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2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較
由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結果有利害關系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護自己的利益。同時，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時間。第三人參訴是以他人之訴正在進行中為前提，故其參與到訴訟中的時間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結之前，這是第三人性質所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據本人申請經過法院予以準許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。
民事訴訟中分為有獨立請求權和無獨立請求權的第三人，其中無獨立請求權的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費，從而及時、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點。①第三人范圍的不同。因對行政訴訟第三人的“利害關系”不同的理解產生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的主張獨立的請求權，或者雖無獨立的請求權，但從法律視角來看案件的處理結果與其存在利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中的第三人存在有無獨立請求權之分。另外，行政訴訟法規定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關系”是可以準用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關系?這個問題也是上面提到過的學術界存在爭議的焦點之一。在實務中，對“利害關系”的認定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關系”中，還包括了與案件的判決結果的利害關系。同時我國行政法及其解釋并沒有把“利害關系”只規定在直接利害關系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機關成為第三人的情形。而在行政訴訟當中，其解決的是行政機關與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發生的爭議。由于行政機關的參訴，會區別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會涉及到行政機關是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，應當追加被告但原告未許可的，人民法院應通知其作為第三人參與訴訟。可以看出當行政機關作為機關法人參加訴訟時，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。
行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨立請求權之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當其支持的當事人敗訴，可能被判決承擔某種義務。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進行劃分。現在學術界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學者提出的劃分標準主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關系進行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據有無獨立的請求權進行二分，而是根據第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨立請求權的第三人；無獨立請求權的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進行訴訟。也有學者借鑒德國、日本和臺灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據第三人與案件處理利害關系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨立第三人、準獨立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實踐提供指導，同時也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。
現代社會的到來，是伴隨著社會生活的日益復雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權的不段深入擴張，再加上大量民事糾紛的出現使得法院不堪重負。所以行政機關裁決民事糾紛的活動應運而生。這樣，行政爭議與民事爭議往往就交織在一起。而對此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據可循。所以在司法實踐中就出現了諸如轟動一時的“高永善訴影視公司房產糾紛案”中圍繞三間房的所有權爭議，當事人分別進行了民事訴訟和行政訴訟，歷經中院，高院，先后出現八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學理界對如何合理解決該類民事，行政爭議交織案件提出了不少思路，其中以對行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個爭議焦點。筆者在對這幾個爭議點簡要分析的基礎上提出了自己的一些看法。
第一爭議點：行政訴訟是否應當附帶民事訴訟
對此理論界有倆種截然不同的看法
（一）肯定論者主張：行訴應當附帶民事，而且認為《行政訴訟法》中尚未明文規定實為憾事，應在修訂《行政訴訟法》時將其納入。他們所持理由主要有：
1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對行政，民事爭議的解決均有利或前一爭議的解決有利于后一爭議的解決。如在對行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時，必然要對涉及的民事案件進行了解；行政侵權案中，行政行為合法性與否的認定直接關聯侵權賠償能否實現。
2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭議交織往往使案件復雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態，就容易使法院對同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權威性。有學者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②
（二）否定論者則對該制度持根本反對態度。認為：
1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認可。③
2，審理對象的不同往往會導致在行政案件審理時不予審查的事實，往往卻是分清民事責任的重要事實。④
3，舉證責任的不同可能會引起法庭規則的混亂⑤。
（三） 我個人認為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應僅限于“可以”。
1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據。但從行政實體法的有關規定來看，現行許多行政管理法規都賦予行政機關對那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對人若對這種雙重處理決定不服起訴時，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時立法者應關注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認，附帶訴訟只是訴訟合并的一個特例，而合并審理存在的法理基礎即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結果所導致的對司法權威的損害。在行政，民事爭議交織案件中，法院在審理行政案件時事實上已經對民事爭議進行了審理。“雖然民事爭議的解決要依賴行政爭議的解決，但行政爭議的解決也不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當事人間的民事爭議”。例如在大量的行政確權案和對行政許可不服案件中，無論當事人還是法院均花了大量的精力來確認民事權利義務關系，然而依法律規定，法院只能作出維持或撤消判決。對已完全查清的民事爭議卻束手無策，而只能待爭議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規則的要求。
2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對犯罪造成的損害要依民訴法單獨提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔了賠償責任。可見，在美國不僅不要附帶，且刑訴結果對民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當事人對進入民事訴訟的規章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產生雙重爭議的案件，原則上就應由受理民事爭議的民事庭對抽象行政行為是否合法進行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭議交織案件適用后并不能實現程序效益，也不宜適用該制度。例如在對行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當事人同時提請法院解決民事爭議時，若法院查明行政機關的具體行政行為違法但裁決的結果是正確的。這時適用行訴附帶民事的結果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產生不同的效果。我們知道刑事追訴活動是國家公權力主動介入引起的，司法機關在啟動刑事訴訟的同時也保護刑事被害人的賠償請求權。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權的人行使權利而啟動的，這樣就有可能出現當事人出于各種考慮放棄行政訴權而使得民事爭議無從適用行政附帶民事而得到解決。
第二爭議點：何謂行政附帶民事？
按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時附帶審理與行政案件相關聯的民事案件的訴訟制度。但作為一個研究行訴附帶民事制度建構合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學者門基于自己對 該制度的不同理解而給出了不同的定義。
（一）對不同定義的簡要分析。
觀點一認為：是指在行政訴訟過程中，法院根據當事人請求，受理與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。
觀點二認為：應界定為法院在審理行政案件時，根據當事人請求，附帶審理與行政爭議相關的民事爭議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關”是指民事爭議引起行政爭議或者行政爭議引起民事爭議這倆種情況⑧。
觀點三認為：應指法院在審理行政案件時，根據當事人的請求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭議的訴訟活動⑨。
在上述對行政附帶民事制度的不同認識中，觀點一將其與并案審理視為一體。筆者對此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現在99年最高院《關于執行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認為它與目前尚處于學理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區別的：并案審理中的民事爭議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭議的產生可以說與該行政行為無關，當然行政機關也不可能是民事爭議當事人，也不會承擔民事責任。而行政附帶民事一般均表現為具體行政行為對民事爭議產生法律上的影響或者直接導致民事爭議出現，所以行政機關可能成為民事爭議的一方當事人并最終可能承擔民事責任。觀點二的缺憾是將這種“相關性”擴大到包括由民事爭議引起行政爭議的情況。筆者認為這種爭議案件本質上仍是民事案件，爭議發生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內。觀點三則將行政侵權賠償與民事侵權賠償錯混為一體，從而進一步將單一的行政侵權賠償訴訟錯用行政附帶民事制度來解決。
（二）筆者對行訴附帶民事概念的界定。
行訴附帶民事指法院在審理行政案件時，根據當事人請求，對由該具體行政行為引發的民事附帶審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發的民事爭議”具體是指倆種情況：其一指，行政爭議與民事爭議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭議反而又引起新的民事爭議。
第三爭議點：行政附帶民事的范圍應如何界定？
由于對何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：
（一）對行政侵權賠償訴訟歸屬的爭議。有學者將行政訴訟法中有關行政侵權賠償責任歸入民事賠償責任范疇。這樣，要求行政賠償的訴訟與相關行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學者則從民事侵權責任與行政侵權責任的主體，性質，適用的法律和程序等方面比較后認為兩者是有區別的，并以此說明行政侵權賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。
我認為：1，行訴法以專章規定了行政侵權賠償責任，就意味著該責任已從過去的民事賠償責任中剝離出來而歸入國家賠償責任，所以不應將兩者混同。2，從我前述的個人對行訴附帶民事概念的理解出發，行政侵權賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權賠償責任是果，而侵權賠償請求就是連接因與果的紐帶。“行為-請求-責任”的模式已完整構成一個行政之訴所需的全部要素。所以在經法院審理確認具體行政行為違法并給行政相對人造成損害時，就應直接在查明案情基礎上作出賠償判決，而不宜再由相對人附帶提起民事訴訟。
（二）對行政裁決引起的訴訟的歸順爭議。
有學者認為行政機關居間裁決民事爭議所引起的訴訟中，民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭議；而有學者認為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭議，民事爭議只是與主訴相關才予以 “順便趁手”解決。認為行政裁決引發的訴訟不具備該特征。
我認為兩種認識均有失偏頗，原因在于未對行政裁決加以細分。事實上不同的行政裁決行為引起的法律關系因個案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭議的行政裁決案。對該類案件的訴訟中，行政相對人的行政請求中本身就內含了對原民事爭議的請求，或者說當事人的行政的實質也在于滿足原告的民事請求。這樣，當事人的民事權益請求已包含于并轉化為一種行政訴訟請求。所以仍應將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭議的解決時參照適用民訴法相關規定即可。法院最終裁判也應對當事人間的權利義務作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時引發行政爭議和民事爭議或者在原有民事爭議未解決的前提下又引起了新的民事爭議。故對此應適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機關裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時公安機關的行政裁決行為同時引發甲乙對裁決不服的行政爭議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請求中不能完全內含民事請求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認為此時適用行訴附帶民事可以說是恰當正時。
（三）行訴附帶民事的類型
在對上述兩種類型的案件具體分析的基礎上予以合理“揚棄”后，筆者試圖進一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認為主要存在于下列案件中：
1，當事人對具體行政行為不服起訴，但該行為卻預決著當事人間的民事爭議或對業已存在的民事爭議產生法律上的影響。如交通事故責任的認定，公證，證明行為等。
2，行政相對人實施行政機關已許可的某行為時，第三方認為該行政許可侵犯了自己的民事權益，提起行政訴訟過程中要求發育附帶解決民事爭議。
3，受害人和受處罰人均對行政處罰不服而起訴并同時要求解決民事爭議的。
參考文獻
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中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A 文章編號：1008-2972(2010)03-0087-05
一、反壟斷法實施中的行政執法與民事訴訟
經過13年多的千呼萬喚和反復醞釀，
《中華人民共和國反壟斷法》
(以下簡稱“《反壟斷法》”)終于在2007年8月30日獲得通過，自2008年8月1日起施行。無論是從《反壟斷法》規定的內容來看還是從學界長期以來關注的重點來看，我國反壟斷法的實施主要是指專門的反壟斷執法機構依法調查處理壟斷行為所進行的行政執法活動，而較少涉及有關主體(經營者、消費者)就壟斷行為追究民事責任而依法向人民法院提起的民事訴訟。實際上，這兩者都是反壟斷法實施的表現和機制，前者即所謂反壟斷法的公共實施，后者即所謂反壟斷法的私人實施，它們相互配合、相互補充，共同維護市場競爭秩序，缺少其中任何一個方面都不利于反壟斷法的全面和有效的實施。
由反壟斷法和反不正當競爭法共同組成的競爭法在總體上是兼具公法與私法性質的，但是相對于反不正當競爭法來說，反壟斷法更多地體現了公法的性質，其主要運用公法的方法調整市場競爭關系。相應地，凡是建立了反壟斷法律制度的國家和地區，都有各自形式的反壟斷執法機構，并且其所進行的執法活動在反壟斷法的實施中發揮著主導作用。而反不正當競爭法的情況則有所不同，有些國家(如德國)雖然有反不正當競爭法，但是并沒有專門的反不正當競爭執法機構，其實施是由受害者依法向法院提起民事訴訟。在我國反壟斷法的實施中，專門的反壟斷執法機構無疑也是處于主導地位的。一方面，反壟斷執法機構具有獨特的優勢，如擁有專門的執法人員和法定的執法權限，在調查取證的過程中有國家強制力的支持，因此相對于私人提起民事訴訟而言，專門機構的行政執法可能更為高效，也更有保障；另一方面，我國又是一個行政權力十分強大的國家，我國《反壟斷法》中的基本制度也主要是圍繞專門機構的行政執法來設計的。例如，該法在基本實體制度方面的規定明顯是針對行政執法而展開的，相關兜底條款(第十三條第一款第六項、第十四條第三項和第十七條第一款第七項)更是直接規定為“國務院反壟斷執法機構認定的”其他行為；第六章專門規定了反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為的調查；第七章法律責任中的大部分條文也是規定反壟斷執法機構追究違法者行政責任的內容。與之形成鮮明對照的是，該法在反壟斷法的私人實施方面僅在第五十條籠統規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”
但是，這并不是說作為反壟斷法私人實施的反壟斷民事訴訟不重要或者可有可無，相反，是具有重要的意義和作用的。首先，反壟斷民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關行業，對反競爭行為比反壟斷執法機構更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身的利害關系，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發揮社會公眾的積極性，彌補專門行政執法力量的不足，節約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。其次，允許利害關系人直接提起民事訴訟可以彌補反壟斷執法機構本身的局限性。政府的能力總是有限的，它只可能對一小部分壟斷行為進行查處。由于反壟斷執法機構通常更關注整體的競爭秩序和社會利益，因此有可能忽視對受害人個體利益的保護。通過反壟斷民事訴訟，受害者的合法權益可以得到應有的保護。此外，通過反壟斷民事訴訟，還可以對專門機構的反壟斷執法活動起到一定的制約作用，推動我國市場競爭文化的形成和發展。
盡管各國反壟斷執法機構的設置有所不同，法院與反壟斷執法機構之間的關系也不盡一致，但是私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機構的反壟斷行政執法相配合的二元機制是世界各國和地區反壟斷法實施的普遍做法和明顯趨勢。私法的方法本來也是反壟斷法的調整方法之一，其主要體現就是私人可以依法對壟斷行為提起民事訴訟，請求損害賠償，在一些國家和地區甚至還可以請求懲罰性的賠償。在美國，私人提起三倍賠償的民事訴訟一直就是其實施反托拉斯法的非常重要的形式。一《謝爾曼法》第七條和、《克萊頓法》第四條的規定都確立了反托拉斯民事損害賠償制度。其他國家和地區也逐漸認識到私人反壟斷民事訴訟的重要性，建立和完善了各自的反壟斷私人實施機制。本來，歐共體條約沒有就當事人違反競爭法的行為在歐洲法院提起民事訴訟做出規定，但是歐洲法院在實踐中逐漸確認根據歐共體競爭法私人有權在成員國法院提起損害賠償訴訟。《歐共體理事會關于執行歐共體條約第八十一條和第八十二條競爭規則的1/2003號條例》(簡稱“1/2003號條例”)第十五條專門規定了“與成員國法院的合作”的內容。歐共體委員會還分別于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟綠皮書》和《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟白皮書》，為私人提起損害賠償訴訟提供方法建議和法律框架，以進一步改進歐共體競爭法的私人實施機制。
雖然我國《反壟斷法》第五十條的規定比較籠統，但它畢竟確立了我國反壟斷法私人實施的基本依據，使得在我國私人提起反壟斷民事訴訟有了法律上的空間。不過，這種非常原則性的規定要在實踐中得到有效實施還需要進一步明確一系列具體的問題，既涉及案件的管轄和收案范圍、原告資格的界定、壟斷行為的認定范圍和民事責任形式等反壟斷民事訴訟本身的問題，也涉及反壟斷民事訴訟與行政執法這兩種實施機制之間的銜接與協調問題。在反壟斷法的二元實施機制并存的情況下，這種銜接和協調是非常重要的，其主要涉及反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執法前置問題以及反壟斷民事訴訟中法院與行政執法機構的協調與合作問題。通過這種銜接和協調，既要使得民事訴訟成為反壟斷法實施的一種重要的機制，又要盡量避免私人(特別是競爭者)濫訴行為的發生，以免影響市場競爭的正常開展。
二、反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執法前置問題
在承認和利用反壟斷民事訴訟機制的前提下，解決其與行政執法在程序上的銜接問題非常重要。其核心問題是反壟斷民事訴訟的提起是否需要經過行政執
法的前置程序。這里實際上還涉及相關其他問題。
反壟斷民事訴訟制度首先需要確定誰有權在什么條件下提訟，即原告的資格問題。原則上說，凡是因違犯反壟斷法的行為而受到損害的人都應是損害賠償的請求權人，都可以作為原告提訟。但是，可以作為反壟斷民事訴訟的原告的具體范圍是需要加以明確的。對于競爭者(經營者)來說，其作為對壟斷行為行使損害賠償請求權的主體是沒有問題的，而一般消費者，特別是間接購買者是否有資格對涉嫌壟斷行為提起民事訴訟，則是一個在理論上有爭議、在實踐中做法不一致的問題。這里不擬對反壟斷民事訴訟原告的具體范圍進行分析，而主要分析對原告資格有直接影響的另一個問題，即經營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟是否需要反壟斷執法機構對有關壟斷行為進行調查并已做出該行為構成違法這一前置條件。對此，各個國家和地區的做法是不一致的。美國等多數國家沒有這一前置條件，但有些國家(如德國、日本、新加坡等)設置了這一條件。例如，日本《壟斷禁止法》第二十六條第一款規定了損害賠償請求權的訴訟主張限制，即該法第二十五條規定的損害賠償請求權，非于公正交易委員會做出有關的勸告審決、同意審決、審判審決或者責令繳納課征金的審決后，受害人不能對此主張訴訟上的權利。
應該說，這兩種做法各有其理由。規定前置條件的主要理由是反壟斷法的專業性強，由專門執法機構進行調查和認定壟斷行為可以保證反壟斷法實施的準確性，以其作為私人提起民事訴訟的前提可以避免兩者之間的矛盾，保證反壟斷法實施的統一性；專門執法機構受到經費預算與本身的職能的限制，在案件的選取上更為謹慎，以其為前置程序可以防止一些競爭者和消費者濫用訴權對經營者造成不應有的損害。而不規定前置條件的主要理由是保障受到壟斷行為侵害的經營者和消費者能夠充分地行使其訴訟權利，使其得到應有的賠償，也可以起到彌補專門反壟斷執法機構力量的不足，促使反壟斷法有效實施的作用；私人提起反壟斷民事訴訟雖然有可能引起一些問題，但理論和實踐表明這種問題的程度是有限的，而且這種問題的解決也可以通過其他制度來解決。從其他國家和地區的情況來看，絕大多數國家沒有規定這種前置程序，而且一些原來規定了前置程序的國家(如韓國)后來也取消了這一限制，因此總的趨勢是反壟斷民事訴訟不需要這一前置程序。
我國反壟斷法在起草過程中曾經規定了反壟斷民事訴訟的行政執法的前置程序，但后來取消了這一規定，因此現在的《=反壟斷法》中沒有這種前置程序的規定。這樣，從立法背景和條文解釋來看，應當認為我國的經營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟不需要以反壟斷執法機構調查和認定經營者違法為前提。當然，對經反壟斷執法機構認定構成壟斷的行為，當事人向法院提起反壟斷民事訴訟的，法院受理更應沒有問題，只要在其他方面符合民事的條件。最高人民法院《關于認真學習和貫徹的通知》中也明確規定：“當事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合民事訴訟法第一百零八條和反壟斷法規定的受理條件，人民法院應當依法受理，并依法審判。”
根據以上的理解和規定，對未經反壟斷行政執法程序認定的涉嫌壟斷的行為提起反壟斷民事訴訟，法院原則上應予受理。但是，這里的壟斷行為主要是指壟斷協議和濫用市場支配地位兩種。對于非法的經營者集中行為來說，由于《反壟斷法》規定了事前申報審查程序，即該法第二十一條要求達到國務院規定的經營者集中申報標準，經營者必須向反壟斷執法機構進行申報，由反壟斷執法機構依法進行審查。該法第五十三條第一款還專門規定了對這種審查的救濟途徑，即先依法申請行政復議，對行政復議決定不服的可以依法提起行政訴訟。由此看來，某個經營者集中是否為非法的壟斷行為應由反壟斷執法機構(這里是商務部)來進行判斷，只有被反壟斷執法機構依法認定為非法壟斷行為的經營者集中，當事人才能向法院提起反壟斷民事訴訟。至于行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭的行為，即通常所說的行政性壟斷，由于其主體不是一般的市場主體(經營者)，而是行政主體，這種行為不屬于《反壟斷法》第三條所稱的“壟斷行為”，《反壟斷法》第五十一條規定的是“由上級機關責令改正”。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議，但無權直接進行處理。這種行為如果給相關經營者和消費者造成了損害，受害者也是依據《中華人民共和國國家賠償法》的規定請求國家賠償，具體的是其中的行政賠償。
既然提起反壟斷民事訴訟一般不需要以反壟斷執法機構認定經營者構成非法壟斷行為為前提，那么對反壟斷執法機構正在調查的涉嫌壟斷行為(壟斷協議或者濫用市場支配地位)，當事人應被允許提起反壟斷民事訴訟。但是，為避免執法資源的浪費，防止行政執法和司法對同樣的案件做出不同的裁決，法院在一定的條件下應當中止民事訴訟程序，特別是對那些比較復雜、需要細致的經濟分析才能判斷行為是否違法，而反壟斷執法機構對相關情況已經作了深入調查，即將得出確定的結論的案件。對反壟斷執法機構做出的行政裁決，當事人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。如果終局的裁決認定壟斷行為成立，當事人可以請求繼續審理民事損害賠償的訴訟。當然，對那些行政程序剛開始啟動，且案情簡單、不需要復雜經濟分析的案件，法院也可以不中止民事訴訟程序，而直接進行審理，但應與反壟斷執法機構進行協調，避免對同樣的行為做出矛盾的認定。
這里還涉及到對在實施《反壟斷法》第四十五條規定的經營者承諾制度和第四十六條第二款規定的壟斷協議中的寬恕制度，當事人是否可以提起民事訴訟的問題。關于前者，對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。關于后者，經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這意味著，在實行經營者承諾制度和寬恕制度時，反壟斷執法機構將會對涉嫌違法的經營者采取中止調查、免除或者減輕處罰的措施，以便在達到讓被調查者停止違法壟斷行為的目的的情況下，盡快了結該類案件，或者有效分化、瓦解卡特爾聯盟。但是，這兩項制度的實施不應損害當事人提起民事訴訟以獲取損害賠償的權利，因此它們不應影響相關當事人原告資格的獲得。
三、反壟斷民事訴訟中法院與行政執法機構的協調與合作問題
雖然在理論上和制度上來看，專門機構的反壟斷執法原則上不是我國反壟斷民事訴訟必經的前置程序，但是由于反壟斷執法機構的獨特優勢和在實施《反壟斷法》中的主導作用，因此我國反壟斷民事訴訟制度的有效實施在很大程度上有賴于在民事訴訟中法院與行政執法機構之間的協調與合作。
強調法院與反壟斷執法機構之間的協調與合作也是很多國家和地區的普遍要求和做法。就連原來不大重視反壟斷民事訴訟的歐共體，其理事會l，2003號條例在第十五條中專門規定了與成員國法院的合作問題：在適用條約第八十一條和第八十二條的審理過程中，成員國法院可要求委員會向其提供所掌握的信息或與適用共同體競爭規則有關的問題的意見。成員國將向委員會提供所有依據條約第八十一條和第八十二條所作的法院書面判決書的影印件。該影印件應在送達當事人后不遲延地送交委員會。成員國競爭主管機關可根據自己的動議，向其所在國的法院就其適用條約第八十一條和第八十二條的相關問題提交書面評論；在成員國法院同意的情況下，競爭主管機關也可提交口頭評論。適應統一適用條約第八十一條和第八十二條的要求，委員會可根據自己的動議，向成員國法院提交其書面評論。在征得相關法院同意的情況下，也可以做出口頭評論。出于準備其評論之目的，成員國競爭主管機關和委員會，可要求相關的成員國法院向其提交或確保向其提交為評估案件所有必要的文件。本條規定不損害成員國競爭主管機關依據本國法的授權向法院做出其評論的廣泛權力。同時，該條例第十六條還規定了共同體競爭法的統一適用問題：當成員國法院根據條約第八十一條和第八十二條對協議、決定或者行為(委員會對此已經做出決定)做出判決時，其決定不能與委員會所通過的決定相背離。它們也必須避免做出與委員會就其審理中的案件所作決定相沖突的決定。為此，成員國法院可以決定是否有必要繼續審理案件。這個責任不損害條約第二百三十四條規定的權利和義務。成員國競爭主管機關根據條約第八十一條和第八十二條對委員會已經審理過的協議、決定或行為做出判決時，決定不得與委員會所通過的決定相背離。雖然這里規定的歐共體委員會和成員國法院之間的關系不同于我國的反壟斷執法機構與法院的關系，但是其所體現的法院與反壟斷執法機構之間的協調與合作關系的基本精神是值得我國借鑒的。
反壟斷民事訴訟中的一個關鍵和復雜的問題是當事人如何有效舉證問題，這直接關系到訴訟的勝負。而反壟斷民事訴訟中的當事人舉證又是非常困難的，法院主動調查和收集證據也受到經費、精力等多方面的限制。相對來說，反壟斷執法機構在證據收集方面具有其獨特的優勢，如何將其收集的證據提供給當事人以及法院如何認定這些證據的效力是反壟斷行政執法與民事訴訟協調和銜接的一個重要方面。如果反壟斷執法機構能在證據方面給私人原告以幫助，法院又原則上認可這些證據的效力，這將有利于當事人民事訴訟權利的實現，也有利于節約在證據收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況。正是基于這樣的考慮，前述歐共體理事會1/2003號條例第十五條第一款規定，在實施《歐共體條約》第八十一條和第八十二條的有關程序中，成員國法院可以請求委員會移交其所掌握的信息。而在美國，反壟斷執法機構通過政府訴訟對所掌握證據的披露，也為私人訴訟原告提供了其以自身力量難以獲得的證據，一定意義上支持了私人訴訟。在我國，雖然飯壟斷法》沒有明確規定法院有權要求反壟斷執法機構提供其所掌握的相關證據，但是基于行政機關與司法機關之間的合作關系，這在實際操作中應該不是問題。當然，這種合作不是單向的，在法院掌握相關反壟斷案件的信息時，反壟斷執法機構也可以請求其提供。為了使得這種合作有明確的法律依據，將來的反壟斷法配套法規和司法解釋應當就此做出明確的規定。需要注意的是，雖然前述在實施經營者承諾制度和寬恕制度不影響當事人提起民事訴訟的資格，但是反壟斷執法機構不應當將在這種情況下獲得的當事人的相關信息提供給民事訴訟中的原告和法院，以免阻礙那兩項制度的有效實施。
一、環境公益訴訟的概念和特征
（一）環境公益訴訟的概念
我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。
（二）環境公益訴訟的特征
與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征:
1、環境公益訴訟目的具有公益性
環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。
2、環境公益訴訟行為具有預防性
環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。
3、環境公益訴訟原告具有廣泛性
在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。
二、環境公益訴訟公訴權的立法不足
（一）環境基本法的立法不足
我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”以上條款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。
三、環境公益訴訟公訴權的立法建議
（一）環境基本法的立法建議
基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
最高人民法院《關于貫徹執行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規定;對于《行政訴訟法》沒有規定的,可以參照《民事訴訟法》的有關 規定。涉外行政訴訟優先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關規定。
涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區別主要表現在:
(1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現在訴訟當事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現為多樣性,包括當事人的涉外、當事人之間的民事法律關系的設立、變更和有關的法律事實至少有一項發生在國外,或者民事訴訟的標的物在國外。
(2)涉外行政訴訟的當事人中,只有原告或者第三人可以是外國人,至于被告具有特定性,只能是我國的國家行政機關和法律、法規授權的組織。而涉外民事訴訟的當事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國人,有時甚至所有的當事人都是外國人。
(3)涉外行政訴訟中的行政爭議,必須是發生在我國領域內,因為我國的行政權只能在我國的主權范圍內行使,所以涉外行政爭議不可能發生在國外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發生在國內,也可能發生在國外,因為民事權益是可以隨著人身和財產的變動而產生、變更和消滅的。
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）將于今年10月1日起施行。行政訴訟法的制定和施行，是我國社會主義法制建設的一件大事，也是我國社會主義民主政治建設的一個重要步驟。它對于貫徹執行憲法關于保障公民合法權益的原則，維護和促進行政機關依法行使職權，加強廉政建設，提高工作效率，都有重要的意義；對于進一步貫徹執行治理整頓和深化改革的方針，也將起積極的作用。地方各級人民政府、國務院各部門對行政訴訟法的施行必須予以高度重視，切實做好各方面的準備工作。為此，特作如下通知：一、認真學習行政訴訟法，提高對施行行政訴訟法重要意義的認識行政訴訟是公民、法人和其他組織以行政機關為被告向人民法院提起的訴訟。行政訴訟法的施行，標志著我國的行政活動將在更大范圍內接受司法監督。隨著行政訴訟法的施行，行政機關會經常作為被告，與作為原告的公民或組織，以平等身份出庭應訴，接受司法審判，并可能承擔諸如賠償等相應的法律后果，這無疑對行政機關依法行政提出了更高的要求。但是，許多行政機關工作人員對這一制度還不熟悉，加之“只準官告民，不準民告官”和“法律只管老百姓”等傳統觀念的影響，在思想認識上需要有一個提高和轉變的過程。因此，地方各級人民政府、國務院各部門要抓緊利用行政訴訟法施行前的這段時間，認真組織學習。通過學習，掌握行政訴訟的基本知識，充分認識行政訴訟制度的重大意義，克服與行政訴訟制度不相適應的思想觀念，以積極的態度，做好行政訴訟法施行前的各項準備工作。行政訴訟法施行后，地方各級人民政府、國務院各部門要積極主動配合人民法院開展工作。
為了切實做好行政訴訟法的貫徹實施工作，地方各級人民政府、國務院各部門的負責同志要帶頭學好行政訴訟法，并切實加強對這項工作的領導。要通過舉辦學習研討班等形式，分期分批組織本地區、本部門的負責同志學習行政訴訟法。二、加強法律、法規和規章的起草工作，進一步完善立法行政訴訟制度的基本要求之一，是行政行為要有法可依，行政管理活動的各個方面和各種行政管理手段都要有相應的法律依據。為此，必須不斷完善立法。在我國，法律和地方性法規大部分由政府部門起草，行政法規和規章由政府制定。現在，我國的立法還不完善，有關部門要抓緊法律、法規和規章的起草工作，加快立法工作的進度。當前，除大量的行政管理法規急需制定外，還要抓緊制定行政復議條例、行政強制執行條例和規章制定辦法等與行政訴訟法配套的法規。
為了保證規章不與法律、法規相抵觸，地方人民政府、國務院各部門要加強規章清理工作，并嚴格執行規章備案制度。三、加強行政執法監督檢查，提高行政執法水平建立行政訴訟制度的目的，就是要維護和監督行政機關依法行使職權，保證行政機關嚴格依法辦事。地方各級人民政府、國務院各部門要采取切實有力的措施，加強對行政執法人員的法制教育，增強其工作責任心和依法辦事的自覺性，杜絕執法過程中任意處罰、濫施處罰等違法現象，提高行政執法水平。地方各級人民政府、國務院各部門要對正在實施的罰款、吊銷許可證和執照，以及限制人身自由等具體行政行為進行一次清理，對于違法的和沒有法律依據的要及時禁止和糾正。各級行政機關工作人員要牢固樹立全心全意為人民服務的思想，積極履行法定職責，既要避免因隨意執法而引起行政訴訟，也要防止因擔心當被告而放任違法行為。
為了提高行政執法水平，必須加強執法監督檢查。地方各級人民政府、國務院各部門要結合本地區、本部門的實際情況，盡快制定行政機關工作人員守則，嚴格行政紀律。監察部和國務院法制局等部門要認真調查研究，總結經驗，盡快制定執法監督檢查方面的法規，使行政執法監督檢查工作規范化、制度化。四、加強對政府法制工作的領導，進一步做好政府法制工作行政訴訟法的施行，對政府工作的法制化提出了更高的要求。政府既擔負立法方面的大量工作，又承擔嚴格執法的艱巨任務，同時，還要承辦大量的行政訴訟事務和其他有關的法律事務。因此，各級人民政府和國務院各部門的領導同志，要高度重視政府法制工作，并切實加強對這項工作的領導。加強政府法制工作，必須完善組織機構。各級人民政府要在調整和改善人員結構、提高人員素質的基礎上，進一步充實政府法制工作隊伍，使政府法制工作機構與其所承擔的工作任務相適應。
國務院要求，地方各級人民政府、國務院各部門接到本通知后，要結合本地區、本部門的實際情況，認真組織研究，并盡快提出貫徹實施行政訴訟法的措施。各省、自治區、直轄市人民政府、國務院各部門要將貫徹落實本通知的情況，于今年八月底前書面告國務院法制局，由國務院法制局匯總向國務院報告。有關重要情況和問題，要及時告國務院法制局。
第一，增加訴訟請求，符合行政訴訟法立法的最主要目的。
最主要目的，就是保護公民、法人和其他組織的合法權益。即是為遭受行政機關或行政機關工作人員侵害的當事人，公民、法人或其他組織提供救濟途徑，通過訴訟方式保護公民、法人組織或其他組織。在《行政訴訟法》第二章受案范圍第十一條中用肯定列舉的方式確定了立案標準，這八類可訴具體行政行為，基本上均可涉及原告的民事利益，只有第十一條第一款第四項行政許可案件與侵權賠償無關。除此之外，行政侵權發生后，必然有損原告的民事權益，如果原告起訴時僅要求法院作出撤銷、變更、確認的判決，而當時未主張侵權賠償，但在庭審辨論之前又提出了，法院不予審理該部分請求，豈不與立法本意相悖，救濟又怎能真正落到實處呢？本身行政機關在行政執法和行政訴訟中處于優勢，原告處于劣勢、弱者的地位。原告啟動國家公權力，即審判權，就是想通過國家公權力審查行政機關具體行政行為的合法性，進而承擔因行政行為造成的損失，最終實現合法權益的目的。
第二、增加訴訟請求有《行政訴訟法》第五十二條為依據。
該條款規定，原告的合法權益受到被告作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。如單獨主張賠償請求，應先向行政機關解決，否則法院是不予受理的。從本條的立法本意看，行政訴訟體現的是一種經濟原則，便于當事人雙方解決爭議，也可以避免出現一事多判。當然，這里就存在一個選擇權，如當事人選擇在行政訴訟中一并主張，那么法院合并審理行政附帶民事訴訟，如果當事人選擇單獨解決，法院只審行政部分。在第五十二條中，原告有權請求賠償，應當理解是一種廣義的整個法院訴訟程序，而不能單單理解為法院的立案階段。既然法律未明文規定當事人不能在行政訴訟中增加訴訟請求，當事人依此規定，就有權行使訴權。部分法院以原告沒有在立案時一起主張，一般不予審理，而是告知當事人只能單獨向行政機關去主張，實質上是一種違反本條立法原意，也是違反了節約訴訟成本的行為。
第三、法院審理行政爭議案件時，可參照民事訴訟法的有關規定，采用民事訴訟規則進行。
在《民事訴訟法》第五十二條“原告可以放棄或者變更訴訟請求”，在《民事訴訟證據若干規定》第34條第3款規定“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出”。但在《行政訴訟法》及《行政訴訟證據若干規定》對原告可否增加、變更訴訟請求沒有作出規定。當然，行政訴訟的特點決定了舉證主要針對被告的。但對于原告這一權利的默視，還是盡快完善才能更好的體現行政訴訟立法的本意。好在最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十七條“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定”這為原告的增加訴訟請求確實是難能可貴的依據。
自1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序對關聯的行政爭議與民事爭議進行審理。如何處理關聯的行政爭議與民事爭議的審理順序，即優先審理何者，是理論和實踐均必須予以規范與明確的問題。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和進一步完善，為了更有效調整紛繁復雜的社會關系和合理配置資源，行政權的進一步擴大，已是不爭的事實，行政權時刻影響著大量的民事法律關系，行政法律關系與民事法律關系相互滲透、交叉；同時，公民、法人和其他組織的法律意識尤其是行政訴訟意識的增強，唯權、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權益時，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權利，關聯的行政爭議與民事爭議的案件將有增無減。因此，從理論上，對關聯的行政爭議與民事爭議的審理順序進行探討，為以后立法提供更加科學的理論依據，規范、統一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關聯的行政爭議與民事爭議的概念、特征與表現形式
關聯的行政爭議與民事爭議是指在案件的審理過程中，同時存在均需解決的行政爭議與民事爭議，二爭議內容上具有關聯性，處理結果互為因果或互為前提條件的一種爭議形式。
關聯的行政爭議與民事爭議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭議，但未審理終結。當二爭議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現另一須適用其它的訴訟程序審理的爭議時，不能置之不理，也要處理優先解決何者。爭議均未被訴至法院和一爭議或二爭議均已被審理終結，不存在審理順序的沖突。2、關聯的行政爭議與民事爭議必須是緊密型的，具有關聯性。關聯性是關聯的行政爭議與民事爭議的本質特征。本文所指的關聯性不是哲學意義上的普遍聯系性，其條件有二方面：一是內容上具有關聯性，行政爭議因民事爭議產生或民事爭議因行政爭議產生；二是處理結果上具有因果性或前提條件性，一爭議判決本身依賴于另一爭議的解決，后一爭議雖不構成前一爭議的主要標的，但決定前一爭議的判決結果。3、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人基本具有吻合性，民事爭議的原、被告是行政爭議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當被告的角色，但行政爭議的其他當事人基本是民事爭議的原、被告。任一爭議的當事人不是另一爭議的當事人，該二爭議就不具有關聯性。4、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發現存在當事人未向法院主張的關聯的另一爭議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權審理未被當事人主張的另一爭議，故無需解決優先審理何爭議的問題。
關聯的行政爭議與民事爭議的表現形式有二種：一是關聯的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時間的先后，不能決定何者應優先審理。二是關聯的訴訟與爭議。在訴訟的過程中，出現關聯的、當事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序審理但未成訴的爭議。若后爭議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭議轉化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優先關系的處理原則
本訴與他訴的優先問題，學者傾向性的觀點是行政訴訟優先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權優先原則在訴訟領域的體現①。行政優先權原則要求行政權與社會組織或公民個人的權利在同一范圍內相遇時，行政權具有優先行使與實現的效力。2、從二訴訟保護的社會利益價值大小看，行政訴訟保護的權益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權益；民事訴訟保護的主要是公民和組織的人身權益和財產權益②。3、從二訴訟的審理結果看，行政訴訟的審理結果可能是行政機關履行法定職責或行政賠償，民事訴訟的審理結果是民事權益得以實現，民事義務得到履行，主要體現了各方在財產利益上的增加或減少，一般不涉及生命權和人身自由權等基本人權③。
在司法實踐中，處理關聯的行政訴訟與民事訴訟的優先關系的方式主要有以下三種：1、各自獨立式。法院不同的審判庭對關聯的行政訴訟與民事訴訟獨自審理，他訴的是否存在和審理結果，不理不睬，僅對本訴的所有證據材料效力予以審核認定并直接據此作出裁判。2、行政訴訟優先式。行政訴訟具有優先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結后，并以行政訴訟的處理結果為依據繼續審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當關聯的行政訴訟與民事訴訟并存時，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時、快捷審結案件，第二種方式簡單明確、易于操作，第三種方式體現訴訟的效益原則。但是，如果繼續探究上述三種方式的利弊，似有形而上學和機械論的嫌疑，其缺點或不足之處顯而易見。
根據行政法的理論，行政行為一經行政主體作出和被行政相對人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機關只能是行為機關、行為機關的上級機關或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規定，人民法院設行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對行政行為進行合法性審查并作出評價的唯一合法主體；民事審判庭無權對作為民事訴訟中的證據的行政行為的合法性進行審查，更無權對行政行為進行評價。獨自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關規定以查證屬實的行政主體超越職權作出的行政行為、行政相對人已喪失提起行政訴訟的時效的權利等為由對行政行為作出評價并據此作出裁判的行為，是錯誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對作為證據的行政行為的客觀性和關聯性進行審核認定并據此對訴訟直接作出裁判，如法院對作為民事訴訟的證據的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導致行政法律關系的產生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進行司法審查，因此法院可直接予以審核認定。在民事訴訟中，法院無權否定行政行為的合法性，同樣因為被爭議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權肯定行政行為的合法性并據此作出裁判結果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認行政行為違法的裁判時，將由于法院的過錯出現相互矛盾的裁判。各自獨立式無視關聯的行政訴訟與民事訴訟的關聯性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認識規律，其裁判結果的錯誤就在所難免了。因此，各自獨立式的處理方式不僅違背法學和哲學的基本理論，實踐證明極易破壞司法統一原則，損害國家司法權威，降低司法公信度。
從訴訟法律關系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優先審理行政訴訟不屬于行政優先權的內容，優先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實現行政目的所必需的、必須有法律依據等行政優先權的成立條件。行政優先權與優先審理行政訴訟無必然的聯系，行政優先權的理論并不能推理出優先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對行政行為合法性的司法審查，最終保護受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權益，民事訴訟也保護全民所有制主體的合法權益；同時，很難說行政權益大于經濟利益，實際上，保護行政權益的目的是為了實現更大的經濟利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護的社會利益的大小。雖然行政訴訟審理的對象有公民的人身自由權，但民事訴訟的審理對象中包括人格權、身體健康權、名譽權等公民的基本權利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結果而言，孰輕孰重，實難辨清。在司法實踐中，多數的關聯的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應是行政訴訟優先于民事訴訟。但是，在審理行政機關以申請與事實、主體不符或法律規定為由的行政不作為的行政案件時，就不應優先審理行政訴訟④。
為了方便當事人，節約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關聯的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學的方式。民事訴訟法第6條第1款規定，“民事案件的審理權由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規定的。在理論上，法院在不違反法律規定的前提下，可決定適用何種程序審理案件，當事人無權選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對此未作任何規定。最高人民法院《關于執行行政訴訟法若干問題的規定》第63條規定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規定了必須由當事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時，內容簡單、缺乏操作性，所以該規定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實質上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點的產物⑥。目前，在司法實踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數的。筆者認為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現行行政訴訟法，設立行政附帶民事訴訟專章或編，規定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎上對行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據規則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內不能修改行政訴訟法，最高人民法院應立即修改與完善關于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規定》，其必要性是不言而喻的。關于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進一步擴大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發權證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發揮行政附帶民事訴訟的應有作用。
筆者認為，目前，除可以依最高人民法院《關于執行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第63條規定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關聯的本訴與他訴的審理順序的原則，應是優先審理決定另一訴訟裁判結果（內容）的訴訟，即優先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現行法律的有關規定，又是對上述三種方式揚長避短的結晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定，本案須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，中止訴訟，和最高人民法院《關于執行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項規定，案件的審判必須以相關民事、刑事或其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據。雖然有人認為民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認為應包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應明文規定是另一民事案件。
三、審理關聯的訴訟與爭議的處理原則
業已進行的訴訟與在訴訟中出現的須適用不同的訴訟程序解決的關聯的爭議，雖不存在訴訟優先的問題，但如何處理該爭議和如何中止訴訟，是司法實踐中不可回避的問題。在司法實踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認定和裁判式。法院在訴訟中對關聯的爭議直接予以審核認定并據此對訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現關聯的行政爭議時，建議行政機關復查糾正并提供復查結果或建議當事人另行行政機關，同時，中止民事訴訟的審理。3、內部移送式。法院在訴訟中出現關聯的爭議時，將關聯的爭議以內部移送方式移送至相關審判庭進行審理，同時，中止訴訟的審理。
直接認定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環境上，不僅沒有法律依據，且極可能損害當事人的合法權益，破壞程序公正。現行法律、司法解釋均未規定法院向行政機關或當事人提出建議時，可中止訴訟的審理。行政機關對于法院要求復查行政行為的建議，因無法定復查和答復的義務，而不作任何回應，已是司空見慣的事。當事人有權處分其實體權利和訴訟權利，有權決定是否將關聯的爭議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長甚至超過法定審理期限和結案不能。
行政訴訟法第56條規定，只有法院認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的和有犯罪行為的，才能將有關材料移送有關部門處理，但未規定將關聯的爭議移送相關審判庭進行審理；民事訴訟法亦未規定有關內部移送的內容，可見，內部移送式缺乏法律依據；同時，內部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權不當干涉私權。法院在審理被移送的其他爭議時，若原告不提出訴訟請求、不出庭、不舉證等，將使該爭議的審理無法進行與終結。
筆者認為，正確處理關聯的訴訟與爭議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務，告知提出爭議方應對關聯的爭議另行提訟；提出爭議方收到告知書后，將承擔相應的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規定，當事人有責任向法院提供證據，包括主張和反駁證據；同時，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第3條和最高人民法院《關于行政訴訟若干問題的規定》第8條均規定，法院應當向當事人告知舉證范圍、舉證時限和逾期提供證據的法律后果，關聯的爭議實質是決定訴訟結果的證據的效力認定問題，屬于當事人提供主張或反駁證據的范疇，據此法院應履行告知提出爭議方以另行方式完成舉證責任的義務。告知書向提出爭議方送達后，即可產生法律效力。當事人在告知的期限內未行使訴權，法院可以對作為訴訟的證據的爭議的證明力予以認定，并對訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時間、無法律依據等弊端。該方式在司法實際操作中，還須解決以下問題：1、告知應以書面形式作出，并向當事人送達，告知書的內容為當事人應在法院指定的期限內就關聯的爭議另行提訟，否則，將承擔對其不利的法律后果。2、告知另行提訟的時間，參照最高人民法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第9條第5項規定，以一個月為宜。因為參照上述規定，該期限不計入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據，不能立即中止訴訟的審理，當事人另行并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當事人未在告知的期限內另行，但在法院對訴訟作出裁判后，在法定的期限內對關聯的爭議另行的，法院對關聯的爭議的，仍應予以立案受理并依法作出裁判。因關聯的爭議的裁判結果致使前一訴訟被改判或再審的，應依照或參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第46條規定，前一訴訟的裁判不屬于錯誤裁判，且由被告知方承擔因此增加的有關訴訟的合理費用以及因此而擴大的一當事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實務研究-全國法院系統第十二屆學術討論會論文選》中的《行政、民事關聯訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。
②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。
③同②。
④同①，第422頁。
⑤江必新：《中國行政訴訟制度之發展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。
參考文獻：
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刑事訴訟法與民事訴訟法都將審判組織作為專章進行了規定，其中經常發揮作用的審判組織有兩種形式：合議庭與獨任審判。行政訴訟法對審判組織沒有列專章進行規定，只在第六條及第四十四條規定審理行政案件實行合議制，說明在行政訴訟中不適用獨任審判。
刑事訴訟法與民事訴訟法對一審及二審案件適用的審判組織各有不同的規定，除均規定了基層人民法院審理某些一審案件可以適用獨任審判外，對其它一審及二審案件合議庭成員的人數有不同的規定。現分以下三種情況進行闡述：
（1）一審案件中的獨任審判
刑事訴訟法與民事訴訟法均規定，對于適用簡易程序的案件，可以由審判員一人獨任審判（理）。能夠適用簡易程序審判（理）的案件應當是事實清楚、證據充分、被（受）害人的人身、財產或其它權利受到較輕侵犯的案件。
在行政訴訟案件中，應當存在類似民事訴訟法所規定的能夠適用簡易程序審理的案件。在當初關于行政訴訟法草案的說明中稱，由于行政案件審理難度較大，所以草案規定審理行政案件由審判員組成合議庭。筆者認為，難易是相對的，在各種法律制度逐步健全及執法水平日益提高的今天，行政是否違法已比過去較容易判斷，對于一些社會影響小、案情簡單的行政案件可以適用簡易程序，由獨任審判員進行審理。
（2）一審案件合議庭成員的人數
刑事訴訟法針對不同級別的法院，對合議庭的組成人數作了不同的規定，它規定，基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件由三人組成合議庭；高級人民法院、最高人民法院由三至七人組成合議庭。合議庭的成員人數應當是單數。民事訴訟法僅簡單地規定了審理一審案件合議庭的成員人數必須是單數，沒有按照法院的級別規定合議庭成員的人數。行政訴訟法第四十六條規定，合議庭的成員應當是三人以上的單數。
（2）二審案件合議庭成員的人數
刑事訴訟法規定，人民法院審判上訴和抗訴案件，由審判員三至五人組成合議庭進行，合議庭的成員人數應當是單數。民事訴訟法對二審案件合議庭成員人數的規定與一審相同，只是強調了必須由審判員組成合議庭。行政訴訟法第四十六條規定的合議庭由審判員組成或者由審判員、陪審員組成。根據二審案件的合議庭應當由審判員組成的原則，行政訴訟法第四十六條的規定顯然只適用于行政訴訟一審案件，因此有必要就二審行政訴訟的審判組織作出規定。
通過三大訴訟法對審判組織及合議庭成員人數的規定不難看出，刑事訴訟法的規定近乎繁瑣，行政訴訟法的規定過于簡單，只有民事訴訟法的規定最具科學性、原則性與靈活性。
對刑事訴訟法按照法院的級別確定合議庭成員人數的規定，筆者認為沒有實際意義。在合議庭的成員人數必須是單數的原則之下，合議庭的成員人數至少應當是三人以上的單數。刑事訴訟法將基層法院和中級法院一審案件合議庭的成員人數確定為三人，實際上是對合議庭成員人數的限制，這種限制不符合變化著的刑事審判形勢，因為有許多重大、復雜的共同犯罪案件需要多名審判人員共同參與，集思廣益，三個人難以完成大工作量的審理活動，因此，應當取消這種對合議庭成員人數的限制。對高級人民法院、最高人民法院合議庭成員人數的規定，其對底數為三人的規定應屬贅語，其對五人、七人的規定屬于對合議庭成員最高人數的限制，而不是對合議庭成員人數的保證。
如果從節約審判人力資源的角度考慮，對合議庭成員的人數作出最高限制是有必要的，它可以防止人多時可能造成的互相扯皮，提高審判效率。三大訴訟法可分別對合議庭成員的人數規定為“人民法院審理第一審刑事（民事、行政）案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭；人民法院審理第二審刑事（民事、行政）案件，由審判員七人以下組成合議庭。合議庭的成員人數應當是單數”。
二、關于回避制度的規定
（一）回避的情形
刑事訴訟法和民事訴訟法分別列專章對回避制度作了規定。民事訴訟法規定，審判人員有下列情形之一的必須回避：（1）是本案當事人或者當事人、訴訟人的近親屬；（2）與本案有利害關系；（3）與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。前款規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。刑事訴訟法除將擔任過本案的證人、辯護人、訴訟人也列為需要回避的人員外，其它需要回避的幾種情形的規定與民事訴訟法的規定基本相同。
行政訴訟法雖然也規定了實行回避制度，但對回避的情形沒有作出規定。
最高人民法院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》將審判人員回避的情形歸納為五項：（1）是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系的；（2）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；（3）擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟人的；（4）與本案的訴訟人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的；（5）本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。并在第三條規定，凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。應當說，最高人民法院對回避的規定是比較全面的，應納入三大訴訟法中予以運用。
根據最高人民法院該規定第三條的精神，三大訴訟法中所有關于另行組成合議庭的規定本質上屬于回避制度的內容，因此，應將三大訴訟法中審判組織章節及其它章節中關于另行組成合議庭的規定納入回避的章節專門予以規定。
刑事訴訟法第一百九十二條、第二百零六條分別規定，發回重新審判的案件及按照審判監督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭。民事訴訟法第四十一條第二、三款的規定與刑事訴訟法的規定基本相同。行政訴訟法對發回重審及按照審判監督程序再審的案件如何組成合議庭未作規定。在最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）中規定，發回重新審理的行政案件，原審人民法院應當另行組成合議庭進行審理，但對按照審判監督程序再審的案件如何組成合議庭未作規定。因此，應以立法的形式對行政訴訟法加以完善。
刑事訴訟法、民事訴訟法及執行行政訴訟法的意見中對發回重審后一審法院應當另行組成合議庭已有明確規定，但對發回重審后，其中一方當事人仍不服一審判決提出上訴的案件進入二審程序后如何組成合議庭均未作出規定。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三十一條第三款規定，凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判。該規定與最高法院回避規定中第三條的內容是一致的。上述規定將已參與某案審理工作的單個審判員或陪審員納入該案進入其它程序審理時需要回避的情形，從而意味著在一個審理程序結束后，在該案再次進入其它審理程序時，應當另行組成合議庭重新進行審理。所謂一個審理程序，是指自當事人、上訴或上級法院決定下級法院再審而立案之日起至本次立案后作出本次裁判止的訴訟過程。有人認為，一個案件發回重審再上訴后仍是同一個案件，仍適用同樣的二審程序，因此不用更換合議庭組成人員；也有人認為，發回重審只是一種程序處理，不涉及實體處理，上訴后仍應由同一承辦人主審或由同一合議庭審理。筆者認為，上述兩種觀點都是違背最高法院關于回避的規定的。從理論上講，當一個審判人員參與過某一案件的審理之后，例如二審的審判人員參與了某案的審理，經過合議后將該案發回重審，重審后無論哪方當事人不服重新作出的裁判提出上訴，如果該案上訴后仍由原二審審判員參與審理，則容易產生先入為主的觀念，即思維定式，不利于該案的正確處理。因此，發回重審后又上訴的案件應當另行組成合議庭進行審理，建議在修改三大訴訟法時，分別增加“發回重審后重新上訴的案件，應當另行組成合議庭進行審理”。
（二）對需要回避人員的決定權
三大訴訟法對審判人員的回避由誰決定作出了相同的規定，即院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；其他審判人員的回避，由院長決定。但對書記員、翻譯人員和鑒定人的回避由誰決定規定不一。
刑事訴訟法規定，對審判人員回避的規定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人，就是說在審理階段，書記員、翻譯人員和鑒定人的回避由院長決定，而民事訴訟法和行政訴訟法均規定，審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。由于書記員不是審判人員，因此，根據民事訴訟法和行政訴訟法的規定，書記員的回避由審判長決定。
筆者認為，在司法實踐中，書記員從事著如實記錄庭審活動及制作其它各種筆錄的工作，審判人員以書記員制作的各種筆錄作為認定案件事實并提出處理意見的依據，因此，書記員的工作之重要及書記員的責任并不亞于審判人員，況且，除速錄員外，書記員本身就是法院工作人員，因此，在回避問題上，書記員與審判人員應同等對待，作為法院來說，應當由院長決定書記員是否回避。
對于翻譯人員、鑒定人和勘驗人來說，他們的工作只是為審判活動提供證據方面的服務，因此他們的行為性質不同于書記員。如果他們本身屬于法院審判人員，則適用有關審判人員回避的規定；如果他們不屬于法院審判人員，對他們的回避由審判長決定。
鑒于三大訴訟法對審判人員及書記員、翻譯人員、鑒定人和勘驗人的回避問題作出的規定不一，筆者建議，三大訴訟法在修改時應統一規定為：“審判人員、書記員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定”。
（三）關于申請回避的復議問題
三大訴訟法只是規定了申請人對駁回申請回避的決定不服的，可以在接到決定后申請復議。行政訴訟法沒有規定復議次數，刑事訴訟法、民事訴訟法及執行行政訴訟法的意見規定可以申請復議一次。民事訴訟法及執行行政訴訟法的意見還規定了應當在3日內作出復議決定。至于由誰作出復議決定，三大訴訟法均沒有明確規定。筆者認為，三大訴訟法應當就申請復議的次數、由誰在多長時間內作出復議決定予以明確。
三、關于審理期限的規定
刑事訴訟法規定，“對適用簡易程序的案件，應當在受理后二十日內審結（宣判）；二審案件及適用普通程序審理的一案件均應在受理后一個月內結案，至遲不得超過一個半月”。對應當在一個月內審結（宣判）的規定，由于沒有相應的法定制約機制，已形同虛設，實務界普遍認為，只要在一個半月內結案即可，沒有必要將一個半月的審理期限再劃分成兩個階段。因此，宜刪去“應當在受理后一個月內審結（宣判）”的規定。
民事訴訟法規定，適用簡易程序的案件，應當在立案之日起三個月內審結，適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起或公告期滿后30日內審結。適用普通程序審理的一審案件應當在立案之日起六個月內審結。對一審判決上訴的二審案件應當在立案之日起三個月內審結；對一審裁定上訴的二審案件應當在立案之日起三十日內作出終審裁定。
行政訴訟法第五十七條規定，人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。對二審案件，它規定應當在收到上訴狀之日起二個月內作出終審判決。
綜合以上三大訴訟法對審理期限的規定可以看出，民事訴訟法規定的審理期限最長，行政訴訟法次之，刑事訴訟法規定的審理期限最短。通過比較，筆者認為行政訴訟法規定的期限較為合理。
就刑事訴訟而言，由于社會治安形勢的嚴峻，刑事犯罪數量逐年上升，大規模共同犯罪及高智能犯罪案件呈現上升趨勢，在刑事訴訟法規定的審理期限內難以審結如此重大、復雜的案件，如動輒申請延長審理期限，勢必增加審批部門的負擔，因此，建議適當拓展刑事訴訟的審理期限。
民事訴訟法對適用普通程序判決的案件的審理期限太長，致使本該及時審結的案件長期得不到解決，當事人難以從訴訟中解脫出來，為此耗費的時間和精力太多，不利于當事人全身心地投入自己所從事的工作。就整個社會而言，由于社會生產力的發展及生活節奏的加快，有些民事訴訟活動所需要的時間已大大地縮短，長期限訴訟實際上是阻礙社會財富的增加，提高了社會訴訟成本，不適應現代社會高速發展的形勢，因此必須縮短民事訴訟的審理期限。
筆者建議，刑事訴訟在適用簡易程序時規定在三十日內審結，對裁定上訴的二審案件在三十日內審結；一審適用普通程序審理的案件及對判決上訴的二審案件均在六十日內審結。民事訴訟在適用簡易程序時規定在六十日內審結，適用特別程序的案件在三十日內審結；一審適用普通程序審理的案件及對判決上訴的二審案件均在九十日內審結，對裁定上訴的二審案件在三十日內審結。行政訴訟法規定的一、二審判決的審理期限不作變動。如需增加簡易程序，其審理期限規定為六十日內審結，對裁定提出上訴的二審案件，行政訴訟法沒有規定，建議對裁定上訴的二審案件在三十日內審結。
三大訴訟法對申請延長審理期限都做了規定。刑事訴訟法規定在審理期限內不能結案的，經高級人民法院批準或決定，可以延長一個月。民事訴訟法規定一審案件在審理期限內不能結案的，由本院院長批準，可以延長六個月，還需要延長的報請上級法院批準；對二審案件，民事訴訟法只規定延長審理期限由本院院長批準，沒規定延長多長時間。行政訴訟法只規定高級人民法院以下的法院延長審理期限由高級人民法院批準，高級人民法院延長審理期限由最高人民法院批準，但沒規定延長多長時間。通過比較來看，由高級人民法院批準或決定高級法院以下的各級法院申請延長審理期限的規定更具有嚴肅性和科學性，它能有效地防止本級法院院長濫用權力延長審理期限情況的發生，促使審判人員不等不靠，盡快結案。
鑒于民事訴訟法規定延長的期限太長，容易造成積案情況的發生，以及行政訴訟法存在延長審理期限沒有次數規定的情況，因此有必要對三大訴訟法延長審理期限作如下規定：適用簡易程序審理的案件不得延長審理期限；適用其它程序審理的案件，有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，可以延長三十日；高級人民法院審理的案件需要延長審理期限的，由最高人民法院批準，可以延長三十日。無論何種情況，審理期限都不得再次延長。
四、關于上訴途徑及上訴期限的比較
刑事訴訟法規定，上訴人可以通過原審法院或直接向二審法院提出上訴，通過上級法院提出上訴的，第二審法院應當在三日內將上訴狀交原審法院送交同級人民檢察院和對方當事人。民事訴訟法規定，上訴狀應當通過原審人民法院提出，當事人直接向二審人民法院上訴的，第二審人民法院應當在五日內將上訴狀交原審法院。行政訴訟法及執行行政訴訟法的意見對此均沒有作出明確規定。
筆者認為，隨著現代通訊技術的發展及交通工具的提速，直接向二審法院提出上訴并不會造成送達時間的延長，反而能夠縮短當事人提出上訴至二審法院收到上訴狀的時間距離，防止一審案件承辦人因對當事人提出上訴存有成見而采取的遲遲不向二審法院移送卷宗材料的情況發生。因此，應實行直接向二審法院提出上訴的訴訟制度，取消通過原審法院提出上訴這一途徑。鑒于刑事案件的被告人人身自由受到限制，可以允許刑事案件的當事人通過原審法院提出上訴。對民事及行政訴訟案件，應規定直接向二審法院提出上訴。具體上訴操作規程如下：一審法院在送達裁判文書時，同時向當事人出具《人民法院送達判決書（裁定書）證明書》，該證明書需載明送達裁判文書的時間并加蓋人民法院印章。當事人在法定期限內向上一級人民法院提出上訴的，按對方當事人的人數提供副本。二審法院憑一審法院的《人民法院送達判決書（裁定書）證明書》確認是否超過上訴期限，對在法定期限內上訴的當即立案，需要收取訴訟費的由二審法院直接收取，在規定時間內未交納訴訟費的按自動撤回上訴處理。二審法院收到上訴狀后，應及時將上訴狀副本送交一審法院，由一審法院在規定時間內向被上訴人送達。一審法院送達上訴狀副本后在規定時間內將全部案卷材料報送二審法院，由二審法院按照第二審程序進行審理。
關于上訴期限，民事訴訟法及行政訴訟法均規定，對判決的上訴期為15天，對裁定的上訴期為10天，刑事訴訟法規定對判決的上訴期為10天，對裁定的上訴期為5天。
在刑事訴訟法規定的10天的上訴期內，如果被害人及其法定人請求檢察機關抗訴，則應在收到判決書后5日內向檢察機關提出，檢察機關在收到請求抗訴的請求后5日內作出是否抗訴的決定。由于檢察機關對裁定也可以提出抗訴，如果被害人及其法定人就一審裁定請求檢察機關抗訴，在5天的上訴期內則難以完成大量的工作。有鑒于此，筆者認為，為保證當事人充分享有上訴權及人民檢察院有充足的時間研究對判決及裁定是否作出抗訴決定，有必要延長刑事案件的上訴期限。建議在修改刑事訴訟法時，將不服判決的上訴期限規定為15日，同時相應地延長不服裁定的上訴期限，將不服裁定的上訴期限規定為10日，以體現三大訴訟法規定的一致性。就檢察機關而言，延長上訴期限后，如果被害人及其法定人在收到判決后5日內請求檢察機關對一審判決提出抗訴，檢察機關可以有10天的時間研究并決定是否抗訴，保證準備充分，不致倉促作出決定。
五、二審維持一審判決時法律文書的名稱
民事訴訟法與行政訴訟法在駁回上訴，維持原審判決時均使用了判決書這一表現形式，而刑事訴訟法規定對駁回上訴，維持原審判決使用裁定書的表現形式。同樣是對判決作出維持的結論，為什么刑事訴訟法的規定與民事訴訟法、行政訴訟法的規定不同呢？有的人認為，刑事訴訟法之所以使用裁定維持，是因為作出維持的案件實體處理沒有變動，只是程序方面的問題。筆者認為，凡是維持刑事一審判決的裁定，在其主文部分無不存在“認定事實清楚、量刑適當”這類格式化的法律語言文字。判斷事實是否清楚，必須通過審理才能作出結論。因此，即使作出維持的結論，仍需對實體進行審查審理。所以，用解決程序方面的裁定書制作維持原審判決的格式并不科學，還是應當以判決書的方式維持原判更有嚴肅性。
刑事訴訟法及民事訴訟法均規定，第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定，民事訴訟法還特別規定，人民法院審理對裁定的上訴案件，應當在第二審立案之日起三十日內作出終審裁定。行政訴訟法沒有象刑事訴訟法及民事訴訟法那樣作出明確的規定。
既然二審裁定是終審的裁定，則理所當然應在裁定結論后寫明“本裁定為終審裁定”，在以前的刑事訴訟文書樣式中沒有這句話，因為當時有人認為發回重審的裁定案件，一審作出重新判決后當事人還會上訴，還應當繼續審理，因此不宜寫“本裁定為終審裁定”。現在的刑事訴訟文書樣本在裁定書的寫作格式中已有了“本裁定為終審裁定”這句法律用語，但由于沒有新的民事裁定書樣式出現，民事裁定書結論后面仍然沒有本裁定為終審裁定”這句法律用語。
對維持原審判決的，應當駁回的是上訴狀的上訴請求還是上訴人上訴這一行為？三大訴訟法規定的均是駁回上訴。筆者認為，上訴是當事人的權利，任何單位或個人不得違法予以剝奪。在上訴人提出上訴由二審法院審理以后，即已認可了上訴人的上訴行為，維護了上訴人的上訴權利，二審法院不得駁回。至于上訴人是否能夠勝訴，則屬于實體處理的范疇。三大訴訟法規定的駁回上訴實際上駁回的是上訴人的上訴請求，而不是上訴權本身。因此，三大訴訟法均應將駁回上訴改為駁回上訴請求，以消除歧義。
六、三大訴訟法中部分語言文字比較
1、在期限起算時間的描述上，刑事訴訟法與民事訴訟法均規定期間開始的時和日不計算在期限內。因此，民事訴訟法規定在某某（之日起某某）日（月）內進行某種行為的開始時間均從第二天開始計算。如規定，當事人不服地方各級人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上一級人民法院提出上訴。相同的規定不一定有相同的描述。與民事訴訟法對上訴期限起算時間描述不一致的是刑事訴訟法，它規定上訴期的起點“從接到判決書、裁定書的第二日起計算”。此規定純屬畫蛇添足。
在審理期限起算時間的描述上，刑事訴訟法以“受理后”作為審限期的起算時間，民事訴訟法規定“從立案之日”計算。行政訴訟法對一審案件亦規定“從立案之日”計算，對二審案件審理期限規定“從收到上訴狀之日起計算”。
三大訴訟法對審理期限起算時間的法律語言文字的差異，說明我國的立法技術需要進一步完善。最高人民法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第八條作了統一規定：“案件的審理期限從立案次日起計算。”由于有“期間開始的時和日不計算在期間之內”的規定，因此沒有必要再說明從立案次日起計算，可直接規定“案件的審理期限從立案之日起計算”。對立案之日的確定，民事訴訟法規定收到狀后在7日內立案或裁定不予受理。可見，在民事訴訟法的規定中，立案之日與受理之日其實是一回事。
筆者認為，案件的產生來自于訴訟主體的主動行為，應樹立有必有立案的思想觀念，做到“有告必立”，減少人民法院的職權主義色彩。至于經過審查或審理不符合條件的，裁定駁回，從而取消職權主義條件下產生的“不予受理”這一有損人利益的裁定，徹底解決拿著狀立不上案又無憑據上訴的問題。
2、在審理終結時應當作出何種結論的問題上，刑事訴訟法在一審程序中使用了“宣判”二字，在簡易程序及二審中使用了“審結”二字；民事訴訟法在一、二審均使用了“審結”二字；行政訴訟法在一審中使用了“作出第一審判決”，在二審中使用了“作出終審判決”。
一個案件經過審查或審理，只能作出兩種類型的結論：裁定和判決，可簡稱為裁判。因此，在三大訴訟法中應統一規范案件的審查、審理結果所使用的法律語言文字，使用“作出一審裁判”或“作出二審裁判”，或者規定“在某某之日內審結”。
行政訴訟法第五十七條規定，人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。對于二審案件，行政訴訟法作出了“應當在收到上訴狀之日起兩個月內作出終審判決”規定，但該法第五十八條卻有當事人不服第一審裁定可以上訴的規定。忽略了對于裁定的上訴應當適用裁定的司法原則。如統一使用“作出裁判”一詞，就可避免前后不一、顧此失彼情況的發生。
3、再審與重新審判
在刑事訴訟法的第二審程序及審判監督程序中均使用了“重新審判”一詞，在審判監督程序中還使用了“再審”及“提審”二詞。從其規定可以看出，審判監督程序中“重新審判”包含了“提審”及“再審”兩種情況。民事訴訟法在審判監督程序中使用了“再審”及“提審”二詞，沒有使用“重新審判”一詞。行政訴訟法的規定與民事訴訟法相同。
民事訴訟法在審判監督程序中規定的“再審”一詞，從廣義上講包含了上級法院的提審，從狹義上講僅指作出原審判決的法院再次進行審理。
4、審理與審判
刑事訴訟法將人民法院的訴訟活動稱之為審理或審判，而民事訴訟法及行政訴訟法則稱之為審理。
刑事訴訟法在不同的條文分別使用了“審理”及“審判”兩種法律語言文字，其中使用最多的是“審判”一詞。從其使用兩詞的語言環境看，在使用審理”一詞時注重的是訴訟活動過程，在使用“審判”一詞時，追求的是訴訟活動的結果，即作出判決或裁定。
在民事訴訟法及行政訴訟法中分別使用了“審判”一詞。
為體現人民法院對訴訟程序的尊重，建議以“審理”一詞取代“審判”一詞。
七、對審判監督程序存廢的思考
三大訴訟法均規定對再審案件適用審判監督程序。相對于一審及二審程序而言，進入審判監督程序要復雜的多，當事人的申訴不必然進入再審程序，進入再審程序只有兩種情況：人民檢察院提起抗訴或人民法院作出決定。進入審判監督程序，由于可以對案件重新作出判決，審判監督程序實際上成了變相的第三審程序，只不過適用審判監督程序的人民法院不一定是原審法院的上一級法院而已。
審判監督程序在一定歷史條件下發揮了應有的作用，特別是在冤、假錯案期間更是起到了巨大的作用，因此，審判監督程序的存在功不可沒。但隨著社主義法制的健全及司法水平的提高，審判監督程序已越來越不適合時代潮流，其存在的弊端亦日益顯現出來。
1、容易產生司法腐敗
案件經過了二審，本應落下帷幕，但有的當事人為了達到自己的非法目的，不惜花費大量錢財、動用一切可以利用的關系，對掌管審判監督程序的人員進行行賄、利誘、拉攏、腐蝕，部分再審案件的審判人員在金錢利誘及社會網的籠絡下，徇私枉法、違背法律進行枉法裁判，使案件的審判成為一種交易行為，使本來正確的裁判文書被撤銷或改判，褻瀆了神圣的法律。
2、使生效的裁判文書處于不安境地
人民法院的裁判文書具有其嚴肅性，生效的裁判文書更應具有穩定性。如果生效的裁判文書被多次改判或撤銷，則裁判文書的嚴肅性受到挑戰，由此而帶來的是人民群眾對人民法院裁判文書效力的懷疑，對人民法院的執法水平也會產生懷疑，導致人民法院在人民群眾心目中的威信降低。
3、部分再審案件的審判人員的業務素質不高
我們的刑事、民事、行政審判人員，由于多年從事某一專業審判，掌握了豐富的法律專業理論知識，積累了大量的專業審判實踐經驗，所處理的案件絕大部分是能夠經得起歷史的檢驗的。由于一個人的時間和精力有限，不可能對所有的審判都十分精通，因此，對于再審案件的審判人員，他們不可能熟練掌握各項專業審判技能，也就難以保證全部再審案件的質量。
鑒于審判監督程序存在諸多問題，筆者建議取消審判監督程序，實行真正的第三審程序，或者說是再上訴程序，即實行三審終審制度。
為避免大量二審案件涌入再上訴程序，建議實行有限制的三審終審制度。
一、引言
1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規定“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應，根據《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。
行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應當向人民法院交納和支付一定數額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關系領域發生糾紛后依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區段應向人民法院所交納的訴訟費用。根據1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執行申請費和其它執行費用；3、非訴行政案件執行申請費和其它執行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執行是指行政訴訟終結后，依國家強制力將發生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內容和要求加以實現的活動；非訴訟行政案件執行是依國家強制力將沒有經過行政訴訟程序，但已發生效力的行政法律文書的內容和要求加以實現的活動。可見行政訴訟、行政訴訟案件執行、非訴行政案件執行，是三個不同的，有著質的區別，又相聯系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費辦法》第一章將上述三種收費統一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。
在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設立訴訟收費的必要性。概觀設立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權。⒊有利于行政機關行使職權，促進依法行政。⒋有利于體現當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的和經濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。
此外，我國行政訴訟收費的標準，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產案件與非財產案件。非財產案件按件征收，財產案件按財產的價值的一定比例征收，數額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產案件與非財產案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關系中的客件，可分為：財產類客與非財產類客體。因此現行的行政訴訟收費制度須改革。
二、對行政訴訟收費制度質疑
現行的行政訴訟收費制度的主要依據是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規定。從《人民法院訴訟收費辦法》規定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質上也有明顯區別，故現行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。
(一)對行政訴訟收費制度設立原因的質疑。
1、實行行政訴訟收費制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。
有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當事人自己的事情。把少數人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。
但一個不可忽視的客觀事實是──當作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分敗訴時，并不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。在我國人民法院，行政主體均不從事生產經營活動，屬非營利性機構，其經費都來源于國家財政撥款，其財產所有權歸屬國家。此時無論是當事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分敗訴，其所承擔的訴訟費用也必然由國家財政支付。實行行政訴訟收費從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補，但實際上由于人民法院與行政主體的經費都來自于國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費用，在國家財政內部，只不過由一帳戶轉移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉嫁到廣大人民群眾身上。
2、以防止濫用訴權，作為實行行政訴訟收費的理由，有限制公民的基本權利之嫌。
一些學者認為設立行政訴訟收費制度有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權。《民事訴訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規定訴訟費用由敗訴一方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。這一規定具有一定的懲罰性質，可以對濫用訴訟權的行政相對人在經濟上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費用還可以促使當事人慎重對待自己的訴權，從而預防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認為，以此作為設立行政訴訟收費制度的理由，有限制公民的基本權利之嫌。
第一，我國《憲法》第41條規定，“公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”，這也是我國實行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據之一。可見公民提起行政訴訟是其實現基本權利的一種形式。實行行政訴訟收費制度，在一定程度上限制了公民基本權利。第二，濫用訴權的標準不清，人民法院在判斷何為濫用訴權時主觀意向大，具有很強的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實上，是否實行行政訴訟法收費制度與濫用訴權是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費，其仍都可以濫用訴權。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項基本權利，也是一個國家法治文明的體現。以收取訴訟費用作為行政訴訟的前提條件，很可能導致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費用，而使自己的合法權益得不到法院的保護，從而對作出侵犯其權益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認為老百姓是刁民的“防民”思想應當向“為民”觀念轉變。
3、實行行政訴訟收費制度與體現當事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯系。
有人認為設立行政訴訟收費制度，收取訴訟費用，反映了當事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因為在具體行政行為中，雙方當事人的實體地位是不同的。一方為擁有行政管理權的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬于行政隸屬關系。雙方的權利義務不對等，這樣雙方在實體法律關系中，是處于法律地位不平等的雙方當事人。因而在行政訴訟中實行平等的行政訴訟費用原則，顯得更為重要。這樣充分體現了我國法律面前人人平等的思想以及保護公民法人和組織的合法權益的立法性質。
然而當事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費為標準，而以雙方在行政訴訟中所享有的權利和承擔的義務是否平等為標準。行政訴訟收費的主要目的是為了彌補國家訴訟成本的損失。那種認為實行行政訴訟收費制度，能改變當事人在訴前不對等的法律地位，體現了法律面前人人平等的觀點。筆者認為有失偏頗。以此作為設立行政訴訟收費制度的理由實在是牽強附會。
4、實行行政訴訟收費制度并不一定會使行政主體依法行使職權促進依法行政。
收取行政訴訟費用能促使行政主體依法行使職權，促進依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經濟上的約束，以達到依法行政的目的。這實際上是混淆了一個概念，即行政主體財產所有權究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現行政訴訟收費的懲罰性，促進行政機關行使職權。如行政主體財產屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進行政主體依法行政職權，依法行政。
5、實行行政訴訟收費制度，有利于維護國家的與經濟利益，是對國家原則的一個誤解。
在世界上，一些國家也實行行政訴訟收費制度。隨著我國對外開放的發展進程的加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實行行政訴訟收費制度，則有損于國家與經濟利益。這體現了一個國家的尊嚴，因而一些人認為在我國實行行政訴訟收費制度不僅需要，而且必要。
筆者認為國家是一個國家固有的權利，是國家最重要的屬性，表現為對國內最高權和對外獨立權。對外國的一些做法，應當批判地接受。因為是否實行行政訴訟收費制度是一個國家份內的事情，是一個國家對內最高權的表現。不能說一個沒有實行行政訴訟收費制度的國家就有損于國家。在涉外行政訴訟中我們可以根據對等原則來維護國家與經濟利益。
(二)對現行行政訴訟收費制度的法律依據和征收標準的合理性質疑。
退一步講，既便上述理由成立，但現行的行政訴訟收費制度也值得商榷。
1、現行《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據失效，其合法性值得懷疑。
現行的《人民法院訴訟收費辦法》是依據1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經失效。故1989年《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實施11年和《民事訴訟法》實施10年的今年，《人民法院訴訟收費辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。
2、現行《人民法院訴訟收費辦法》所確的行政訴訟費用征收標準不合理。
《人民法院訴訟收費辦法》將行政訴訟收費與民事訴訟收費合二為一，在費用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費和民事訴訟收費一樣將案件分為非財產案件與財產案件。非財產案件按件征收；財產案件④，以其所涉金額與價款按比例征收。非財產案件的行政訴訟費用按件征收倒不難理解，但財產案件按比例征收則有點過份附會于民事訴訟收費制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標的是具體行政行為的合法性，而非財產問題。行政案件所涉財產的金額或價款只是具體行政行為所導致的后果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當財產案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算征收行政訴訟費用，其巨額費用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經營性或營利性單位，其單位行政行為的財產也不歸其所有。該筆巨額費用的最終承擔者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費用在國家財政內部由一個帳戶轉移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉歸廣大人民群眾承擔。因而我國的行政訴訟收費制度帶有很大的民事訴訟收費性質。行政訴訟收費制度沒有體現，行政訴訟維護社會公共利益等公權利的自身特點。
三、改革行政訴訟收費制度初探。
由于我國現行的《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據已失效。訴訟收費行政、民事不分的辦法已不適應現代市場經濟的發展。改革行政訴訟收費制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費制度，筆者曾作如下探討。
(一)建立訴訟成本國家承擔制。
行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權利和民事義務之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關系上的權利或義務如何落實的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權的行政主體。換言之即國家為行政權利、義務的終極享有者或承擔者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因為其認為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產生行政訴訟費用應當由國家承擔，實行行政訴訟成本國家承擔制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執行的客體所依據的法律源于行政法，而行政法屬公法領域，維護的是整個國家的公共利益公共秩序等公權利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質也決定行政訴訟收費不宜象民事訴訟那樣，實行訴訟成本按過錯原則由當事人承擔。（建立行政公訴制度是實行訴訟成本國家承擔的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機關對行政主體的具體行政行為進行監督，是其職責所在，即國家機關對國家機關監督，是國家機關內部的事務，訴訟成本理由國家財政支付。如由當事人承擔，則不盡合理。只有實行訴訟成本國家承擔才能扭轉這一不合理體制。
(二)建立行政訴訟成本追償制度。
行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執行過程中，所發生的訴訟成本損失，國家有權向有關責任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當事人是否為行政主體為標準。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責任落實到有關直接責任人承擔。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負擔。
(三)建立濫用訴權懲罰制度。
提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項基本權利，但權利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權懲罰制度。在建立濫用訴權懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權的界定。界定時應當考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權的正當需要。行政案件本身導致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權的標準。濫用權訴的具體表現形式應當以法律的形式規定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權者給以一定的制裁。追究其相應的民事責任，行政責任，造成國家財產損失巨大的，可以追究刑事責任。
(四)對于涉外行政訴訟，實行對等原則。
隨著我國對外開放發展進程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多，是否實行行政訴訟收費制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機械地堅持訴訟成本國家承擔，則可能有損我國與經濟利益。因而從平等的原則出發，在實行行政訴訟成本國家承擔的同時引入對等原則，這樣既維護了國家，又避免了國家經濟利益的損失。在實行對等原則中應當考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實行行政訴訟權利的限制程度。
注：
①1982年的《人民法院訴訟收費辦法》為試行辦法；
②含法律法規授權組織，下同。
③此處指的是一般情況，因為人民法院訴訟費的免除是有限的，且程序繁索；
④嚴格地講為行為后果涉及財產權的行政案件。
參考資料：
1、《行政訴訟法學》，應松年主編，中國政法大學出版社2000年1月修訂版。
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5、《行政法學》，羅豪才主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。
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10、《依法治國與法律體系建構學術研討會綜術》──《法學研究》第二十二卷第五期。
11、《民事訴訟法(試行)》。
