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時間：2023-06-29 16:22:28
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德國民法所界定的法律行為制度是指以意思表示為核心，能夠產生、變更和消滅民事關系的行為。德國民法強調了法律行為的兩方面內容：一是強調法律行為的核心是意思表示。薩維尼將法律行為定義為“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。在他看來，法律行為基本等同于意思表示。二是強調法律行為以引起法律關系的變化為目的，充分體現了意思自治的思想。從德國的界定，我們看出：法律行為不應以行為的合法性作為判斷標準。但是我國《民法通則》第五十四條規定“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”顯而易見，我國民法規定民事法律行為首先應該是合法行為。這一規定在理論界飽受詬病，在實踐中也出現了運用混亂的現象。很多學者認為我國關于民事法律行為的規定實際上有違法律行為制度的初衷，是比較具有中國特色的一項制度。用合法性和違法性對法律行為進行評價是毫無意義的，甚至是錯誤的。
在體系上，我國民法首先確立了民事行為，作為民事法律行為的上位概念。民事行為指的是民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的行為。根據民事行為的效力，可以將民事行為分為民事法律行為、無效民事行為、可撤銷可變更民事行為、效力待定民事行為。民事法律行為重在強調民事行為的合法性與主體的意思表示的真實與自由。也就是說，民事法律行為能夠按照當事人的意愿產生主體所追求的法律效果。
在理解民事法律行為概念和要素時要注意以下幾點：
1.民事法律行為是以意思表示為核心要素和構成要件，無意思表示則無民事法律行為。這與德國民法所強調的法律行為制度要以意思表示為核心相一致。意思表示是指民事主體將其意欲發生一定私法上效果之意思向外部表明的行為。以意思表示作為民事法律行為的核心，其目的是保護當事人的意思自治，體現了民法的自愿原則。民事法律行為與事實行為的區別主要就在意思表示上。事實行為不以主體的意思表示為前提，法律效果的發生基于法律的直接規定。而民事法律行為則恰恰相反，它根據主體的意思表示能夠產生主體所追求的法律效果。
2.民事法律行為是合法行為，強調行為的適法性。所以民事法律行為是法律保護的民事行為，區別于無效民事行為、可撤銷可變更民事行為與效力待定民事行為。根據我國法律規定，合法的民事行為才能受到法律保護，才能按照主體的意愿達到相應的法律效果。
3.民事法律行為是一種法律事實。民事法律行為是能夠引起民事權利、義務發生、變更和消滅的最為常見的一種法律事實。在這里需要厘清民事法律事實的體系。民事法律事實包括自然事實和人的行為兩種，其中行為可以分為民事行為和事實行為。根據我國現行民事法律制度的規定，民事行為又包括民事法律行為。
二、 民事法律行為的成立與生效
民事法律行為的成立，是指行為符合構成要件而客觀上存在，是對民事行為進行事實上的評價。民事法律行為的生效則指已經成立的民事行為符合法律的規定，能夠根據意思表示的內容產生相應的法律后果，受到法律的保護，是對民事行為進行法律上的評價。
民事法律行為的成立與生效具有關聯性。民事法律行為的生效以其成立為前提條件。如果一個民事法律行為不能夠成立的話，也就沒有必要去探討它生效與否，故生效的法律行為必定是已經成立的。但是，法律行為的成立并不必然導致其生效，生效與否還取決于其是否具備生效要件。在實踐中，民事法律行為的成立和生效在時間上往往是一致的。《民法通則》第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”
民事法律行為的成立與生效又是有區別的，主要體現在：
1. 二者的側重點不同。民事法律行為的成立側重于評價行為在客觀上是否已經存在，是一種事實評價。但是民事法律行為的生效側重于評價行為是否符合法律規定，能否受到法律保護以及能否依據當事人意思產生相應法律后果，是一種價值評價。
2.構成要件不同。民事法律行為的成立通常情況下要具備當事人、標的、意思表示三個要件。民事法律行為的生效要件則要求：（1）主體具有相應的民事行為能力;（2）意思表示真實自由;（3）不得違反法律、不得損害社會的公共利益。成立要件主要強調主體、意思表示的有無，但生效要件對民事主體的資格能力、意思表示的品質等做出了進一步的規定。如果主體欠缺相應行為能力或意思表示有瑕疵的話，民事行為的效力就有可能是無效、可撤銷或效力待定的。
3.法律后果不同。當民事法律行為不能成立時，原則上主體不需要承擔什么法律后果。但根據《合同法》第42條，一方在合同訂立中或合同成立后、生效前的行為違反誠實信用原則，導致合同不成立、從而給對方造成損害的，應承擔締約過失責任。當民事法律行為不能生效時，主體則要承擔相應法律義務，比如：返還財產、賠償損失等。
民事法律行為的生效要件經常被作為判斷合同、遺囑、動產拋棄、物權變動效力的考點。下面對生效要件進行逐一分析。
首先，主體應具有相應的民事行為能力。注意，法律行為的生效只是要求主體具有相應民事行為能力即可，并不要求必須是完全民事行為能力人。無民事行為能力人從事純受益的行為、限制民事行為人的純受益行為以及所從事的與其年齡、智力、精神狀況相適應的行為是有效的。除純獲利行為外，無民事行為能力人的行為則要由其法定人代為實施。限制民事行為能力人所實施的雙方法律行為則屬于效力待定的法律行為。
其次，主體的意思表示要真實、自由。真實性要求主體所作出的意 思表示必須是表達內心真實想法的;意思表示的自由則要求主體作出意思表示時是在自愿、自覺地情況下，而沒有受到欺詐、脅迫。否則該行為就有可能是無效或可撤銷的。對主體意思表示真實、自由的判斷，要結合客觀因素與主觀因素。
再次，行為不得違反法律、不得損害社會的公共利益。既然我國法律規定民事法律行為必須是合法行為，所以行為不得違反法律的強行性和禁止性規范，否則該行為就是無效的。德國、日本等國家都有類似規定。德國民法第134條規定：法律行為違反法律上的禁止時，無效，但法律另有規定的除外。行為還不能損害社會公共利益，或者說不得有違社會的善良風俗，是維護社會秩序的需要。
最后，民事法律行為的生效除了要具備上述要件外，特殊情況下還需要符合特別生效要件。比如：附條件、附期限的法律行為的生效除了具備一般生效要件外，還需要條件的成就、期限的到來。對于像保管合同、借用合同、自然人之間的借款合同、定金合同這類實踐性法律行為則需要實際交付標的物方可生效。
三、 有關民事法律行為的幾個問題
民事法律行為在物權法和債權法領域都有重要影響。另外，對民事法律行為的理解還需要結合有關適用背景和法律法規。
（一）物權變動與民事法律行為
學理上，根據法律行為與原因的關系為標準，可以將其劃分為有因行為和無因行為。一般認為，有因行為是指行為與其原因在法律上相互結合不可分離的法律行為;無因行為指行為與其原因可以分離的法律行為。我國除了票據行為采用無因性理論外，均采用有因性理論。
在物權變動中，民事法律行為是基于法律行為引起物權變動的原因。基于有因性理論，有效的物權變動需以有效民事行為為前提。而如何判斷行為的有效性？過去我們經常把物權行為與債權行為混為一談，不進行區分，往往物權變動無效則合同也無效。但《物權法》規定區分原則之后，就需要區分物權行為與債權行為。《物權法》第十五條：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。根據這一原則，合同有效與否與物權變動是兩個不同的問題，前者是物權變動的原因，后者是結果。合同是否有效要依據《合同法》判斷，而物權變動是否成功則要依據《物權法》進行判斷。
（二）《買賣合同司法解釋》對民事法律行為制度的影響
2012年最高人民法院出臺《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，第三條規定：當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。這一規定影響了對無權處分買賣合同的效力界定。《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”《合同法》將無權處分合同的效力劃歸為效力待定的民事行為，混淆了債權行為與物權行為。處分權的有無應該是影響物權行為的要素，而不應該影響債權行為的效力。《買賣合同司法解釋》把處分權從買賣合同生效要件中剔除，規定無權處分的買賣合同，只要沒要其他的效力瑕疵，則是有效的。顯然，這樣的規定符合區分原則和法律行為生效要件，向德國民法靠近了一步。當然，根據現行法律法規，僅無權處分的買賣合同效力發生了變化，而無權處分的其他合同，如贈與合同、抵押合同等依然是效力待定的。
另外，擅自出租他人之物的合同，根據《合同法》第二百二十八條的規定，如果沒有其他的效力問題，出租合同也是有效的。這樣就和《買賣合同司法解釋》相一致。但是，這里的擅自出租他人之物是不包括非法轉租這種行為的。我們有理由相信處分權終將不再成為合同效力的影響因素。
民事法律行為是引起民事法律關系產生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項重要制度和我們日常生活緊密相連的一項制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進行梳理，甚至重新構建，使之回歸其應有之意，從而消除理論與實踐中的混亂狀態。需要厘清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權行為與債權行為的關系等，從而真正成為一項在實踐中界定清晰、發揮重要作用的制度。
民事法律行為效力相關問題在我國民事法律制度體系中占據極其重要的地位，也一直是民法學研究的重要課題。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）作為我國新時代社會主義法治建設的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行將會在維護人民合法權益、有效化解矛盾糾紛、促進社會和諧與穩定等方面發揮不可替代的作用，同時也會對社會生活的方方面面產生極為深遠的影響。筆者認為，雖然《民法典》對于民事法律行為作出了明晰的界定，但是想要正確理解并應用《民法典》中有關民事法律行為制度，則必須對法律行為的效力相關問題有一個正確的認識，即對事實上已經生效的民事法律行為的效力如何進行評價以及評價的標準是什么，這就要求我們務必厘清民事法律行為的有效、無效以及可撤銷等法律術語的內涵以及如何恰當地適用，以便不斷細化和健全民事法律行為效力體系。
一、民事法律行為概念的變遷及內涵側重
作為民事法律事實重要組成部分的民事法律行為是引起民事法律關系產生、變更以及消滅的原因。《民法典》總則部分對民事法律行為的概念作出了全新的界定，即民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。該條文在文字表述上較之原《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱原《民法通則》）第五十四條，有以下幾點變化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行為中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為。［1］具體包括目的意思、效果意思與表示行為，即意思表示的表意人為達到某種目的通過一定的行為把內心想要發生的私法效果（比如簽訂合同、訂立遺囑、締結婚姻等），通過一定的行為表示出來，為相對人所知曉，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行為與好意施惠的本質區別。“意思表示”在民事法律行為概念中的出現使其內涵更加豐富，同時也體現出了立法者的一種價值傾向。其次，用“民事主體”替代“公民或者法人”。變動后的表述更加準確，涵蓋性更全面，與民法調整平等主體的自然人、法人及非法人組織之間的人身關系和財產關系相互呼應，邏輯性更為嚴謹。再次，凸顯了民事法律關系的變動是民事法律行為的當然結果。而不再僅僅以民事權利和義務為內容，更加側重的是一種社會關系的重構。最后，不再過分強調民事法律行為必須是“合法行為”。
二、有效的民事法律行為是法律的一種肯定性
評價并確定地受法律保護民事法律行為的有效是指具備能夠完全生效的民事行為要素的一種形態，即應具備一定的要件。具體體現在：其一，對行為人具有法律上的約束力，即具有生效的效能。其二，能夠得到法律的救濟，即行為人有權請求司法機關或者仲裁機構依法作出肯定性評價并加以支持與維護。
（一）行為人具有相應的民事法律行為能力是
民事法律行為有效在形式上的必然要求完全民事行為能力人實施的民事法律行為以及限制民事行為能力人實施的與其精神健康狀況、智力、年齡相適應的或者純獲利益的民事法律行為有效，不需要經過有利害關系的第三人同意或者追認。但嚴格來說，該條規定僅對自然人成立，因為在比較法以及《民法典》中，僅僅是自然人才會存在完全、限制以及無民事行為能力人的區別問題，不能完全適用于民事主體中的法人以及非法人組織。作為一種法律共識，雖然存在一些法律、法規限制法人和非法人組織從事某些民事活動，但這絕非對其行為能力的限制。因此在對民事法律行為有效的評價標準中，有關民事行為能力的規定應屬于一般規定的范疇。
（二）民事法律行為的有效在內在上要求行為人意思表示真實
民法注重行為人意思自治，強調民事主體在從事民事活動過程中應遵循自愿原則，按照自己的真實意愿作出具有法律意義的行為從而對民事法律關系進行變動。［2］而意思表示真實正是對民法自愿原則的有效闡釋。需要指出的是意思表示不真實在以單方虛偽表示為前提的情況下未必會導致民事法律行為不發生效力。而意思表示不真實通常分為兩種情況，一為意思表示不一致，一為意思表示不自由。前者又具體分為故意的不一致（比如戲謔行為、通謀虛偽表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大誤解）。后者主要有脅迫、欺詐等。與私法自治理念更為貼合的選擇是，將是否有效的決定權（撤銷權）交由意志自由受不當干擾之人，而不應由法律直接規定其無效。可撤銷的民事法律行為在法律規定的撤銷權行使期間內處于一種不確定的狀態，視權利人是否及時行使權利而定，因為該種法律行為只有在被撤銷之后才自始沒有法律約束力，在撤銷之前是有效的。撤銷權的行使期間作為除斥期間的一種，其設立目的就是為了督促權利人及時行使權利，同時也是為了讓可撤銷的民事法律行為隨著期間的經過使得效力態勢盡快地趨于穩定。
（三）民事法律行為的有效在本質上要求意思
表示要合法，不能違背公序良俗第一，與原《民法通則》第五十五條進行比較，不難發現《民法典》將“不違反法律”進一步定義為“不違反法律、行政法規的強制性規定”，這種行文的改變在擴大法源的同時也對法律規范的種類進行了限制。并且《民法典》雖規定了違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但同時又特別強調了違反以上強制性規定不導致無效的除外。從該條文的但書部分可見，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為也存在有效的情形。關鍵在于違反的是管理性強制性規定還是效力性強制性規定。對于效力性強制性規定，目前在法學界仍存有爭議，沒有一個統一、嚴格的概念以及判斷標準，在衡量的時候不能僅僅依據法律條文中存在“應當”“必須”“嚴禁”等詞匯就想當然地下肯定性的結論，還應當考察該強制性規定是否明確釋明了違反的后果是導致民事法律行為無效，以及是否會損害社會的公共利益及第三人的合法權益，尤其是是否違背了立法之初的目的及宗旨，綜合以上幾個方面進行分析就會對效力性強制性規定有一個全面的認識。第二，《民法典》第一百四十三條最終采用了“不違背公序良俗”，從而放棄了“不違公共利益”的表述。此種變化使得民事法律行為的有效要件中的否定性條件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內涵和外延都不是確定的。民法對公序良俗的規定之所以不可或缺，是因為立法者在立法當時不可能前瞻性地預見所有損害國家利益、社會公益以及道德秩序的行為從而作出詳細的禁止性規定，以公序良俗彌補禁止性規定的不足。［3］不難看出，公序良俗屬于兜底性概念，涉及影響到的范圍較之社會公共利益更為寬泛。第三，由于對民事法律行為有效條件的正面列舉，只能做到盡可能的周延，所以不可避免地就會存在一些問題，比如會使司法裁判者產生誤解，認為凡是不符合《民法典》第一百四十三條規定條件的情形都應被認定為無效，所以在實際應用該條款時，不能簡單地從字面意思理解，還應綜合運用目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法具體問題具體分析。
三、以民事法律行為有效三要素為基本遵循，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力
民事法律行為的無效，是指民事行為因欠缺民事法律行為生效的基本要件，而當然、自始并且確定的不發生法律效力的一種狀態。《民法典》以民事法律行為有效的三個條件為基本遵循，已成立的民事法律行為違反其中任何一個條件都是無效或可撤銷的，并對一些特殊情況進行了羅列，具體包括以下幾個方面：
（一）民事主體因欠缺相應的民事行為能力的無效
1．絕對無效無民事行為能力人實施的民事法律行為絕對無效，也即無民事行為能力人從事所有的民事法律行為，均需其法定人，包括純獲利益的民事法律行為。但是此規定會存在一些爭議之處，比如無民事行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為，緣何不能肯定它的行為效力。但是考慮到《民法典》已經把未成年人中無民事行為能力人的年齡標準從不滿十周歲降到了不滿八周歲，沒有作出例外規定，也不會有太大的影響，不滿八周歲的未成年人以及不能辨認自己行為的八周歲以上的自然人大多與其法定人在生活上聯系緊密，對于純獲利益的民事法律行為完全可以由其法定人代為實施。但是筆者認為從法律的嚴謹層面來講，還是建議作出例外的規定，畢竟不滿8周歲的未成年人在學校商店買文具、零食的行為比比皆是，該行為應如何評價值得商榷。2．相對無效限制民事行為能力人實施的法律規定的特定民事法律行為以外的民事法律行為相對無效，此種情況下如果未經其法定人同意或者事后追認則當然歸于無效。對于限制民事行為能力人在特定情況下實施的民事法律行為有效的情況，《民法典》在第一百四十五條進行了釋明，即實施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的以及純獲利益的民事法律行為。較之原《民法通則》將該種情況規定為“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的”，有很大的進步性及可操作性，規定了什么樣的行為是可以實施的，那么通過排除的方法就可以得出什么樣的法律行為是不能獨立實施的，使得限制民事行為能力人“不能獨立實施的”行為界限明晰，限縮了法官的自由裁量權，有效避免了“同案不同判”情形的出現。面對相對無效的民事法律行為，善意相對人有通知撤銷以及催告追認的權利，這些規定能夠使不確定的效力態勢盡快地趨于穩定。
（二）以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效
虛假的意思表示毫無疑問是意思表示存在瑕疵，簡而言之是指表意人與相對人通謀而故意作出的虛假意思表示。［4］區別于傳統意義上在受欺詐、脅迫等外力作用下產生的意思表示。因為雖然虛假表示的表意人真實的意思與其表現出來的意思不一致，但是虛假表示表現出來的意思并沒有違背表意人的真實意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人與相對人為了達到某種目的（比如避稅），故意隱藏自己內心的真實想法，以一種與其真意不符的表示而為的表層行為去掩蓋另外一種隱藏行為。事實上，虛假的民事法律行為無效并不違背信賴原則和意思自治。表意人作出的虛假表示，被相對人接收到后，相對人明知虛假，但是還會配合表意人去為一定的行為。但由此產生的法律效果與表意人表示出來的意思具有一致性，并不是雙方所追求的，即雙方事前就一致同意該種明示的民事法律行為不會對雙方產生約束力，隱藏的行為才是雙方的真實意思。因此法律不會給予虛假民事法律行為以肯定性的評價。筆者認為，虛偽表示民事法律行為的無效，不可對抗善意第三人，只要表意人的無權處分與善意第三人之間的民事法律行為沒有其他效力瑕疵，則為有效。此外，因虛假表示導致的無效與通過惡意串通損害他人合法權益導致的無效是完全不同的兩種情況，雙方虛假表示不代表行為人與相對人主觀上存在惡意。而惡意串通最明顯的特征就是行為人與相對人惡意通謀、弄虛作假，其目的就是為了損害第三人的合法權益。［5］
（三）惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效
惡意串通是行為人與相對人基于主觀上的惡意，通過相互串通的方式以達到損害他人受法律保護的合法權益的目的，該種行為以當事人的主觀惡意及目的違法為前提，并且不以虛假為要件，顯然在道德上對此是持否定的態度。惡意串通在法律評價上必然是被否定的。
（四）違反法律、行政法規強制性規定的民事法律行為無效
何為強制性規定，毫無疑問強制性規定是與任意性規定相對應的概念，任意性規定是指當事人通過約定能夠排除其適用的法律規定。而強制性規定則是指必須依照法律加以適用，行為主體沒有自行選擇的余地，必須按照指示為或不為某種行為，不能任由當事人通過約定進行變更和排除適用的法律規定。違反法律、行政法規強制性效力性規定的民事法律行為當然、自始無效。同時《民法典》明確了民事法律行為的部分無效，在不會對其他部分的效力產生影響的情況下，其他部分繼續有效。也即同一民事法律行為有效部分和無效部分可以并存，只是無效的部分自此不再發生效力。
參考文獻
［1］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：172．
［2］張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2014：108-109．
［3］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．
合同有效與合同生效是兩種不同的合同效力形態。隨著我國社會經濟和市場交易的發展，以及《合同法》相關司法解釋的出臺和理論研究的深入，《民法通則》和《合同法》中有關規定的弊端日益凸顯。因此，將合同的有效和生效加以區分，能夠正確地理解分析合同行為，為我國合同法律實踐提供更為明確的理論基礎，有利于減少合同訂立和履行過程中的糾紛。
一、合同有效與合同生效的區分
（一）合同有效與合同生效的構成要件不同
《民法通則》第55條關于民事法律行為有效要件的規定：“民事法律行為應當具備下列條件：1.行為人具有相應的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律或社會公共利益。”這里的“民事法律行為”即為已經符合法律規定的合法行為。根據上述條文，可以得出合同有效的三個構成要件：第一，合同當事人具有相應的民事行為能力。第二，合同當事人有真實的意思表示，意思表示作為民事法律行為的構成要件之一，其含義包括：（1）必須有效果意思，即行為人的意思表示中必須含有設立、變更或者消滅民事法律關系的意圖；（2）必須有相應內容，即行為人的意思表示必須含有明確的權利義務；（3）行為人的內在意思必須通過一定的方式表達出來并足以為外界所識別。第三，合同內容不違反法律或社會公共利益。即符合上述三個要件的合同為合法有效的合同，應當得到法律的肯定性評價。
然而，合同有效并不意味著合同生效，因此，對于合同生效，一般規則為合同有效時即生效。但法律中還存在三種特殊情形，其構成要件除上述三個要件之外，還包括：第一種，根據《合同法》第44條第二款規定，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的合同，在具備相應批準、登記等手續后生效；第二種，根據《合同法》第45條規定，附生效條件的合同和附解除條件的合同，自條件成就時發生相應效力；第三種，根據《合同法》第46條規定，附生效期限的合同和附終止期限的合同，自期限屆至和期限屆滿時發生相應效力。上述三種特殊情形中，必須具備相應的特殊條件，合同才能生效。
（二）合同有效與合同生效的位階與發生時間不同
綜觀學術探討，關于合同有效與合同生效相互位階關系的觀點主要有以下三種：
第一種，對合同生效與合同有效含義不加以區分，二者通用。此種觀點多見于較早的民法學著作和文獻中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未強調合同有效與合同生效的區別。
第二種，認為合同有效并不必然是合同生效的前提，已經生效的合同也未必已經有效。此種觀點認為，例如，在可撤銷合同中，當事人開始履行合同時合同生效，但該合同可能會因為意思表示有瑕疵的一方選擇行使撤銷權而歸于自始無效，此時，該可撤銷合同雖已經生效，卻未能成為有效合同，因此有效并不是生效的前置階段。
第三種，近來有較多學者認為應當對合同有效和合同生效加以區分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行為應當經過“合同成立——合同有效——合同生效”三步的過程。筆者更傾向于第三種觀點，認為合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效發生于合同有效之后，合同有效發生于合同成立之后。
因此，合同有效與合同生效所發生的時間也并不完全一致。合同有效發生在合同訂立完成后、具備有效要件時，合同生效發生在合同有效后、開始履行合同時。一般情況下，根據《合同法》第44條第一款規定，如果法律沒有特殊規定且當事人沒有特別約定，合同有效與合同生效發生時間相同，都是自合同成立時生效。而對于有特殊規定的合同，合同有效與合同生效則有可能不同時發生，具體表現為前文所述的三種有特殊生效要件的合同。
二、區分合同有效與合同生效的意義
由前述可知，合同有效、合同生效是兩個相互獨立、具有內在規定性的概念，二者相互聯系又相互區分，不能混淆其概念，一概而論。對合同有效與合同生效的區分，不僅在理論上有極強的研究和指導意義，而且在實務工作中也十分必要。
合同有效與合同生效的區分同樣具有較大的現實意義。首先，通過上述三個步驟，合同經由成立、有效、生效并最終促使當事人完成合同的履行過程、促使相應的民事法律關系得以產生、變更或終止。因此，這一過程有利于廓清合同在不同階段的性質，能夠更為有效地幫助當事人明確合同法律行為過程中各個階段的效力狀態，更好地指引當事人行使權利和履行義務。
其次，這一區分明確了在有效合同階段的違約責任。違約責任是合同履行過程中由于合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而產生的責任，締約過失責任則強調合同訂立過程中合同當事人因過錯而導致合同不成立、無效或被撤銷所應承擔的責任。違約責任與締約過失責任的區別之一在于前者發生于合同成立之后。
最后，合同有效與合同生效的區分有助于對有效合同和生效合同加以區別地進行評價和指引，有利于加強對當事人信賴利益的保護，明確當事人的責任承擔。同時，認識到合同有效的獨立意義，有助于法官在審判過程中準確地運用法律相關規定，對各方當事人進行保護與懲罰，妥善處理現實中出現的合同糾紛。從我國經濟社會飛速發展的大背景出發，這樣的區分對于維護市場信用和交易效率都具有十分重要的意義。
參考文獻
甲方：×××（姓名、性別、年齡、職業或者職務、住址）
乙方：×××（姓名、性別、年齡、職業或者職務、住址）
甲乙雙方依據××××（法律、行政法規的名稱），經過平等協商，簽訂本合同。
第一條 合同標的的內容（例如，租賃房屋合同，則寫明甲方出租×××房產的基本情況；如果是律師訴訟合同，則寫明訴訟的案件名稱）
第二條 雙方的權利義務
第三條 質量、數量等內容
第四條 價款或者酬金
第五條 違約責任
第六條 ……（雙方約定的其他內容）
第七條 合同生效的時間及條件（可以是自雙方簽字之日起生效，也可以約定另外的生效時間）
第八條 本合同一式___份，當事人各執___份。
甲方：×××（簽名或者蓋章）
乙方：×××（簽名或者蓋章）
×年×月×日
2.說明
合同是當事人之間達成的旨在明確民事權利義務的協議。合同是一種很重要的民事法律行為。所謂民事法律行為，是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。例如公民之間訂立房屋租賃合同行為，就是一種民事法律行為，依據合同，在租賃人和承租人之間產生了租賃房屋合同法律關系。民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。
民事合同的有效要件是：①合同雙方當事人應具有相應的民事行為能力，具有完全民事行為能力的人可以訂立民事合同；無民事行為能力的人訂立的合同為無效合同；限制行為能力的人必須有法定代表人的授權同意，才具備訂立合同的合法條件。②合同當事人的意思表示真實，即行為人的內在意志與外在表現一致，體現行為人的真實意思的行為，才具有法律效力。③合同內容不違反法律或者社會公共利益。④合同的形式要符合法律規定的形式。民事合同必須同時具備這四個要件才是合法有效的。
訂立合同應當注意的問題有：
某一社會關系一旦被納入法律調整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規則便是這種關系的外在表現。這些規則的設定，實質上反映了各方利益的平衡或曰市民社會與政治國家關系的調和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關的理論及立法在實踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數例如下：
《民法通則》規定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構成要件，（民法通則對法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”）因此又不得不獨創了“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術上的處理，卻難以解決其內部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對民事法律行為本質合法說的質疑[J].法律科學（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構成要素是對這一概念應有內涵的一種變異和任意強加，因為民事行為應指有民事法律意義的，在人的意識支配下的人身體的動靜；而且這種處理縮小了該概念應有的外延；同時還會在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）
據最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理條例實施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待。”-可以得出，現行婚姻法不再承認事實婚，然而事實婚卻可以構成重婚罪，同時非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實婚不是婚姻，上述制度的理論根據便顯得難以琢磨？
在日常生活中，人們可以將某些行為當作法律行為來實踐，但是卻沒有設權的意思表示，例如邀請朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對待？
有這樣的三種交易的情形：（假設其他要件完全符合法律關于合同生效的規定。）（1）訂立合同時，一方有完全的民事行為能力，但是交付時沒有；（2）訂立時沒有，交付時有；（3）訂立、交付時都沒有。用我國傳統的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？
雙方訂立不動產買賣合同后，賣方拒絕進行變更登記，①那么這個合同的性質、效力如何？賣方應承擔何種責任？
上述這些問題的產生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產生的理論根源。
一、法律行為制度的緣起、含義及價值取向
民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點，法律行為指行為人為創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。法律行為制度設立的目的是通過此制度，“給個人提供了一種法律上的權力手段”，讓個人能在合法的范圍內，按自己的意志構建法律關系，實現個人的需求。反之，“我們可以設想這樣一種制度，在這種制度下每個人看作是國家分配的受領人……我們還可以設想這樣一種禁令，即禁止人們在活著時對國家的東西進行處分……”[1]顯然，我們可以繼續設想下去-人們是否結婚，和誰結婚；是否生兒育女……也由法律強制規定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因為民事法律關系的大量存在及復雜多變而難以實現；即使能夠實現，也須耗費巨額成本，同時也有損人格尊嚴。同時，由于立法的局限性和法律的穩定性，法定主義并不必然適應發展中的社會需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。
意思自治可以彌補上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會的人是以私利為出發點，為了個人利益往往會置他人和社會的利益于不顧，也就是說，完全的意思自治不可避免地造成實質不公平的出現和社會秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調和以及私法自治與法定主義的協調為己任。民事法律行為的成立和生效規則便是這種價值目標追求的反映-法律行為制度沒有直接設定主體間的權利義務，而是通過法律行為的成立、生效規則讓當事人自己使之明確化。簡而言之，即讓個人按照法律規則為自己設定權利和義務。在現存社會條件下，無論規則如何設定，有一點是毋庸置疑的：為了保護公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。
二、法律行為的成立要件
法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點有：（1）當事人、標的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時，關于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭議。
筆者認為：法律行為的成立要件只有一個，即意思表示。
先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當事人能夠根據自己的意思來構建法律關系。關于意思表示的構成要件學說紛紜，這里暫采五要素說（不可否認五要素說涵蓋了一個完整的意思表示產生的全過程。）來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協商、交易，付出一定的代價后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達了出來（表示行為）。可見要成為法律認可的意思表示，必然要有其法律要求的內容和外在表現形式。否則法律根本無法對其進行確認和調整。所以意思表示本身就包含三個要素[5]：其一、行為人有設立、變更或終止民事法律關系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設權效果；其二、行為人必須完整準確地指明了所欲設立的法律關系的必要內容；其三、通過一定的方式表達出來。可見，意思表示本身就包含著目的、標的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認的條件。
民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發生在法律層面之外，因此它們不能依法產生后果，這類行為沒有統一的名稱，學者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會層面之外的行為’。”[6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設權，因為表意人不可能意欲給對對方一個法律上的請求權，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評價。這類行為有其自己的調整規范（社會、道德規范），即使一方違反約定，另一方請求法律保護，法律也不應介入，除非涉及到嚴重侵權，則由侵權行為法調整。
再看法律行為的特殊成立要件，筆者認為不應有什么法律行為的特殊成立要件。關于合意行為，它是由數個行為構成的一個新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個整體行為便因為沒有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產生任何法律權利；關于要式行為和要物行為，其實質上是意思表示形式的強制規定，筆者認為法律行為的成立，只是一個事實上的判斷（雖然是法律上的事實判斷），不應該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關于形式強制的分析，后文將詳細論述）
最后讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學界主流觀點。（詳見申衛星：對民事法律行為本質的從新思考[J].吉林大學社會科學學報（長春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現行民事法律行為制度立法的誤區： 1、在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調。 2、在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。3、在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據：1、合法性并非民事法律行為的本質特征。 2、合法性并非民事法律行為的必備要件。 3、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實判斷，體現的是客觀的事實；而合法性是直接與其效力相聯系，是價值判斷，體現的是國家的態度。所以合法性不應是法律行為的成立要件。就如同針對“人、健康的人、病人、死人”的內部邏輯一樣，（相當于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對其進行控制，有瑕疵的設權意思表示行為便無任何生機，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個問題就解決了。
分析至此，前文第二個問題也能夠解決了。婚姻是法律行為的一種，他的本質屬性應是“設權的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關系，當它符合法律要求的婚姻的實質要件和形式要件時，才被賦予婚姻的效力，產生法定的權利義務關系。如果欠缺生效要件，仍可根據其是婚姻法律行為而產生與其屬性相一致的后果。（筆者認為，這種法定的后果并不能否認起屬于法律行為。因為無效婚姻行為也符合法律行為的本質要求（設權的意思表示），同時作為無效的法律行為，自然不能在當事人之間產生意定的法律效果，又因為其社會危害性和客觀現在性，產生相應的法律效果也是合理的。）
之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因為隨著社會和法律的發展，法律行為成立的意義變得愈加重要。《民法通則》對民事法律行為的成立、生效未做區分，并且要求其為合法行為。這與當時的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統觀點，民法僅通過有效要件規則即可實現對法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區分成立與生效。這種理論和立法在在計劃經濟、物資貧乏、交易相對少、民風淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復雜化的今天，顯然不能滿足社會的要求。概念應該是隨著事物發展而不斷發展的。在我國以主體自由、平等為特征的市場經濟建立并日益發展、完善的今天，法律文化也應該調整自己以適應發展了的社會現實。我國合同法的發展順應了這種社會發展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權交由當事人定奪，特別是無過錯當事人。這種立法本質上體現的是放權-國家不充當私人利益得失的評判者，只要不損害他人和社會的利益，自己利益自己負責，而國家更重要的是在當事人需要救濟的時候，能夠挺身而出。
三、法律行為的生效要件
法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發生法律效力所應當具備的要素。法律行為的生效意味著當事人的意思得到了法律的認可，反映的是國家意志對個人意志的態度。通說認為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實、自愿，標的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規定或者當事人約定的法律行為生效的特別要素。
我們可以看出生效要件圍繞著兩個中心：保障當事人的設權行為屬于自己的意思；約束當事人的法律行為不損害他人和社會，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個中心。前者體現了法律行為的本質，后者體現了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當然這有兩個前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對方、第三人和社會的利益。關于生效要件的規則，也應該符合這樣的要求，從而實現最大的效益。
關于行為人必須有行為能力這一要件筆者認為值得商榷，這一要件是出于保護當事人的目的而設置的，以避免應幼小無知而做出錯誤的決定。但是這不僅是對相對方當事人的限制，同時也是對無完全行為能力人的限制；同時，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會導致社會秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規定與實際情況出現了矛盾。因為這部分人合理的利益需求，監護人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實、自愿的要求，意味著脅迫、強制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對民事法律行為進行的框定，這些都能很好地實現對無完全民事行為能力人的保護；同時，我國經濟和文化事業的發展，使未成年人的認知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認為，應該完善民事法律行為主體制度，使無完全行為能力的人的行為向相對有效的方向發展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只規定無完全民事行為能力人不可單獨為的行為（可采取列舉和概括相結合的方式）；降低年齡限制；設立申請確認有效制度等。
關于形式強制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當事人慎重進行意思表示，避免操之過急；有利于證據的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對于不熟悉業務的人來說，形式強制可能成為一個陷阱-面對背信棄義或濫用其信賴者，善意和守信人的利益保護將會是束手無策。“（例如有些人利用形式強制來惡意抗辯。一個很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過程中，由于市場行情的變化，不利的一方主動以合同形式不合法為由，主張合同無效。）而且形式強制顯然增加了交易困難。
筆者認為，前述三個優點很難說是優點。無論法律是否規定形式強制，當事人為了保障權利的實現，一般都會保留證據，即形式強制和證據保留之間沒有必然的聯系；相反，如果形式證據不符合法律的特別規定而導致法律行為無效，無疑是對雙方當事人意思的不尊重，同時也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經能做到證據化了，還能說是當事人行為不慎嗎？而且在經濟市場化的今天，人們應對自己的決定（真實，自愿，合法的意思表示）負責；最后，形式強制還可能造成法律制度的內部矛盾。
如前文的第五個問題，筆者認為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔的是違約責任。因為，合同是雙方協商一致的產物，代表著當事人自愿為自己設定權利和義務，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務人不能或者不愿履行義務，承擔違約責任即可-自己為自己的決定負責。而且違約責任的一種承擔方式是繼續履行（法律規定這是一種強制履行），這可以針對有權處分；而針對無權處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔違約損害賠償責任。這些責任的設置與不需要登記合同便可生效的制度達到了很好的配合。當然，對與公共利益保護密切相關法律行為進行嚴格的形式強制也是十分不要的，如票據行為和企業設立登記等。但盡量減少與公益無關的形式強制，應是法律行為制度的一個原則。
如果合同不需要形式強制，很多關系中就會涉及到物權行為理論。這個問題在法學界存在很大爭議。根據物權的變動的要求，動產是交付，不動產是登記。所以，物權變動的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權變動的意思表示，直接的法律效果是發生物權的變動。而且，債權行為和物權行為相互配合，解決了實踐中的很多難題。如前文的第四個問題。如果訂立合同時一方有完全行為能力，但是交付時沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。
關于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質，（此問題雖與本文主旨關系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學界通說認為他們屬于成立但是不立即發生效力，而待條件成就或期限到來時才生效的法律行為。讓我們來看一個簡化的例子：雙方約定合同自雙方董事會通過后一個星期生效。很明顯，這與合同即時生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關于意識表示生效的規定，應該自愿、真實、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應該生效，這就使期待權有了理論上和法律上的依據。有的學者認為，合同的效力在不同場合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權利義務的發生；二是指合同的法律約束力，即當事人不能任意更改約定的內容。這種觀點也是不無道理的。
分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為-賭博行為。賭博產生的債是自然之債，自然之債一般認為是“非依法，但是根據其他規范，如道德規范、社會規范以及宗教規范產生的給付義務。” [9]自然之債有不具強制履行性和自動履行后不得請求返還性。最典型的是因時效屆滿而消滅的債務和賭債。根據前面對法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國雖然對賭債沒有明確規定，但是根據我國的實際情況和意大利的規定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請求返還。關于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會和政治國家的關系。賭博行為雖然違法，但是在實際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統”；根據社會習慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯，這種行為是市民社會的人相對普遍存在的劣根性的表現。作為公共利益的代表-國家，是應該制止的，但是國家在民法領域對其是難以調整的：根據民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請求范圍內判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實現賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因為對輸方的保護，無疑會助長賭博風氣-賭輸了也沒有風險，而且容易破壞社會習慣，導致私力救濟泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認為意大利的做法-不干預-是一種較好的選擇。當然，如果這種行為達到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調整。
四、私法自治與國家干預
從上文對民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個規則的設計緊緊圍繞著私法自制和國家干預展開。眾所周知，民法經歷了義務本位、權利本位和社會本位三個階段。法律行為制度也隨著時代的要求，出現社會化趨勢。關于私法自治出現兩派觀點：一派觀點認為，社會管制加強，私法自治將受到壓制；另一派觀點認為，私法自治將得到前所未有的發展。
根據《公司法》的規定，公司的設立需要具備特定的條件。想要設立公司的人，為了設立公司而進行一系列民事行為。在進行這些民事行為時，公司沒有成立，這行為只是想要設立公司的人單方進行的。而正是這些單方的行為影響著公司設立后股東與公司之間的權利義務關系，或者股東對公司的股東權，或者公司請求股東補足出資差額的請求權及其他股東的連帶責任，或者就公司設立準備階段對第三人的侵權產生的責任分配等等。所以，如何規范這些與設立的公司有關而且發生在公司設立前的行為，明確這些行為的性質，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權利義務關系，對完善公司制度具有重要意義。
一、公司設立準備階段的行為概述
想設立公司的人為設立公司而進行準備行為的法律性質，當前主要有以下四種學說：一是無因管理說，認為發起人與公司之間的關系為無因管理關系。二是為第三人利益合同說，認為發起人因發起設立公司與他人所締結的法律關系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設立中公司機關說，認為發起人是設立中的公司的機關，因設立行為所產生的權利、義務自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機關二元說，認為發起人是發起人合伙中的成員，同時發起人作為一個整體又是設立中公司的機關。[1]
以上幾種學說都存在一定的缺陷。首先，設立中的公司的機關說存在重大的矛盾。公司經依法登記而成立，取得獨立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機關”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機關，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規定。所以，所謂的設立中公司機關說和合伙、機關二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機關說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔發起人對公司設立的義務的實踐。
想要知道在公司設立準備階段進行的行為的性質，就必須回到行為本身來認識，而且要將行為與將引起的法律后果結合起來加以認識。公司成立后，設立人和公司之間建立特定的民事法律關系，是平等的民事法律關系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強加給對方，公司設立人不能把自己的意思強加給公司，而公司也不須承受設立公司的人強加的義務。公司成立后要對股東承擔義務，除非它自己愿意承擔，因為法律不可能強制規定在沒有經過主體同意的情況下就成為股權的義務主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負有義務，只能是因為公司愿意承擔，公司自己為股東設立股權。同時設立人為設立公司而進行出資，為自己設定繳納出資的義務，也只能是基于公司設立人的自愿。所以，很明顯，公司設立人與成立的公司之間是互負對價的合同之債關系，而公司設立人為設立公司進行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時生效，同時公司成立時對設立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。
二、公司設立要約
（一）公司設立要約的要約人
公司經依法登記設立，在設立前不具有法律主體資格，無民事權利能力，也當然無民事行為能力。設立人為了與公司成立債的關系，以享有股權，同時對公司承擔出資義務，需要通過法律行為，為自己設定義務以換取公司為其設定權利，這需要雙方就權利和義務訂立合同。在公司成立前，設立人為設立公司進行的活動就是在向公司發出要約，在為要約行為，要約人是公司設立人。
公司設立人是指公司設立時的所有公司股東。根據《公司法》的規定，我國公司包括有限責任公司和股份有限公司。關于有限責任公司的設立，《公司法》在公司依法設立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因為股東法律地位因享有股權而獲得，而股權是公司為股東設定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設立包括發起設立和募集設立，發起設立公司由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司，募集設立公司由發起人認購公司應發行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設立公司。股份有限公司設立時股東包括發起人股東和認股人股東，在設立前為發起人和認股人。其實，可用發起人包括《公司法》中出現的有限責任公司設立前的“股東”，即可用發起人包括有限責任公司設立準備階段的設立人和股份有限公司的發起人。公司成立后成為發起人股東。公司設立人則包括有限責任公司發起人、股份有限公司發起人和股份有限公司募集設立的認股人，公司成立后成為設立人股東。區分設立人股東和發起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權利義務。募集設立公司，認購人的認購行為發生在公司設立準備階段，而且意在設立公司，事實上也構成了為設立公司而在準備條件，是公司的設立人。只是認購人的認購行為與發起人在公司設立準備中處于不同的法律地位。
所以，對公司而言，發起人、認購人均是設立人，在公司成立后成為公司的設立人股東，而發起人、認購人因在公司設立準備階段參與程度不同，他們對公司的具體權利義務也可能不同，比如發起人補繳出資連帶責任，發起人股份轉讓限制等。如果，公司設立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發起人與認購人的過錯責任也不同，比如發起人對認股人負返還出資及利息責任等。
要約人或設立人需要滿足法定的條件。設立人為商事性的要約行為，需要具備商法規定的特定條件。首先是人數條件。要約人的人數要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責任公司，那么設立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責任公司，設立人只能是一個人；股份有限公司設立人應該在二人以上。其次是設立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數發起人在中國境內有住所等。
（二）公司設立要約受約人
公司設立要約的受約人是特定的人，是經依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進行民事活動，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設立人的要約承諾，為設立人設定股東權，同時享有和行使設立人為其設定的權利。公司成立是行政行為的結果，屬于法律事實。設立人向行政機關申請設立公司登記，與行政機關發生行政法律關系，雖然行政行為最終會產生了民事法律后果，但不能改變行政機關在公司登記、頒發營業執照過程中公權力性質，即公司是否成立取得法人資格，不是設立人意思的當然效果，而是行政權力的效果。設立人為成立公司而準備條件，會發生民事法律關系，是民事法律關系的當事人，也會發生行政法律關系，是行政法律關系中的行政相對人；相應的，設立人是民事法律關系中權利義務的主體，是行政法律關系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權利能力和民事行為能力，并獨立承擔法律責任，才可以成為公司設立要約的受要約人。
（三）公司設立要約的要約內容
公司設立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內容體現在制定的章程中。各設立人依約定向公司轉移特定的財產，并為公司的成立準備其他物質的、組織的條件；同時，作為對價公司需要承諾設立人享有特定的股權。轉移給公司的財產通常包括貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產。依據法律規定，在公司設立前需要對這些財產作出特定的安排，比如，非貨幣財產出資需要驗資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財產在公司成立前，產權并沒有轉移給公司，非貨幣財產物權人仍為出資人，貨幣財產由發起人共同享有對銀行的債權。股權包括，按照特定的條件取得股份收益的權利，參與公司管理的權利，依照條件轉讓股份權利等。
（四）公司設立要約的生效
要約生效的時間因對話與否而有不同。向對話人發出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時開始生效。向非對話人發出要約，采取到達主義，即要約送達受要約人時生效。[2]設立人向將成立的公司發出要約，采取到達主義，即公司成立要約到達公司，要約開始生效。公司的成立同時也是公司承諾并且承諾生效的時間。承諾生效，設立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領設立人支付的財產。所以，公司依法登記成立，會產生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進入法律社會之門；二是設立人向公司發出的要約到達受約人，要約生效；三是公司對設立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領設立人轉移的財產，可以依約行使對設立人的出資財產給付請求權；五是設立人取得股東資格，可以行使股東權利。
如果設立人申請設立公司，不能獲得批準，那么公司設立要約不可能到達受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設立人之間恢復原狀、有過錯的設立人承擔相應的法律責任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學院法學研究所）
林某雖表示同意離婚，但堅持按照協議的約定確定財產歸屬及婚生女的撫養權。
調解
日前，山東省煙臺市芝罘區法院經審理認為：雖然夫妻可以對婚姻關系存續期間所得的財產及婚前財產作出約定，但這種約定不得以違法條件為前提。按照民法通則的相關規定，附條件的民事行為如果所附條件違背法律規定，則該民事行為無效。本案中雙方的協議以張某提出離婚為前提，違背了我國婚姻法關于婚姻自由的基本原則。婚姻雙方及其他任何人均不得通過對他人人身或財產的限制來干涉他人的婚姻自由，且雙方約定離婚時子女一定要由林某撫養也與法律規定的原則不相符，因此該協議屬無效協議。在向雙方講明法律規定和查明雙方確無和好可能的基礎上，法官對案件進行了調解，張某與林某達成了合理分割財產的協議。
評說
筆者認為，人民法院對本案中協議性質的認定是正確的，法官對本案調解后，原、被告雙方不僅應就財產分割達成協議，還應就婚生女的撫養權達成協議。如果原、被告未能就離婚后婚生女的撫養問題達成協議，人民法院應當依照婚姻法的相關規定，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發，結合原、被告雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況，對婚生女撫養及相關的探視等問題作出判決。
原、被告雙方在將來張某是否提出離婚尚不確定，僅僅是一種可能性的情況下，按照假定的條件，對離婚后的全部財產權屬及婚生女撫養權作出約定，實際上是一種附條件的民事法律行為。所謂附條件的民事法律行為指當事人設定一定條件，以條件的成就與否作為民事法律行為效力發生與否的民事法律行為。
本案中，當事人雙方以將來張某提出離婚為條件達成協議，即只要滿足張某再次提出離婚的條件，而不管張某是真心離婚，還是以離婚相要挾?當事人雙方的婚姻關系即告結束，所有婚前婚后財產均歸林某所有，婚生女由林某撫養，張某不得有任何異議。在當事人訂立該協議之初，從表面上看似乎是出于雙方自愿，以將來發生張某提出離婚為條件，用財產和子女撫養權歸屬于林某來限制張某，對張某提出離婚加以限制，實質上是干涉了張某離婚的自由。該協議違背了我國法律關于婚姻自由的基本原則，即婚姻雙方及其他任何人均不得通過對他人人身或財產的限制來干涉他人的婚姻自由，該協議應屬無效。
法律鼓勵當事人意思自治，但意思自治必須是在完全自愿的前提下并且不違反法律強行性、禁止性規定。如果本案中當事人不是以尚未發生的將來張某提出離婚為條件達成所謂的離婚協議來限制張某的離婚自由，而是確實在女方張某提出離婚之后，雙方在完全平等自愿的基礎之上，就財產歸屬和婚生女撫養權達成以上協議，因不違反法律規定，協議應當有效；反過來，如果在男方林某提出離婚之后，雙方也可在平等自愿基礎上，就財產歸屬和婚生女撫養權達成協議，只要不違反法律規定，協議也應有效。
基于以上分析，我們可知，附條件的民事法律行為所附的條件必須不違反法律規定，作為條件的事實必須不違反法律、法規，不違反公序良俗。本案當事人以將來一方提出離婚為條件達成協議，限制了當事人離婚的自由，所附條件違法，其民事法律行為不能有效。離婚當事人可以在平等自愿合法的基礎上對財產分割、子女撫養等問題達成協議，因婚姻關系中還包含了身份關系在內，由此導致的糾紛，也注定具有自身的特點。所以處理此類問題時，不能置身份關系于不顧，對離婚協議效力的認定，不單要適用民法通則及合同法的基本原則和相關規定，還要適用婚姻法的有關規定。
法律鏈接
《中華人民共和國民法通則》
第六十二條：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”
《中華人民共和國合同法》
第四十五條：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”
《中華人民共和國婚姻法》
在協調社會利益沖突以及維持社會秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對某一沖突關系制定規范方案。在民法范疇體系當中，“民事法律事實”以及“民事法律關系”是關鍵詞。在基礎范疇體系內部將其作為判定體系，并結合實際社會需要定性與排列客觀事實，然后對事實評價以及行為規范加以區分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評價，以下進行相關分析。
一、民事法律事實構成
（一）概述
民事法律事實是指現實發生的事實，經過法律評價，證據可以證實的部分事實。民事行為區別為民事法律行為和民事事實行為，兩者的區別是，民事事實行為是行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規定客觀上能引起事實法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內很少的民事法律關系變化通過單一的民事法律事實實現，而較多的民事法律變化需要兩個以上民事法律事實結合實現，由此達到民事法律變化，其后果就是民事法律構成［1］。對于法律事實的結合與構成，二者為不同概念，盡管部分學術觀點認為構成與結合并無本質性差異，不過嚴格看來二者不能等價代換。人們多認為民事法律事實不存在相互融合與滲透，不過多種事實的組合能夠導致法律關系出現變化，單獨來看法律事實之間聯系不密切，如果將事實依托法律關系主體以及責任和權益就會產生關系，并存在內在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實構成主要特點如下：其一，法律規定性以及民法效果性。比如當事人進行房屋所有權轉移需要進行登記，如果當事人私下協商并未來到機關登記而形成民法上的效果，無法形成物權權益，登記規則是由法律明確規定并且民事法律事實構成，帶有民法效果性，將兩個行為以及事件結合會導致法律關系出現變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實相互組合構成了民事法律事實，不同民事法律事實的統一以及組合會導致民事法律關系出現變化，所以說民事法律事實構成的內部也具有整體性特征。其三，有機聯系性。在民事法律事實構成的內部存在關系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當中如果出現被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯系。
（二）法律要件、法律事實以及法律事實構成
為了對法律事實構成的概念進一步了解，需要對法律要件與法律事實了解，在民法規范中對法律關系和權利變換設置了前提要求，以上前提也造成權利出現變動，所以被稱為法律的構成要件。民法規范將構成視為主項，也是規范制定的前提，不管是哪種權利或者關系出現變化都需要滿足這一條件。從構成要件和規范的關系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實，其中構成每個要件的事實被稱為單一法律事實。法律事實是組成法律要件的元素，也是權利轉化的條件，還是權利變更的最終條件［3］。
（三）類型
從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結合。這也是構成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個民事行為的結合。行為是行為人實施并且在行為人之間變換民事權利與義務關系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實現變換民事法律關系，民事法律關系變換需要兩個以上的法律行為結合才可以進行，比如外商投資企業不僅和當事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報，在主管部門批準之后才能具有法律效益，滿足的條件為當事人簽訂合同，代表國家權力機關的外資主管部門批準，在兩個行為結合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結合。這一情況會導致法律關系出現變化，事件是和當事人意志不存在關系的情況，所以事件的發生和當事人意志無關，而某個法律關系的變動不會受單個事件的影響，而是多種事件的結合。其三是行為和事件的結合。行為與事件的結合同樣可以構成民事法律事件，發生民事法律關系的變動不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結合［4］。談及民事法律事實，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關聯性。現實中人們的行為引起事物狀態的變動，從法律層面上講，法律行為引起事務變動，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認識研究民事法律事實時，同時應當對民事法律行為進行探討。
二、對民事法律行為的解讀和界定
（一）民事法律行為是人的行為
從人的行為和意思聯系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對社會關系的影響有所不同。人的行為具有社會性特點，從涉及的內容與范圍來看涵蓋了生活習俗行為、道德法律行為、經濟政治行為、行為，這其中受到法律規范和調整的行為對促進社會和諧發展有著重要意義［5］。
（二）民事法律行為是一種法律行為
對于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學者指出法律行為是法學基礎理論或者法哲學的一般概念，其實主要是指民法中的行為，所以說也認為法律行為是法律主體實施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠導致法律后果的行為。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。
（三）民事法律行為是由民法規定和約束的行為
民事法律行為是法律行為的一個種類，其主要標志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規定，還被限定于民法范圍內加以評價，可以表現出合法的法律后果，也能表現出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實或者原因層面的行為，還包括民事法律關系要素層面的行為，從另一個層面講包括理論層面公認的民事行為以及理論上尚未公認不過民事法律當中所規定和約束的民事行為。
三、民事法律事實區分方法研究
在具體的國家與地區法制背景下，不管是詳細區分說、簡略區分說還是折中說，對特定民事法律事實區分類型的最終意義相同，都是民事立法確認的法律事實，不同之處是在不同的學術標準下對民事法律范疇內民事法律事實分類歸納，所以從這一層面講以上三種學說的對立和統一已經在民事法律中得到確認，不同的學術見解下也會有不同的名稱與類型。比如在侵權行為中，詳細區分說當做違法行為，而簡略區分說中當做事實行為，在折中說中認定為違法行為和事實行為。不管在哪種學說下都不會影響其適用，并且在多數情況下三種學說的設計與適用會得到一致的結果。不管是詳細區分說、簡略區分說還是折中說，是否具有學術解釋力主要是受到學術概念界定的影響。學術概念是一種具有開放性特點在語言結構，需要在學術概念界定的過程中基于主觀意識之下，從理論上講以上三種學說都可以對概念的內涵與外延方式進行調整。不過在實際運用中也會出現同為“事實行為”，不過在以上學說中的內涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實類型區分意圖和學術目的，之后才能進行學術評價［6］。
四、民事法律事實類型區分的既有討論
民事法律事實也是法律事實的一種，根據不同的標準可以將民事法律事實分為不同類型，其中包括獨立事實和構成事實、獨立事實和附屬事實、人之行為和人之行為之外的事實。準確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實類型包括了詳細區分說、簡略區分說以及折中說。
（一）詳細區分說
這一說法的主要特征在于認可是適法行為以及違法行為的區分，特別是事實行為和侵權行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實當中。
（二）簡略區分說
這一說法主要被我國學者認可，主要特征在于認可未適法行為以及違法行為的區分，與此同時也把違法行為當作一種事實行為。
（三）折中說
我國學者也普遍對折中說認可，不同于簡略區分說，折中說認為合法行為和非法行為存在區別。又不同于詳細區分說，這是因為折中說主張合法行為和非違法行為的區分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實行為的具體類型。不管是詳細區分說、簡略區分性說還是折中說，主要取決于這些學說對使用學術概念的界定，展示內涵或者外延，由此滿足學術解釋力的需要。
五、行為和非行為事實的區分標準解析
（一）流行標準問題
這和人的意志有關，存在模糊性，對于民事法律關系來說必然不會涉及個人，需要明確指的是哪個人或者哪些人。民事法律事實和人們的意志有關，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關系，這一情況下就出現矛盾。比如說法院的判決，一些學者認為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關。不過法官作出判決的過程和報告與原告的意志無關，屬于也屬于“非行為事實”［7］。
（二）具體分析
在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對人進行某種標準的分類，在分析民事法律事實問題后，事實和法律關系存在因果關系。本文認為人可以分為民事法律關系的“當事人和其人”“當事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉移民事法律的事實。對于“民事法律事實”的認定需要在民事法律關系范圍內進行分析，結合民事法理論中的“民事法律事實”概念，民事法律和民事法律關系之間有著密切的關系，這是由于產生、變更與消滅民事法律關系都是由于民事法律導致，并且每個法律事實都會導致民事法律關系的變化，在具體的民事法律關系下有著特定的當事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實類型的中需要以不同的標準加以區分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實，通過對這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動我國法制健全的進程。
參考文獻
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民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。
一、現行民事法律行為制度立法的誤區
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"組合而成，其中"Geschäft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgeschäft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論。《民法通則》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調。
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。
第二，在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。
首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”這種立題，以及第一節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看，根據形式邏輯的概括規則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?
以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發?
第三，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。”[4]法律行為，指能夠發生法律效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據
第一，合法性并非民事法律行為的本質特征。
所謂特征乃是一事物區別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思，只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關系的變化，在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反，民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規定。“可見，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延。”[7]
第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。
任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。
第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。
一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為，集中體現了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。
由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設立、變更、持續、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續或終止一定民事權利義務關系，此為民事法律行為構成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區別于事實行為，此為民事法律行為構成的意思表示要素。
三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律
所謂概念，“是反映對象的本質屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質屬性，抽出本質屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的。”[9]由此可見，概念是發展的，而且制約概念發展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發展程度；另一是人們對于對象的認識程度。
前文中已說明，民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求，面對商品生產和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發展而發展的角度來看，民事法律行為作為商品經濟的產物，也必然要隨著商品經濟的發展而發展。考察民事法律行為的原初意義知道其含有合法性，這是因為當時商品經濟尚不發達．商品生產和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規定民事法律行為必須是合法行為，而在現今商品經濟蓬勃發展的市場經濟時代，市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發民事主體的積極性和創造性，尤其是在當前社會主義市場經濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現實意義了。
另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發展而發展的角度來看，隨著社會歷史的發展，人們的認識也應該深化。作為科學研究，理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規定的行為，是能夠發生民事法律效果的行為，是民事法律現象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經濟不發達的客觀現實，而隨著商品經濟的發展，人們對反映商品生產和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。
對于概念的這一發展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，……概念所以是運動的，因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現象之間的具體地歷史地統一過程中認識和改造世界。”[11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發展，也是社會歷史發展和人類認識發展相統一的必然結果。
[注釋]
[1] 張文顯著《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，第129頁。
[2] 參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學出版社。
[3] 佟柔主編《中國民法學•民法總則》，中國人民公安大學出版社，第208頁。
[4] 中國人民大學教材《民法概論》，第52頁。
[5] 《中國大百科全書•法學卷》，第102頁。
[6] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁
[7] 王家福主編《中國民法學•民法債權》，法律出版社，第259頁。
[8] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁。
在現實生活中，我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發揮其功能,社會認可度也較低。為了改變現狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業的發展，主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結《公證暫行條例》頒布以來的經驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎上，在第38條規定“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定”，從而確立了法定公證原則。
一、法定公證的涵義及定性分析
法定公證原則相對自愿公證原則而言，又稱強制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規規定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經過公證證明才能發生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點：
（一）目的明確性。法定公證原則僅針對重大復雜的法律行為、法律事實和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權益；預防糾紛，減少訴訟；預防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產生。
（二）普適性。只要是法定公證事項的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國家機關，還是一般的企事業單位，在滿足一定條件時，對法定公證原則都必須遵守。
（三）原則科學性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經過公證，而是針對我國法律、行政法規有明確規定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經濟損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補充，在實現公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。
二、法定公證的范圍
世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國為代表的大陸法系國家，“他山之石，可以攻玉”，通過對這些國家法定公證立法的考察，將有益于確定我國法定公證的范圍。
法國的公證立法極為發達，其法定公證事項有五項：（一）遺產的分割和拍賣；（二）親屬關系的確認，如收養關系、親子關系、未成年人的婚姻關系以及婚約關系的確認；（三）贈與行為；（四）不動產的買賣、分割、轉讓、抵押、拍賣和出租；（五）債權的讓與分割、抵押權和質權的設立與變更。在德國，以下法律行為必須經過公證：特定的意思表示，如保證人對承擔債務的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產份額權利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養三方（被收養人、收養人、被收養人父母）的意思表示、放棄認領非婚生子女的意思表示等；特定的合同。
一般來說，法定公證事項的范圍與數量最能體現一個國家公證制度的預防性質及國家干預的程度。然而，我國法律規定的法定公證事項相當少，以致國家通過公證制度調控社會經濟生活的目的無從實現。基于此，我國應借鑒其他國家的成功經驗，考慮當事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規規定一些法定公證事項，具體應包括：不動產的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動；土地使用權的出讓、轉讓、抵押；重大工程項目的招標投標、抵押借款合同；股份有限公司的設立、股票的發行、轉讓、繼承、贈與；收養關系；法律、行政法規規定必須辦理公證的其他事項。
三、法定公證的效力模式選擇
關于法定公證的效力模式選擇，公證法學界主要有以下三種學說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續是一些重要的民事法律行為發生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經過公證，某些民事法律行為才能成立，并發生應有的效力。如果沒有履行公證手續，這些民事法律行為即不能成立，也不能發生法律效力。我國《公證法》采“生效要件說”。
有學者認為生效要件說缺乏正確的民法學基礎，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據某一法律行為的性質及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應當承認，這種主張更具有靈活性，能夠應對多姿多彩的社會生活。
