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篇（1）

訴與訴權是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們去進一步探索，逐一解決。

一關于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權利主體認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權，運用手段才能與法院發生訴訟關系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態表現。請求是訴的實質，是訴的靜態表現。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質內容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內容的統一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關系之間的關系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關系的主體。訴訟法律關系的客體一般指主體之間訴訟權利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權利有密切聯系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權利和訴訟義務才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關系客體的核心內容。同時，分立性和統一性是民事訴訟法律關系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發生訴訟關系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯系。再次，訴與訴訟既有聯系也有區別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關系。訴的內容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關系來看，也有區別。訴的法律制度是有關訴的法律規范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關于保護民事權益和承擔民事責任的方式的規定，訴訟法關于進行訴訟、實施訴訟行為的規則等規定，為訴的產生提供了法律依據，也為訴的實現提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關法律制度的設立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設立相應的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質是能夠產生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認識，可以發現訴具有如下特征：

1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關系非正常狀態而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務。如申請財產保全和先予執行的請求，并不直接引訟程序發生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內容包括當事人的權利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權益。這一特征表明訴包含著程序內容和實體內容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權益的目標和內容。如果沒有實體利益或法定的權益這種內在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質內容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內容和實體內容歸納到訴的內容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關于訴的要素之辨析

任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現當事人訴訟目的和案件性質。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分?？梢?，民事權利義務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。

訴的理由是指當事人提訟的依據，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據和依據以及當事人的主觀認識。事實根據是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關系發生、變更和消滅的事實以及發生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎，是當事人要求通過審判保護其合法權益的實體根據和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據。訴的理由中還包括法律依據，即訴訟請求在法律上受到保護的規定。關于法律依據，還應包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據才是理由的必備。

有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規則，對法院正確地行使審判權、當事人正當地行使訴權起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權、實施的訴訟行為的規范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據訴的要素區別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側面說明訴的要素不包括當事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當地解決訴訟中與訴有關的其他各種。

三關于訴訟標的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權為根據確定訴訟標的。這種理論的優點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關系或實體權利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權利或法律關系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權利或法律關系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產生不利后果。但是訴訟運行中，傳統理論也有明顯的缺陷，主要表現是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權益和恢復正常法律秩序。

新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構成多個法律關系，亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發生請求權競合的問題，但不能解決數個請求權發生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。

新實體法說與舊實體法說相對應，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權競合上，所以應把請求權的競合發生在單一的事實關系的基礎上，只是請求權基礎競合，因不同事實關系發生的競合才是真正的請求權競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權聯系起來，有可取之處。但因為請求權競合與請求權基礎的競合沒有統一的區別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現一些不規范或者矛盾現象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關于訴訟標的理論的研究成果，結合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內容和解決司法實踐中的有關問題。

如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權益的意思表示。其實質就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內容。訴訟標的體現當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權利義務關系還不能完全表明訴的目的，也不易區分不同的訴。假如不能區分不同的訴，那么與訴相關的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權利可主張。在一般情況下，當事人的權利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質是對另一方當事人的權利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向對方當事人提出并經法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關系有密切的聯系。雙方爭議的民事權利義務關系是訴訟標的的前提和基礎，一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。

篇（2）

(1)證據失權的主體。我國證據失權制度的主體是民事訴訟中的當事人，且是負有提交證據責任的一方訴訟當事人。至于民事訴訟中的第三人是否也受到證據失權的約束?這一點在立法中未見明示，從字面來看似乎該制度也僅僅是對當事人進行約束。但我們認為，第三人作為民事訴訟程序的參與人，其舉證行為同樣與當事人的利益和程序的順暢密切相關，因此，在相應的失權告知保障的前提下，將民事訴訟中的第三人列入證據失權的對象也是尤為必要的。

(2)證據失權的期限。我國證據失權制度的期限是在舉證期限內。這一舉證期限可由當事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個期間。實務中若當事人約定期限過長，法官一般都會依職權進行指導，促使其從新約定合理的期限或為其指定相應期限。在舉證限期內，當事人應就其負舉證責任的事實所收集到的證據進行舉證。

(3)證據失權的原因。證據失權的原因是當事人在約定或規定的舉證期限內怠于向法院提交證據，從而因其行為不再認定該證據的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應當理解為具有可歸責性的主觀懈怠，故意和重大過失的主觀因素可以視為證據失權的主觀原因，但一般過失以下或有正當理由逾期舉證的情況則應區別對待。這一問題在證據失權的例外部分有所涉及。

(4)證據失權的后果。我國證據失權制度的后果是喪失證據的提出權利和證明權利。當事人承擔證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當然，證據未能按時提交而喪失證明權利只是程序上的一種制裁，當事人的實體權利并未因此而喪失。

(5)證據失權的例外。為了靈活化處理實踐中的證據失權問題，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也規定了不受證據失權規制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對方當事人同意質證的，不發生失權后果。(b)當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致，人民法院通知當事人變更訴訟請求的，不發生證據失權后果，相應的人民法院應當重新指定舉證期限。(c)當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，可以向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。人民法院準許延期舉證的，不發生證據失權后果。(d)當事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據的，人民法院應當通知當事人在合理的期限內提出意見或者舉證。(e)當事人在延長的舉證期限內因客觀原因不能提交的不是新的證據，但不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，應當作為新證據予以審理。

二、民事訴訟證據失權制度具體適用中存在的問題

1．證據失權的取舍。是否要實行證據失權制度?這要從兩個方面來講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據失權制度。這個問題似乎已經毋庸置疑。更為重要的是第二個問題，那么就是證據失權是否適合我國當下的國情?一方面，當前中國法制建設還不完善，在這種情況下推行證據失權制度確實存在著一定的阻力。對于法官來說，雖然有的法官可以嚴格依照規定將逾期證據拒絕，但是也有相當一部分的法官極不情愿用失權來制裁逾期舉證的當事人。即便如此，筆者認為，在中國實行證據失權仍然是有必要的。證據失權制度是舉證時限制度重要組成部分，如果沒有證據失權或者其他類似制度，那么舉證時限制度就等于一紙空文。因為這對于當事人來說，即使不按照法定或者約定的舉證時限舉證，也不會有任何不利后果，那么這一規定對他就毫無約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰術或者證據突襲來獲得勝訴的時候，當事人就會毫不猶豫的使用那些手段，因為沒有任何不利后果。

2．證據失權審查程序的缺失《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第一款規定，“對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外”。同時第四十三條第一款又規定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據，人民法院不予采納”。人民法院組織質證，除對證據的內容進行質證外，還要對證據的形式，包括證據來源、產生的時間、證人的資格等進行質證。雖然面對一方當事人逾期提交的證據，對方當事人持什么態度這一因素對于是否科以失權的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規定逾期提交的證據不組織質證，試問不組織質證，如何能知曉該證據是否為“新證據”?可能有人會說，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》同樣對新證據的種類進行了界定，根據界定的范圍可確定是否為新證據。但是，不組織質證如何知道該證據是否為舉證期屆滿后新發現的證據，又怎么知道當事人在期限內沒有舉證的客觀原因呢?可見，在制度上，缺少一種認定證據失權的審查機制，由雙方當事人來對逾期提交的證據進行質證，由法官來居中裁判，對逾期的證據是否為新證據，是否失權做出裁決。這里可以借鑒美國立法的經驗，即采用審前程序的模式來做為證據失權的審查程序。

3．原被告救濟途徑不對等在我國當前的訴訟體制下，法院準許原告撤回將使原告得以輕易規避證據失權制度所確定的不利后果。當原告有了一份超過舉證時效而失權的證據時，原告可以選擇撤訴，在法院做出準予撤訴的裁定后重新，此時那份證據仍然具有證據效力，即使它曾經因為逾期舉證喪失了證據效力。也就是說，在民事訴訟中，原告在舉證期限內既沒提交證據，又沒有申請延期舉證，為了避免產生對自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來進行救濟，其損失不過是有限的訴訟費及相關費用?？梢坏┍桓嬖谂e證期限內未舉證而且未提出延期申請，且其證據又不屬新證據時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢?從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定來看，是沒有辦法的。

4．證據失權的效力不明晰證據失權按照效力分為相對失權和絕對失權。從我國的立法規定中很難看出證據失權效力是相對失權還是絕對失權。對此，筆者認為將證據失權規定為絕對失權是不妥當的，因為證據失權與民事訴訟中的其他失權諸如答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權有很大不同。其他失權有一個共同的特點是法律給當事人規定了一個合理的期限，當事人在這個期限里可以自主的決定是否行使某項權利，也不依賴于他人的配合。但是證據失權則不同。首先當事人提出證據，不論是否超出舉證時限，都說明了當事人有證明的意愿。然而證據并不同于其他文書，證據不是現成的，證據會隨著訴訟發展而產生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動權的原告，有時面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據進行反擊，更不用說比較被動的被告了。而且證據失權的后果對當事人來說是相當嚴重的，提供證據的權利存在與否，很可能關系到最后訴訟的勝負。僅僅因為超過時間而讓本來可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據失權規定的不明晰，將有可能被解讀為絕對失權，如此一來適用中必然會阻礙法官發現客觀真實，對那些缺少訴訟技巧的當事人也會造成實質上的損害，這有違法律的公平與正義。

三、完善我國民事訴訟證據失權制度的建議

基于以上論述，筆者認為對我國民事訴訟證據失權應做相應完善。在宏觀上，應當以修改民事訴訟法的方式將證據失權制度確定下來。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進行完善。

1．構建遲延證據的救濟性審查程序對于逾期提交的證據，筆者建議不要當即發動失權制裁，可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應否失權進行辯論的程序，并在法官根據雙方辯論做出是否失權的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結時一并或單獨提起上訴的權利。一般來講，法官適用失權的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失;其次是應該權衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內容處理帶來的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據的行為是否確實造成了訴訟的延誤。

2．完善庭前準備程序證據失權制度的適用要以當事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應完善庭前準備程序，讓盡量多的證據在開庭前就進行交換，使當事人之間在庭前在法官的主持和引導下，就證據情況進行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據突襲的空間。給予了當事人充分的舉證時間和空間后，證據失權制度才會不顯得那么殘酷。

篇（3）

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現?？梢姡绦虮疚恢髁x是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢?，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念

程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌裕卯斒氯酥髁x的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。

具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

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篇（4）

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

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篇（5）

調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。

一、我國調解制度的歷史淵源

調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。”由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的?？梢哉f，這是調解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之?！币簿褪钦{解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。

在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。

二、我國古代民事調解制度的特點

中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！蜃择婷鞑欤粶氏N，似非安人之道。”由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。

其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。

三、民事調解制度在近現代的發展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。

在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。

四、國外調解制度的比較研究

雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。

五、對我國現今民事調解制度的思考與設想

我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：

（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。

（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。

（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調解期限，可

以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。

參考文獻、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

篇（6）

根據我國《刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”這是我國法律對刑事附帶民事訴訟的規定。刑事附帶民事訴訟就是指人民法院在依法追究被告人的刑事責任的同時，根據被害人等提出的賠償訴訟請求，附帶解決由于被告人的犯罪行為給被害人造成的物質損失而引起的損害賠償問題的訴訟活動。從本質上說刑事附帶民事訴訟仍屬于解決民事權利爭議，主要解決刑事案件中的民事損害賠償問題，故應受民事法律調整，在實體上具有獨立性，在程序上受到民事訴訟法的許多規定制約,因此，附帶民事訴訟是一種特殊的民事訴訟。［1］關于刑事附帶民事訴訟制度，在學術界一直頗有爭議，在司法實踐中也存在著諸多問題，因此，筆者在此對刑事附帶民事訴訟的相關問題進行探討。

一、刑事附帶民事訴訟制度的價值

刑事附帶民事訴訟自設立之初,就引起法學界的廣泛的討論和爭議，該制度在司法實踐中也暴露出一系列問題,有人主張廢除該制度,實行刑民分離。［2］但筆者認為，刑事附帶民事訴訟有其存在的價值，不能因在實施中存在著一些問題而輕易廢除，而要不斷地對其行完善，使其價值得到實現。

（一）刑事附帶民事訴訟具有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值

“在國家司法資源相對稀缺的前提下，只有將有效的司法資源進行合理地配置，才能達到既不損害公共目標的實現，又能提高審判活動經濟的最佳效果”。［3］用經濟效益理論對刑事附帶民事訴訟活動進行衡量，其有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值。筆者認為刑事附帶民事訴訟的經濟效益主要表現在兩個方面：

1.節省法院方面的費用支出，節約審判人員的精力及時間。刑事附帶民事訴訟是將刑事訴訟與民事訴訟由一個合議庭合并審理，法院在審理被告人犯罪行為的同時審理由犯罪行為導致民事賠償問題。從而避免了分別審理產生的調查和審理上的重復，即節省了法院的費用開支，也節約了審判人員的精力及時間，從而提高了工作效率。

2.節約原告的訴訟成本，最大限度保障受害人的合法權益。首先，根據我國民事訴訟法規定的“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張自己的權利，必須要耗費大量的人力、物力及時間收集證據。而根據我國刑事訴訟法的相關規定，犯罪行為的舉證由公訴機關承擔。在刑事附帶民事訴訟中，由于犯罪行為與侵權行為是同一的，因此，一般情況下，公訴機關在收集證據證明犯罪行為的同時，也同時證明了侵權行為，從而減輕了原告收集證據的壓力，節約了原告因收集證據而花費的人力、物力及時間。其次，根據我國刑事訴訟法的解釋的相關規定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，這項規定減輕了原告的經濟壓力，更有助于保障經濟困難的受害人的訴訟權利。

（二）刑事附帶民事訴訟的實施能使受害者得到及時有效的賠償

在刑事附帶民事訴訟中，國家運用公權力懲罰犯罪的同時 ,被害人可以借助國家機關有效的偵查手段獲取證據，及時提訟，必要的情況下采取財產保全措施,從而使國家、公民、法人及其他組織的合法財產遭受犯罪行為的侵害而得到及時有效的賠償。如果沒有刑事附帶民事訴訟制度，當國家公民、法人及其他組織的財產遭受犯罪侵害時，只能等待刑事案件審結后再提起民事賠償訴訟，因時間拖得太久，既不利于被害人收集證據，也有可能導致被告人或承擔責任的人隱匿、轉移財產。同時由于被告人已判刑，對賠償持消極的態度，影響賠償。

（三）刑事附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件

在刑事附帶民事訴訟中，將刑事部分與民事部分合并進行審理，首先有利于查明案情，分清責任，正確解決民事賠償問題。由于處于前位的刑事訴訟的證據標準更為嚴格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認定事實和適用法律上也更為準確，有助于維護司法權威。其次，有利于法官根據被告人的賠償態度，全面考慮犯罪情節，正確適用法律懲罰犯罪。“在解決被告人刑事責任問題的時候，將被告人的賠償態度作為其悔罪表現的情節充分考慮，無疑具有積極意義?！保?］我國刑法規定，被告人認罪、悔罪的態度和表現是決定從輕處罰的一個酌定情節，是決定是否適用緩刑、減刑和假釋的一個必要條件。在刑事附帶民事訴訟中，根據被告人的賠償態度酌情考慮對其判處的刑罰，一方面能使被害人的利益得以及時實現，另一方面，可以達到教育、改造犯罪分子的目的。

二、侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償

2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（以下簡稱《規定》）第1條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯，而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟?！贝藯l第二款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟，人民法院不予受理?！?2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，我國最高人民法院對刑事訴訟法關于刑事附帶民事訴訟制度的司法解釋，明確規定了不包含精神損害賠償。此種否定精神損害賠償的司法解釋引起了我國法學界的極大爭議，有學者認為，此司法解釋忠于我國的刑事訴訟法，是合理的。有的學者認為，這種解釋不符合刑事附帶民事訴訟的實質，也與我國的民事制度不統一。筆者認為，結合我國刑訴法及其解釋及我國民事法律相關的規定，侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償，理由如下：

（一）保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要

我國《刑訴解釋》第一百條規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定?！边@就明確規定了附帶民事訴訟的法律適用問題，不僅適用刑法、刑事訴訟法，還適用民法通則、民事訴訟法等。我國民法通則關于侵害他人人身權的賠償中包含了精神損害賠償?！睹穹ㄍ▌t》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)，規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。” 2010年起實施的《中華人民共和國侵權責任法》第四條規定：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。”對于該條應當這樣理解，由于犯罪行為同時侵犯了他人的人身權益或財產權益的，在追究侵害者的刑事責任的同時，還可以追究他的侵權責任。該法第二十二條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！苯Y合該法第四條的規定，應當理解為：如果犯罪行為人侵害了他人的人身權益，造成他人嚴重精神損害的，則該犯罪行為人應承擔的侵權責任不僅包括財產賠償責任，而且包括精神損害賠償責任。因此，我國民事法律明確規定了侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被害人可請求精神損害賠償。再結合《刑訴解釋》第一百條關于附帶民事訴訟的適用法律，我們不難看出，由于犯罪行為侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人提起附帶民事訴訟時應當包含精神損害賠償。

（二）貫徹民事法律有損害就有賠償的基本精神的需要

從法理上講，犯罪也是一種侵權行為，且比民事侵權性質要嚴重得多。在民法規定的侵權行為所造成的精神損害應承擔民事賠償責任的情況下，對于犯罪這種嚴重的侵權行為給他人造成的精神損害，顯然更應當承擔民事賠償責任。被告人的犯罪行為由于侵犯了自然人的生命權、健康權、人身自由權、名譽權等人身權利，具有相當的社會危害性，且觸犯了刑法，因而依法應予以刑罰處罰。但被告人的犯罪行為往往又同時使被害人人格尊嚴受損，名譽降低，或迎接未來生活的信心受挫，或喪失面對未來挑戰的勇氣，從而精神上遭受極度痛苦，乃至影響未來的正常的學習、工作和生活，根據刑法對被告人的犯罪行為定罪量刑，甚至根據案情判決賠償被害人的有關物質損失，這些尚不足以撫慰被害人。在許多刑事案件中，如、侮辱、誹謗等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦遠遠大于一般的民事訴訟中的精神損害。如果法律對較輕的民事侵權尚且規定受害人可以得到精神損害賠償，那么對因犯罪行為受到傷害的受害者進行精神損害賠償則在情理之中。

三、追加在逃犯為附帶民事訴訟的共同被告

在附帶民事訴訟中，我國法律對追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)為共同被告未作明確規定。在逃共犯能否作為刑事附帶民事訴訟的被告人，審判實踐中一直爭議不休，分歧較大，主要有兩種意見。一種意見認為應將在逃犯列為附帶民事訴訟共同被告人，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。另一種意見認為，在逃犯不是適格的附帶民事訴訟共同被告人。筆者同意第一種意見，即追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告人。理由如下：

（一）符合我國民事法律的相關規定

根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十條及《中華人民共和國侵權責任法》第八條之規定：二人以上共同實施的侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。各連帶人對債權人承擔全部的債務，從而更好的保護被害人的權益。因此，從民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人屬于共同侵權人，在刑事附帶民事訴訟中，他們都是適格的被告，不能因為犯罪嫌疑人在逃而失去附帶民事訴訟被告人的資格。因此，法院應當追加在逃犯為刑事附帶民事訴訟的被告，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事賠償分開判決，由于是共同侵權，法院判決時便無法恰當的分擔各侵權人的責任，在逃共犯歸案后又做出了民事賠償的判決，對于兩個獨立的判決，無法合并執行，此時，客觀上斬斷了各侵權人的連帶責任，對被害人是不利的。

（二）符合民事訴訟證據規則

刑事訴訟涉及公民人身權益，其標準為“排除合理懷疑”，這與民事訴訟的證明標準不同，民事訴訟屬私人之間的權利糾紛，訴訟規則應定位為“高度蓋然性”［5］或“證據優勢”［6］證明標準，保證效率。因此，在附帶民事訴訟中，只要有足夠的證據顯示在逃共犯確實參與了共同侵權行為，就應該可以追究其民事責任。事實上，如果沒有證據證明其有犯罪嫌疑，也不可能對其刑事拘留拘或批捕。訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。根據《刑事訴訟法》的規定，任何人不經審判不得認定為有罪，但在民事訴訟方面則只要有足夠的證據，就可以追究其民事賠償責任。共犯在逃的目的就是為了逃避法律的制裁，不能由被害人來承擔在逃共犯惡意逃避制裁所引起的不利后果。

（三）有利于充分保護被害人的合法利益

在附帶民事訴訟中，不追加在逃共犯為共同被告，如果在案犯賠償能力有限，那么，由于共同犯罪行為導致的被害人的合法利益的損害就得不到及時、全面的賠償。因此，為了使被害人盡快得到全面的民事賠償，筆者認為，法院應當追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告，判決他們對被害人的損失承擔連帶賠償被責任。具體操作是，首先在案犯在其賠償能力范圍內進行賠償，在逃犯有財產的，其財產應賠償剩余的部分。如果在案犯有足夠的賠償能力，法院應判決其應與在逃犯承擔連帶賠償責任，在案犯作為連帶責任的承擔者，應先對被害人進行全面的賠償。對于在逃犯應承擔的賠償部分，等在逃犯歸案后，再由法院根據他們在共同犯罪中的地位和作用，確定具體的份額，對先賠償者給予補償。

綜上所述，筆者認為，刑事附帶民事訴訟有提高訴訟效率、降低訴訟成本，對刑事被害人能夠及時賠償等價值，因此不僅不能廢除，而且應當加以完善。2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥，與我國的刑事及民事法律的相關規定有沖突，應加以修改，明確規定刑事附帶民事訴訟中可以包含精神損害賠償。另最高人民法院也可以做出相應的解釋，將共同犯罪中在逃犯納入刑事附帶民事訴訟案件的共同被告。這樣即有利于法律的統一實施，也有利于刑事附帶民事訴訟制度價值的彰顯。

注釋：

［1］陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社第254頁。

［2］付真真：《論刑事附帶民事訴訟制度的廢止》，都市家教，2009.5

［3］李文?。骸缎淌略V訟效率論》，中國政法大學出版社1999.61

［4］鄭高鍵：《刑事附帶民事訴訟制度的價值取向》，河南省政法干部管理學院學報，2005年第3期，第122頁。［5］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。

［6］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。

參考文獻：

［1］肖衡. 張高彬:《我國刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償的理論與實踐》，《廣西政法管理干部學院學報》，2010年11月。

［2］陳光中主編：《刑事訴訟法》北京大學出版社 2002年1月第1版。

［3］肖建華：《刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突與協調》，《法學研究》2001年第6期。

［4］周偉:《刑事附帶民事訴訟時效的依附性》，《法學雜志》，2001年第6期。

［5］潘 徐宗新：《刑事附帶民事訴訟應當引入“精神損害賠償制度”》《嘉興學院學報》第15卷第5期。

［6］張君：《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，刊于2002年《法律適用》第6期。

［7］奚瑋 葉良芳：《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。

［8］揚琳：《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，刊于1999年《法學天地》第2期。

篇（7）

仔細研讀了“民法通則、人格權法專家建議稿‘中國民法學研究會特別貢獻獎’獲獎者資料”（以下簡稱資料）這一資料后發現這份資料最大的爭議可能是人格權是否單獨成編的問題，但是鑒于個人知識的積累不夠的原因沒有去討論關于人格權編的問題，只是認真研讀了王利民教授和梁彗星教授對于這個問題的觀點的文章，感覺受益匪淺，在以后隨著自己的民法知識逐漸深厚之后一定好好研究關于人格權編的問題。這篇文章我主要研究的是我國現行民法通則第七章規定的訴訟時效制度中的普通訴訟時效問題，最終焦點在于訴訟時效的時間應該多長最適合？是現行民法通則規定的2年還是建議稿中指出的3年或者是更長？接下來我將對于這個問題展開論述。

一、民事訴訟時效制度的概念和種類

（一）概念

訴訟時效，是指權利人請求人民法院依強制程序保護其合法權益提起訴訟的法定有效期限。法律上關于訴訟時效的規定，屬于法律的強制性規定，不允許當事人通過約定排除適用。根據最高人民法院頒布的《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（簡稱《訴訟時效規定》）第2條的規定，當事人違反法律規定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認可。

（二）訴訟時效的種類

1.普通訴訟時效：普通訴訟時效也稱一般訴訟時效，是指由民法典規定的統一時效期間的訴訟時效。我國在1986年通過的《中華人民共和國民法通則》即我國現行民法通則第七章對訴訟時效制度做了專章規定，并且對于在第135條對于普通訴訟時效做出了規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效為2年，法律另有規定的除外。

2.特殊訴訟時效：特殊訴訟時效指由民事基本法或者特別法就某特別民事法律關系規定的短于或者長于普通訴訟時效期間的時效。

3.長期訴訟時效：長期訴訟時效即訴訟時效期間長于普通訴訟時效的時效。

4.最長訴訟時效：最長訴訟時效相當于一個最長保護期限，自權利被侵害之日起二十年，超過二十年的人民法院不予保護，最長訴訟時效可以延長，但是不可以中止、中斷。

二、訴訟時效的效力

訴訟時效的效力就是指訴訟時效屆滿所產生的法律效果。根據我國《民法通則》第135條、第138條的規定，訴訟時效的法律后果主要表現為：

1.訴訟時效期間屆滿，義務人對于權利人會產生抗辯權。

2.訴訟時效期間屆滿，權利人的權利轉化為沒有法律強有力保護的自然權利，但是同時權利人的實體權利也不會消滅。

3.對于債權而言，訴訟時效期間屆滿，債權人的債權將失去法律的保護，基于債權而產生的從權利由于其自身的從屬性，所以，其從權利也無法得到法律的保護。

三、現行民法通則的訴訟時效期間規定與資料中規定之比較

在民法通則、人格權法專家建議稿及“中國民法學研究會特別貢獻獎”獲獎者資料中的第八章對于訴訟時效和期間問題做了規定，在第182條“普通訴訟時效期間以及起算”中對于普通訴訟時效做了規定“訴訟時效期間為3年，法律另有規定的除外”從這一條文得出，民法通則、人格權法專家建議稿中對于普通訴訟時效的規定為3年，我國現行民法通則的規定是2年，這是民法通則、人格權法專家建議稿與現行民法通則規定的不同，也是許多學者關注討論的地方，但是，兩者對于訴訟時效期間的起算點都是相同的，訴訟時效從權利人知道或者應當知道權益受到侵害以及侵害人之日起來時起算，但是對于這個規定并不普遍適用的，對于此同時規定了例外情況即法律另有規定的除外。在我國民法學界和實務界的專家學者們一致認為普通訴訟時效為2年太短，王衛國教授特別提到2002年有個統計，僅因為民法通則規定的訴訟時效期間（兩年）太短，就使銀行、金融機構損失3千多億人民幣，這些數據的提出，足以看出我國普通訴訟時效期間過短問題已經對我們的社會經濟生活造成了嚴重的影響，所以改變訴訟時效期間期間問題已十分迫切，但是，對于普通訴訟時效期間的規定具體應該為多少目前還沒有定論，到底是應該改為3年呢？還是保持原有的2年不變，甚至是改為更長的時間呢，這是一個值得深入思考、討論的問題，這一問題的解決對于我國制定科學合理的民法通則意義非凡。

四、世界其他國家訴訟時效期間與我國規定的比較

我國的訴訟時效制度自確定生效已有二十年的時光，在這二十年里對于普通訴訟時效期間一直沒有改變一直沿用這1984年《民法通則》中規定的2年，在這二十年民法理論與實踐的發展過程中對于我們重新審視和反思這一制度的合理性和實效性有著重要的意義。同時，鑒于我國民法理論的發展較國外一些國家相比較為緩慢，對比世界其他國家普通訴訟時效期間與我國的規定對于我國民法理論的發展意義重大。在我國目前的法律理論的研究中，許多學者在對于我國法律理論與外國法律理論對比時通常會對比我國1984年制定的《民法通則》與2002年修改之后的《德國民法典》，對比二者關于訴訟時效期間的規定，我國采用2年德國采用3年。加上起算時間的限制采用“從知道或者應當知道權利被侵害之日起開始起算”而《日本民法典》、《意大利民法典》和我國臺灣地區的“民法”以及2002年修改之前的《德國民法典》采用的普通訴訟時效都相對比較長，分別是日本采用10年、意大利采用10年、臺灣地區采用15年、2002年修改之前的《德國民法典》采用30年，《法國民法典》一直采用30年的訴訟時效。由此可以看出，世界各國由于各國國內的民事法律發展狀況不同和受其他國家影響程度不同，對于普通訴訟時效期間的規定有很大不同，我國制定民法通則時由于當時國際關系的影響，所以受德國、法國等國家的影響較小，相反，受前蘇聯的影響較大，所以我國民法通則對于普通訴訟時效期間的規定與前蘇聯很相似為2年。

目前，對我國1984年《民法通則》制定以來一直沿用的2年普通訴訟時效期間是否合理還存在著爭議，學者們紛紛提出了批評意見和建議。有些學者認為2年的訴訟時效期間過于短暫，不利于保護權利人實現自己的利益，應當予以延長。有學長認為應該將期間定為3年，學習2002年修改后的德國民法典的規定采用3年，將訴訟時效延長1年有利于保護權利人利益的實現，提升社會和諧度。

隨著世界經濟往來日益頻繁，國家間貿易交易的需要，我國在普通訴訟時效期間時不僅要考慮國內因素，還要充分考慮國際因素的影響，所以，有的學者基于國際國際經濟的考慮提出建議將我國普通訴訟時效期間改為5年或者10年，并且在個案中根據標的的性質予以改變，適用不同的訴訟時效期間，因此，我國在未來的民法典中應將普通訴訟時效期間規定為多長適宜，值得深入探討。

五、對于普通訴訟時效期間時長規定的借鑒

我國《民法通則》自制定生效以來已有20多年的時間，20多年的司法實踐以及立法經驗慢慢豐富，再回過頭反思我們民法通則對于普通訴訟時效期間的規定就會發現2年的普通訴訟時效期間確實確實有些倉促?；仡櫭穹ㄖ贫〞r的時代特點和當時我國國際關系的特點來看，20世紀80年代的中國立法制度相對于世界有些國家較為落后，國際外交關系也并不成熟，當時的中國立法受前蘇聯的民事立法的影響較大，比較重視促使人們盡快形式權利，權利人怠于行使權利的后果就是其權利轉化為自然權利，從而就會喪失來自法律上的強有力的保護。另外從我國歷史傳統追根溯源，中華民族向來是愛好和諧的民族，無訟、少訟、止訟的思想意思根植于廣大人民的內心，由于“和為貴”思想的影響，權利人及時行使權利的意識淡薄，對于訴訟時效期間更是甚少適用，從社會公序良俗角度來說，追求和諧、崇尚無訟，未必是壞事，尤其是對于社會生活中遇到的一些非重要的小事，打官司更是勞民傷財之舉，而且會破壞當事人之間本來和諧相處的關系。但是我國社會中目前面臨最嚴峻的問題莫過于我國大部分老百姓對于利用法律武器解決問題、維護自身權利仍然沒有提起重視，因此，如果如果我們的民法規定的訴訟時效期間過短，訴訟時效期間經過，權利人的權利得不到法律的保護，再加上權利人自身權利意識淡薄，權利人的權利將得不到很好的保障。現實生活中，我們對于過了2年訴訟時效，債務人便“欠債不還錢”的例子并不陌生，甚至我們還可能聽到“訴訟時效期間過了，錢就不用還了”、律師利用設圈套讓債務人重新確認債務的方法使債權人的訴訟時效中斷等現象屢見不鮮，這些與民法的誠實信用原則以及我國長久以來的傳統道德觀念都相抵觸，不符合法律的公平正義理念。所以說，通過長期的司法實踐和民法理論的發展中我們不難發現，民法中對于訴訟時效期間的長短的規定必須照顧到不同的利益方，均衡保護權利人和義務人的權利，否則，太短的訴訟時效期間很容易使權利人喪失法律上保護的權利，這樣并不利于對權利人和義務人之間權益的均衡，這樣法律的公正性就會受到損害，也遠遠不能適應當今市場經濟社會發展的基本要求，對權利人的權利保護不充分，機會主義盛行，不利于社會主義公平正義的建立，并且與我國中華民族傳統觀念相抵觸。

篇（8）

我國民事訴訟法第五十六條第一款規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提訟；該條第二款規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立的請求權，但案件的處理結果，同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或由人民法院通知其參加民事訴訟。該規定為民事訴訟第三人的確定提供了法律上的根據和標準。即民事訴訟的第三人是指對他人之間的訴訟標的有權主張獨立的權利，或者雖然沒有獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去的人，由此可見，第三人有以下特征：

1、對他人之間的訴訟標的有獨立請求權；或者無獨立請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系。在這點上，訴訟第三人不同于共同訴訟人、證人和鑒定人，共同訴訟人，不管是必要的共同訴訟人還是普通的共同訴訟人，他們都有相同的訴訟標的或同類的訴訟標的，即對同一訴訟標的或同類訴訟標的具有相同的權利和義務，而訴訟第三人既非與原告有共同的權利義務客體，也非與被告就同一訴訟標的共享權利和義務；另外，第三人與案件的處理結果有法律上的利害關系，而不象證人、鑒定人那樣僅以自己的名義參加訴訟，與案件的處理結果并無直接的利害關系。

2、參加到他人之間已經開始的訴訟中，即第三人參加訴訟時，他人之間的訴訟已經開始，但法院尚作出裁判前，第三人參加訴訟是以本訴的存在作為其前提和基礎的，屬于兩訴的合并，稱為參加之訴，而本訴則是指原、被告之間的訴訟。

3、第三人參加訴訟的目的在于維護其自身的合法權益，在這點上又區別于訴訟人。如果參與訴訟不是為了維護其自身的合法權益，而是為了維護原告或被告一方的合法權益，則只能是訴訟人，而第三人在訴訟中處于當事人的地位，享有當事人的訴訟權利和義務。

根據我國民事訴訟法第五十六條第一、二兩款的規定，訴訟第三人可分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人，本文主要就無獨立請求權的第三人的確立闡述粗淺的認識。所謂“無獨立請求權的第三人"是指對他人之間的訴訟標的沒有獨立的請求權，但由于案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去并依附于一方當事人，以維護其自身的民事權益的人。無獨立請求權的第三人參加訴訟的根據是本訴案件的處理結果與其有法律上的利害關系，其無權處分原被告之間的實體權利和訴訟權利，但其在訴訟中具有獨立的訴訟地位，有權充分陳述自己的意見，也有權提供證據進行辯論。其既非原告，也非被告，但其必須依附于原告或被告一方，并支持該方的主張，如果其支持的一方當事人敗訴的話，則其有可能承擔某種法律上的義務。

二、如何把握“與案件的處理結果有法律上的利害關系"

對他人之間的訴訟標的無獨立的請求權，這是無獨立請求權第三人的明顯特征。但其本質特征是“與案件的處理結果有法律上的利害關系"，這也是確立無獨立請求權的第三人的實體標準。根據該實體標準，聯系第三人制度的立法意旨，筆者認為以下二種情況下的第三人應當作為無獨立請求權的第三人參加到他人之間已經開始的訴訟中去：

1、對本訴原、被告之間爭議的訴訟標的有直接牽連關系的人應當作為無獨立請求權的第三人。

這里所稱的直接牽連關系，是指第三人與當事人一方已有的法律關系與當事人雙方之間的法律關系存在著法律上的權利義務關系的牽連，進一步說，也就是兩個法律關系在權利、義務上有內在的鏈條關系，兩者之間相互影響或相互作用，而不是一般事實上的牽連、感情上的牽連或者其他非法律上的牽連。譬如：某甲因經營需要向某農業銀行借款100000元，當時約定六個月內歸還借款，甲還以其自有的機器設備作抵押，甲在借款后四個月時因經營不善而虧損，便以其全部資產(含設定抵押的機器設備)轉讓給某乙，條件是某乙必須承擔某甲的全部債務，但該行為并未得到某農業銀行的同意，借款期滿后，某農業銀行向甲索款無著，便向當地法院提訟，這時某乙是否應當參與訴訟、如果參與訴訟，其訴訟主體是被告還是第三人便成了爭議的焦點。本案中，某農業銀行對某甲享有基于借款法律關系而形成的債權和抵押權，故某甲應當是本案的被告，而由于某甲將其資產轉讓給某乙，并將其債務也一并轉讓給某乙的行為并未得到某農業銀行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某農業銀行對某甲的機器設備所享有的抵押權，這時的某乙和某農業銀行與某甲之間所爭議的訴訟標的并無直接的法律關系，故某乙不能作為本案的共同被告參與訴訟，但其如果不作為訴訟主體參與訴訟，則某農業銀行所享有的抵押權被侵犯便無法得到救濟，兼于某農業銀行未同意某甲的債務轉讓行為，而作為抵押物的機器設備又被某乙實際控制，故某乙與某甲之間的資產轉讓關系和某農業銀行與某甲之間的借款法律關系存在直接的牽連關系，故某乙應當作為無獨立請求權的第三人參與某農業銀行與某甲之間的借款合同糾紛案的訴訟活動，這樣才能依法維護債權人和抵押權人的合法權益。此外，還必須強調這里所稱的直接牽連關系，是指民事法律上牽連關系，在民事訴訟中，合并審理非民事法律關系的案件是不恰當的，例如，因法人的工作人員或者法定代表人的職務行為而引起的兩個法人單位的爭議案件中，將一方或雙方的工作人員或法定代表人列為第三人的作法是值得商榷的。

2、與當事人一方之間的法律關系的履行及其適當與否直接影響了當事人雙方的法律關系的履行及其適當與否的人，應當作為無獨立請求權的第三人。

這種情況下，在本訴當事人爭議的法律關系當中，一方當事人不履行或不適當履行義務，從而給對方造成損失的，直接責任固然由不履行或不適當履行義務的一方當事人承擔，但造成這種后果的原因，則是由于第三人對于他與該方當事人之間法律關系的不履行或不適當履行。這也正是第三人同本訴當事人之間案件的處理結果有法律上利害關系的前提。而相反，如第三人與當事人一方的法律關系對本訴當事人的法律關系而言，處于受影響地位，在后一法律關系因爭議而致訴訟的情況下，第三人基本上處于權利者的地位，無論本訴爭議的結果如何，他都可要求其相對方向其履行義務，亦可放棄對權利的行使，因而相對于本案的處理結果無所謂法律上的利害關系，他完全可以不參加本訴，更不應被通知并被強迫參加到本訴中去。所以說法律上的利害關系在內容上應當首先表現為一定的責任和義務，比如“返還的責任和賠償的義務"。第三人參加本訴的依據應在于其一定的義務或責任。譬如：A公司委托B公司加工一批外貿服裝，同時提供了加工服裝的圖紙和加工所需要的面輔料，而加工服裝的面料需要水洗后才能生產，故B公司又委托C公司進行面料的水洗，并嚴格限定了C公司的交貨時間，C公司按時交貨后，B公司在生產過程中發現C公司所水洗的面料存在嚴重的色差，而多次向C公司提出，盡管C公司對面料重新進行了水洗，仍未能達到雙方合同所確定的質量標準，后B公司按時履行了其與A公司所訂合同的交貨義務，終因面料的水洗質量不過關，產品經檢驗不合格而致A公司無法向外方交貨，為此A公司向B公司提起了履行不能的賠償訴訟，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不適當履行所致，故C公司應當作為無獨立請求權的第三人參與到A、B兩公司的賠償訴訟中去。

此外，理解“與案件的處理結果有法律上的利害關系"還應當明了第三人在法律上的利害關系只能依本訴案件的處理結果而定。換句話說，第三人在確定時，其權利、義務是不確定的，他僅僅是可能要承擔一定的責任或義務，但是否承擔則因案件處理結果的不同而有所不同。也就是說，法院在處理本訴當事人之間的爭議時，對于第三人是否承擔責任只是一種預測。譬如：甲公司向乙公司購買鋼材5噸，隨后甲公司將該5噸鋼材銷售給了丙，因甲未能按約給付貨款而成訟，訴訟中甲稱有丙委托其購買鋼材的前提，其才向乙公司購買鋼材的，而丙購貨后也未給付貨款，故要求將丙列為無獨立請求權的第三人參與訴訟。法院經審理認為，甲公司與乙公司之間的買賣法律關系與甲公司與丙公司間的買賣法律關系之間并無牽連關系，乙公司與甲公司的買賣之訴處理結果與丙公司之間也就不存在法律上的利害關系，故這時的第三人丙就不承擔責任。

三、民事訴訟第三人成立的阻卻

第三人制度其實是同案合并審理實體上相關聯的兩個法律關系的案件，則其必受制于實體上和程序上兩方面的規定，實體上的規定性反映了第三人在實體上的特定要求，側重于兩案件在實體上的相互關系，程序上的規定性反映民第三人在程序上的特定要求，側重于兩案件在適用程序上的相互協調關系，兩者相輔相成，缺一不可，如果片面追求實體標準而忽略了第三人確定的程序標準，必將顧此失彼，重實體而輕程序。那么，從程序法的角度考慮第三人的確定，主要有那些方面呢!

第三人參加訴訟是一種合并審理，而不是訴的合并，案外人要進入本訴正在進行的訴訟的話，其所依據的法律關系必須為法院所主管，并且本訴的受理法院必須對該具體的法律關系享有管轄權。首先就主管而言，我國民事訴訟法第三條明確規定，民事案件原則上由法院主管，這一規定也就限定了第三人參加訴訟所憑據的法律關系必須屬于民事性質，例如：甲廠供銷員李某持甲廠的合同章代表甲廠向乙公司購買勞保用品若干，后因甲廠尚欠李某工資未付，李某即將所購的勞保用品若干擅自抵了工資并處分了該部分勞保用品，乙公司為索要貨款而對甲廠提訟，甲廠認為李某與本案有牽連關系，要求將李某追加為無獨立請求權的第三人參與訴訟，本案中，甲廠與乙公司之間存在著民事法律關系，但甲廠與李某之間并不存在平等主體之間的民事法律關系，故甲廠與李某之間的法律關系并不屬于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成為本案無獨立請求權的第三人成立的阻卻因素。此外即使是民事性質的法律關系，但第三人與一方當.1事人在產生民事法律關系時明確約定了仲裁條款的話，因仲裁條款產生妨訴抗辯的效力，故這時的第三人也不能被列為無獨立請求權的第三人參與本訴已經開始的訴訟；其次就管轄而言，根據一般法理，當事人之間爭議案件的受訴法院通常因合并審理第三人參與訴訟的案件而自然取得合并管轄權，但合并審理也有其限度，因為我國民事訴訟法關于管轄規定了一般地域管轄、協議管轄、專屬管轄和級別管轄，而專屬管轄和級別管轄是法律規定的特定的案件由特定的法院管轄，協議管轄又強調當事人意思自治，它確認了當事人關于管轄的意思自治在效力上高于除專屬管轄和級別管轄以外的其他管轄，如果本訴之間的法律關系與第三人與一方當事人之間的法律關系確實存在直接的牽連關系，但第三人與一方當事人的法律關系產生時，明確約定了糾紛的管轄法院的話，除非所約定的管轄法院正好就是本訴案件的受訴法院外，無獨立請求權的第三人的成立便因無管轄權而受阻。故受訴法院取得的合并管轄權僅僅限定于一般地域管轄的情況下。綜上，如果合并審理第三人參與訴訟的案件，是否屬于法院主管和受訴法院是否對該具體的法律關系享有管轄權成了民事訴訟第三人成立的阻卻因素。

篇（9）

2法務會計在民事訴訟證據支持中的主要應用

2.1法務會計人員作為鑒定人參與民事訴訟

法務會計鑒定人身份的產生一般有3種主要方式。

①接受民事訴訟中其中一方的委托而形成；

②由民事訴訟中的雙方當事人協商決定；

③當雙方當事人無法達成一致意見時由法院強行指定。因此，由以上三種方式產生的法務會計人員所出具的證據支持是我國民事訴訟案件的證據之一，具有較強的法律效力。

2.2法務會計人員作為專家輔助人參與民事訴訟

法務會計的另一個身份即專家輔助人。專家輔助人是我國民事訴訟案件中證據制度的一大突破，其職能主要體現在：

①對涉案民事訴訟的專門問題進行說明和詢問；

②對民事訴訟案件中的鑒定人進行詢問。

3法務會計在民事訴訟證據支持中存在的問題和對策

3.1服務領域狹窄

民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業務量不多，執業標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業務能力和水平。

3.2有效認證制度缺失

傳統司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

篇（10）

（一）我國訴權理念的歷史根源及存在的問題

我國社會主義訴權理念的創立是以吸收和移植前蘇聯訴權學說為起點的。五十年代，以顧爾維奇為代表的前蘇聯學者建立的二元訴權學說（程序意義訴權與實體意義訴權）為我國民訴界所普遍接受，視為定論。這一歷史因素使我國現階段的訴權理論在總體上仍未能脫出前蘇聯學說的窠臼。二元訴權學說排斥了訴權具有單一意義的可能性，這一常識性缺陷使我國民訴理論工作者在很長一段時間內陷于矛盾，既在全面接受二元訴權說的同時，又力圖建立包容程序意義訴權和實體意義訴權的單一訴權概念。學者們對訴權內涵認識上的差異便反映為各種版本民訴著作中訴權定義的各不相同。有的著作為訴權所下的定義是：“訴權是當事人向人民法院和應訴，請求人民法院以國家審判權保護其實體民事權益的權利”。有的著作把訴權的外延由前述權和應訴權擴大為進行訴訟的一切權利，認為“訴權是當事人進行訴訟的權利”。與此不同，在另一著作中，訴權又被認為是“提訟請求的權利或者權能”。還有一種訴權定義：“訴權就是當事人向法院提出獲得司法保護的權利”。不同的表述還有一些。九十年代初，我國訴權理論存在的問題集中反映在兩個方面：一是缺乏科學的訴權定義作為統一諸種表述的基礎；二是未能形成科學的訴權理論體系以消除訴權理論中的邏輯矛盾。訴權究竟是程序上的權利還是實體上的權利，訴權發生的根據，獲得訴權的條件，訴權的內容及被告有無訴權等問題當時尚未得到真正解決。

（二）訴權的科學概念和內涵

隨著我國民訴法學研究的發展，訴權理論亦達到了相對的統一。諸學者在以下問題達成了基本共識：1、訴權是國家賦予的權利，這就從根本上否定了訴權是私權，而把訴權歸入實體權利的認識；2、行使訴權的內容是進行訴訟，實施訴訟行為，這就排斥了在訴權內容中摻入其它實體要素的可能性，明確了訴權作為程序法權利這一根本性質；3、獲得訴權的事實依據是主體與爭議民事法律關系具有直接利害關系，明確了現實地獲得訴權的客觀條件，同時肯定了雙方當事人都是訴權的主體。從這三點我們可以概括出訴權的基本要素為：訴權是當事人雙方的權利，是基于實體法律關系的爭議而由國家賦予的權利，它是進行訴訟、實施訴訟行為的權利，是當事人用以維護自己正當民事權益的權利，維護這種正當權益是當事人行使訴權的目的所在。因此，訴權的定義應是：訴權是當事人雙方就其民事法律關系的爭議而進行訴訟，實施訴訟行為，以維護其正當民事權益的權利。

在民事訴訟過程中，訴訟活動是由一系列環節構成的縱向連續過程。一般來說，在階段，和應訴；在審理階段，請求回避，互相質證、辯論等；在判決階段，提出上訴；在執行階段，請求強制執行；判決生效后，申請再審等等。在訴訟法上，主體所為的上述訴訟行為都依據于相應的訴訟權利，如權、答辯權、舉證權、反訴權、處分權、撤訴權、上訴權、申訴權等等，各種訴訟權利是訴權在訴訟各個階段的不同表現形態，構成了訴權的基本內容。

二、訴權與民事權利的關系

正確認識訴權與民事權利的關系，對于我們正確行使和保護訴權具有重要意義。首先我們應當肯定兩者都是獨立的權利這樣一個基本前提，無論從哪種意義上，都不應將訴權視為民事權利組成部分，更不應將兩者視為同一權利。第一，從權利的法律根據來看，訴權依據于憲法和訴訟法的規定而產生，民事權利則基于民法、合同法等實體法律的規定而存在；第二，從權利的主體關系看，訴權所反映的是當事人與法院之間的關系，訴權由法院的職責活動保證行使，民事權利則發生于當事人之間，通過義務一方履行義務而實現；第三，從權利的內容看，訴權是當事人實施訴訟行為，從而保護自己正當權益的權利，民事權利主要表現為要求他人為或不為一定的行為；第四，從權利行使的場所看，訴權只能在法院的訴訟活動過程中行使，民事權利則可以在除當事人擬定以外的一切場合實現。

訴權與民事權利的各自獨立地位又反映于兩者在一定程度的離異性。首先，具有民事權利的主體不一定都有訴權。如處于未受爭議或侵害的正常狀態下的民事權利，其主體就不享有訴權，這是因為主體不存在獲得運用訴權的必要，雙方的權利義務可以通過彼此的自覺行為來實現，國家也不需要通過訴訟手段對這種權利加以保護。審判中之所以不受理無爭議的“糾紛”，原因就在于主體沒有訴權。其次，不享有民事權利的主體也可以獲得訴權。如爭議法律關系中的某一項民事權利往往只歸屬于當事人一方，但訴權卻為當事人雙方所享有。另外當事人訴訟請求中的民事權利是一種待定狀態的權利，訴訟開始時不可能也不應當確定民事權利的歸屬，待審判終結時才能最終確定，所以我們必須依據“與案件有直接利害關系”而賦予當事人雙方訴權，這也導致無民事權利的主體也能享有訴權，成為訴訟的主體。

三、訴權立法瑕疵導致司法實踐的一些困惑

（一）。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定：“必須符合下列條件：1、原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織；2、有明確的被告；3、有具體的訴訟請求和事實、理由；4、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。這里在司法實踐中最不好操作的就是第一條，即當事人（原告）適格與否的問題，訴訟程序要想開啟，當事人必須適格，當事人不適格則訴訟程序將無法繼續下去。實踐中對該條中“與案件有直接利害關系”中的“直接”二字的理解常常過于狹窄，導致審判實踐中常因原告身份證明不完全齊備，法院駁回原告的，也有的法院對“直接”二字理解過于寬泛，導致不應享有訴權的主體享有了訴權，從而造成社會資源、審判資源的浪費，也使無辜的被告飽受訴累。筆者以為該法條的可操作性有待加強和細化，如在民事訴訟法律法規或相應的司法解釋中明確何種情況下有利害關系人有資格作為適格原告提訟，什么情況下，不能作為適格原告，但可作為有獨立請求權的第三人參加訴訟等。另外，“有具體的訴訟請求和事實、理由”在司法實踐中掌握的標準亦不太統一，“具體”到什么程度，比如贍養糾紛，原告訴訟請求該如何具體？原告的要求就是要被告養老送終，是否應該具體到幾斤糧、幾斤油呢？還有的案件，法官在實踐中（立案審查）過于苛求原告提交充分的證據來證明其訴訟請求才予立案，將“有具體的訴訟請求和事實、理由”擴大為“有具體的訴訟請求和事實、理由以及相應充分的證據”，從而剝奪了一些當事人的訴權。

（二）缺席審判。在缺席審判中，如何保障當事人的訴權？缺席審判在司法實踐中主要表現為以下情形：1、被告對法律賦予自己的訴權不重視甚至于主動放棄，在收到應訴通知書和舉證通知書后，采取漠視態度，既不在答辯期內提出答辯意見又拒絕在開庭時間出庭參加開庭審理，最終敗訴卻渾然不知為何法院會對自己這樣“不公平”，反而提起上訴，表示不服一審法院做出的判決；2、原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭，被告反訴的；人民法院裁定不準許撤訴，原告拒不到庭的，法院可以缺席判決。對原告的缺席判決，有學者持不同觀點，他們認為根據民事訴訟的處分原則，當事人有權處分自己的實體權利和訴訟權利。作為原告，處分實體權利的行為表現為放棄、變更訴訟請求等，處分訴訟權利的行為即表現為撤訴或缺席，在原告申請撤訴或缺席的情況下，法院應該根據相關規定，準許原告撤訴或按自動撤訴處理，而不應做出缺席判決。這些學者其實混淆了訴權的概念，訴權是一種國家賦予的公權的情況下，是當事人雙方同時同等所享有，訴訟一旦啟動，就應充分保障雙方的訴權，而不是原告一方的訴權，這是通過國家強制力來保障的，原告一方不存在處分訴權的絕對自由，以避免另一方的訴權受到侵害，也可避免原告出于個人目的，規避法律，重復訴訟，浪費有限的審判資源并使被告陷于訴累。

（三）撤訴。我國目前法律未對撤訴程序做出特別的、詳盡的規定，司法實踐中存在混亂現象，有限的幾個法條亦缺乏可操作性的矛盾之處?！睹袷略V訟法》第一百三十一條是這樣規定的：“宣判前，原告申請撤訴，是否準許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準許撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決”。申請撤訴的時間僅僅是原則性地規定為“宣判前”，弊端較多，這就意味著原告在辯論終結后、宣判前，隨時都可以申請撤訴，從而給原告為避免敗訴風險提供了合法的機會。辯論終結后案件事實已經查清，如果原告發現其可能敗訴或訴訟結果對自己不利時，他就可以合法地通過申請撤訴來逃避不利的結果，而付出的代價僅僅是一半的訴訟費用，而且根據《民事訴訟法》第一百一十一條的規定，原告撤訴后并未喪失再次的權利，原告撤訴后可能還會再，被告將不得不再次遭遇訴累，法院亦又要為同一事實重新啟動訴訟程序。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當事人之不良目的，視訴訟為兒戲，反復、撤訴，被告則將倍受訴累之苦。從另一個角度，訴訟公平的角度看，“在把當事人之間的攻擊防御視為訴訟本體的觀念下，被告一旦花費資源進行應訴，無視他已經付出的成本而允許原告在可能重新的前提下自由撤訴也有悖于公正”。因為被告一旦應訴，他將為訴訟付出人力、物力、時間，也就具有追求案件勝訴進而獲取應有的訴訟利益的權利，原告自由撤訴必將嚴重影響被告的利益和訴權。

《民事訴訟法》第一百二十九條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；……”該條款與第一百三十一條的規定存在一定的矛盾。一百三十一條規定撤訴必須經法院準許，對原告來說，如果害怕申請撤訴得不到法院的準許，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九條之規定達到撤訴的目的。筆者認為，一百二十九條的“按撤訴處理”的規定，帶有明顯的審判權本位主義色彩，與私法領域中民事訴訟強化當事人主義、尊重當事人意志的原則有明顯沖突，另一方面也有違反法官在民事訴訟中應遵守中立性原則之嫌。當然，也許有人會說，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十一條已經作出了彌補：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理”。但在司法實踐中，這個條款是極不好操作的，這樣處理的案件亦十分罕見，“當事人有違反法律的行為需要依法處理”，這該由誰來證實？由被告方嗎，還是法院主動取證證實，什么是違反法律的行為，這些均無準確的界定，讓法官無所適從。

相反，在當前司法實踐中，有些法官出于功利主義，片面追求案件的審結率、調解（撤訴）率，不僅不會嚴格審查原告的撤訴是否合乎法律規定，當事人是否存在違反法律的行為需要依法處理，反而是放松審查撤訴，有時碰到復雜棘手案件、拿不準的案件、被告有意躲避審判而使案件事實不好查清的案件，法官往往主動動員原告撤訴，甚至存在強迫或變相強迫原告撤訴的現象。

存在上述問題的根源就是在于我國目前法律對撤訴程序規定過于簡單，急需做出更具有可操作性的詳盡規定，從而充分保障雙方當事人的訴權。筆者建議，我國訴訟法規定“宣判前”可以提出撤訴申請，但應作出區別不同情形的具體規定，如在案件受理后至被告應訴前，原告可以自由申請撤訴，法院均應予以準許；在被告應訴后原告申請撤訴的，是否允許，應征得被告同意后，再由法院審查裁定。另外，對原告撤訴后再行的亦應做出必要的限制，在被告應訴前原告撤訴又的，應當允許，但不宜超過兩次；在被告應訴后原告撤訴又的，可制定具體標準，同時賦予法院審查權，由法院決定是否允許原告再。

四、保護訴權的幾點建議

（一）加速訴權“憲法化”步伐，增添民事實體法的可訴性。民事訴權的憲法化是現代的發展趨勢之一，我國憲法實際上也是承認賦予公民訴權的，民事訴權作為一種權利，任何人都不得非法侵害和阻礙其行使，就是首先從憲法內容上增加保護公民民事訴權的明確條款，在憲法內容上肯定民事訴權的地位；在民事實體法上增加實體法的法律可訴權，使法院在受理和審判案件時不僅有保護訴權的依據，更能起到監督和防范侵害、阻礙訴權行使行為的作用，防范出現增加當事人條件、法律缺乏救濟程序等現象。