”，因此不到最后關頭，政府絕對不應插手這一進程。自治說的主要代表則是絕對主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權利；因為言論自由，確切的說是公眾對公共事務的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識以及情報（information）以便在投票中真實地表達自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權不應受到限制一樣，言論自由也不應受到限制。自我實現說則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認為言論自由通過不受拘束的表達和交換信念及觀點來發展個人的思想從而達到個人的自我實現；MartinRedish則認為言論之所以是不可侵犯的，是因為它培育了民主政治所追求的價值——個人對影響生活的決定的控制及個人的“人的才能”的發展。其中很難說哪一種在言論自由探究領域中占有主導的地位；可以說這三種學說共同對美國法院有關第一條修正案的判決發揮著指導性的功能，只是在不同的時代側重點有所不同而已。具體說來，自治說在早期影響較大，自我實現說在較為晚近的時候則發揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學說雖然著眼點不同，但強調的都是對言者（thespeaker）利益的保護。

那么根據上述理論，是否所有的言論都應該得到第一條修正案完全的保護呢？首先，根據米克爾約翰的自治理論，對這個新問題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價值的立論基礎是社會契約論，因此他認為言論自由是公民的一項政治權利，只有和公共事務有關的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護范圍之內，而只能受到第五條修正案的保護。而根據追求真理說和自我實現說，也只有對獲致真理和實現自我價值，非凡是和實現民主相關的價值有促進功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護。據此，最高法院在司法實踐中根據言論的內容將言論劃分為高價值言論——政治言論（或公共言論）和低價值言論——商業言論。只有能夠促進言論自由價值實現的高價值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護。正如有學者指出的，在美國憲法學界可以說對這一點已經達成共識摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護和公共事務有關的言論。以此為基礎，最高法院總結出了言論自由分層理論，即摘要：言論應根據其內容劃分為政治言論（或稱非商業言論、公共言論）和商業言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護，對商業言論則采取和政治言論完全不同的保護原則。

至于對商業言論具體采用什么樣保護原則，不同的時代做法有所不同。具體說來，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標志分為兩個階段來熟悉商業言論的保護原則。1976年以前，商業言論基本上被排除在第一條修正案的保護范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業廣告，從而以判例的形式將商業言論從第一條修正案的保護范圍內排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業廣告注重的是純粹的經濟利益，也不排除其應受第一條修正案的保護，從而第一次將商業言論納入了第一條修正案的保護范圍之內。而最高法院作出這一判定的根據在于摘要：就具體消費者而言，他從商業信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個社會而言，商業信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業言論和對公共事務的討論聯系起來了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標志著最高法院對商業言論新的保護原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來審判商業言論案件摘要：第一，必須確定表達是否受第一條修正案的保護，而商業言論要受第一條修正案的保護至少必須涉及合法活動，并且不能誤導公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個回答都是肯定的，第三，確定調整是否直接促進了政府主張的利益；最后，確定政府這一調整是否大于促進這一利益之必需。由此，商業言論被正式納入到第一條修正案的保護范圍之內。但是相比于政治言論，商業言論仍然被認為是僅僅具有“低價值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護，一旦商業言論被證實是虛假的、誤導的或者是鼓勵非法活動的，法院仍將準許政府對其進行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對“商業言論”給出一個明確的定義，司法實踐中僅僅形成了一個對商業言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業言論是“純粹意在商業事務”的言論。正是由于缺乏對商業言論的準確定義，因此雖然最高法院并未將商業言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實踐中卻存在著將商業言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導致的最終結果就是公司法人實際上在言論自由領域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來，由于公司法人不僅僅在推銷產品上發表自己的言論，還在勞工政策等公共事務甚至是競選事務上發表自己的看法，因此在實踐中出現了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現主要和三個案例有關摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會中言論對為公眾提供情報的功能并不因其來源性質的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無關的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質而受到限制，并且主張公司法人也應該和公民一樣擁有“說和不說”的自由。也就是說，從這兩個案件開始，法院開始在裁決言論自由案件時對公司法人這一主體性質進行考慮，公司法人言論由此開始進入法院的視野。當然，僅憑這兩個案件還不能說最高法院已經形成了對待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來最高法院在對待公司法人和競選有關的政治言論的態度上日趨嚴厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨立的言論類型可以說還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應，耐克公司通過向各大學校長及體育運動管理當局郵寄信件、宣傳品以及在各家報紙上刊登公開信等形式對上述報道進行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費者保護法有關禁止虛假廣告和不正當競爭的規定。針對Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點就集中在了耐克有關言論的性質判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業言論，那么根據虛假的商業言論不受第一條修正案保護的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業言論。在這種情況下，耐克向美國最高法院提出了上訴，這就是引發了公司法人言論自由新問題爭論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會各界的廣泛關注。而該案之所以受到高度的關注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質模糊不清，如何定性非常困難。通常在認定商業言論時的依據有三摘要：出于經濟動機；以廣告的形式；針對某一產品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業言論而具有某種對公共事務進行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內容可以說是和公共事務和公共利益存在密切的關系的。因此，耐克案可以說是為最高法院解決精確劃分商業言論和非商業言論以及形成一個針對公司法人言論的初步原則的新問題提供了一個極好的機會，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問題，而且回避了對商業言論進行定義的新問題。最高法院以本案所涉及的新新問題尚不成熟為由，拒絕對耐克言論的性質作出判定，從而在事實上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問題尚未成熟而拒絕對其作出判定的時候所給出的理由正是這個案件涉及的是由商業言論、非商業言論和和公共新問題有關的言論組成的混合言論，這也就相當于承認了耐克案中涉及的言論在性質上和傳統商業言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨立的言論類型？其主要原因就在于商業言論定義不明確以及混合言論的出現。正如上文中所論及到的，隨著市場經濟的發展，公司法人（大資本）日益參加到社會活動中來，其表現形態就是公司法人日益傾向于在社會事務乃至政治事務上發表自己的觀點，而其主體因素又決定了這樣的言論通常混合著商業言論（廣告）的因素，從而最終導致了混合言論的出現。實際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經出現了混合言論，只是這種簡單形式的混合言論在當時的歷史背景之下并未引起法院和學者的重視。耐克案引起學者廣泛關注的現象從一個側面說明了混合言論在當代社會中已經成為了一種比較普遍的現象，如何對其進行調整已經成為了法院和學者無可回避的新問題。

仔細考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業言論、和競選有關的政治言論和普通的政治言論。其中，商業言論實際上是一種和言論主體性質無關的言論類型，但實際上通常和公司法人這一主體相聯系。最高法院對商業言論已經形成了成熟的保護原則，并且在近年來表現出了提高對商業言論保護的趨向。公司法人和競選有關的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質具有直接聯系，其中法院對和競選有關的政治言論采取了嚴厲的限制原則，而對其他政治言論在原則上則給予同個人言論相同的保護。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業言論之間界限不明而產生的，因此，實際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護。由此可以說，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個獨立的類別。

如同上文中所提到的，美國言論自由傳統理論中只存在根據言論內容對言論進行的分類，而公司法人言論卻是依據言論主體的性質進行的分類，因此這一新的言論類型的出現和傳統理論之間天然地存在著緊張關系，這也就決定了公司法人言論自出現之日起就對言論自由探究提出了許多新問題。

三、公司法人言論自由探究領域的主要新問題

總結美國學者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發現公司法人言論自由探究領域主要涉及以下幾個新問題摘要：將言論劃分為商業言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競選有關的政治言論是否應該受到嚴厲的限制？公司法人是否同個人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構成一個獨立的類別？或者說，公司法人言論在性質上和個人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導致公司法人言論這一新的言論類型產生的一個直接誘因就是最高法院沒有對商業言論給出一個明確的定義，從而致使法院對于公司法人的混合言論難以進行合理的調整。針對這一癥結，有學者呼吁最高法院應以耐克案為契機明確商業言論的含義。然而，更多的學者則對最高法院對言論進行分層、對商業言論和政治言論給予不同保護的做法提出了質疑。

實際上，從美國近年來的判例中我們可以發現，最高法院對于商業言論的態度越來越趨向于緩和，商業言論在最高法院得到了越來越高的保護。近年來商業言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業言論案件中，法院僅僅對其中的5件作出了答應政府對商業言論進行限制的裁決。我們知道，美國法院調整商業言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經出現了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業言論只具有低價值的說法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對商業言論所作的“家長式”的監控，肯定了商業言論對于聽者的價值，并且非凡強調真實的和非誤導的商業言論應受到第一條修正案充分的保護。44Liquormart案之后就有學者指出商業言論從此再沒有理由被當作另類的言論看待，而應該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護。

商業言論之所以受到法院越來越高的保護和學理上對言論自由和商業言論熟悉的變化有關。首先，法院改變了商業廣告對于公共利益毫無價值的看法，認為在當今自由市場經濟的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無數個人的經濟決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據和公共利益密切相關。這樣，商品信息的自由流通也就對于言論自由具有了獨立的、不可忽視的價值。其次，最高法院之所以在答應政府限制商業言論上采取比較寬松的態度，也是出于保護消費者利益的考慮。法院擔心假如給予商業言論以充分的第一條修正案保護會損害消費者和政府兩者的利益，因為消費者將無法擺脫不實、誤導或欺騙性的商業廣告，而政府也將無法懲治這些商業欺詐。然而，近年來，法官和學者都對這種看法提出了質疑。有意見指出，即使是對商業信息也應該同其他信息一樣相信消費者甄別對錯的能力，而不應該答應政府對商業言論進行“家長式”的管制。最后，最高法院提高對商業言論保護也和由保護消費者利益轉向保護言者的利益的動向有關。由于因商業言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經濟上又具有優勢地位，因此法院認為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業言論案件中，法院往往強調作為弱勢的一方的消費者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業言論的言者的權利保護上，從而提高了對商業言論的保護力度。在這種背景下，學者們自然對法院的言論分層理論提出了質疑，并且主張既然商業言論對促進言論自由的價值同樣發揮著功能，商業言論同樣事關公共利益，那么最高法院就應該對商業言論給予同政治言論相同的保護。

而和最高法院提高對商業言論的保護相對應的，是最高法院對公司法人和競選有關的政治言論日趨嚴厲的態度。根據1978年的Bellotti案，最高法院對公司法人和競選有關的政治言論的態度是摘要：不得因其言論主體性質的非凡性而對其予以限制。但是自80年代末開始，法院出于防治政治腐敗的原因轉向答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內容的言論。進入21世紀之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個全面禁止公司法人運用公司財產對競選發表觀點（實際上就是競選廣告）的法令，這一法令和傳統限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競選有關的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應政府對公司法人和競選有關的政治言論進行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競選中運用巨額的公司財產的行為并不是對公司法人有關公共事務的觀點的表達；對其進行限制之后，公司法人還可以通過專門的組織——PAC來表達自己的觀點。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構成了法院答應政府對這一言論進行限制的理由。

針對最高法院近年來的這一變化，學者們同樣也提出了質疑。根據ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對公司法人除和競選有關外的普通政治言論給予了同個人同樣的保護。那么防治競選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒有對這一類言論也進行高度的限制呢？同樣地，認為公司法人和競選有關的政治言論不是公司法人觀點的表達這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過PAC來表達自己的觀點，實際上就是剝奪了公司法人作為一個獨立的主體表達意見的權利，同時也是將責任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對商業言論和公司法人和競選有關的政治言論的態度截然相反，學者們對這兩個新問題的思索卻可以說是指向了同一個新問題摘要：是否應該賦予公司法人以和個人同樣的言論自由。然而，針對這一新問題又有學者提出了新的質疑摘要：言論自由是一項“人”權，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對公司法人具有言論自由主體資格的學者所持的理由主要有以下幾點。首先，言論自由的一個重要價值就在于維護人格尊嚴和個人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學基礎學說中的哪一種，最后都可以歸結至這兩點上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴和個人自主的維護和實現了。其次，我們之所以保護言論自由，一個重要的目的就在于保障在社會中占少數地位的觀點不受多數觀點的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國大公司往往擁有強大的力量，因此公司法人在言論自由的新問題上不僅僅不存在表達意見的障礙，相反，它的意見還經常是影響性的。從這一點來說，也不應給予公司法人以言論自由的保護。第三，從歷史上有關言論自由的判例來看，言論自由和個人聲譽的保護和欺侮、誹謗案件是密切相關的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴一樣，也很難說具有主張保護基于人格尊嚴的聲譽的立場。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學者則從反對“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統立場出發提出了反駁意見。他們認為，雖然公司法人發表和公共事務有關的言論的動機受到了質疑而被認為是受到利益驅動的，也就是和產品的推銷具有隱蔽的聯系的，但是從言論的內容來看卻和個人所發表的言論并沒有實質性的區別。那么對于相同的言論，僅僅是因為公司法人這一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會要求政府證實言者具有明顯的惡意；而對于耐克則不必要求證實其具有惡意，只要是虛假的或誤導的言論政府就可以對其進行限制，這顯然是有欠公平的。

無論學者討論的最終結果如何，在社會實踐中公司法人的確越來越多的對社會事務甚至是政治事務發表看法，這已經超出了傳統言論自由理論所能調整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場更是和這一事實相違反的。公司法人成為了言論自由的一個非凡主體已是無法回避的事實。因此，和其否認公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問題摘要：是應該將公司法人的言論作為一類獨立的言論給予非凡的調整，還是應該給予同個人言論相同的保護？

迄今為止，有關公司法人言論的討論在很大程度上都是關乎一個新問題，那就是究竟應該把探究的注重力放在言者的性質或者說身份上還是應該放在言論的內容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護。實際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團體，如政黨、公眾利益團體、學校等。那么是否是對利益的追求構成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因為言論自由的發展歷史已經證實了利益并不構成排除第一條修正案保護的理由。此外，個人也同樣廣告，如一人公司及律師。實際上，商業言論保護的發展歷史和律師廣告的密切聯系是有目共睹的。但這些言論卻并沒有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對公司法人的言論若因其主體的非凡性而進行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對公司法人言論自由的憲法學思索

以上談到了公司法人言論自由領域中的幾個主要新問題，也介紹了美國學者對于這些新問題的一些思索。需要提請注重的是，由于公司法人言論自由的新問題產生不久，相關的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問題的探索尚欠深入，而對于公司法人的言論如何保護就更難說是已經達成了共識或者形成了成熟的意見。但是可以看出，學者們比較傾向于加強對公司法人言論的保護力度。針對公司法人的言論自由新問題以及上述這種傾向，筆者進行了些許憲法學思索，在此提出以就教于方家。

篇（2）

在美國合并以合并方針為基準分成三類——水平的合并、垂直的合并、混合的合并。在這里，我們先概觀混合的（聯合大企業）合并。在美國，與合并有著一樣的意義的行為叫聯合大企業。所謂聯合大企業是指互相沒有關聯，根據合并來吸收沒有直接關聯的異行業企業，復數行業被吸收進入一個企業體，形成跨事業公司。主要異行業企業期待相乘效應而反復合并成立。工業、金融業、廣播通信等大量地進入與其通常有業務關系的公司，合并，子公司化，或事業部根據業務的內容把沒有關聯或者有直接關系的企業收購等，完全不同的行業結合成一體，成為特別的經營效果，為企業集團所發揮。這種企業形態就是聯合大企業。其次關于反托拉斯法概觀。反托拉斯法的基本目的是為了保護自由競爭這個理念。這是美國成立的基本經濟哲學。反托拉斯法作為目的被制定了促進競爭防止并且與這個基本的經濟哲學觸犯的反競爭的行為。因此反托拉斯法是被認可為競爭經濟社會利益的國家政策。反托拉斯法的基本目標是消除反競爭的協定等不正當地限制競爭的行為。

關于中國公司法的合并

篇（3）

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現為：

1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。

3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發展及現狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，國營企業的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規定。中國證監會于1997年底頒發的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規定(試行》中，案由第178項規定為：董事、監事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監會和國家經貿委聯合的《上市公司治理規則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

(一)關于原告股東的資格

新公司法第152條規定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規定，明確了單獨或合計持有發行股份總數1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規定，在后續的司法解釋中應該加以明確。

(二)關于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規定將被告的范圍限定為董事、監事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發生民事權利義務關系時，也會有意無意地發生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規定和完善

第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規定均不能適用于派生訴訟。我國可以規定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

篇（4）

在國際投資中，跨國公司往往會通過在不同國家設立子公司來進行資本輸出。母子公司之間聯系的紐帶是“控股”。正是由這種股權控制，形成了母子公司間在經營管理上的控制與被控制關系。雖然跨國公司設在國內外的子公司是獨立的法人，有自己的獨立性，但它們由于受母公司的控制，喪失了某些獨立性。控制并不意味著要審查子公司的全部活動，只要母公司在各種重要領域，如企業的預算、擴大和改組，任命經理，確定銷售價格等，擁有決策力就夠了。國際投資中，跨國公司母公司與子公司的這種法律結構的有利之處在于:首先，根據內部控制關系，母公司可以依據自己的全球戰略來安排整個跨國公司各實體在全球的生產經營活動，使局部服從全局的需要，形成內部一體化。其次，母公司與子公司雖然存在著控制與被控制的關系，但在法律上兩者是相互獨立的實體。根據母子公司債務承擔的“有限責任論”，母公司僅以對子公司的出資額為限承擔責任。這樣，通過限制投資者風險，有利于鼓勵跨國公司前來投資，鼓勵跨國公司與當地投資者合作。此外，母公司對子公司債務承擔的有限責任原則還可以鼓勵跨國公司分散其決策程序，使跨國公司的活動與東道國的發展目標保持一致。當然，另一方面母子公司間的有限責任原則也可能對東道國產生不利的影響。對于跨國公司來說，嚴守有限責任原則，就使跨國公司分散其決策程序，使跨國公司各實體的法律責任與它們的經濟聯系相分離。實際上，跨國公司往往以有限責任為借口來逃避其應負的責任。

跨國公司對傳統公司法的挑戰

(一)跨國公司的性質

跨國公司是否是傳統公司法意義上的“公司”，這是研究跨國公司的法律問題的學者所必須首先明了的。從《聯合國跨國公司行為守則草案》給跨國公司所下的定義來看，它將跨國公司看成是一個由多個實體組成的企業(公司)，即從整體上認為跨國公司是一個公司，組成它的子公司或分公司只是它的一個部分。筆者認為與其通常意義上的公司不同，跨國公司是一個網狀的經濟實體或者說是個企業集團。

(二)跨國公司對公司法的立法挑戰

跨國公司的出現，對法律提出了巨大的挑戰，這是不容忽視的。我國也一樣，雖然在1993年我國就頒布了《公司法》，但涉及到企業集團、關聯企業、母子公司等、我國立法仍可以說是處于空白。國家性的法規可以說僅見于國家工商局1998年頒布實施的《企業集團登記管理暫行規定》和1998年國家體改委頒布的《關于企業集團建立母子公司體制的指導意見》。該《規定》只是國家工商局的部門規章，而且還冠于“暫行”二字，其具體內容更多的只是從組建與管理企業集團的行政干預角度出發，就其實質只是一種行政管理規范;而《指導意見》更屬于政策性規范，雖然其內容已深入企業集團的本質關系，但也僅是一個政策性指導意見，其位階與法律不可同日而語。因此，在我國當前迫切需要發展大型企業集團的背景下，加強我國企業集團立法是非常重要的。如前文所述，跨國公司是一個企業集團，企業集團本身不是獨立的法人，它不具有獨立的法律地位，不能作為法律主體。企業集團雖然表現為一定的組織性，但其根本是企業之間的一種特殊關系，其基礎是具有法人地位的公司。因此，對企業集團的規制應以公司法為基礎(由于公司與企業集團的特殊關系，各國立法都把企業集團法與公司法視為有機統一體來規制)，以其他相關法規加以配套，重點應在對公司間這種特殊關系及其所引發的一系列矛盾與沖突的規范上。

(三)母公司對子公司的債務責任

篇（5）

羅馬法時期，隨著社會經濟的發展和法律專業化程度的增強，出現了一批法學家和法律顧問，他們專門負責解答訴訟當事人或者司法行政部門提出的問題，并通過回答這些實踐中的問題對法律進行解答的分析和研究，提出一些一般性的理論，形成了一套關于法律的系統知識。這一批法學家和法律顧問就成為歷史上最早的法律職業共同體的原始內涵，法律職業共同體的概念由此濫觴。它是經濟的快速發展和社會分工明細化的必然結果與體現，隨著社會經濟的進一步發展以及人們觀念的變更，法律職業共同體的內容也隨之有所變化。我國在法制改革和法治進程中，強調法律制度律構的同時。，也更加重視法律運作者的職業化造就，使法律職業內部不同部門的法律工作是各自獨立的完全不同類型的法律工作，從而承擔法治的重托，實現法治現代化的目標。

一、法律職業共同體的內涵和性質界定

1.法律職業共同體內涵的界定

對于職業，韋伯在《法律與價值》一書中指出：“職業不僅是一個賴以謀生的手段，它也成為一個人在社會上找到并保持一個位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本。”[1]現代漢語詞典把“共同體”定位于：人們在共同條件下結成的集體。[2]那么，不言而喻，法律職業共同體就是指以法律連接起來的具有相同的語言、知識背景、專業層次的人們結成的職業集體，又可簡稱為法共體。當然，在不同國家，它的具體含義和范圍有所不同。

在西方國家，它指從事法律工作的一切人員，包括法學教師、公證人員、律師以及公檢法的工作人員，也有時它專指律師。在我國學術界，由于確認條件和標準的不同，對法律職業共同體的界定也并不一致。從寬泛的意義上來講，各種與法律有關的工作的總稱，又指專門從事法律工作的人員，即法律職業者，包括法官、檢察官、律師、公證人員、法學教師、法學研究人員；狹義上講，它專門指從事執法、司法的工作人員（我們通常所謂的公檢法人員）。

以筆者之見，鑒于“職業”、“共同體”的概念屬性以及傳統對法律職業共同體的界定，不妨把法律職業共同體的內涵和外延界定如下：法律職業共同體就是一個由法官、檢察官、律師、公證人員以及法學學者等組成的法律職業群體，是一群精通法律專門知識并實際操作和運用法律的人，是現代社會中法律秩序和社會正義的守護人。他們有共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認同、共同的理想、共同的目標、共同的風格、氣質。使受過法律教育的“法律人”構成一個獨立的共同體即法律職業共同體。

大家對法官、檢察官、律師以及公證人員被劃歸法律職業共同體并無異議，對于法學學者就不那么“茍同”了。其實，如果我們把法官、檢察官、律師、公證人員們看作是法律的嚴格解釋者，他們所關心的是法律事實上是怎樣，那么法學學者就是法律宗旨的探求者，他們所關心的是法律應該怎樣，他所做的就是盡自己的力量去探索，正確地使用法律的術語提出自己的看法，使法律的原則和正義保持一致，使法律盡可能確定并必須正義。如果說生命會因為靈魂的升華而燦爛，那么法律也會因為思想的飛躍而進步。一部富于先進觀念的法典所帶給人們的，決不僅僅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正義力量。[3]法學學者的任務即在于此，透過法律上的一般概念的眼鏡來觀察時代的躍動，觀察每個個人的具體命運，思考法律所應該做的和能做的是什么，以法律的精神和正義的力量為時代的發展和個人的權利提供完美的詮釋和保障，因此，無論是“法律面前人人平等”還是“罪刑法定”，無論是“罪刑相適應”還是“私有財產神圣不可侵犯”，無不滲透著法學學者追求進步的思想、探求完美的立法、走向正義的完美之路的拳拳之心。從這個意義上講，我們不可能也不應該把法學學者從法律職業共同體中排除。

2.法律職業共同體的性質探微

對于法律職業共同體的性質，由于學者各自的理論興趣與現實關懷有異，學界亦存在著不同的認識。有的學者指出法律職業共同體首先是法律語言的共同體。法律職業共同體實際上依賴一種法律話語，是圍繞著法律話語、進行法律語言交流的共同體。所有做這種特定工作的人都是按照某種特定的法律話語來表達自己的意見，他們的思維方式與生存方式全部都是與該種語言形式聯系存一起的。有的學者強調，法律職業共同體是利益共同體。我們要把法官、檢察官設想成經濟人，如果不這樣，設計的制度就將失敗。一個有效的法律制度的運行，在于法官、檢察官的利己行為如果合法能有最大收益，如果背離法律，收益就是負的。只有共同的道德、理想不足以支撐有效的制度運行。還有的學者強調法律職業共同體最主要的是法律職業專業化，因為在現代中國還沒有一個嚴格意義上的法律職業，可能有很多人在從事與法律相關的工作，但是很難在科學的意義上說他們在從事法律職業，這是由于從古至今我們所有的“法律職業”還是依附于權力，而只有當“法律職業”處于法律支配之下，實現專業化，法律職業共同體才能形成。

筆者比較贊同第二種觀點，鑒于我們對法律職業共同體概念的界定，法律職業者也是為了實現自身利益最大化的“經濟人”，徒有理想、道德難以支撐其處于世俗社會所面臨的重重壓力。它首先是而且應該是一種謀生的手段，只不過是其從事的職業的特殊性使我們的認識發生了些許的模糊與偏差。不過也正是因為其職業特殊性，使其在現代乃至當代社會擔負著重大而艱巨的歷史使命。

二、法律職業共同體構建的必要性與可行性

1.法律職業共同體構建的必要性

縱觀西方法學史的風風雨雨，我們不難發現，法律職業共同體的興衰往往成為法治興衰的晴雨表。盡管我們很難從西方法治發達史中清晰的剝離出屬于法律職業共同體的集體貢獻，但毫無疑問，如果舍離法律職業共同體的智慧與努力，西方即便不至于陷在中世紀黑暗中不能自拔，也絕不會有今天的輝煌。一代接一代的法律職業人前赴后繼，游說法治，促成法治觀念的普遍確立，法學也因此名正言順地成為社會科學的寵兒；法律學人通過悄悄的革命，不斷膨脹法律職業共同體的解釋功能，使其社會地位越來越高，委實令其他共同體驚羨不已。

不過在我國，法律職業專業化是近10年間才被熱烈討論的話題。長期以來，我國有法律職業，無法律職業專業化，取而代之的是法律職業的行政化傾向。比如，人們習慣上把公檢法放在一起，稱之政法戰線。而按專業化標準，法官、檢察官與律師、公證師同屬法律職業。

法律職業行政化表現在法官、檢察官、律師長期的行政管理模式。而目前，法院、檢察院由同級政府掌握其人權財權，法官、檢察官的行為模式也是行政化。法官、檢察官通常承擔不少完全是法律專業之外的工作。這種長期以來的法律職業行政化或者說法律職業的非專業化給我國的法治建設和司法權威帶來了很多危害。（1）法律職業的非專業化，使嚴格的職業準入制度無法建立。（2）增加了司法行為的任意性。由于法官、檢察官沒有共同的知識背景，沒有相同的法律信仰、思維模式，價值標準不一樣同一個案子在不同地方審理，常常出現不同結果。（3）使法律“職業集團”失去凝聚力。法官、檢察官、律師從不同入口進入法律職業，不享有共同的職業規范法官、檢察官、律師、公證員沒有法律職業尊嚴感，不能為職業的獨立和尊嚴而共同努力。

2.法律職業共同體構建的可行性

盡管宋功德先生那本專著《法學的坦白》頗受爭議，但相信讀者對其關于法律職業共同體產生動因的分析卻不能產生任何懷疑。他指出：一個社會共同體之所以會出現，必然要受某種來自國家或者市民社會“需求”的促動；一個社會共同體之所以會現實的存在著，乃是因為他能滿足國家或者市民社會的某種“需求”。[4]

法律職業共同體產生的條件學者們有不同的認識，有的學者認為，法律職業共同體的形成要具備四個要素：專業知識體系或者專業特性的強化；法律信仰的確立；法律職業教育的系統化和強化；司法的真正獨立。有的學者認為一個國家內部法律職業共同體的形成必須依賴多方面的條件，具備多個相關的要素。這些條件或者要素包括國家法制發展的水平、法律職業準入制度的確立、一體化法官培訓機制的建立、法律職業者規模化程度、法律職業者群體職業理念的形成等等。

但筆者認為，法律職業共同體的產生不外乎三個基本條件：其一是經濟條件，即商品經濟或者市場經濟得到充分發展。其二是政治條件，即民主政治。其三是思想條件，即法治觀念和相應的法律文化水平的發展。目前，隨著社會主義市場經濟的深入發展和社會主義民主政治的進一步健全，以及人們法治觀念的普及、更新和提高，建構法律職業共同體應具備的條件業已完善。

三、建構我國法律職業共同體的途徑

首要的問題是，建構什么？我們要建構的顯然不是所謂的“法律職業共同體的實體”。現實中并不存在這樣的實體，因為法律職業共同體在本質上乃是“想象的共同體”。試圖建構“實際”的法律職業共同體即使不是一種“致命的自負”，也是對實然和應然關系的混淆。所以，需要加以建構的對象乃是法律職業共同體的價值共識和職業認同，也就是共相問題。明白這一點對我們地法律職業共同體地建構尤為重要。

其次，怎么建構？本文從制度層面和推進力層面給出一些嘗試性的分析。

從制度層面來講，中國法律職業共同體的建構首先應立基于對傳統資源的轉化利用。法律人必須清醒地認識到傳統和現代性的關系，試圖割裂二者關系的做法是膚淺和片面的。羅榮蕖在《現代化新論——世界與中國現代化進程》中指出：傳統與現代性是現代化過程中生生不斷的“連續體”，背棄了傳統的現代化是殖民地或半殖民地化，而背向現代化的傳統則是自取滅亡的傳統。[5]從西方經驗來看，建立在理性假設和社會契約論基礎上的法治模式并非完美無缺，已經遭到各種后現代主義者的反思和批判。如果我們義無反顧地擁抱工具理性，必然會面臨西方國家同樣的困境。在缺乏和實用主義盛行的中國，如果過分強調工具理性，法律職業者就可能成為現代鐵籠的編織者。特別是在社會賦予法律人某種程度“立德”使命的微妙情況下，更不該如此。

李澤厚先生指出的新一輪的“儒法互用、禮法交融”[6]或許是個值得努力的方向。這個模式區分了“社會性公德”和“宗教性私德”。社會性公德指現代生活所賴以維持的共同原則、規范、秩序、價值觀念和行為方式，是具有很強他律性的規范倫理。宗教性私德是追尋“善”的自律性極強的美德倫理。在明確區分二者的基礎上，再研討“宗教性私德”對“社會性公德”的范導和滲入。這個思路和涂爾干為社會“失范”開出的藥方有互補作用。在涂爾干那里，要消除社會的“失范”狀態，必須重建集體意識和社會規范。而各種法人團體即職業群體以及職業群體層次上的集體意識形態和行為規范（職業倫理和職業規范）的建設，對于消除社會“失范”狀態，重建社會秩序具有關鍵的意義。涂爾干主張建立一個以職業群體為支點的“合作社會”，其關鍵性工作必須通過在國家和個人之間的特殊層次——職業群體和職業倫理的層次上來進行，從而促成“道德個人主義”的實現。[7]

“假如沒有道德，就不會有人類共同體，從而也不會有人類生活”。[8]筆者認為，作為職業社群的法律職業共同體應該成為社會性公德和宗教性私德的中介。法律人必須首先成為社會性公德的代表。同時由于傳統的慣性，他們生來即處在世俗格局之中，具備天然的宗教性私德的基礎。法律職業共同體的建構應該立足并超越世俗格局。這并不是要求在法律職業共同體的建構過程中向習俗低頭，而是要求法律人首先成為一個本土的社會人。這是在中國建構法律職業共同體必須處理的首要問題。

基于此，我們展開對法律職業共同體的制度性的建構和非制度性的建構。制度性建構主要包括法學教育和統一司法考試。其中，法學教育是源，是構建法律人價值認同的最終容器。它通過法學院、職業培訓等形式培育和固化法律人的基本價值共識，并使其深化和發展。統一司法考試是對法律人價值認同的社會認可，表明社會認同法律人擁有一套與眾不同的價值體系，從而對法律職業共同體的形成產生激勵的作用。這兩個方面缺一不可，不能偏廢。二者應為建構法律職業共同體的雙翼，必須有機地加以結合。需要警惕的是，由于統一司法考試的利益相關性，往往使得急功近利者對司法考試產生過度熱衷，助長司法考試的產業化的傾向。如果聽任這種趨勢蔓延，將會造成學法律就是為了通過司法考試的路徑依賴，這必然會給法學教育以嚴重影響，造成法學教育的“空洞化”。因此，必須注意協調法學教育和統一司法考試之間的關系，逐步改革統一司法考試，將法律價值認同融入其中，而不應使其成為單純的“記憶力比賽”。[9]

非制度性建構是指通過示范，宣傳等方式潛移默化法律人的價值觀，從而在社會場域上固化法律職業共同體的價值認同。我們可以把法律職業共同體的制度性建構視為硬性的建構，而非制度性建構則是一種軟性的建構。非制度性建構的重大意義在于使法律職業共同的形成帶有自生自發的色彩，從而減少法律職業共同體建構中的阻力。因為雖然任何共同體認同都是在社會過程中建構而成，但共同體認同一旦形成，便要極力掩蓋自身的建構本質。唯有如此，被建構而成的共同體，才能以“自然”狀態展現，獲得天然的合法性。可見，非制度性建構在這里起了一種劑的作用。

從推進力層面來看，既然我們要建構的是法律職業共同體的共相，那么學者，特別是法學者將起到不可替代的特殊作用。筆者認為，先有法學共同體，后有法律職業共同體。如果學者們無法在法律職業共同體的共相問題上達成共識，是無法期待法律職業共同體的形成的。同時，學者通過著書立說，促使這一共識意識形態化。正如韋伯指出的：無論在何處，以促進理性化國家為發展方向的政治國家一概是由受過訓練的法律學家發動的。[10]學者在制度性建構和非制度性建構中均有很大的作用。在制度性建構中，學者作為施教者，灌輸法律職業倫理，塑造法律職業共同體的價值認同。在非制度性建構中，學者通過著書立說，影響輿論，宣傳法治理念，影響和塑造社會對法律職業共同體的認可，從而對法律職業共同體的形成產生激勵作用。

四、結語

法律職業共同體的形成過程不僅是向法治社會的演進過程，也是我們自身生活方式的變革過程。因為在我們的日常生活中所進行的法治化過程，是在以日常生活中對法治的欲求為基礎的生活方式的變化中展開的，因此法律職業共同體的形成也依賴于日常生活方式變化的可能性并在這種變化過程中完成。而且，也由于社會生活促使法律職業者們站在了推進社會變革之前沿，因而這一群體也被要求成為駕馭現實生活信念的先進群體。如果通過他們的努力，能夠促使人們加深對制度環境和生活變化的理解，使人們普遍達成對法律的共識，從而有一個穩定的心態對制度變遷和生活方式變革的方向有所預期，這樣不僅能降低社會變革的成本，而且能促進生活的改革、國家的改革以及人們觀念的更新，無疑又會大大加快社會變革的速度。可以說，法律職業共同體的形成和法治國家的形成是相輔相成、同生共長的。

時代給法律職業者們營造了氛圍、提供了機遇但又提出了挑戰。迎接挑戰，弘揚法律精神，打造法律職業共同體，建構法治社會，這應成為法律職業者的整體心態和當然信心。我們正面臨著兩種現實，一種是生活中的一切正日益連為一體：社會與自然，公民與國家，心靈與肉體，人與人，人與動物，國家與國家等等；另一種是人類本質上又是一種精神性的存在物，需要意義、目的、滿足感、歸屬感以及所有宗教一直在致力灌輸給我們的各種理想，法律職業共同體的應運而生將把這兩種現實有機地結合在一起，從而法律因為有了法律職業者而有了生命力，法律職業者因為有了法律職業共同體而具有了理想和歸屬感，而法治因為有了法律職業共同體才具有了靈魂。讓我們為法律職業共同體歡呼和吶喊吧！

注釋：

[1]馬克斯·韋伯：《法律與價值》上海：上海人民出版社，2001。

[2]《現代漢語詞典》北京：商務印書館，1990年。

[3]張文顯，盧學英：《法律職業共同體引論》《法治與社會發展》2002，（6）。

[4]宋功德：《法學的坦白》北京：法律出版社2001年。

[5]羅榮蕖：《現代化新論——世界與中國現代化進程》北京：商務印書館2004。

[6]李澤厚：《歷史本體論》北京：三聯書店，2003。

[7]謝立中：《現代性的問題及處方：涂爾干主義的歷史效果》社會學研究，2003，（5）。

篇（6）

法律關系是法學的基本范疇之一，是構筑整個法學體系的基石之一，它可以被應用到各門具體的法學學科之中，并形成為具有特定內容和意義的該部門法學所獨有的基本范疇。稅收法律關系作為稅法學的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構筑稅法學范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學可稱為以稅收法律關系為研究對象的法學學科。2稅收法律關系是稅法學研究的核心范疇。“理論的科學性取決于范疇及其內容的科學性。”3因此，建立科學的稅收法律關系的范疇對于稅法學的發展與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關系的客體是稅收法律關系的重要組成部分，明確稅收法律關系的客體對于構筑科學的稅收法律關系的范疇具有重要的意義。

一、稅收法律關系的體系

在探討稅收法律關系的客體之前，有必要先探討一下稅收關系與稅法體系。因為，稅收關系是稅收法律關系的經濟基礎，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關系的體系。

稅法的體系是由一國現行的所有稅收法律規范分類組合為不同的稅法部門從而形成的多層次的、門類齊全的有機整體。稅法的體系取決于稅法調整對象的體系與結構。稅法調整的稅收關系可以分為兩大類：稅收體制關系與稅收征納關系。依據稅收關系的結構與體系可以構筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實體法和稅收征納程序法。4

稅收法律關系是稅法確認和調整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內部各主體之間發生的稅收征納關系和稅收體制關系的過程中而形成的權利義務關系。

稅收法律關系的體系是指由各種稅收法律關系所組成的多層次的、內部協調統一的有機整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關系由稅收體制法律關系和稅收征納法律關系所組成。稅收征納法律關系由稅收征納實體法律關系和稅收征納程序法律關系所組成。

探討稅收法律關系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關系一些基本理論問題的重要前提。同時，稅收法律關系的體系為我們探討這些基本問題構筑了一個理論平臺，只有站在這個共同的理論平臺上，我們才有可能進行真正的學術討論，否則，從表面上來看，學者們是在討論同一問題，而實際上，由于他們所“站”的理論平臺與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問題，或并非同一問題的同一個方面。因此，筆者在此先構筑自己的理論平臺是有著極為重要而深遠的意義的。

二、稅收法律關系的客體

稅收法律關系的客體是稅收法律關系主體權利義務所共同指向的對象。在這一問題上稅法學界的爭議不大，一般認為稅收法律關系的客體包括貨幣、實物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5

然而，從整個法學界的角度來講，法律關系的客體卻是一個存在很大爭議的問題，無論是法理學界，還是部門法學界對此問題都存在著激烈的爭論。

首先，就法理學本身對法律關系客體的研究來說，其觀點是眾說紛紜，至今沒有定論。如有學者認為：“法律關系客體是最為復雜、最為混亂不堪的問題。”6

其次，從部門法學的角度來講，對法律關系的客體的理解也存在眾多爭議。在民法學界就存在著“利益說”、“行為說”和“社會關系說”三種不同的觀點。7在刑法學界，關于刑事法律關系的客體也存在不同的觀點。8另外，其他部門法學的學者紛紛提出“勞動法律關系的客體是勞動力”9、競爭法律關系的客體是“競爭秩序（也可以理解為競爭機制）”10、“統計法律關系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機關、社會組織和個人”11、“目標企業的財產所有權或經營控制權便理所當然成為企業并購法律關系的客體”12等諸多觀點。

法理學界和各部門法學界對法律關系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關系客體的問題制造了諸多障礙，使得稅法學界無法直接借鑒法理學或其他部門法學的既有的研究成果，而必須在法理學和各部門法學現有觀點的基礎上結合本部門法學的特殊研究對象進行創造性地研究。

借鑒法學界已有研究成果，本文認為，客體是法律關系的必備要素之一。因為，從語義上講，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響和作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介，關系通過中介而發生，又通過中介而構成。13

法律關系的客體既然是法律關系主體發生權利義務的中介，是主體作用力所指向之對象，因此，從理論上講，法律關系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國家權力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產品（包括知識產品和道德產品）；信息。這七類客體還可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說，法律關系的客體是一定的利益。14

本文從稅收法律關系的體系出發認為，在稅收體制法律關系中各相關主體（中央立法機關與行政機關和地方立法機關與行政機關）的權利義務所共同指向的對象是稅權，因為稅收體制法主要就是分配稅權的法律規范的總稱。稅權在稅法學界是一個有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權是指國家或政府的征稅權或稅收管轄權。15本文所使用的稅權指的是國家對稅收事務所享有的權力，國家所享有的這種稅權是一種從國家統治權派生出來的一種政治權力，當這種政治權力由法律規范來調整時就成為一種法律上的權利。因此，作為稅收體制法律關系客體的稅權指的是政治意義上的權力，而不是法律意義上的權利。

國家是一個抽象的政治實體，它由一系列行使國家各項權能的職能機關所組成，它的權力也要由這些具體的職能機關來行使，這樣就會出現如何在國家的各職能機關分配國家的某項權力的問題。在這種分配國家某項權力的過程中所發生的社會關系就是體制關系，用法律的形式來規范和調整這種關系，就產生了體制法律關系。具體到稅收體制法律關系，在這一法律關系中，其主體是中央立法機關、行政機關和一定級別以上的地方立法機關和行政機關，它們的權利與義務是合而為一的，其權利是依法“行使”其所享有的稅權，其義務是“依法”行使其所享有的稅權。16因此，其權利義務所指向的對象是稅權，稅權充當其權利義務的載體，是其權利義務作用的對象。因此，稅收體制法律關系的客體是稅權。

在稅收征納實體法律關系中，其主體分別是國家與納稅人，國家享有稅收債權，納稅人承擔稅收債務，在這一法律關系中各相關主體權利義務所指向的共同對象是稅收收入，主要包括貨幣和實物。

在稅收征納程序法律關系中，其主體分別是征稅機關和納稅人、代扣代繳義務人，各相關主體權利義務所共同指向的對象是稅收行為，因為，稅務機關的權利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權利也是要求稅務機關為或不為某種稅收上的行為。

由于法律關系的統一客體是利益，稅收法律關系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當然，這里所說的稅收利益已不同于學界通常所理解的、作為稅收征納實體法律關系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實物等經濟利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關系統一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經濟利益，也包括權力利益和權利利益。

本文所述觀點與稅法學界的一般觀點的區別有四：其一，本文是在稅收法律關系體系的理論框架下來探討稅收法律關系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關系的其他問題組成一個具有內在邏輯聯系的有機統一整體；其二，本文提出了稅權是稅收體制法律關系的客體的觀點，筆者尚未見到學界有人提出這一觀點，其科學性及價值如何尚有待學界討論；其三，本文所說的“稅收行為”不同于學界一般理解的“行為”，學界一般理解的行為是指：“國家權力機關、行政機關及其所屬稅收征收管理機關在制定、頒布和實現稅法的過程中享有稅收管理權限，履行行政職責的行為。”17而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關系中征稅機關與納稅人權利義務所共同指向的對象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機關定位于國家稅法的執行機關以及在稅收征納程序法律關系中征稅機關與納稅人法律地位平等的觀點相一致的。18本文這一觀點的科學性及其價值同樣有待學界討論。其四，本文概括出了稅收法律關系的統一客體是稅收利益，但這是在廣義上來理解的稅收利益，而不同于學界一般理解的狹義的稅收利益。同時本文主張用稅收收入來取代學界一般理解的稅收利益的概念。

注釋：

1參見劉劍文、李剛：《稅收法律關系新論》，載《法學研究》1999年第4期。

2參見（日）金子宏：《日本稅法原理》劉多田等譯，中國財政經濟出版社，1989，18頁。

3張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，1993，3頁。

4參見張守文：《稅法原理》（第2版），北京大學出版社，2001，28頁。

5參見劉劍文、李剛：《稅收法律關系新論》，載《法學研究》1999年第4期。

6王勇飛、張貴成主編：《中國法理學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社，1992，537—538頁。

篇（7）

公司強制清算是指由法律主體法院實施的，對未宣布破產的公司進行的清算，公司強制清算并不是公司主動提出的法律清算。公司強制清算通常是由債權人或者公司股東提出，并由法院進行審核和具體實施。法院在強制清算中的主要作用是指定清算組開展清算，對清算工作進行指導和監督，因此法院能保證最起碼的公平公正，防止股東對公司財產進行轉移，從而最大程度的保證債權人的經濟利益，維護良好的市場經濟秩序。公司強制清算有兩層含義：一是法院有權對公司的財產進行合理的處置；二是公司作為法人徹底解散和終結。公司強制清算根據資產的多少，分為強制破產清算和強制非破產清算，簡單而言強制破產清算是資不抵債，非破產清算是指資產有剩余。在強制非破產清算中，公司必須先發出解散事由，才進入強制清算步驟。無論何種強制清算必須依法按程序進行。二者適用的法律不同。強制破產清算適用《中華人民共和國企業破產法》，強制非破產清算適用《中華人民共和國公司法》及相關司法解釋。本文主要探討的是強制非破產清算。與公司強制清算對立的是公司自行清算，因此公司強制清算的特征明顯。一是公司強制清算的主體是法院，必須由法院依據相關法律依程序對公司的債務進行凍結，法院在啟動強制清算的過程中，有權對公司的財產進行調查，公司相關財務人員必須無條件配合。二是公司強制清算具有時間限制，任何法律程序都是有一定的時間規定，法院對公司的財產進行清算一般要求6個月，但是遇到特殊情況，必須向相關部門申請。三是公司強制清算的法律程序復雜，公司自行清算公司可以自行清算公司的資產，在還清債務后宣布破產，但是強制清算法律程序屬于公司自行核算的后置程序，在公司不能自行清算或者清算遭遇障礙的情況下，才可以進行強制清算。

（二）我國現行公司強制清算法律制度的基本情況

我國現行公司強制清算法律制度主要是通過《中華人民共和國公司法》、《關于審理公司強制清算案件工作座談紀要》和《公司法司法解釋》來執行。《公司法》作為公司強制清算的主要法律依據，其中關于公司強制清算的規定并不完善。規定了法院作為公司強制清算的法定執行主體，但是法院的具體職責、法院的相關啟動的具體程序、法院對債權人的保護制度并不詳細。規定了公司強制清算的啟動事由，主要是公司存在過錯，公司在成立清算組后經債權人舉報存在違法行為，公司在解散后在規定的時間范圍中并沒有對公司資產進行清算，公司存在惡意違法的行為損害債權人的合法權益，都是公司強制清算的法定事由。《紀要》對公司強制清算的規定十分詳細。進一步規定法院成立公司強制清算小組的具體工作，對公司強制清算小組的成員進行擴大和具體的安排，明確成員小組的職責。法院對公司債務的凍結不僅僅通過銀行這一種，為了保證債權人的合法權益，避免公司股東對公司債務進行轉移，需要對公司資產進行保全設置。進一步規定了公司強制清算的特殊情況的應對，并通過法律程序加以強制。此外《紀要》還更加完善了公司強制清算的終結制度，對公司強制清算的非正常終結作了補充規定。但《紀要》的法律效力要弱于《公司法》，因此我國的公司強制清算的法律制度還有待完善，需要通過程序法和實體法加以強制規定。

二、我國公司強制清算法律制度存在的問題

（一）強制清算啟動事由和審查程序問題

按照《中華人民共和國公司法》的規定，一是我國公司強制清算啟動事由只有三種，基本可以概括為公司企業法人在公司解散后不作為，隨后公司的股東和債權人可向人民法院提出申請，這就可能損害公司債權人的合法權益，因為法院同意申請的前提是債權人有足夠的證據證明公司債務人不作為。如果公司債務人立即成立了公司清算小組，但是主觀上存在懈怠行為，主觀上的故意行為很難找到證據證明，這是法律的一大缺陷。二是我國的公司強制清算法律審查程序中舉行聽證會并不是必經程序，這就造成了聽證會制度成為了擺設，而公司強制清算一般涉及的主體眾多，債權人的數量龐大，如果不通過聽證會制度讓債權人了解案情的進展，就很難做到最大限度的聽取債權人的權利訴求，也難以最大程度的維護債權人的合法權益。

（二）申請主體和人民法院職權的問題

一是我國的公司強制清算申請主體的范圍很小，根據目前我國的現行法律，《中華人民共和國公司法》中規定，申請公司強制清算的主體是公司的債權人，隨后在《紀要》中增加了公司的股東也可以依法對公司強制清算提出申請，這就極大的限制了公司強制清算的執行，二是法院作為公司強制清算的執行主體，不管公司發生任何形式的清算問題，也不能主動對公司進行強制清算，只能嚴格依當事人申請按照法律程序進行，嚴重限制了人民法院的職權行使。

（三）清算組的相關問題

一是清算組成員的構成十分隨意，依據法律規定公司強制清算組成員構成可以從公司的管理人員、董事和股東等中選擇，或者公司強制清算組成員也可以從社會中介機構中選擇，或者公司強制清算組有二者共同構成，這就造成人員構成的不可靠性。二是清算組成員的任期和基本職責并沒有明確的法律規定，公司強制清算組成員在公司強制清算中對公司的債務和資產的清點起著最直接的作用，因此法律必須嚴格規范清算組的職責和任期的限制，但是我國的相關法律并沒有具體規定和相關的法律解釋。

（四）強制清算法律程序性問題

公司強制清算法律中規定強制清算的參與人員限制過多，我國的現行法律規定公司在進入強制清算程序中，參與人只有清算組成員和法院執法人員，這一規定極大的限制了公司債權人的權益，公司債權人作為公司強制清算法律所需要保護的主要對象，卻只能得到公司強制清算的結果，這是中國現行公司法的缺陷。

三、完善我國公司強制清算法律制度

（一）增加公司強制清算的啟動事由

鑒于我國現行法律中只有三種公司強制清算的啟動事由，我國的相關公司強制清算法律要根據法律實踐的需要，豐富公司強制清算的啟動事由。一是學習臺灣公司法中公司自行清算發生障礙，債權人有權以此為啟動事由，向法院提起申請公司強制清算的申請，凡是公司自行清算出現問題，無論是公司清算組不作為還是公司自行清算發生客觀障礙，都可以作為啟動事由。二是增加公司可能存在破產風險的情況作為啟動事由，現行法律規定自行清算作為公司強制清算的前置行為，一旦公司出現資不抵債的情況，可以申請強制清算，但是這種情況下的強制清算一般會損害公司債權人的合法權益，造成資產的惡意轉移，因此可能存在風險就申請強制清算十分必要。

（二）增加強制清算申請的主體

一是對于公司的資產并不是只有股東和債權人才有權知曉，相關的國家資產監管機關和清算部門也理應成為強制清算的主體，增加公司強制清算的主體，對于減少公司資產風險意義重大。首先我國的稅務部門作為最了解公司資產和運行情況的公司監管部門，在掌握公司基本情況的前提下，實時的對公司進行強制清算申請，能夠最大程度的保障公司債權人的合法權益。二是完善人民法院對公司強制清算的審理制度，針對我國人民法院強制清算中法律地位和職權有限的問題，要加大人民法院對公司強制清中資產凍結的權限，不僅通過銀行這一種手段，也要適時的對公司的法人進行管理。增加法院隨時有權要求清算組成員報告工作的權利，法院作為強制清算的主體監督清算組的工作。

篇（8）

在基礎建設如火如荼的今天，農民工問題日益成為不可回避的話題。農民工是什么身份、工資如何保障、工傷如何救治賠償、誰來培訓農民工，等等，這些問題不可小視，不僅關系農民工本身合法權益的維護，也關系著建設工程的安全與質量，需要明確的界定與回答。對此，國家政策與法律法規已有規定，但在實際操作中的理解與執行存在差異，甚至有錯誤的認識與做法。本文根據法律規定與實際工作經驗從法律角度進行思考分析。

一、必須明確農民工的法律地位

農民進入的是一家施工企業，無論是否獨立法人，只要有營業執照，那么這個農民就成為該企業的勞動者；如果農民進入的是一個“包工頭”帶的隊伍，那么這個農民就成了“包工頭”的雇工，法律法規對雇主與雇工的關系也有明確的規定。但在建筑施工領域，“包工頭”是要被取締的，而農民工應由具有法人資格的勞務企業或其他用工企業直接吸納。農民工應當有明確的法律地位，而再也不能用“臨時工”一詞來定位。按照勞動合同法的規定，一個公民無論何種出身，只要依法合規進入一家企業，那么他就成為該企業合法的勞動者，企業就是用工者。因此，有人說“農民工”這一稱謂本身就不應當存在，的確很有道理。一個農民進入一家公司付出勞動，無論公司與其是否簽訂勞動合同，也無論簽訂多長時間的勞動合同，都成為這家公司的員工，有權行使勞動權利，應當履行勞動義務，根本無“正式”與“臨時”之說，而只有固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同之分。那種認為農民工只是“臨時工”的觀點，是對國家政策的曲解、對勞動合同法的無知、推卸不利責任后果的借口。而一些農民工本身也往往不清楚自己的身份與地位。明確農民工法律地位是處理農民工問題的前提與關鍵。

二、必須分清農民工與施工企業的法律關系

施工領域存在大量的農民工，他們與施工企業之間到底存在什么法律關系？這一問題涉及到農民工工資、工傷、社保等一系列法律問題。施工企業分總包企業與分包企業，農民工往往大量存在于分包企業，也有少量受雇于總包企業。受雇于總包企業的就是總包企業的員工，受雇于分包企業的就是分包企業的員工。如果看到某大型施工總包企業的一個大項目工地，人山人海，農民工比比皆是，就認為這些農民工都是總包企業的，這是片面的，其結果是搞混法律關系，導致勞動法律風險責任難以劃分。在此，不少總包單位也錯誤地認為現場一線的農民工就是自己所屬的農民工，并進行了一些實踐活動，如實行“五同”管理（同管理、同勞動、同生活、同學習、同待遇）、對農民工直接發薪、組織農民工培訓、入會、評先等等，還得到企業內外的好評與肯定。從表面上看，這是農民工的利益著想，是好事；但從法律角度分析，存在法律風險，有越俎代庖之嫌。簡言之，農民工與直接受雇的分包企業之間存在的是勞動合同關系，與施工總包企業無直接法律關系。如果關系不清、管理交叉、越權管理，施工總包單位就要與直接雇傭農民工的分包單位對農民工的勞動過程中的損失與傷害承擔連帶責任。按國家勞動與社會保障部門認定勞動關系的規定，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但工資單、考勤表等也是存在勞動關系的證據。因此，施工總包單位在沒有合法授權的前提下，如果對農民工直接進行培訓、發放工資、考核評先等等，那么就面臨著產生勞動法律關系的風險。這一點，施工企業務必充分注意；否則，會被不良分包企業所利用。分不清或搞亂農民工與施工企業的法律關系的后果是，農民工一旦出現勞動糾紛，分包方逃避責任，總包方代人受過，項目進展受影響。分清農民工與施工企業的法律關系才能更好地依法維護農民工合法權益。

三、必須保障農民工的合法權益

農民工有自我維權的權利。既然農民工是一個企業的勞動者，那他或她就有我國憲法、勞動法與勞動合同法賦予的勞動權利，即平等就業的權利、選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、休息的權利、享有社會保險和福利的權利、接受職業技能培訓的權利、提請勞動爭議處理的權利及其他相關權利。農民工應當加強學習，明確自身法律地位、勞動權利以及與企業或與其他雇主之間的法律關系，尤其要了解權利被侵害時如何救濟。而現實中，農民工自我維權意識還不強，而且受種種因素影響，他們往往主動放棄一些勞動權利，如不希望用工單位為其辦理社保，等等。因此，也有必要對農民工進行普法宣傳教育。

用工單位有保障農民工行使勞動權利的義務。我國《勞動合同法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務”。用工單位對農民工的具體法定義務有：其一，與農民工簽訂書面勞動合同；其二，向農民工發放工資；其三，為農民工辦理社保；其四，向農民工提供勞動保護、勞動條件和職業危害防護；其五，培訓農民工，等等。其中，工資與工傷是關鍵內容。用工單位如果不履行勞動合同義務，侵害農民工勞動權利，要承擔相應法律責任。

篇（9）

國家契約及其性質?國家契約是國家、國家機構以及政府部門與外國公司或外國公民之間締結的具有商業性質的契約。契約中規定在一定期間內、在指定地區內允許外國投資者個人或法人在一定條件下,享有專屬于國家的某種權利。有些作者還曾使用其它名詞來表示事實上的同一概念,如特許協議(費里德曼)、經濟發展協定(布爾坎)、準國際協議(舒瓦曾伯格)、半政治性契約(茲韋格)及跨國協議(拉立夫)〔1〕等。之所以使用不同的名稱,是因為對國家契約的法律性質認識上存在分歧。?國家契約的性質主要表現在如下幾個方面:(1)契約一方是主權國家的政府,另一方是跨國公司或民間企業。外國投資者基于東道國政府的許可,享有并行使專屬于國家的某種權利;(2)締約雙方的關系是一種特殊的關系,契約一方是作為政治實體的國家,另一方是代表個人經濟利益的私人公司;(3)契約的客體是在東道國某一特定地區進行自然資源的開發和公用事業的建設;(4)東道國保證給予投資者公平的法律待遇;(5)該類契約的履行地是在東道國境內,這將影響契約準據法的確定;(6)此類契約的準據法條款既包括國內法,也包括國際法。

由于國家契約具有不同于一般投資契約的特點,因此關于它的法律地位在理論上和司法實踐上都有很大爭議。主張國家契約屬于國際法范疇的主要論點是;(1)國家契約中通常訂有選擇以國際法原則、國際法院規約第38條及一般法律原則為準據法的條款,這些條款事實上就把該類契約國際化了;(2)該類契約的一方為主權國家,契約的內容又是國家特許外國私人投資者享有專屬于國家的某種權利,這就表明作為國際法主體的國家一方,基于契約的簽訂,已默認了另一方外國個人或法人為國際法主體,從而使契約具有了國際協議的特征。還有的學者如施瓦曾伯格、費德羅斯等認為國家契約既不是國內法上的契約,也不是國際法主體之間的條約,而是一種準國際協議瑞士學者拉立夫(Lalive)認為國家契約是跨國契約,它既包括公法因素,又包括私法因素,兩者結合形成一種具有雙重特征的混合協議〔2〕。?傳統國際法在契約關系上的特點表現為主體是具有國際法主體資格的主權國家或國際組織。傳統國際私法在契約關系上的特點表現為該法律關系的主體是具有不同國籍的個人或公司。那么國家作為締約一方而與跨國公司在平等基礎上簽訂的國家契約是否意味著國家同意把授與特許權的外國人看作為似乎具有國際人格的國際法主體呢??國家契約的簽訂程序,從表面上看雖然經過協商談判、起草、國家批準等近似條約的程序,但它不是真正意義上的條約。1969年《維也納條約法公約》第2條第一項(甲)規定:稱條約者,謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定,不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關之文書內,亦不論其特定名稱為何。因此,條約的主體只能是當代國際法所承認的國際法主體,即國家、正在為民族獨立進行斗爭并已組成自己政治組織的被壓迫民族以及國家所組成的國際組織。凡上述國際法主體間締結的協議都是條約,而自然人與自然人間、法人 是國際法上的條約。

1929年國際常設法院在對塞爾維亞公債案的判決對我們理解國家契約的性質頗有啟發。法院承認訴訟是雙方根據國內法以契約方法履行公債協議的問題,至于是否存在國際性爭端,法院認為:凡不是以國際法主體資格簽訂的任何契約,都是國內法上的契約。

篇（10）

［論文摘要］公司合并既是社會化大生產和規模 經濟 的內在要求,又是市場經濟條件下優勝劣汰的必然結果,它所具有的加速產業結構調整、優化社會資源配置和發揮規模經濟效益的巨大作用,不僅被市場經濟發達國家的 發展 歷史 所證明,而且已越來越廣泛地被我國 企業 界、理論界的人士所認識。 

 一、公司合并概念及其 法律 特征 

 

 公司合并是指兩個以上的公司，依照法定程序，合并成為一個公司的法律行為。公司合并有兩種形式，一種是新設合并，是指兩個以上的公司合并設立一個新的公司，合并各方解散；另外一種是吸收合并，是指一個公司吸收其他公司而存續，被吸收的公司解散。公司合并具有以下三個法律特征： 

 1、公司合并是兩個以上的公司合并成為一個公司。關于兩個以上的公司，是否限制其種類，各國的立法體例和學說主要有兩種。第一種，公司種類不限制主義，即不管公司的種類如何，都可以合并。“一個公司，即使處于清算中，也可被另一個公司吞并或以合并方式參加設立一個新的公司。公司也可以分立方式將其財產制度歸若干現存的或新設的公司。上述活動可在不同形式的公司之間進行。”第二種是公司種類限制主義，此種又可分為兩種：（1）限制合并公司的種類主義，即法律明確規定或限制參加合并公司的種類。例如德國公司法規定了股份有限公司的合并、股份兩合公司的合并和股份兩合公司與股份有限公司的合并、有限責任公司和股份有限公司或股份兩合公司的合并、礦業聯合公司和股份有限公司或者股份兩合公司的合并、有限責任公司之間的合并、礦業聯合公司和有限責任公司的合并。（2）限制合并后公司的種類主義，即各種公司顯然都可以合并，但是合并的公司，若一方或雙方為股份有限公司時，則合并后存續的公司或因合并而新設一公司，必須為股份有限公司。“進行合并的公司一方或雙方為股份有限公司時，合并后存續的公司或因合并而設立的公司，必須為股份有限公司。”我國公司法實際上采用公司種類不限制主義。 

 2、公司合并必須依照法定程序。公司合并必須依照法定程序進行，即“法定合并”。由于公司合并本身含有公司解散、公司變更及公司設立等問題，這些問題原本應當依照此程序進行，但是法律為了簡化手續，設立了公司合并制度，以簡化程序。但是公司合并的法定程序屬于強制性條款，為了保護公司、股東、債權人的合法權益。如果不依照法律規定進行合并，屬于事實合并，并不能產生法律效力。 

 3、公司合并屬于一種法律行為，即各合并公司公司設立、變更、終止其權利、義務的合法行為，從性質上講，公司合并是合同行為。那么合并當事人雙方依照法律就合并合同的主要條款協商一致，即完成了要約、承諾的程序，合同就成立。 

 

 二、當前公司合并中存在的主要問題 

 

 (一)公司合并缺乏國家的宏觀指導。在公司合并中,涉及眾多的部門,不可避免地要觸動有關部門的利益。但國家宏觀調控法律不健全,可操作性差。從而使跨地區、跨行業的合并十分困難。一是 金融 政策中的銀行資金切塊分配和企業借貸實行屬地管理的體制,與企業集團規模借貸,統貸統還的跨地區聯合資金的需求不相適應,嚴重阻礙了公司合并的跨地區進行。二是財稅政策中企業所得稅上繳渠道屬地制,使跨地區公司合并的企業繳納所得稅的對象發生了改變,直接影響到被兼并企業原來隸屬政府的財政收入。政府從維護自身利益出發,往往對影響財政收入的合并行為持反對態度,使合并難以進行。 

 (二)公司合并立法不完善,現有法律呈現較大的抽象性、原則性。公司合并作為市場經濟條件下競爭機制發揮作用的重要形式,尤其需要法律的引導、規范和保障。在公司合并蓬勃發展的西方國家,《證券法》、《證券交易法》、《公司法》、《反壟斷法》等立法中有專門的條款規制企業并購行為。而在我國目前盡管有關公司合并的立法已有一些。如1989年頒布的《關于企業兼并的暫行辦法》、《關于出售小型企業產權的暫行辦法》,1992年陸續出臺了一些相關的政策配套措施,《公司法》中也有合并程序的規定。但由于本身的缺陷,難以發揮調整公司合并中各種關系和行為的作用。突出表現在:1、這些規范的法律效力層次較低,大部分都不屬于法律的層級。2、現有的法律規范之間、法規與政策之間缺乏整體和層次上的協調和街接,有時互相矛盾。3、現有立法規定條文簡單籠統,缺乏可操作性。4、沒有形成以公司法、公司合并法、反壟斷法為主要內容的公司合并法律體系,許多領域還無法可依。由于以上立法問題的存在,法律的弱化,導致實踐中公司合并多以行政方式進行。更多地表現為政府外部推動的特征,過分強調:“優幫劣”、“富扶貧”的解困行為。使公司合并偏離市場運行的基本目標———利潤最大化而扭曲變形。嚴重影響了公司合并在資源配置中的作用。在公司合并中,另一個值得注意的問題是由于合并在本質上就是通過產權轉讓或資產重組以實現公司控制權轉移,在公司營運中,所有權和經營權的分離,常常使董事與股東之間的利益發生沖突。一旦公司被兼并,被兼并公司董事往往失去其職位及高額薪金。在實踐中, 當合并損害了公司董事的個人利益時,他們將濫用職權,采取反并購措施,以保住其職位,隨之損害了公司股東及相關者的利益。 

 

 三、完善公司合并的立法構想 

 

 (一)完善稅收、金融立法，強化國家的宏觀調控。公司合并能不能通過資產存量的重新調整和組合優化產業結構,促進社會資源的優化配置,取決于國家稅收、金融立法在公司合并中的貫徹執行。目前,針對公司合并中一個重要的難題,即跨地區、跨行業合并困難,必須走法治化的道路。通過稅收、金融等經濟杠桿方面的立法完善,使公司合并符合國民經濟發展戰略和產業結構調整的需要。1、深化稅收體制改革。廢除按企業行政隸屬關系繳納所得稅的作法,使征稅權與產權分開。為了推進企業合并,立法中還應制定一些特別措施。如調高不合理的產業部門和長線產品的稅率,促進這些產業和部門的生產要素在合并中向結構合理、國家重點扶持的產業轉移;開征固定資產投資方向調節稅,引導公司合并朝著國家對投資宏觀調控的方向發展。2、深化金融體制改革。改變現行信貸規模切塊分配體制,按照效益原則、償債能力原則、規模投資原則、企業組織結構調整原則重建新的借貸體制。在立法中,還可對符合國家產業政策的公司合并在金融政策中給予一定的扶持,可以規定擴大免息、停息的范圍。 

 (二)完善公司法,保護股東、債權人權益。公司法作為市場經濟主體法,主要調整各種公司的設立、組織結構、活動規則和終止程序以及其他對內對外關系。公司合并從性質上講既是一種合同行為,又是公司組織變更的一種形式,所以公司法應對其進行規制。公司法對公司合并進行調整的側重點在于對公司合并引起的股東和債權人及公司董事利益變動進行協調。既注重對股東和債權人權益的保護,又力圖避免公司內部利益格局被破壞而致使合并流產。我國《公司法》從整體上看,對公司合并的規定還是比較完備的,特別是對合并的程序作了詳細的規定。但同時,在股東權益和債權人的保護上還不夠全面,應加以完善。為了限制被合并公司董事濫用并購防御措施,嚴重影響公司股東的長遠利益,我國《公司法》有必要規定:“董事采取反并購措施,必須具有合理性。”為了便于判斷董事行為是否具有合理性,還應當在立法中進一步明確董事在公司中的地位,在公司合并中的責任和義務,同時應當允許董事為了顧及債權人的利益而采取反并購措施。 

 (三)加速出臺《反壟斷法》,建立統一的競爭法體系。在公司合并中,主要的負面影響是產生壟斷。壟斷限制了自由競爭和平等競爭,阻礙了 經濟 發展 。尤其是在我國現階段市場機制尚未充分建立,各 企業 間還不能完全平等地開展競爭的條件下,更有必要在鼓勵和引導公司合并的同時,隨著公司合并的迅猛發展加速《反壟斷法》的出臺,加強對公司合并的 法律 監管。對于《反壟斷法》三大支柱之一的控制公司合并方面應從以下幾點規制公司合并:1、確定公司合并的合理限度。一方面要允許、促進公司合并,形成規模經濟,另一方面又要保障市場上有足夠個數的平等競爭的企業,避免出現少數公司壟斷市場的局面。為此,可在立法中對公司合并的原則、條件、標準、范圍、行業等問題加以規定。2、建議控制公司合并的申報、查處制度。從各國的立法實踐來看,對于公司合并都在《反壟斷法》中建立有向專門設立的機構進行申報的制度。有事先登記和事后登記、自愿登記和強制登記。各國均依國情而論。依我國國情,在申報上應建立以強制性申報為主的嚴格審查制度。3、設置控制公司合并的專門機構。關于專門機構的設置問題,實踐中有四種選擇:一是非創設型,即不新設專門的反壟斷主管機關,而由現有的行政機關按其職能分工,共同執法;二是創設型,即創設專門的反壟斷法主管機關;三是選擇型,即在現有行政機關中選擇某一機關作為反壟斷的主管機關;四是綜合型,即將前三種類型結合起來,在現有行政機關中選擇一機關,再在該機關內創設專門的反壟斷法職能部門,專門負責反壟斷的執法,并規定其他行政機關在各自的職能范圍內負有維護反壟斷法實行的義務。我認為,我國反壟斷立法應創設專門的反壟斷機關。反壟斷法的執行機構必須具備高度獨立性。否則在對案件進行裁決時,常常會由于政府的競爭政策和產業政策的沖突,而不得不屈服于政府的壓力,其裁決就不會被政府變換不定的產業政策所左右。(見王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第249頁)因此,在設置控制合并的專門機構時,應當滿足其獨立性的要求。 

 (四)盡快制定企業合并基本法。為了適應建立社會主義市場經濟的需要,完善公司合并的立法,借鑒西方市場經濟國家有關公司合并的成功經驗,制定一部統一的企業合并基本法。它應當調整在企業合并中的一般性的普遍性的關系。主要包括以下幾方面的內容:總則;并購的條件;并購雙方的權利和義務;并購的管理;法律責任;附則。并應當從實體規范和程序規范兩個方面來規制并購。在實體規范方面,要確定禁止并購的實體標準,也就是從立法上界定我國企業兼并行為的范圍。可以借鑒西方國家的先進經驗,從質和量兩個方面來設定兼并的實質要求。在程序規范方面,應當明確規定以下幾方面的內容:一是確定并購報告的受理機關;二是確定報告的義務人;三是確定報告的時間;四是確定報告的內容和形式;五是確定報告的審核期限。 

 總之,公司合并需要一套健全的管理體制和方法,與之相適應在立法中也迫切需要建立其特有的法律體系。就我國目前而言,應進一步完善與公司合并相關的法律、法規。并盡快制定出企業合并基本法。以保障公司合并在法律保障下規范化發展,改變各部門、各地方政策不統一的局面,防止不規范行為,最終實現公司合并法制化,促進社會主義市場經濟持續、快速、健康發展。 

 

參考 文獻 : 

［1］陳麗潔.公司合并法律問題研究[m]．北京：法律出版社，2001.