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篇（1）

一、關于無處分權行為的法律規范及引起的問題之爭

無處分權行為在買賣交易關系中極為常見，其法律規范散見于在我國《民法通則》、《合同法》、《物權法》及各類司法解釋中，關涉諸多民法制度及理論，如合同相對性、權利瑕疵擔保、善意取得制度、債權合同與物權變動效力區別、欺詐行為致合同撤銷等，正因為如此，無權處分合同效力問題被喻為“法律思維的寶藏”，挖掘其理論經絡并明析之，成為眾多學者及實務者孜孜以求的目標。

我國《合同法》第132條規定:“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有處分權。”第135條規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務?！钡?1條規定:“無處分權的人處分他人的財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權，該合同有效?！笨梢?，立法者明確賣方對標的物有處分權是應然狀態，也能得到法律的肯定性評價，賣方負有履行交付標的物的合同義務，若無處分權則合同效力待定，權利人拒絕追認且事后無法取得處分權，立法者對合同效力持否定性評價，徹底否定買賣合同效力。

我國《合同法》第150條還規定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外?！庇纱丝梢?，出賣人如不能向買受人交付標的物，不能擔保標的物權利瑕疵的，則為違約行為，它以買賣合同有效為前提，若無處分權人處分標的物而處分權人拒絕追認，買賣合同無效，如何追究無處分權的出賣人的權利瑕疵擔保責任。

我國《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原權利人有權向無處分權人請求賠償損失，當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第89條規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效，但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償”這是對無處分權行為中物權變動原則及債權關系認定的規范，它們既保護原權利人的“靜態安全”，又顧全第三人的“動態”交易，這樣無權處分與善意取得制度之間的價值選擇與貫徹存在一定矛盾。

20__年5月10日最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第三條明確規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張賠償損失的，人民法院應予支持。”此條文是對無處分權情形下買賣合同效力及違約救濟之規定，旨在解決司法實踐中出賣人以無處分權為由惡意主張合同無效導致買受人權利救濟陷入困境的問題，也是我國對無權處分合同效力最明確的規范，然而，此規范適用范圍之買賣合同是否僅指商事糾紛中動產之買賣，能否囊括不動產之買賣，尚未能明確。

縱觀司法實踐中以上規范之演變，可以看出我國無權處分合同效力的軌跡大致經過以下階段：（1）未經權利人追認或取得處分權買賣合同絕對無效；（2）買賣合同原則無效但不得對抗善意第三人；（3）買賣合同不因無權處分而絕對無效。可見，法律規范變化的軌跡是我國無權處分制度之立法意圖從對權利人物權的絕對保護，發展到對無處分權合同相對人一定程度上交易安全的保護，即債權的保護。隨著我國《合同法》及《物權法》的立法進程，我國法律規范漸漸體現引起物權變動的原因關系——合同從處分關系中分離，我國大多學者也認可了負擔行為與處分行為區分，即債權效力的發生與物權變動分別把握，這對于完善合同效力的內在體系和內在邏輯十分重要。

二、無權處分制度與權利瑕疵擔保責任的的適用取舍

我國《合同法》第51條是對無權處分合同效力的規范，反映了出賣他人之物后產生的法律后果，第150條又對處分人即賣方的權利瑕疵擔保義務的規范，如賣方保證標的物無抵押權、租賃人的優先購買權等等，其要求之一是出賣人保證所出賣之物非他人之物，從文義上分析兩條文存在沖突，法律既然約束出賣人必須擔保權利無瑕疵，為何又對出賣人出賣權利瑕疵之物的行為作出對買受人不利的法律評價，若依據第150條，出賣人無權處分應承擔權利瑕疵擔保的違約責任，但依據第51條，出賣人主張合同無效僅承擔締約過失責任，在法律適用中我們將如何取舍。

1、“處分”之內涵與權利涵蓋之內容

我國《合同法》第51條中處分的法律內涵應包括買賣、贈予、互易、拋棄、設立抵押質押等他物權等，權利瑕疵擔保責任僅僅存在于買賣合同關系中，可見并非所有的無權處分行為都與權利瑕疵擔保責任有關，出賣人承擔權利瑕疵擔保責任還要求買受人為善意，只有在買賣合同關系中，無權處分與買受人善意情形下的權利瑕疵擔保的適用范圍存在重合，這也是本文探討的范疇。

2、無權買賣合同與權利瑕疵擔保責任的沖突及適用

權利瑕疵擔保責任作為一種債務不履行導致的法定責任，多數學者認為其成立應當以買賣合同的成立為前提，若出賣人不能向受讓人交付標的物，使受讓人獲得所有權或者出賣之標的物上設定了他物權使標的物完整權利存在瑕疵，則為違約行為，它以買賣合同有效為前提。但依《合同法》第51條分析，未經原權利人追認或轉讓權利至出賣人則無權處分合同無效，這樣產生難以調和的體系沖突。

從責任承擔方式角度來看，一份買賣合同除出賣人無權出賣之外，具備合同成立及生效的所有要件，出賣人亦將標的物交付受讓人，在履行合同的過程中可能存在質量問題、更換貨問題、修理重作問題、價款支付問題、違約定金問題、合同撤銷與解除及糾紛的解決方式（訴訟或仲裁）等問題，若僅僅因為出賣人無權處分而宣布合同無效，依賴合同有效來解決的合同雙方當事人的權 利義務安排將面臨難題，在司法實踐中僅僅簡單裁判返還原物、恢復原狀、賠償損失，無視交易成本及締約履約之誠實信用原則，將不利于維護經濟活動之秩序，不利于實現公平與效率的有機統一。

從立法的指導思想來看，《合同法》的立法指導思想稱：“本法在價值取向上應兼顧經濟效率與社會公平、交易便捷與交易安全”，法律不允許出賣他人之物是為了維護財產的靜態安全，這基本上應依物權法規范，無權處分人將財產出賣他人，所有權人人可依據《物權法》第106條第1款關于“無權處分人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回”之規定追回財產，該權利屬于物權請求權，其效力強于一般債權，僅在善意取得情況下，喪失取回物權的權利，以對無權處分人的債權取代。就動態的交易安全而言，因買受人依據現有法律未能取得有效債權，買賣合同中的出賣人對買受人的權利瑕疵擔保責任為指明了買受人權利主張的方向，但對買受人債權的確立及效力卻無力保障。

因此， 筆者認為，應立足于區分處分行為與負擔行為，徹底分開物權變動的原因與結果，無權處分不影響債權合同的效力，僅物權變動依賴于物權表意人具有處分權，這也與我國《物權法》第15條關于“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”的規定相向吻合。無權處分合同無需原權利人的追認或事后取得處分權的要件成立取得法律保護之效力，而僅因受讓人基于信賴之善意，具備合同生效要件就應受到法律保護。物權行為獨立于債權行為而存在，是區分對世權與對人權的邏輯使然，亦與《國際商事合同通則》（PICC）、《歐洲合同法原則》（PECL）及《聯合國國際貨物銷售合同公約》等最新國際法律文件趨于一致，代表最新的國際立法潮流。

三、無權處分與善意取得制度的適用取舍

由于我國立法規范的不周延，我國無權處分合同效力問題引起了真實權利人與善意受讓人利益之爭，蘊含了我國司法制度的價值基礎之爭。對于真實權利人而言，他可基于謹慎盡可能防止無權處分的情形，如在委托保管中選擇可以信賴的受托人，通過提前約定防止受托人的擅自處分，或通過對身份信息之妥善保護防止他人冒名作出處分。當受讓人為惡意時，與無權處分人惡意溝通，法律理應有限保護真實權利人之物權，此乃屬對世權；在受讓人為善意的情況下，該善良之信賴使其得到本應獲得的法律地位——賦予不真實的權利狀態以真實權利的法律效果，此種效果不僅僅指物權變動，亦包括合同未履行時的違約損害賠償請求權，可能為約定之違約金，可能為損失計算之金額。我國在較長時間傾向于保護真實權利人靜態安全，而非買受人的動態交易安全，這是我國對羅馬法價值定位解讀的結果，也與我國對《德國民法典》的直接繼承有關。而現代社會商品高速流轉，交易活動對促進經濟繁榮穩定發揮越來越重要的作用，價值基礎是否應當從保護權利人之“靜的安全”轉向保護買受人之“動的安全”，法律價值導向是否應在權利外觀效力及善意取得制度逐步完善過程中有所更改，本人對此持肯定觀點。

實踐中，無權處分合同的一方常常是善意取得人，無權處分若使合同自始無法律效力，善意的合同一方基于對交易安全的信賴而為訂約、履約行為之損失僅能通過締約過失責任制度來獲得賠償，賠償范圍限于信賴利益，但善意的合同一方依善意取得制度可取得物權，顯然屬于履行利益，可見無權處分合同無效從合同責任制度和善意取得制度兩方面推理的法律后果是相沖突的。另外，雖然我國債權合同與物權變動區分，但法律行為之物權變動效果與債權合同效力仍同進退、同命運，物權變動通常需要以債權合同合法有效作為前提，債權的發生也以物權變動為理想目標。

1、善意取得實質是權利外觀的效力

德國學者在其論著中所言：“我在溢價店鋪，購買一臺舊打字機，那我怎樣才能清楚，這個出賣人就是真正的所有權人呢？假如不要求我具備偵探般的能力，那我就只能相信這個出賣人所帶給我的印象，即他就是所有權人，因為他占有這臺打印機。”由此可見，交易的順利進行必須賦予權利人以察看之并可信賴的標記，“法律上凡由一定外形之事實，足可推斷有真實權利或事實存在，信賴此項外觀而為一定法律行為之人，法律應給與其所信賴事實產生之法律效果，以為保護” 法律就是以這些生活經驗為其規范基礎，動產物權以占有為公示手段，不動產物權以登記為公示手段。

從有關無權處分的立法例來看，我國《物權法》第106條對善意第三人取得物權作了規定，可見法律對善意第三人的保護可以突破某些法律行為體系內的規則，基于權利外觀之公信力，法律阻卻了因無權處分行為導致的物權變動的無效性。權利外觀之公信力也只有在第三人為善意時才發揮作用，保護一種“信以為真的信賴關系”。那么，善意取得在法律性質上是基于法律的強行性規定而原始取得還是基于有效合同而繼受取得。本人認為，善意取得應以合同的有效性為前提，只有賦予無權處分合同的有效性，受讓人才能通過法律行為達到其訂立合同及履行合同的目的，也只有無權處分合同有效才能切斷原權利人的返還請求權，使受讓人取得無瑕疵的物權，受讓人的善意取得應是基于出讓人之意思繼受取得，出讓人作為無權處分人之“處分權”可理解為法律直接干預的結果。無權處分人之“處分權”并不是其真正所有的權利，而是具有可處分的權利外觀，該權利外觀即法定的公示公信原則，對受讓人“信賴”的保護，就是對社會秩序的保護。

2、善意取得情形下無權處分合同的效力

善意取得作為一項制度，其法律判斷標準包括：1、受讓人取得財產時不知道且不可能知道受讓之財產不屬于出讓人，2、受讓人以公平合理的價格取得財產，3、財產已經交付受讓人，4、轉讓人沒有處分財產的權利。在以上判斷標準均具備的情況下，無權處分合同的效力決定了出讓人與受讓人應承受之法律后果，如果無權處分的合同無效，善意受讓人主張善意取得或者合同債權，雙方原來買賣合同確立的權利義務安排均無效，那么出讓人與受讓人的權利義務將面臨重大難題。只有認定合同有效，才能尊重合同雙方當事人意思自治，依照雙方簽訂合同時約定的權利義務安排合同履行或違約責任，當然受讓人還可以合同目的無法實現為由要求解除合同。

受讓人之善意從一定程度上來說是補正了無權處分人處分權上的瑕疵，無權處分合同從而有效，受讓人只需符合法律行為物權變動之一般生效要件，或交付或登記即取得物權。若受讓人明知出讓人無處分權而訂立合同，即不屬于善意取得范疇，合同則應依法被確立無效，符合惡意串通，損害第三人利益的無效要件，至此財產權利人可以要求返還原物。

篇（2）

從公約的定義和有關其它要求來看，一項能夠導致合同訂立的有效承諾必須具備以下幾方面的條件：

(一)承諾必須是被要約人作出的。

這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發盤。我方于6月1日向A發實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發盤。B則認為其信用證于發盤有效期內送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內開來信用證表示完全接受我方發盤，但這種接受不構成有效承諾，我方與B之間未產生合同關系，故可據此駁回B的要求。

(二)承諾必須是對要約的明示接受。

這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規定的方式，即如果根據要約本身或依據當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發貨”。9月2日賣方將上述貨物發運給買方。本案中根據要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發貨行為本身就已構成了承諾，而無須再向買方發出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構成了承諾，買方同樣無須再發—個專門通知去表達承諾。

為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區別，我們可以將公約規定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。

為了強調“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。

(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。

公約第19條第1款中規定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內容表示了有條件的接受。

從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內容上應與原要約本身的內容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規定。第2款規定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內所載的更改為準。”可見公約認為，發生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質性的還是非實質性的。如果屬于實質性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質性不一致內容的接受仍構成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質性的添加、更改或限制將?〈賈杏脛灰恢碌哪諶荻晌膠賢械奶蹩罨蚰諶蕁?nbsp;

那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質性的，哪些又是非實質性的呢?公約19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”這一款的規定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發生的“不一致”則為實質性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質和數量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據)和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農產品。中方發盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發盤有效期內美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數日后，當中方準備發貨時，該種農產品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發盤供某種商品100公噸。發盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交?醪⑼嘶亓誦龐彌ぁ1景鋼蠥的發盤中規定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當的。

(四)承諾必須在要約規定的承諾期限內作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內作出或作出并送達要約人方為有效。

這一條件在公約第18條第2款中作了明確規定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿易實踐來看應主要包括交易貨物的性質、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。

在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規定的承諾期限內或如果要約末規定此種期限則在一段合理時間內作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規定的承諾期限內或如果要約未規定此種期限則在一段合理時間內作出并送達要約人(著重號為本文所強調)方為有效承諾。另外公約還規定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。

要約中規定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規定“X年X月X日復到有效”或“10天之內復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規定“限10日內復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規定了以下的計算規則：(1)凡以電報或信件發出的要約，其規定的承諾期限從發電或信中落款的發信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發信郵戳日期為發信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發出的要約，其規定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。

總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構成有效的承諾，因根據逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構成有效承諾。

通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發現某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。

二、承諾的生效時間

篇（3）

《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明?！蔽覈枪s的締約國，在簽署《公約》時對該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產生了如下幾個問題：

一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定有無沖突

這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質?！毒S也納條約法公約》第2條第1款d項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規定對該國適用時之法律效果?！边@一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關條款的義務，即保留是排除一項條約義務而不是承擔一項條約義務。

從實質上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應承擔的整個條約義務的范圍，而同時相應增大了保留國的權利范圍”。

明確了保留的性質，就容易理解《合同法》關于合同形式的規定并不與我國承擔的國際義務相矛盾。因為在國際貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認非書面締結的合同為形式上有效成立的義務，卻沒有承擔非書面合同為形式上無效的義務。所以當國際貨物銷售合同的締結如能以非書面的方式證明，我國法院就應當依據《合同法》承認其在形式上為有效成立。

二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題

《公約》適用的原則是“對公約締約國的當事人來說，除非當事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外?！睋?，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當事人如希望適用公約，可以在合同中作出規定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：

（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據“約定必須遵守”的原則，應適用《公約》的規定，從而排除國內法的適用，非書面締結的合同無效。

（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應適用《公約》的規定。與此同時，根據《維也納條約法公約》第21條的規定，該合同的形式應受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內法的適用。

（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據《維也納條約法公約》第21條的規定，在合同的形式方面不適用《公約》的規定，而應根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。如果根據國際私法規則適用不承認口頭合同的國家的法律，合同就應符合該國法律規定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當事人可以選擇合同準據法。沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。此時，如果根據國際私法規則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規，合同可采用非書面形式。

（5）如果國際貨物買賣合同雙方當事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當事人可以自由選擇合同準據法，沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。

三、保留是否應撤回

筆者認為我國應盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產生的法律后果之間出現的矛盾與沖突。為此，應盡快撤回保留，理由如下：

（1）我國提出保留的依據已失去，保留已無意義。依據《公約》第96條的規定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規定當事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當時提出保留的依據顯然已不存在。

篇（4）

關于我國合同無效制度的完整規定見于我國《合同法》總則部分的“合同的效力”一章之中。作為調整契約法律關系的基本法，較之以前頒布的《民法通則》中第四章“民事法律行為和”（因無效合同是無效民事行為的主要形式，故關于合同無效問題的判斷主要依據的是民法通則關于“無效民事行為”的法律規定），雖然在認定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”這些情況下構成無效方面保持了完全一致性，但也有著十分顯著的區別：首先，在《民法通則》中規定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的”民事行為無效，而合同法則規定：只有在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”時，才構成合同無效，而“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”則并不當然構成無效，只是賦予受害方“有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”；其次，在《民法通則》中將“無民事行為能力人實施的和限制行為能力人依法不能獨立實施的”民事行為一律視為無效民事行為，而合同法中則刪除了這些規定，將限制行為能力人訂立的合同界定為效力未定的合同，既可隨著法定人的追認變成有效，也可因法定人不予追認而無效，但在未作表示和期限未到之前效力是不確定的。再次，《民法通則》將違反法律或違反國家指令的民事行為均籠統地規定為無效的民事行為，而合同法則僅僅規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同才可能構成無效，其他的具有瑕疵的合同則不是屬于當然無效。[2]通過比較分析，我們不難發現，我國合同法中無效合同的范圍已做了大大的限縮。與過去動輒宣布合同無效、對合同極端強制干預的立法態度較之，我國新的合同立法體現了“盡可能使合同趨于有效、充分體現合同主體意思自由”的立法精神和理念。

那么，我國合同立法何以會出現這些新的變化？對其單純進行價值判斷是遠遠不夠的。因為“價值判斷是一種主觀理性的運用，既是主觀，自是人言人殊。法律如果是實踐理性的產物，在各人不同之經驗下似乎很難產生所謂的共同主觀，那么所謂公平正義有時不免歸于虛無或成為權力運作的產物。”[3]在這方面，法律經濟學則有助于我們擺脫主觀的判斷，為我們認識問題提供較為有效的分析視角和方法。如果我們深入考察市場的交易關系，認真權衡其間的各種利益關系，將十分有利于我們發現我國現行合同立法所蘊涵、傳遞的法律精神。以下，筆者擬借助法律經濟分析方法對上述法律規定做簡單考察。

（一）、合同的經濟價值與合同效力狀態的關系

合同的基本經濟價值在于確保雙方當事人所追求的經濟利益得以實現。在經濟交往的過程中，公民、自然人及其他組織簽訂合同的目的，乃是以合同確定彼此間的利益關系，并通過合同的拘束力促使合同主體履行各自的經濟義務，從而實現雙方預期利益的最大化。一旦任何一方違反了合同的義務，都將承擔相應的法律責任，從而通過矯正將法律關系恢復到正常的狀態。合同的利益確定性特征與其可得強制執行的性質為合同雙方當事人利益的實現提供了法律上的保證。

然而，并非當事人間所有的約定都能獲得法律的保護?！捌跫s自由原則絕非意味著所有契約在法律上都具有約束力且須予以強制執行?！盵4]合同所涵涉利益關系的實現應當建立在合同有效的基礎之上，當事人無法借助尚未成立或無效的合同實現自己預期的利益。盡管合同尚未成立的情況下當事人可依據締約過失責任得以彌補遭受的損失、合同無效的情況下當事人可通過賠償責任或者返還不當得利等途徑獲得相應的補償，但當事人積極追求的合同利益無法得到實現則成為事實。以買賣合同為例，只有在合同有效的情況下，才能確保買賣雙方的權利與義務關系的確定和可得強制執行。如果雙方依約行事，買方購買某種物品的利益需求和賣方通過賣出貨物換取貨幣的目的就能得到完全實現。而合同無效時，雙方的約定對彼此的權利義務無法確定，也自然無強制的效力。一旦發生爭議，雙方試圖通過合同實現的購買某物消費或再交易的目的和買方獲取資金購買物品、投資等追求必然隨之落空，與買賣雙方交易行為有聯系的相關利益關系鏈條勢必中斷。這無論對于當事人自身還是對于社會的整體經濟活動都是十分不利的。

由是觀之，合同的效力狀況對當事人乃至社會的利益有較深刻的影響，進而直接左右著合同基本經濟價值的能否實現。

（二）合同效力狀態的認定與合同無效制度之立法基本精神的關聯性：兼論兩種不同利益的平衡

在不同的法律制度之下，合同的效力狀態相差比較懸殊。而不同的合同無效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指導下，對同一合同的效力狀態往往會做出不同的判斷。那么，究竟如何確定一個國家的立法精神呢？筆者認為，從經濟學的角度對其進行分析是大有裨益的。

國家之所以確立某一類合同屬于無效，主要出于社會公益和維護基本經濟秩序的需要。這是該制度的根本出發點。然而，究竟應將制度的邊界劃在何處，是立法者必須認真考慮的問題。而要解決該問題，離不開兩種不同利益的權衡，即：公共利益與個體自由。

“就當事人能夠從事交易行為的事件而言，我們從經濟學理性自利，以及自愿即為自利的假設可以推知，自愿性的交易可以獲得效益（如契約）”。[5]因此，對于理性的人來說，訂立合同的過程應當是充分展現合同雙方意思自治的過程。雙方當事人意圖實現一定的經濟利益，并自愿接受合同的約束：一方面，信守承諾，自覺自愿地履行合同所確立的各項義務；另一方面，在因自己的過失造成履行義務的瑕疵時，主動承擔相應的法律責任。如此，通過雙方的嚴格自我約束，便可實現各自利益的最大化。自此言之，合同完全屬于當事人雙方的私事，其效力的有無也主要由雙方當事人決定，國家強制規定合同的是否無效是對意思自治的妨礙和干預。

然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能為追求自身利益的最大化而損害對方、第三人或國家的利益。如當事人可能采用欺詐、脅迫的方式損害對方利益；也可能通過合同實現非法的目的。在此情況下，如果任由當事人自己來處置合同關系，很可能造成合同中居于弱勢地位一方、國家乃至社會公眾利益的嚴重損害，極大地破壞社會的基本經濟秩序，使每個人在市場中應有的交易安全得不到充分保障，人們將懷著極大的熱忱尋求私力救濟途徑。這樣一來，市場主體為交易而支出的成本（為如防止自己受騙而支出的信息調查費用、為確保合同標的安全轉讓所支出的費用等等）將大大增加，市場交易的效率則將隨之大大降低，最終將導致社會整體財富的減少。因而，國家有必要通過強制性立法的方式對危及社會公益和基本經濟秩序的合同作否定性評價，即依法確認其為無效。從而，借助公權力維護市場的效率。世界許多國家尤其是大陸法系各國的合同法中都明確規定了合同無效的制度?！盀檫_到犯罪目的的契約或者不道德的契約、賭博契約、限制交易的契約、對一個人的勞動做永遠限制的契約，甚至進行某些特殊表演的契約”[6]等契約往往都被各國法律確認為無效，而得不到國家的保護或保障實施。合同無效制度的確立，為國家干預合同、維護社會正常秩序打開了方便之門，但也帶來了一個十分尖銳的問題：即應當把國家確認合同無效的權力約束在什么范圍？

根據國家權力對合同效力問題干預程度的不同，筆者將各國的立法精神歸納為兩種類型：權力擴張型思路和權力限縮型思路。所謂權力擴張型思路意指國家在立法時堅持：應將一切有礙于交易公平或有損于第三人利益、社會公益的合同均作否定性評價。在這種立法精神的指導下，國家成了代替當事人進行判斷的主體，當事人行為的微小瑕疵足以使其審慎做出的選擇完全付之東流。合同常常動輒被宣布無效，合同當事人的利益也自然無法充分實現。這種精神反映了強烈的國家主義觀念。所謂權力限縮型思路則指的是為保證社會秩序和個體自由的平衡，盡可能把國家確定合同無效的范圍限定在最低的限度內，只有在嚴重侵犯社會公共利益、國家利益及他人利益的情況下才通過法律的強制性規范確認為合同無效。在這一觀念的指導下，政府對合同的干預必須嚴格遵循自由制度之“一般性規則”（哈耶克語，即指自生自發秩序中長期以來形成并不斷進化的法律規則、原則）的要求，合同無效通常被保持在最小的范圍內，至于純屬當事人間不損害他人和社會利益的合同是有效還是無效完全由合同主體自己去決定。當事人由此成為自己利益的最佳判斷者和安排者。這種精神反映出立法者濃郁的個人自由主義的觀念。由于立法所堅持的基本精神的不同，導致司法實踐中對合同認定的寬嚴程度有極大的差異：在權力擴張型思路的指引下，合同無效的情形發生得較為頻繁，當事人的意志自由被較多地限制；而在權力限縮型思路的指引下，合同無效被嚴格地限制，當事人的意志自由則獲得較多的尊重。

（三）關于我國現行合同無效制度基本精神的簡要評析及原因分析

結合上述分析，我國合同無效制度的立法精神經歷了一個由權力擴張型思路向權力限縮型思路演變的過程。現行的合同立法堅持了“盡量使合同得以生效”的基本精神，把合同的無效情形限制在較為狹窄的范圍內。

應當說，這一立法精神順應了我國經濟發展的要求。隨著我國由計劃經濟向市場經濟的過渡，交易活動日益豐富和多元，極大地刺激了人們對自由尤其是交易（合同）自由的渴求。這種要求體現在法律中即表現為國家對合同之行政干預的減輕和合同當事人自由權利的張揚。我國現行合同法因應了社會的這一要求，在合同無效制度中表現出較為明顯的尊重個人自由意志的傾向：凡是無礙社會基本秩序、僅僅關涉雙方利益的合同是否屬于無效的問題由當事人自主決定，是否行使撤銷權利完全由當事人自由裁度。

二、合同無效制度的實現：關于司法中現存誤區的法律與經濟分析

合同無效制度的基本精神能否在現實中得到貫徹，不僅取決于實體法如何規定，而且還受制于我國司法者能否持之以恒地將法律的精神貫穿于司法實踐中。然而，就目前的實際情況看，我國司法過程中部分法官對合同無效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以說是相距甚遠。具言之，主要有兩個明顯的誤區：其一、有些司法者仍然沿襲了過去的習慣做法：出于不同的考慮（多數為審理案件的方便），動輒使合同歸于無效，造成了當事人本應通過合同實現的預期利益得不到實現。其二、過于寬泛地解釋“國家利益”、“社會公共利益”概念的含義，把本不應認定為無效的合同而借口“損害國家利益”、“損害社會公共利益”認定為無效，從而使法官的自由裁量權缺乏必要的約束。

應當說，司法實踐中的這些做法，是嚴重背離我國現行合同無效制度的立法精神的，與我國合同法保護當事人契約自由的原則和合同法權利本位的立法理念不相符合。從經濟學的角度考察，也是十分低效率的。首先，對當事人個體而言，雙方之所以訂立契約，旨在借助契約這一法律工具實現其各自追逐的經濟利益。換言之，“各取所需”乃是當事人定約的基本動因。而要實現這一目的，尊重當事人意愿，允許其自主協商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法過程中，依法保證當事人自由協商的空間應是司法效率的必然要求。上述動輒宣布合同無效的司法習慣、對“損害國家利益”、“損害社會公共利益”無端地作擴大解釋、強制性地使雙方的預期利益落空的做法顯然與現代合同立法的效率要求背道而馳。其次，自社會角度分析，當事人之間的合同關系并非是孤立的，而是社會經濟利益鎖鏈中的一個環節。上述做法在破壞交易雙方利益關系的同時，必然也對社會利益構成較大的損傷。與此同時，法官對法律精神的誤解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目標難以實現，而立法本身也是有成本的，由此必然導致立法成本的浪費。通過以上分析，司法實踐中所存在的“合同無效泛化”的做法顯然既違背了法律的自由原則，又與法律的效率原則相抵牾，是一種極不合理的司法選擇。在今后的司法實踐中，應予及時地糾正和改進。

[注釋]

[1]哈耶克在其著述中，表達過類似的觀點：“契約的可實施性乃是法律提供給我們的一個工具，從而締結一項契約會導致何種后果的問題，也應當由法律來決定?！眳⒁娖洹蹲杂芍刃蛟怼罚ㄉ希?，生活？讀書？新知三聯書店，2003年8月版，第292頁。

[2]參見《民法通則》第58條、《合同法》第52條；

[3]王文宇：《民商法理論與經濟分析》，中國政法大學出版社2002年版，第4頁。

篇（5）

《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明?！蔽覈枪s的締約國，在簽署《公約》時對該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產生了如下幾個問題：

一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定有無沖突

這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質?！毒S也納條約法公約》第2條第1款d項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規定對該國適用時之法律效果。”這一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關條款的義務，即保留是排除一項條約義務而不是承擔一項條約義務。

從實質上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應承擔的整個條約義務的范圍，而同時相應增大了保留國的權利范圍”。

明確了保留的性質，就容易理解《合同法》關于合同形式的規定并不與我國承擔的國際義務相矛盾。因為在國際貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認非書面締結的合同為形式上有效成立的義務，卻沒有承擔非書面合同為形式上無效的義務。所以當國際貨物銷售合同的締結如能以非書面的方式證明，我國法院就應當依據《合同法》承認其在形式上為有效成立。

二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題

《公約》適用的原則是“對公約締約國的當事人來說，除非當事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外?！睋?，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當事人如希望適用公約，可以在合同中作出規定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：

（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據“約定必須遵守”的原則，應適用《公約》的規定，從而排除國內法的適用，非書面締結的合同無效。

（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應適用《公約》的規定。與此同時，根據《維也納條約法公約》第21條的規定，該合同的形式應受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內法的適用。

（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據《維也納條約法公約》第21條的規定，在合同的形式方面不適用《公約》的規定，而應根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。如果根據國際私法規則適用不承認口頭合同的國家的法律，合同就應符合該國法律規定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當事人可以選擇合同準據法。沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。此時，如果根據國際私法規則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規，合同可采用非書面形式。

（5）如果國際貨物買賣合同雙方當事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當事人可以自由選擇合同準據法，沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。

三、保留是否應撤回

筆者認為我國應盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產生的法律后果之間出現的矛盾與沖突。為此，應盡快撤回保留，理由如下：

（1）我國提出保留的依據已失去，保留已無意義。依據《公約》第96條的規定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規定當事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當時提出保留的依據顯然已不存在。

篇（6）

【典型案例】

楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負責銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動合同，合同終止期限為2009年6月31日。時至2009年6月份，因公司經營業績下滑、管理層人動，公司辭退了公司同事數人。此后，被告考慮到原告工作年限長達12年，如果按實際情況簽訂勞動合同將導致無固定期限勞動合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發出終止勞動關系通知書，并在同一時間雙方簽訂了一個月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時間]）的勞動合同。2009年7月31日，雙方勞動關系結束。雙方就計算支付經濟補償金的數額發生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動合同（1998年5月至2009年7月期間）的經濟補償金。

艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時間約為2000年10月份，雙方勞動關系年限沒有達到10以上。公司已按法律要求提前一個月通知其終止勞動合同，并送達了終止勞動合同通知書。因為公司與楊某有后期的交接工作手續要辦理，所以才與其簽訂了一個月固定期限勞動合同。雙方勞動關系終止后，公司已按法律規定支付其兩個月的經濟補償金，請求駁回楊某的訴訟請求。

庭審中，依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號》之規定，就計算勞動者工作年限而發生的爭議理應由公司提供證據材料予以證明，法庭依法認定了楊某的工作年限在十年以上。

此案歷經東城勞動爭議仲裁委員會仲裁、朝陽區人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達成了和解協議。

【法律評析】

一、符合簽訂無固定勞動合同條件時，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務

1995年勞動法實施十余年來，勞動者鮮有要求簽訂無固定期限勞動合同而成功的，其原因就在于《勞動法》規定簽訂無固定期限勞動合同必須符合“當事人雙方同意續延勞動合同”這個條件。實踐中勞動者一提出此項要求，用人單位就會決定不一續延勞動合同，導致無固定期限勞動合同于勞動者只是遙不可及的夢想而已。現在這個絆腳石被剔除了，《勞動合同法》第十四條（勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同）明文規定簽訂無固定期限勞動合同的條件，且其提示義務歸于單位，只有在勞動者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動合同才不違悖法律規定。

本案中，依據《勞動合同法》第十四條之規定，勞動者已在該用人單位連續工作滿十年，雙方同意續訂勞動合同，除勞動者一方提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務。艾莉諾公司要求楊某續訂勞動合同期限時，有義務提示其簽訂無固定期限勞動合同；如果未向其明確提示，則應當訂立無固定期限勞動合同，續訂一個月期限的勞動合同因違反法律規定而不具有法律效力。

二、同一時間簽訂一個月固定期限勞動合同和勞動合同終止協議，屬于協商解除勞動合同

在法學理論上，所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關系由于一定法律事實的出現而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利義務不再存在?！秳趧臃ā返诙齼H規定了兩類勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿和雙方約定的終止條件出現，過于簡單不能適應司法實務的需要。因此《勞動合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關勞動合同終止情形的具體規定，對勞動合同終止情形做了進一步細化；同時，就勞動合同的協商解除、法定解除條件進行了列舉式的立法。明確對勞動合同的終止與解除進行了區分。一般來說：第一，勞動合同終止是勞動合同關系的自然結束，而解除是勞動合同關系的提前結束。第二，結束勞動關系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內容不同。勞動合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中，約定條件主要是協商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀違規等行為。第三，預見性不同。勞動合同終止一般是可以預見的，特別是勞動合同期滿終止的，而勞動合同解除一般不可預見。第四，適用原則不同。勞動合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動合同解除受當事人意思自治的程度多一點，且法律為勞動設置了保護性條款，體現了對勞動者的傾斜保護。

實務中，結合雙方的勞動合同及勞動合同的履行過程，對勞動關系的結束是終止還是解除的判斷一般來說不會有太大疑問。但是，用人單位與勞動者在應當簽訂無固定期限勞動合同的情形下，雙方協商續訂一份固定期限勞動合同，以此來正式結束雙方存續的勞動關系。如何判斷上述行為屬于勞動期限屆滿勞動合終止還是雙方協商解除勞動合？

本案中，艾莉諾公司與楊某同時簽訂了勞動合同續訂書、終止勞動合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動合同關系；實際上是用人單位欲與勞動者解除勞動關系。

2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動合同關系的同一時間，要求續訂一個月固定期限勞動合同。其實質是雙方協商解除勞動關系。有關“終止或解除”的爭議不能僅以協議標題的“文字”為判斷依據，而需尋找雙方簽訂兩份協議時的真實意思。勞動合同的終止與解除的重要區別就在于“勞動合同是否有一個明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動合同終止不必雙方協商一致，勞動合同協商解除則需要雙方就何時結束權利義務做出明確表示”。

如上所述，本案中續訂的一個月固定勞動合同期限不能成立；而結合證據事實：（1）楊某接收、簽訂續訂、終止勞動合同書面文件的時間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動關系通知書所言“合同期滿的員工不再續簽勞動合同，合同未到期的員工同時解除勞動關系”。上述事實說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時結束勞動權利義務關系”協商達成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續訂勞動合同之前已明確在一個月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動關系，雙方就何時結束2009年7月20日以前的勞動關系達成了一致的意見。即使公司方以簽訂協議“終止”的表述方式，也不能否認雙方協商一致意思表示。在雙方勞動關系存續的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規避法律對解除勞動關系補償金的規定。雙方就勞動關系如何結束、互不履行法律上權利義務的時間達成了一致意見，屬于勞動法律含義所指的“協商解除”的范疇。