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篇（1）

中圖分類號：D997.1 文獻標識碼：A

1電商平臺知識產權保護問題提出的背景

1.1我國法治實踐的需要

2011年4月21日，為進一步凈化電子商務市場環境，加大對電子商務領域侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品行為的打擊力度，國家發出《關于進一步推進電子商務領域打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品行動的通知》。同年7月8日，商務部發出《商務部辦公廳關于做好電子商務領域打擊侵權假冒專項行動總結工作的通知》，特別指出打擊電子商務領域知識產權侵權的重要工作刻不容緩。2015年1月商務部電子商務司測算，2014年電子商務交易額（包括B2B和網絡零售）將達到約13萬億元，同比增長25%。

1.2各國關于保護電子商務知識產權的實踐

1.2.1美國

美國電子商務的應用領域和規模都遠遠領先于其他國家，是電子商務的起源地，更是電子商務的發達地區。目前在全球電子商務交易額中，大約有50%發生在美國。在全球商務網站中，美國占有90%以上。這與美國良好的網絡狀況、大量的高學歷網民、完善的法律體系、健全的電子支付手段、成熟的社會信用體制等一系列情況是分不開的。在電子商務立法方面，有美國的《統一電子交易法》（1999年）、《國際與國內商務電子簽章法》（2000年）。

近30年來，美國實施知識產權戰略主要沿著三種軌跡不斷伸延。一是根據國家利益和美國企業的競爭需要，對專利法、版權法、商標法等傳統知識產權立法不斷地修改與完善，擴大保護范圍，加強保護力度。近年來，隨著生物、信息及網絡技術的發展，一些新興技術形式不斷納入知識產權的保護范圍，例如將網絡營銷模式等理念列入專利保護范圍，在功能基因方面，美國專利申請已達4000多項，知識產權優勢明顯；二是國家加強調整知識產權利益關系、在鼓勵轉化創新方面強化立法；三是在國際貿易中，一方面通過其綜合貿易法案的“特殊301條款”對競爭對手予以打壓，另一方面又積極推動WTO的知識產權協議（TRIPS）的達成，從而形成了一套有利于美國的新的國際貿易規則。

1.2.2韓國

韓國于1999年通過實施了《電子商業基本法》，該法旨在通過澄清以電子訊息（electronic message）方式進行交易的法律效力以保證交易的安全和可靠，確保公平交易，該法在電子商務知識產權保護方面提出了一系列立法規制。首先，重新定義了電子商業、網上商店等概念；其次，對“網上經營者”的資格認定較為嚴格。再次，在電子商業促進方案的制定和實施中，特別指出了知識產權的保護措施。

2中國電商平臺知識產權侵權問題的現實分析

2.1網絡售假特征

網絡假貨的品種多、數量大。作為一種開放的網絡銷售平臺，淘寶網無疑是目前國內運營最為成熟的C2C 電子商務平臺。淘寶2010年網購數據顯示，2010年淘寶網注冊用戶達到3.7億，在線商品數達到8億。同時，以淘寶商城為代表的B2C業務交易額在2010年翻了4倍，未來幾年也仍將保持這一增長速度。龐大的市場潛力和便利的購物環境造就了淘寶網的線上銷售奇跡，同時也催生了網絡假貨的迅猛發展。

網絡假貨發展勢頭強、速度快。根據艾瑞咨詢2014年度互聯網經濟核心數據報告，2014年中國電子商務市場交易規模12.3萬億元，同比增長21.3%；其中，B2B電子商務市場占比超七成，網絡購物占比超兩成，網絡購物占比有明顯提升；中小企業B2B電商市場營收增長超三成；網絡購物年度線上滲透率首次突破10%；移動購物市場規模增速超200%。

網絡假貨以仿品為主，隱蔽性強。近年來，由于我國知識產權保護力度不斷加大以及電子商務公司對網絡交易環境肅清的決心不斷增強，與時俱進的網絡售假者們也都摒棄了銷售偽劣商品的低層次經營模式，轉向模仿和抄襲國際知名品牌。這些產品具有很強的隱蔽性，不具備專業鑒別知識的消費者很難在短時間內輕易地從商品包裝和外觀上將其識別出來。

2.2消費者維權的現實局限

從交易行為的性質來看，知假買假是基于自愿原則的理。在此條件下，消費者通常掌握有關假貨的充分信息，交易雙方基于自由、自愿的基礎達成交易共識，是彼此為追求利益最大化而達成的博弈均衡。

從交易商品的屬性來看，網絡假貨能夠滿足消費者特定的消費需求。盡管在品質、包裝和功效等方面與正品有所差別，但假貨能滿足消費者在收入有限條件下，不能消費真貨的一種特殊的心理缺失感。

3電子商務知識產權保護對策的建議

（1）加強立法實踐工作，從法律上規制電子商務中的知識產權侵權行為。加強宏觀立法工作，積極完善立法。積極推動相關立法工作，及時修改商標法、著作權法等知識產權專門法律及其實施條例，建立健全互聯網知識產權制度和法律。

明確定義電子商務、網上商店、經營者等概念。對于這幾項重要概念的定義，是保護電子商務中的知識產權和追究在侵害知識產權行為的重要前提。因為如果不明確定義網上商店、電子商務等重要概念，將會導致責任不清、難以追責的問題。

明確電子商務平臺的責任和義務，確保電子商務的健康和穩定。電子商務平臺的責任和義務，在某種程度上可以說是除了買方和賣方以外的重要一方。電子商務平臺提供了有效的購物渠道和購物服務，如果監管不力，在保護電子商務中的知識產權方面則混亂不堪。因此，很有必要在立法上明確規定電子商務平臺的責任和義務，如定期檢查違規網絡店鋪、設計一套嚴格的網絡店鋪申請流程等等，確保電子商務品牌健康和產品質量。

（2）加強政府監管職能，打擊侵害電子商務中的知識產權行為。 第一，中央統一領導，地方具體監管。在中央核心政策方面，應當堅持激勵創造、依法保護、科學管理的方針，既要突出重點，著力解決當前知識產權保護方面的突出問題，集中力量搞好打擊侵權假冒專項行動；又要著眼長遠，加強知識產權制度建設，積極營造良好的知識產權法治環境。在地方具體監管方面，強調各地要加強對電子商務平臺的督導；啟動對涉嫌銷售侵權和假冒偽劣商品案件網店的整改工作；各地區各有關部門要通過多種方式及時曝光電子商務領域侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品違法違規企業和典型案件。第二，完善網購知識產權保護的政策體系，建立有效的網購知識產權行政管理模式。在知識產權保護的政策體系中，應當加強政府采購過程中的知識產權審核管理，堅持防止侵權假冒商品進入政府采購渠道。加大知識產權維權援助平臺建設力度，完善知識產權舉報投訴受理機制，建立舉報投訴獎勵制度。建立健全知識產權預警應急機制，提高企業預防和解決知識產權糾紛的能力。第三，加強電子商務中知識產權司法保護，完善司法政策和行使司法職能。一方面，司法部門應當加強知識產權司法政策調控，規范知識產權審判裁量權行使。最高人民法院根據各類知識產權的不同特點和保護需求，明確分門別類、區別對待和寬嚴適度的宏觀司法政策；另一方面，司法部門應當積極推動知識產權領域的司法改革，知識產權審判體制和工作機制進一步完善。人民法院不斷強化知識產權司法改革意識，繼續抓好國家知識產權戰略關于人民法院工作的貫徹落實。

（3）加強電子商務平臺監管，保護知識產權不受侵犯。電商平臺配合相關部門完善網購平臺監管，加強商品認證能力。圍繞交易中的知識產權保護所建立的規則一定是一個綜合的制度，不僅涉及知識產權法各個領域，也會涉及很多諸如店鋪名等法律上未定性的問題，更要有一套高效的投訴受理機制。多數電商平臺在接受和處理來自用戶的投訴方面已經有了相對完善的模式，但是網上商品認證監管處于真空。應該將傳統市場內的商品認證、抽檢監管等手段延伸到網絡平臺上，加強商品認證能力。

（4）樹立消費者維護知識產權意識，提高網絡商店職業道德。第一，改變網購消費習慣。幫助消費者要積極了解電商知識產權，明確電子商務中所涉及的知識產權問題的重要性，明晰相關法律法規，認真履行相關義務。第二，提高網絡商店職業道德。電子商務的另一方網絡商店在積極守法的前提下，仍需提高自身職業道德，切實履行義務，在銷售商品過程中，積極履行維護品牌商合法權益，在網購中保護知識產權。

4結語

電子商務中的知識產權保護問題，是在飛速發展的經濟時代中產生的。然而，一個新生事物的發展總是伴隨著問題的產生。電子商務中，由于巨大的利益誘惑和網絡平臺的方便，一些網絡商店的商人不顧法律的威懾和道德的譴責，鋌而走險出賣假貨、出售盜版商品、假借他人專利進行交易等等的侵害知識產權的行為。因此，加強電子商務中知識產權保護法律問題研究對豐富我國關于電子商務和知識產權保護的相關研究，構建電子商務知識產權保護法律制度具有重要意義。

參考文獻

[1] 張龍哺. 基于知識產權視角的電子商務[J].知識產權（CSSCI），2008（09）.

[2] 董華波. 電子商務，假貨一度占七成[N]. 晶報，2009（02）B21財經版.

[3] 中國電子商務中心.網絡假貨難以根除的四大原因[Z].億邦動力網，2010-03

-10， ebrun. com.

[4] 艾瑞咨詢最新統計數據.阿里巴巴研究中心，2014.

篇（2）

茶文化產業知識產權保護存在的間題    

隨著社會不斷發展，我們國家經濟市場充分體現出其專業性、正規性、法制性的特點。對于某些沒有根據市場規律從而進行野蠻發展的企業，不斷被市場所淘汰。所以，對于茶文化產業的發展，應對其文化價值與功能加以重視。我國與茶文化知識產權有關的法律制度被有關部門及茶企業所關注，同時，對于相關法律制度，不斷被更多茶企業所認同并運用。我國雖然制定了有關法律，但是，對于茶知識產權法律保護機制還不完善，與發達國家相比仍有很大差距，從而影響了我們國家茶文化產業的發展，例如，大部分茶企還沒構建一套茶知識產權建設體系，缺少建設體系的相關知識與能力，所以，未能制定出具有合理性、可行性的企業品牌發展戰略。因為我們國家茶品牌發展剛少始起步，我國相關法律制定部門與實施部門對于茶知識產權的法律保護機制缺乏相關經驗，大部分在法律的制定與執行力一面，都是摸著石頭過河的狀態，無法對茶知識產權保護的法律進行準確定位，所以，進行法律制定與實施時，難免產生心有余而力不足的尷尬現象。具體表現在以下兩力一面。    

第一力一面，對于某些地力一與層面，因為沒有相關的法律保護，在茶行業中，冒牌產品層出不窮，尤其在我國低檔茶葉市場別突出，對我們國家的茶品牌帶來了一定的沖擊。例如，有的商家利用不法手段，盜取一些知名度較高的茶品牌，從而生產更多的山寨茶進入市場，使該茶品牌遭受巨大的損失，這個損失不僅僅是經濟上的損失，還會破壞企業形象，以及降低品牌的美譽度。同時，有些商家“投機取巧”，利用仿造手段來謀取不法利益，這樣的情沉不僅在茶行業中存在，同時也出現在其它食品行業中。有的商家把一些知名度較高的品牌進行模仿，使消費者無法區別品牌的真假性，例如把“六個核桃”變成“大個核桃”，把“康師傅”變成“康帥傅”等。像這樣利用相近字以及增加前綴后綴的冒牌模仿，在茶行業中也非常多。另外，有的商家鉆法律漏洞，然后在一些不受我國法律保護的地區，例如臺灣、香港等，注冊一個和知名茶品牌相似的品牌名字，同時根據品牌包裝進行模仿，使購買者無法分辨真偽。對于這種情沉，侵犯到了企業的知識產權，不只為企業帶來損失，更為整個茶行業帶來巨大的負面影響。因此，針對這種問題，我國應制定有關法律，以此來維護茶文化產業主體的利益。    

第一面，我們國家茶企業缺乏知識產權保護意識。和發達國家相比，我國品牌資源利用與整合的距離相關甚遠。通過相關調查數據得知，目前，我們國家進行茶產品生產與加工的企業超過了六萬多家，不過，中請與注冊品牌的企業只有不到五千家，比例嚴重失調。企業缺少商標沒有自己的品牌，使企業無法在法律保護的范圍之內。缺少法律的保護，就意味著容易受到各種不法行為所傷害。對于這一力-面，英國立頓茶品牌做得非常出色，對于我國企業可以進行借鑒，該公司進行品牌建立之時，就意識到知識產權對公司發展的重要性，并重視法律保護機制的作用，在建立立頓品牌后，同時又建立許多子品牌，包括立頓奶茶和立頓果茶等多種子品牌，同時中請注冊了商標。立頓公司的茶品牌受到法律保護，有著自己獨特的品牌價值，使消費者更加容易辨認真偽，被市場所認可。該公司堅實的品牌基礎與法律基礎，值得我們國家茶企業借鑒。

利用知識產權保護促進茶文化產業發展的建議

3.1建內部制度，完善法律機制    

第一，加大知識產權保護和應用。進行少「發茶文化時，茶企業要有強烈的法律意識與思想，保護茶文化在少「發時的法律權責，以及使茶文化的少「發與挖掘能夠達到經濟價值的最大化。不管是茶文化的創始人還是權屬所有者，都要對茶文化的價值與內涵深入了解，在茶文化少發過程中，應利用權責清晰界定有關環節因素，使茶文化在少發時，如果產生責仟問題，可以有據可循。    

構建責任追究機制，加強企業內部管理。進行茶文化有關組織與機構，應提高茶文化活動監管力度，制定有效預防力一案，使茶文化時可以有效預防問題發生。另外，當問題發生時，應對問題產生的原因分析，研究導致問題出現的根木原因，對問題進行處理時，要追究相關人員的責任。提高責任意識，使人員深入了解制度在茶文化發的重要意義，另外，在這過程中，也是7F發人員對茶文化化保護的一個過程。    

第三，完善茶文化法律，從而將茶文化法律保護范圍擴大。對茶文化保護，首先政府要發揮其職能，建立相關法律體系并進行完善，將法律制度、監督管理、履行職責進行完善，從而為茶文化保護打造堅實的法律制度基礎;其次，茶文化企業不僅要重茶文化的工作，更要重視視茶文化的保護工作，企業是茶文化主體，企業應重視茶文化的保護才能使茶文化保護工作更好地發展。

3.2商標權保護    

在茶文化產業中，企業商標是企業文化重要體現，文化品牌又是文化產業發展的形象，企業對茶文化進行創新，使茶品牌展示出先進、創意、永久性的特性，而企業通過品牌來促進發展又是茶文化發展的創新性策略。我國于2013年8月出臺了《中華人民共和國商標法(2013修正)》，同時于2014年5月少「始執行，對我國茶文化產業實施品牌戰略起到促進作用。  

第一，集體商標保護。傳統茶文化注冊商標中請人有不特定性的特點，是某個地區群眾傳統下來的文化并不斷進行優化的勞力成果，對于產權而n，并不是個人的，而是屬于該地區所有的人們。我國傳統茶文化產業商標充分展示出其地域特點，因此，可以中請集體商標，以及地理標志權。例如永春佛手、信陽毛尖、群山銀針、漳平水仙、武夷水仙等，通過地域標志產品以及地理標志商標進行中請注冊。針對集體商標，當地相關部門要提高品牌名譽的保護意識，建立商標管理部門以及成立協會，制訂品牌質量標準，實施生產可追溯制度，提高集體商標茶產品質量，從而促進茶文化產業的可持續發展。  

立體商標。即商品外觀包裝設計注冊為商標，例如知名度較高的可口可樂，其是通過玻璃瓶形狀進行設計，并中請注冊立體商標;以及眾所周知的“zippo”打火機，其外觀被設計成圓弧形蓋，在打火機的側面，沿邊設計凹槽的形狀，并成為其立體商標。立體商標中請為立體商標保護，保護有效期為十年，并且到了期限后還可以中請續延，但是，如果只是作為外觀設計中請專利保護，雖然有十年的期限，但到期后無法續延。茶文化產業中的企業，可以制定立體包裝力-案，把立體包裝作為立體商標，同時進行中請保護。由此可見，將商標保護范圍進行擴展，把茶產品具有地域性商標以及立體商標進行有機結合，對其商標權進行保護，不僅是品牌的一種，同時也是文化的創新。

3.3專利權保護    

對于茶文化的文化不只是單純地對傳統茶文化進行模仿，是要通過我們的能力與靈感，通過創新為核心，從而實現有著經濟價值的茶文化產業。茶文化首先要建立在現代化技術的基礎上，而茶文化產業的發展是建立在專利法的基礎上。企業要提高茶文化的專利權的保護意識。我國產品專利權保護有效期最長為十年，對我國民族傳統下來的文化工藝，是上千年民族群眾智慧與勞動的結晶，如果成功中請專利并在十年以后，該文化工藝會進入共享領域。因此，我國傳統的茶產品制作技術雖然可以獲得專利權，但是，在十年以后，茶文化遺產有的會消失，有的己不具備該地區特色以及民族特色，這種專利保護力一式無法使幾千年繼承下來民族傳統文化得到有效保護。所以，建議未來進行《專利法》的修定時，可以根據民族傳統文化的特點來修改保護有效期，對于茶傳統文化產業的核心技術，所有權者可以利用商業機密力一式進行長期保護，對于一般技術，可以利用人類非物質文化遺產進行長期保護。例如眾所周知的知名品牌可口可樂，由于該公司重視專利權的保護，其核心技術到如今還是無人破解，這也是商業機密保護的重要體現。    

第四，核心技術商業秘密在法律保護的范圍之內，其也是企業的無形財產。所以，我國對知識產權的法律保護機制還沒有完善的情沉下，核心技術的掌握者要重視核心技術的保護，制定多種保護對策，從而保護傳統工藝技術以及核心技術不受泄露。在進行專利權保護與地域性標志權保護的基礎上，還可以進行核心技術的保護。針對核心技術保護的法律，我國早在1997年就出臺《傳統工藝美術保護條例》，其中規定了:“制作傳統工藝美術產品的企業應當建立、健全傳統工藝美術技藝的保護或者保密制度，切實加強對傳統工藝美術技藝的管理。從事傳統工藝美術產品制作的人員，應當遵守國家有關法律、法規的規定，不得泄露在制作傳統工藝美術產品過程中知悉的技術秘密和其他商業秘密。”另外，在2011又頒布了《中華人民共和國非物質文化遺產法》，其中規定提出:“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。對傳統醫藥、傳統工藝美術等的保護，其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”武夷山大紅袍與福鼎白茶，都將自己傳統制作工藝作為非物質文化遺產進行中請保護。

3.4著作權的保護    

篇（3）

引　言

隨著計算機軟件行業在我國的蓬勃發展，作為產業的核心所在，是不斷推進產業結構轉型，規模不斷擴大，經濟增長的動力，擔負著"轉變經濟發展方式"的戰略任務，特別是金融危機后，軟件作為第三產業的高科技產業發揮著舉足輕重的作用。如何構建計算機軟件知識產權保護體系也成為學著們熱議的焦點。

1、計算機軟件的概念與特征

1.1計算機軟件概述

"軟件"一詞源于20世紀60年代初，現常稱它為軟件。軟件是計算機系統中與硬件相互依存的另一部分，它包括程序、相關數據、及說明文檔。我國新修訂的《計算機軟件保護條例》對其進行了進一步闡述，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，包括了源程序和目標程序。

1.2計算機軟件的特征

現代知識產權理論趨于一致地認為知識產權的客體表現為創照性成果、經營性資信、經營性標記等多種形式。①計算機軟件系統是一種提供人與計算機溝通的橋梁，它將使用者的命令轉換成計算機的可執行程序，驅使計算機執行工作后，再把結果反饋給使用者。具體而言，計算機軟件知識產權具有以下特征：

（1）無形性：計算機知識產權本質上保護的是研發人員的智力勞動產生的價值，并以一種客觀形式表現出來，使知識產權創造者　以外的人能夠了解。

（2）可復制性：計算機軟件是通過計算機語言程序編寫的，因此，客觀上對代碼這一載體的"可復制性"是顯而易見的。

（3）確認性：我國商標權的獲得，也是實行注冊制，只有向國家商標局提出注冊申請，經審查核準注冊后，才能獲得商標權。正是因為計算機軟件的知識產權保護不像有形財產那樣直觀，這就要對其智力創造性成果的財產權予以審查確認。

（4）獨占排他性：未經其權利人許可，任何單位或個人不得使用，否則就構成侵權，并承擔相應的法律責任。周期性：由于計算機軟件本身更新迅速、發展快，生命周期短。

（5）多樣性：計算機軟件由不同的語言、代碼、符號以及不同的固定載體組成，其程序表現為形式多種多樣，呈現出其作品性。

（6）專業性：計算機軟件凝聚了人們潛心鉆研與開發的時間和精力。其往往是集中了多數人的智慧凝聚而成，專業性強。

2、計算機軟件行業國內外的發展現狀

2.1　我國軟件行業的知識產權保護現狀

我國的計算機軟件立法一開始并未打算采取著作權保護的方式，而是準備采取單獨立法的模式，并且也按照這種思路進行立法的起草工作②。在1989年的中美知識產權談判中，中國方面承諾在制定著作權法時，將計算機軟件列為著作權法保護的客體③。2001年又頒布了新《計算機軟件保護條例》。一系列的法律、法規、規章的制定和適用，構成我國軟件著作權法保護的基本框架，使計算機軟件獲得了基本的法律保護。但是，從我國軟件行業的發展過程來看，立法的滯后，軟件產品的知識產權保護力度不夠，國內軟件的盜版現象依然普遍存在。

2.2　國際計算機軟件保護的現狀

計算機軟件的法律保護問題，德國早在20世紀60年代就提出了。后來，英、美、德等國家學者也進一步提出了許多保護方案。在1981年美國著名的Diamond　V.　Dieher案（450U.S.175（1981））中，最高法院首次公開了一項計算機程序與硬件結合具有可專利性的判決。1991年，在東京召開的第三次計算機軟件法律保護國際會議上，就肯定了國際上用專利法保護軟件的發展趨勢。

3、計算機軟件知識產權保護的重大意義

隨著計算機軟件產業的發展，軟件功能也不斷強大，技術的復雜多元化，已不是一個人或幾個人可以完成，整個開發過程往往要集中多人或多個團隊才能較好的完成，對于模塊化的設計與編程也更加細化，分工也更加明顯。由于計算機軟件的程序、代碼等容易被他人剽竊，模仿和廣泛無限次的復制，也使侵權者可以不用成本的享受他人的勞動成果，從而獲得利益。這樣對計算機軟件的發展是極其不利的，更嚴重打擊了新軟件開發的積極性，阻滯了這個新興產業的良性發展。因此，如何對計算機知識產權進行有效保護問題越發明顯。

第一，計算機軟件知識產權保護是時展的必然需要。對于計算機軟件的保護不僅僅是法律問題，他關系到巨大的國家利益，是實現科教興國的必然產物。

第二，計算機軟件知識產權保護是依法治國的迫切需要。為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，有利于發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新，適應社會主義現代化建設的需要。構建我國計算機知識產權保護體系是實現依法治國的重要保障。

第三，計算機軟件知識產權保護是產業發展的內在需要。一是將有利于提高我國計算機軟件創造者的工作熱情，發揮軟件工程師創作的積極性。二是有利于在網絡外部性方面凸顯優勢，計算機軟件市場內消費者從軟件產品中獲得滿意的程度隨該產品的其他消費者數量的增加而增加。三是有利于增強產業的國際競爭力。在全球市場一體化的今天，有效創新營銷手段，運用高科技發展產業已成趨勢。

4、構建我國計算機軟件知識產權保護體系

4.1加強計算機知識產權素養，規范軟件工程師職業道德修養

隨著計算機技術的迅猛發展，計算機軟件運用在社會各個領域在廣度和深度上迅速延伸，對其依賴也越來越強。軟件工程師作為軟件開發的核心，是直接關系產業發展的動力。由于軟件工程師隊伍的日益壯大，就軟件工程師自身的能力水平，修養各有不同。因此，必須加強軟件工程師綜合素質，修養和能力的規范和培養，以便更好地發揮軟件工程師的作用。

4.2　加強各級政府部門監管力度，引導計算機軟件行業自律

我國的專利保護一般都是依靠司法保護來確定保護權利的實現，但在某些情況下，行政保護的作用也是不能忽視的，應增強專利行政機關的執法力度，和司法保護相協調，加強專利執法力量，提高專利行政執法者素質④。除了相關政府部門加強計算機軟件行業監管力度外，行業自律也是保障行業發展的重要力量。隨著互聯網的高速發展，許多監管職能將由中國互聯網協會，中國軟件行業協會等行業協會和民間組織來承擔，強化行政管理部門的有效行政執法，打擊各種侵權行為，避免行為的繼續和擴大，最大限度地保護著作權人的合法權益。

4.3　加強政府輿論法制宣傳力度，嚴厲打擊盜版事件

對于國外軟件的盜版傾銷，我國可鼓勵國內政府，企事業單位優先購買國內軟件。并大力宣傳軟件盜版的危害，讓廣大消費者盡量選用正版軟件來使用⑤。進一步加大計算機領域的知識產權保護力度，打擊非法音像制品經營活動，采取制作展牌、集中宣傳、巡回展覽和利用報紙加強輿論宣傳等多種形式，在全社會營造良好的氛圍。當然這種模式可以說是軟件專門立法前的過渡階段，不可否認，軟件專門立法仍是軟件知識產權法律保護的未來發展趨勢。

注釋：

①　吳漢東等，知識產權基本問題研究[M].中國人民大學出版社，2005

②黃勤南.新編知識產權法教程[M].法律出版社，2003（2）

篇（4）

中圖分類號D923 文獻標識碼A 文章編號 1674-6708（2010）32-0077-01

1 知識產權出資的依據

1）關于以知識產權出資相關的法律依據，體現在以下的法律法規中。《公司法》規定，出資人可以用知識產權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。這里需要說明的是，作為出資的知識產權必須是即可以依法轉讓的，并且可以用貨幣估價的，只有同時符合以上兩個條件才可以作為股東出資的財產。另外，《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作經營企業法》、《外商獨資企業法實施細則》也都對出資者可以用工業產權、專有技術等作價出資作出了相應的規定。《合伙企業法》規定，合伙人可以用知識產權出資，同樣作為知識產權出資的，同樣也需要全體合伙人或者評估機構對出資的知識產權評估作價。

2）從上述法律法規關于知識產權出資規定中可以得出以下結論，其一，法律法規對于知識產權出資表述不盡一致，除了《公司法》《合伙企業法》表述為出資人可以以“知識產權”出資外，其他的法律法規將知識產權出資表述限制在“工業產權”和“非專利技術”或“專有技術”范圍內。筆者認為，應參照《公司法》和《合伙企業法》中關于知識產權出資的規定，將現行法律法規中關于用“工業產權”、“非專利技術”、“專有技術”出資的表述，統一表述為“知識產權出資”。 當然，并非所有的知識產權都能作為財產出資，只有依法轉讓且能評估作價的知識產權才能作為出資財產。其二，我國立法在規范知識產權具體出資方式上仍十分薄弱。首先，對知識產權如何出資、不同出資方式的特定條件和程序，沒有較為系統的規定。其次，《商標法》、《專利法》、《著作權法》中均沒有權利人用商標、專利技術、作品等出資的字眼。國家科委、國家工商行政管理局的《關于高新技術成果出資入股若干問題的規定》關于出資入股條件、程序方面的規定，僅限于“高新技術成果”的出資，并未對“非高新技術成果”出資作出相應的規定，對實踐中越來越多的知識產權出資法律實踐指導意義十分有限。

2 知識產權出資方式法律的完善

目前，我國關于知識產權出資方式法律仍需完善。實踐中，實現知識產權出資的方式有兩種，一是知識產權所有人直接將知識產權轉化為生產資本；二是將自己的知識產權轉讓或許可他人實施。

1）使用許可方式出資與《公司法》的沖突。知識產權權利具有多重性的特點，若采用使用許可的方式出資，用作出資的知識產權不發生全部權利的轉移，被出資的公司對該知識產權僅享有一定期限和一定范圍的使用權。那么，就會與公司法相關規定發生3個方面的沖突：第一，如果用商標權、專利權、計算機軟件等知識產權出資的，其有效期如果短于公司的營業期限，則實質上相當于該知識產權出資人變相抽回了其出資，違反了《公司法》中股東不得抽逃出資的規定。同樣也違背了公司資本維持原則。而資本維持原則要求公司在成立后要保持實有資本額的相對穩定。第二，因知識產權的價值具有不穩定性，一旦用作出資的知識產權價值低于入股時的評估價值，則亦與公司資本維持原則相悖。第三，與公司承擔債務責任的要求相沖突。因為《公司法》規定，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。出資人以使用許可的方式出資，則接受出資的公司對該知識產權不能享有最終處分權，那么當公司發生債務糾紛時，債權人可否對該知識產權主張權利呢。作為債務人的公司如何“以其全部資產對公司的債務承擔責任”呢。

2）對于上述沖突，筆者認為可以通過以下兩種辦法來解決。其一，用作出資的知識產權，若有效期短于公司營業期的情況，可通過知識產權出資合同的約定加以規制。若以商標使用許可方式出資，則應當在商標出資合同中約定，商標權人即出資人有依法辦理該商標續展注冊的義務。如以專利技術出資，專利有效期短于公司經營期，則均應當由該專利出資雙方當事人在合同中約定，專利出資人有后續改進技術成果的反饋義務，并就反饋后續改進技術的具體步驟以及不能反饋后續改進技術時的補救做出明確約定。如以商標權轉讓出資的，則被出資的公司成為商標權人，公司只要依法辦理該商標續展注冊，就不會出現商標的有效期短于公司經營期的情況；再一方面，以計算機軟件、作品向公司出資的，由于我國法律對作品著作權的保護期較長，所以較少出現知識產權有效期短于公司經營期進而與資本維持原則沖突的情況。若確實出現這種情況，則可參照專利出資情況由出資雙方事先約定補救措施的辦法。最后，若以專有技術作價出資不存在其有效期短于公司經營期進而與資本維持原則沖突的情況，因為專有技術沒有法定有效期。其二，公司存續期間，如果知識產權出資不實，則根據我國《公司法》的規定，即出資人不按照章程規定繳納所認繳的出資，除補足差額外還應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。公司存續期間，用作出資的知識產權價值低于原出資價格情況，不應由該知識產權出資人承擔資本填補義務。

篇（5）

在世界性的保護知識產權的國際條約問世之前，對知識產權還談不上廣泛的國際保護。因為．此前各個國家一般僅對本國國民的知識財產提供保護，而對外國知識產權僅接互惠原則保護，單方面對外國知識產權提供法律保護僅局限于個別國家。在這種情況下，由于多數國家還未賦予外國國民享有相應的民事法律地位，因而難以產生大量的具有跨國因素的知識產權法律關系。所以，法律沖突現象還是個別的。但是，當1883年《保護工業產權巴黎公約》和1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》出現以后，這種情況發生了根本的改變。公約所規定的國民待遇原則，使一成員國的國民在其他所有成員國內享有與該國國民相同的權利，從而取得了相應的民事法律地位，導致跨國知識產權關系的大量產生，為法律沖突的產生提供了前提條件。由于各國法律對取得知識產權的條件、審批程序、保護范圍、保護期限、保護方法和保護體制等方面的規定不同，有關知識產權的國際公約沒有也不可能完全統一各國在知識產權方面的國內法，因而在規定了若干統一保護標準時，又確立了以國民待遇為基礎的獨立保護原則，允許各國自行其事，這就使得法律沖突的產生有了現實的肥厚土壤。

世界上幾乎所有重要的國家都是知識產權國際公約的成員國。關于知識產權的國際私法的重要規則首先是產生于知識產權國際條約，是國際條約所確立的知識產權國際保護體系的產物。對于條約中不存在統一的實體規則的問題，需要借助于條約內的和各國國內法上的沖突規則來解決。國際私法規則特別是其沖突法規則，不管其是來源于國際條約還是國內法，都起著不可或缺的連接知識產權國際保護體系和國內保護體系的媒介作用。

關于知識產權法律適用，歷來有以普遍主義為基礎的來源國法說和以屬地主義為基礎的保護國法說。目前在理論上和實踐上尤其是在實踐上，保護國法說占統治地位，但來源國法說也有其市場。

保護國法主義

在知識產權法律適用方面目前占據統治地位的主張是保護國法主義。這種主張的理由主要以國際條約的規定為根據。主要的知識產權國際公約，《巴黎公約》和《伯爾尼公約》等均以國民待遇為基礎。《巴黎公約》和《伯爾尼公約》所確立的內外國人平等的國民待遇原則是保護國法主張的有力根據。保護國法主義主張，按照《巴黎公約》第2條和第3條以及《伯爾尼公約》第5條，工業產權和著作權只能依被要求保護國法而定，而不能依其它法律如來源國法而定。按照這種見解，依保護國法所產生的工業產權，不僅包括狹義的工業產權，即關于發明、實用新型、外觀設計和商標的權利，而且包括《巴黎公約》第2條和第3條范疇內廣義的工業產權，例如原產地名稱權等。工業產權的成立由屬地法即權利授予國法或注冊登記國法決定，工業產權的效力存續及消滅僅及于授予國或注冊登記國的領域范圍內；關于工業產權的禁止請求和損害賠償請求也依保護國法。這樣，一項由德國國民作出并首先在德國受專利保護的發明是否能在荷蘭或英國被利用應依授予該發明以專利的荷蘭法或英國法。就著作權而言，由于它一般是自動產生的，按照保護國法主義，作品來源國以外的按《伯爾尼公約》負有義務的所有其他成員國的保護就是保護國法的保護，作品在這類國家的的保護當然由這些國家的法律規定。這方面的例子，如由法國作者創作的作品首次在法國出版后，在比利時或意大利被復制，那么該作品在比利時或意大利的法律地位應依比利時法或意大利法而定。《伯爾尼公約》多處使用了“保護國”這一提法。公約第5條第2款規定．除公約另有規定外，受保護的程序以及救濟方式完全適用保護國法。第6條之2第2款和第3款規定，作者死后其精神權利的行使以及其救濟方法由保護國法確定。第7條第8款規定，保護期的確定由保護國法決定。第14條之2第1項規定，電影作品的所有權由保護國法確定。第14條之2第2款C段還規定，保護要求國可以規定專門合同的合同形式。即使權利人的經常居住地有不同的規定，保護要求國也可以規定，合同必須采用書面形式。

保護國法主張中最重要的概念是“保護國法”。保護國法被解釋為在其領域內關于有關知識財產被使用方面出現了什么問題，而這類問題由其加以規定的國家的法律，也即是在其領域內被要求保護有關知識財產的國家的法律。它指的究竟是法院地法還是侵權行為地法這要看具體情況而定，在實踐中法院地法與侵權行為地法經常是一致的。在大多數情況下，被侵權者都會在侵權行為他國法院提訟。該地往往是被告的戶扭地或主要營業地。有關法院也會感到無需什么解釋而適用其所在地法或侵權行為地法是順理成章的。

采用保護國法的國內立法的例子很多。《法國民法典》第2305條規定，工業產權由注冊或登記地法規定。1978年澳大利亞《國際私法》第34條第1項規定，無體財產權的成立、內容和消滅，依利用行為或侵害行為發生地國法。1979年《奧地利聯邦國際私法法規》第34條規定，無形財產權的創立、內容和消滅，依使用行為或侵權行為發生地國家的法律。1979年《匈牙利國際私法法典》第3章規定，著作權依被請求保護國家的法律；創造人和發明人的權利，按照專利、商標和模型已注冊國家的法律予以保護。1984年《秘魯民法典》第2093條規定，涉外知識產權的物權的存在和效力，適用國際條約和專門法律，如后者不適用，則適用此類物權登記地法；承認和行使此類物權的條件，由本地法規定。1987年12月瑞士《國際私法》第11條第五項規定，無體財產權服從于該無體財產被要求保護國法。

在西方理論界，保護國法為許多學者所主張。沃爾夫認為，任何國家關于專利、著作權等問題均不適用外國法，或者說，根據外國法創設的這些權利不予承認。創設專利權的法律同樣適用于這種權利的轉讓問題，著作權、商標和外觀設計的權利也一樣。即使對這類權利的轉讓是在外國進行也不適用行為地法而適用權利所在地法。努斯保姆認為，由創作而來的無體財產權，適用各個國家同內法。在有關國家的登記注冊成立的專利權和商標權適用該國的法律，在數個國家注冊成立的專利權只在該數國根據各該國法律有效。按這種屬地主義．在內國發生的對外國無體財產的侵犯與在外國發生的對內國無體財產的侵害一樣，不產生請求權。權利在哪個國家授予，該國就是權利所在國。

主張適用保護國法的理由可以歸納為以下幾點：工業產權的產生是以授予行為為前提，其保護理所當然地應以該國法律為準；應允許法官拒絕適用他所不熟悉的外國法；對于來源于不同國家的智力財產．在同一國65家應避免對于同類行為給予不同的待遇；在著作權方面，可以避免讓作者通過選擇作品首次出版地來選擇作品的適用法。

三、來源國法主義

與保護國法主張相對應的是來源國法的主張。在學說上徹底的來源主義主張是法國的巴丁的見解。巴丁認為，關于無體財產權，要考慮到其在法律上的穩定性，把它同特定的地域統一地聯系起來。例如，專利依最初授予專利國法，在這種情況下不可否認后來授予專利的法律是保護的前提條件，但是，關于權利存在與否以及權利的存續期間則依最初授予專利國法。這類來源國法，在外觀設計是最初登記地法，商標是最初使用地法。關于著作權，要將已發表的作品與未發表的作品加以區分。著作權的存在與否及其范圍，發表了的作品依最初發表地法，而未發表的作品則依作本國法。

主張適用來源國法的理由可以歸納為：適用外國法的困難不應被夸大，也不應使這種困難在法律選擇上起決定作用；應在不同的國家避免給相同的知識財產以不同的待遇；與其許可侵權人有機會選擇適用法，不如允許知識財產的創造者選擇，因為前一種允許更為不合理。

在適用來源國法的主張方面經常被舉出的一個例子是有關商標權的。《巴黎公約》第6條之5a項規定，商標應“按原樣注冊”。在《巴黎公約》訂立的當時，普遍認為商標權應依商標所有者的屬人法決定，也就是依來源國法決定。1927年9月一家德國法院在其判決中認定，商標權同個人的人格權結合在一起，它具有人格權的性質，其效力應不只及于權利授予國的范圍之內。德國法院此前的司法判決均認為，一個外國權利人在外國受到保護的商標如果在內國同時受保護，那么內國的商標權從屬于作為來源國的外國商標權。另外，關于商標的國際注冊，從沖突法的觀點提出的問題是，國際注冊商標是否依賴于來源國的保護，回答也是肯定的，因為按《馬德里協定》，國際注冊的商標必須首先在來源國注冊。關于著作權，《伯爾尼公約》規定適用來源國法的地方不在個別。第2條第7款規定，一國對于被視為實用藝術作品的保護，將依賴于該作品來源國的現有保護；第6條第1款規定，一國對于某作品的保護范圍，在該作品來源國對其實行某些限制的情況下，也將依賴于來源國現有的保護；第7條第8款規定，一國對作品的保護的期限，應依賴于來源國的保護期；第18條第1款規定，保護國對公約對其生效前所產生的作品的保護期應依來源國法確定。

篇（6）

    荷蘭民法典。荷蘭是新民法典編纂運動的杰出代表。早期荷蘭的私法體系基本上是法國法的翻版，自19世紀末開始受到德國法的影響，至20世紀在糅合“法學階梯體系”與“潘得克吞體系”的基礎上形成了具有獨特風格的荷蘭民法典結構。1992年荷蘭民法典分為10編，包含傳統的民法、商法，以及消費權益保護法和其他私法法規，并把具有重要價值的判例也編入其中。民法典中關于知識產權編的設計，后來由于立法技術上的困難而被取消。另一重要原因是，自“馬斯特里赫條約”簽訂之后，歐盟一直致力于制定一個適用所有成員國的“歐共體法”。自荷蘭民法典頒布后，歐共體先后制定了統一商標法、專利法以及其他知識產權條例，所有的成員國需要與其保持一致，而不能進行補充和修訂。荷蘭學者認為，在這種情況下，將上述法律搬到新民法典第九編是不合適的，因為它們不僅僅包含私法的內容，而且各類知識產權有不同的轉讓、設置的規則，可見知識產權難以融入民法典體系之中。

    俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關財產權各編沒有涉及知識產權。1961年的蘇聯民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規定了著作權、發現權和發明權，上述制度列入民法典之中的僅限于調整有關平等主體的財產關系和人身非財產關系的規范。這一體例設計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產權”編，同時它將包括專利權、商標權的工業產權排除在外，其有限的內容也不可能概稱為知識產權。1991年的蘇聯民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發展進入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結構是總則、物權、債權、著作權，在生產中利用發明的其他創作成果的權利、繼承權、國際私法規則共7編。其中，除著作權以外的“創作成果的權利” 包括專利權、外觀設計權、商標權、商號權、合理化建議作者權、商業秘密權、植物新品種權。1994年俄羅斯聯邦民法典不完整地再現了這一綱要所設計的模式，擬定的知識產權編為第五編，冠名為著作權和發明權，沒有包括專利權和商標權。事實上，1992年9月，該國已經以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業標記法”。這部被稱為獨聯體國家的“示范民法典”尚未完成世人關注的“知識產權編”，但其總則在“民事權利的客體”一節中已涉及到知識產權的有關問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”與物、工作和服務、非物質利益等同列為權利的客體。新的俄羅斯民法典關于知識產權的規范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權利客體的范圍，一是承認作為財產權利的無體物，將知識產權本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區別于一般意義上的物。但是總則關于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”的規定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產權編限于著作權和發明權，其他知識產權則以特別法形式出現，這就肢解了完整的知識產權體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠。

    越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產物，其體系結構在相當程度上受1991年的蘇聯民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統地規定了知識產權，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業所有權保護法”、1994年“著作權保護法”、1988年“引進外國技術法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規定知識產權，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產權和技術轉讓權”，含“著作權”、“工業所有權”、“技術轉讓”三章。應該說，越南民法典在知識產權立法體例頗具代表性，是乞今為止關于知識產權的規定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規定了傳統的主要知識產權類型，而對新興的知識產權制度沒有回應；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關系問題，有關知識產權的程序性規范、行政法與刑法規范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。

    20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統的財產權體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規定了知識產權編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創新。這一變革緣于人們對知識產權本質屬性的認識。在歷史上，知識產權經歷了一個“封建特許權———精神所有權———無形財產權”的發展過程。在今天，知識產權則已成為世界各國所普遍承認的私權，一種新型的民事權利。我們以為，知識產權是民法對知識形態的無形財產權利化、制度化的產權形態。客體的非物質性是知識產權的本質特性，但其私權的基本屬性與物權、債權等并無實質性差別。在這個意義上說，立法者將知識產權與其他民事權利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產權的自身特性和立法技術的諸多困難，民法典難以將知識產權融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。由于涉及諸多公法規范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產權制度（如越南法）。二是從各類知識產權抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性與形式美， 但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）。總體說來，現代民法典對知識產權制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。

    單行立法是世界上絕大多數國家知識產權立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：

    第一，現代知識產權法是一個綜合性的法律規范體系。知識產權制度本為規范個人知識財產權利之私法，但在立法中多設有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規范。誠然，知識產權法律規范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質屬性；但是，從知識產權規范的特殊性出發，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產權制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上將難以兼容，民法典也就無法實現其形式上的“審美要求”；如果將知識產權制度根據其規范性質不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。

篇（7）

中美知識產權領域的糾紛由來已久。早在1979年中國與美國簽訂貿易關系協定時，盡管當時中國還沒有建立知識產權制度，但美國就堅持其中必須包括關于知識產權方面的規定，否則就拒絕簽字。那么，美國為什么這么關注知識產權問題？中美為什么會發生知識產權糾紛？其前景又會怎樣？

中美知識產權糾紛主要發生在1992年、1995年和1996年，但實際上，自1979年以來，美國就一直很重視中國在保護知識產權方面的所做所為。為了維護美國產業界的利益，美國不斷地要求中國建立完整的知識產權保護制度，并嚴格執行。從中美知識產權糾紛的內容來看，可以分為三個階段。

1979年～1994年，可稱為“有法可依”階段，美國重點關注的是中國知識產權保護的立法進展以及法律的完備性；1995年～2001年，可稱為“有法必依”階段，美國重點關注的是中國是否依法保護知識產權，強調執法制度的建立和執法機構的完善。

美國要求中國“嚴格執法”

2001年底，中國加入了WTO，開始履行《TRIPS協定》（《與貿易有關的知識產權協定》）的有關義務，這也標志著中美知識產權糾紛進入了第三階段，即“嚴格執法”階段。《TRIPS協定》不僅在知識產權保護標準的一些方面要高于已有的國際公約，而且把知識產權保護與貿易聯系起來，并特別規定了知識產權保護的實施，同時適用WTO的基本規則，如國民待遇、最惠國待遇和透明度等，還擁有其他國際公約所不具備的爭端解決機制。因此，中國入世，不僅意味著要修改和完善現有的知識產權法律法規，而且意味著更為嚴格的執行。通過一年一度的過渡性審議機制，美國可以在多邊體制下對中國的知識產權保護工作橫加指責。不僅如此，美國在國內還設了專門的機構監督中國履行入世協議的情況。盡管入世兩年來，中國已經按照入世協定修改或重新頒布了有關的知識產權法律法規（關于集成電路、計算機軟件、醫藥品等方面），但中美知識產權糾紛仍有升級的危險，美國關注的重點已經轉向了要求中國“嚴格執法”的階段，以便為美國企業開辟更大的市場。在美國貿易代表提交的《中國履行WTO協議》2003年報告中，強調了“美國把解決中國對知識產權方面的執行問題置于第一要務”，要求中國加強行政處罰、民事賠償、刑事懲罰的力度，使這些措施有足夠威懾力以制止侵權行為的蔓延。2003年，在中美經貿關系上，除人民幣匯率問題外，美國最關注的就是知識產權問題了。美國商務部長埃文斯、財長斯諾、貿易代表佐立克等高級官員來中國訪問時，都把知識產權問題列為了重點議題。埃文斯曾指出，“中國在生產、使用和出口大批偽造產品……中國的軟件盜版率在90％以上。有理由推測，中國絕大多數政府部門在使用盜版軟件”。

美國對中國有三方面不滿

在當前美國強調中國要“嚴格執法”的階段，美國對中國的指責主要在以下幾個方面：

1．認為阻礙知識產權保護有效實施的因素主要在于中國政府機構間缺乏透明度與協調、地方保護主義和腐敗、刑事的門檻較高、缺乏訓練有素的人才和懲罰力度不夠等，要求中國繼續進行持續透明的努力來處罰并制止盜版、仿冒商標以及銷售盜版和仿冒產品；分配更多資源來執行，更為經常性地突擊性地搜捕侵權者；加強相關部門間的協調。

2．三種處罰措施都不具有威懾力。

關于行政處罰。認為行政處罰罰金太低，而且很少向公安部門提起刑事犯罪調查，即使是出于商業銷售目的的盜版和仿冒。

關于刑事處罰。首先，對于少數已經的案子，由于缺乏透明度，也不知道最后是否被確認有罪；如果有罪，也不知道其處罰結果是什么。因此，美國要求中國修改相關的法律和規章，加大刑事的比例，尤其是對商業性的盜版和仿冒以及慣犯。其次，刑事的門檻過高。目前按照規定，夠得上刑事的侵權者，如果是企業，必須有證據表明其銷售額達到20萬元人民幣；如果是個人，則必須是5萬元人民幣。對此，美國要求中國降低這一門檻，認為，仿冒或盜版產品的銷售數量是與處罰力度有關的必要條件，而不是決定是否調查、或定罪的必要條件。第三，中國應該擴大刑事處罰的范圍，不能只局限于銷售領域，還應該擴大到有意制造、儲存、分銷和使用仿冒和盜版產品的范圍。第四，刑期太短。此外，還特別提到，按照中國法律，如果仿冒和盜版產品的出口沒有達到一定的商業規模，就不應該被刑事。然而，進入美國市場的侵權產品50％來自中國，美國認為不嚴加懲處是不合理的。美國認為，實際上很少使用刑法來懲治商業盜版和仿冒商標的國家，世界上只有少數幾個，而中國是其中之一。

關于民事處罰。美國認為，中國在這方面缺乏一致和公平的處罰。

3．在商標保護領域，就馳名商標而言，外國商標所有者沒有獲得國民待遇。中國僅確認了200個馳名商標，其中無一項是外國商標。

從上可以看出，美國重點強調的是中國“執法不嚴”，部分地還要求中國的法律更“嚴”。

糾紛的演變，有其內在根源和邏輯

篇（8）

中國在加快融入全球經濟的時候,知識產權保護同樣也給我國的發展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業以及中國產品在全球市場上扮演重要角色的時候,知識產權危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影,因此,在激烈的國際經貿競爭和深層的知識產權壁壘面前,努力為開發和擁有自己的知識產權創造有利的環境,不斷提高有關企業運用知識產權的能力和水平顯得尤其重要。

一、目前中國知識產權保護的發展現狀

1、自20世紀80年代,中國便開始了知識產權保護的法制建設。根據中國國民經濟發展的客觀需要,并通過借鑒國際公約、條約規定和其他發達國家在知識產權保護立法方面的現金經驗,不斷建立和完善了知識產權保護的立法體系。目前,中國的知識產權保護法律體系主要由法律、行政法規和部門規章這三個部分組成,建立了相對完善的知識產權保護法律體系,得到了世界各國及及國際組織的普遍認可。另外,中國還在積極研究并制定有關知識產權保護的新法律和法規。

2、參加知識產權保護國際公約的情況中國在不斷健全和完善國內知識產權保護的法律體系建設的同時,自20世紀80年代開始,相繼參加了一些主要的知識產權保護的國際公約、條約及有關的協定。從1980年中國加入《建立世界知識產權組織公約》起至今,已經先后加入了《保護工業產權巴黎公約》、《商品和服務國際分類尼斯協定》等各種關于知識產權保護的協議或條約。此外,中國還積極研究加入其他關于知識產權保護的國際條約。

3、開展提高知識產權意識宣傳活動情況當前,中國政府圍繞著嚴厲打擊假冒偽劣產品和侵權盜版,采取了一系列宣傳措施,主要包括兩方面:一方面通過采訪、電視廣播、定期舉辦研討會等方式加強知識產權保護法律的宣傳,特別是對新的知識產權法律法規進行了相對廣泛宣傳和教育。另一方面將知識產權法律法規的教育納入到全國法制宣傳教育工作,并通過強化輿論監督、新聞媒體的宣傳報道,對一些典型案例進行了公共課曝光,意在起到震懾犯罪、警示違規的效果。

4、知識產權的執法情況中國知識產權執法的一個重要特點是用政府用行政手段來保護知識產權。一方面,根據專利法相關方面的規定,中國政府有關主管部門或地方政府可以設立專利管理機關;另一方面,中國政府為有效實施著作權法,專門成立國家版權局,各省市也相應地建立了版權行政管理部門。我國知識產權保護的法律框架早在二十多年前就已經基本確定,到目前為止已經形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》為主體,輔之以各項保護條例,如《植物新品種保條例》、《集成電路布圖保護條例》以及《知識產權海關保護條例(修訂草案)》。我國知識產權立法的成就還可以表現在《民法》、《刑法》中的對知識產權保護的專門條款上,以及新修訂的《對外貿易法》中有專章保護知識產權的內容。另外我國的知識產權保護已經從只重視行政保護轉為行政保護和司法保護并重,相關的法律法規和行政法規均由人民法院最終執行,同時也加大了執法力度。與此同時,企業也開始認識到知識產權保護的重要性,提高了企業自身的防范能力和保護意識。

二、中國知識產權保護存在的問題

1、知識產權保護意識淡薄自1982你那《商標法》制定以來,雖然中國已經建立起了比較完善的知識產權保護的法律法規制度,中國許多企業對知識產權保護的意識仍然不強,不能及時地自己的研發結果轉化為知識產權,特別是在國外申請知識產權的意識嚴重不夠,致使很多科研成果得不到有關國家和地區相關法律法規的保護,甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注;即使一些企業擁有自己的知識產權,但是當他們的合法權益受到侵害的時候,不能及時的運用法律武器捍衛自己的合法權益,導致失敗。

篇（9）

我國在《刑法》中制定了關于知識產權犯罪行為的專門條款，如《刑法》中對商標權的保護專門規定了假冒商標罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪等罪名，對專利權的保護專門規定了假冒專利罪等罪名。除此之外，還在專門的知識產權法律法規中規定了關于知識產權犯罪行為的條款，如在《著作權法》中規定著作權受到侵犯性質嚴重并且已經構成犯罪的行為，應當進行刑事制裁；在《商標法》中規定了侵犯商標權應承擔的刑事責任；在《專利法》中規定了侵犯他人專利權應當承擔的刑事責任等。 

2.程序法領域 

在《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》中，將侵犯知識產權的案件歸為“被害人有證據證明的輕微刑事案件”，這類案件屬于自訴案件，受到侵犯的知識產權人可以不經過檢察機關而自行向法院提起訴訟，從而將刑事訴訟的程序啟動，來達到維護自己合法利益的目的。法院對于知識產權人依法進行的起訴應當受理，并通過相關的刑事訴訟程序來對侵犯知識產權的犯罪行為依法進行刑事制裁。如果知識產權人的合法權利受到嚴重侵害或者已經嚴重的將社會的經濟秩序擾亂，這類案件就應該歸屬于刑事訴訟程序中的公訴案件，應當由公安機關來進行立案和偵查活動，從而維護知識產權人的合法利益。 

二、我國知識產權刑法保護存在的問題 

我國知識產權刑法保護的相關制度不管是在實體法還是程序法上都在不斷的完善，但是我國知識產權在刑法保護上仍存在著很多問題。 

1.立法模式上的不足 

目前我國在專門的知識產權立法文件中，如《著作權法》《商標法》《專利法》等對于侵犯知識產權的犯罪行為進行了刑法的規定，這種規定在一定程度上是分散的，而在《刑法》中則對侵犯知識產權的犯罪行為進行了集中的規定，這反映了我國通過利用刑法來打擊侵犯知識產權犯罪的堅決態度。但是這種立法模式仍存在著一些問題。由于市場經濟的飛速發展導致侵犯知識產權犯罪的案件屢禁不止，侵犯知識產權犯罪的手段和方式越來越多。這就要求刑法要隨著侵犯知識產權犯罪不斷出現新變化而實時的做出調整，但是，刑法本身有其特殊性，不能頻繁的發生變動，必須要在一定時間內保持穩定性，這就使刑法不能完全適應社會發展的對懲罰犯罪的需求，造成知識產權犯罪的刑罰與刑法的穩定性規定相沖突。 

2.過高的起刑點 

我國在2004年開始實行的《最高法、最高檢關于辦理知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定了構成知識產權犯罪的數額，并將知識產權犯罪的認定標準規定為涉案數額較大或者發生嚴重的犯罪情節。從這個規定中，我們不難發現，該規定對知識產權犯罪的認定標準過高，也就是說，我國知識產權犯罪的定罪標準有過高的傾向。這樣一來，就使很多嚴重侵犯知識產權的犯罪行為無法受到刑法的嚴厲懲罰。 

三、完善我國知識產權刑法保護的相關建議 

對于當前我國知識產權刑法的保護，不管是從實體法上還是程序法上都存在這樣或那樣的問題，通過對這些問題的簡單分析，增加對這些問題的認識，從而針對這些問題，提出完善我國知識產權刑法保護的相關建議。 

1.制定專門適用的知識產權刑法 

我國目前主要在《刑法》中對知識產權進行了規定，但是刑法由于其在一定時期內必須保持自身的穩定性和權威性而不能頻繁的進行修改，否則將不利于社會的穩定。而現實的社會是處于發展變化中的，侵犯知識產權的犯罪行為必將會出現新的形態，《刑法》中的規定也就不能有力的打擊到新出現的犯罪形態，這也就造成了刑法與不斷變動的社會之間的沖突。為了將這一沖突合理的解決掉，又能很好的打擊知識產權犯罪出現的新形態，建議將《刑法》中關于知識產權犯罪的規定保留的同時，專門制定知識產權保護上的刑法，將關于侵犯知識產權的犯罪行為集中放到一部法律中，并能夠隨著新的侵犯知識產權犯罪形態的出現而適時的加以更改和補充。 

2.知識產權犯罪的起刑點適當降低 

這種關于起刑點的規定不但比發達國家的標準要高，而且也不符合TRIPS協議的相關規定。建議將知識產權犯罪的起刑點予以適當的降低，使刑法能夠對侵犯知識產權的犯罪行為進行及時的調整。在我國，對于將涉案的數額較大這一標準予以降低的做法具有很強的可行性。雖然對于具體要降低多少數額目前還沒有定論，但是考慮到我國當前知識產權刑法保護在起刑點方面存在的種種弊端，將涉案的數額標準予以降低是勢在必行的。降低知識產權犯罪的起刑點，可以更嚴厲地對侵犯知識產權的犯罪行為進行懲罰和打擊，為知識產權人的合法權益提供更加有力的保障。 

四、結語 

我國知識產權制度的存在也僅有30年的時間，與西方發達國家幾百年的實踐相比，存在一些問題是很正常的現象。在我國知識產權刑法保護上出現問題時，要在我國基本國情的基礎上，借鑒西方發達國家的經驗，制定適合我國的法律制度。知識產權刑法保護制度的形成需要時間，法律條文的修訂在短時間內就可以完成，但是一種觀念的傳承卻需要很漫長的過程，所以對于知識產權的刑法保護要靠全體法律人甚至整個社會的共同努力，為我國建立起更加完善的知識產權保護體系。 

參考文獻： 

[1]李凱.轉基因植物知識產權保護的制度構建及完善[J].知識文庫，2016（15）. 

篇（10）

    一是知識產權的客體是創造性的智力活動成果，它必須具有為人所知的客觀形式，并依照法律規定的條件和程序予以確認；