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篇（1）

文章編號：1004-7484（2013）-12-7350-01

基于老年急性冠脈綜合征疾病的病理特點，筆者為詳細了解分析護理干預改善老年急性冠脈綜合征患者治療依從性的臨床效果，特選取我院在2012年7月至2013年6月收治的66例老年急性冠脈綜合征患者的臨床資料進行研究分析，研究結果如下：

1 資料與方法

1.1 臨床資料 選取我院在2012年7月至2013年6月收治的66例老年急性冠脈綜合征患者，并按患者住院尾號分為治療組和對照組，其中，治療組患者為33例，男26例，女7例；患者年齡分布在61-86歲之間，平均年齡為73.52±1.06歲；分析患者病情，53例為不穩定型心絞痛，13例為急性心肌梗死，其中25例合并高血壓，13例合并糖尿病，11例為高血脂；分析患者文化程度，15例為大中專學歷，49例為中小學學歷，2例為文盲；對照組患者為33例，男25例，女8例；患者年齡分布在62-87歲之間，平均年齡為73.68±1.24歲；分析患者病情，51例為不穩定型心絞痛，15例為急性心肌梗死，其中23例合并高血壓，11例合并糖尿病，10例為高血脂；分析患者文化程度，16例為大中專學歷，47例為中小學學歷，3例為文盲。對比兩組患者之間的年齡、性別及文化程度等基本資料，均沒有顯著差異性，無統計學意義（P>0.05），可進行對比。

1.2 方法 住院期間，兩組患者全部進行各項急性冠脈綜合征檢查及治療。治療后，對照組患者采用常規方法進行護理，治療組患者在此基礎上加以干預護理措施，即在患者入院后，護理人員依據患者病情及生命體征，給以其相應的護理措施，如對患者的飲食、心理及運動等方面進行全面的指引[1]。患者出院后，派相應護理人員對患者進行4次的隨訪，其時間主要為患者出院后2個月、出院后6個月、出院后9個月、出院后1年。護理人員對患者進行隨訪的主要內容為患者是否嚴遵醫囑實施相應的飲食、休息及運動，以及患者是否戒煙戒酒等[2]。對于生活不科學的患者，隨訪護理人員應囑咐患者家屬及時指引患者進行正確的、科學的生活。

患者入院后，護理人員應同患者之間建立良好的護患關系，積極同患者進行交流溝通，了解掌握患者生活方式以及病情，進而制定出富含針對性的護理對策，并將健康指引措施落到實處。①患者熟悉醫院環境后，護理人員應對患者講解疾病的相關知識，如疾病的病因、發病因素、臨床特征、生命體征以及治療方法等，同時護理人員還應讓患者了解治療過程中應注意的事項[3]。護理人員依據患者病情、年齡及健康需求對患者開展相應的講座，從而使個體指導同整體健康教育相互結合。②護理人員指引患者使用易消化、高纖維素、低膽固醇、低脂、低鹽、低熱量及富含維生素C的飲食，其應少食多餐，合理控制體重[4]。③護理人員指引患者嚴遵醫囑按時、按量服藥，堅決避免出現自行增減藥物劑量以及停藥的現象。④患者應保障充足的睡眠。⑤吸煙會導致患者血管內皮功能出現障礙現象，誘發冠狀動脈痙攣，增加死亡率[5]，因此，護理人員應指引患者戒煙。⑥護理人員指引患者進行適量的運動。⑦護理人員同患者建立良好的護患關系，針對患者出現的不良情緒進行有效的護理[6]，從而減少或者是避免患者出現焦慮、抑郁等不良情緒。

1.3 統計學處理 本組采取SPSS18.0統計學軟件研究分析患者的臨床資料，計量資料采用t檢驗，組間對比資料采用X2進行檢驗，檢驗結果P

2 結 果

2.1 對比兩組患者出院時和出院后的治療依存性 對比兩組患者出院時以及出院后2個月、出院后6個月、出院后9個月、出院后1年的治療依存性，治療組患者出院時以及出院后2個月、出院后6個月、出院后9個月、出院后1年的治療依存性顯著優于對照組患者的，有統計學意義（P

3 討 論

老年急性冠脈綜合征疾病為一種同患者生活方式有密切關系的疾病，缺乏運動及飲食結構不合理等因素為導致該疾病的主要因素。基于這種現象的出現，應從飲食及運動等方面改善患者臨床癥狀，降低患者出現老年急性冠脈綜合征疾病的發生率。通過本次研究表明，護理干預措施，可顯著改善患者臨床癥狀，提高患者治愈率。如采用干預護理措施的治療組患者，其出院時，29例患者對治療有較好的依存性；出院后2個月，28例患者對治療有較好的依存性，急性冠脈復發率為0.00%；出院后6個月，26例患者對治療有較好的依存性，急性冠脈復發率為0.00%；出院后9個月，24例患者對治療有較好的依存性，急性冠脈復發率為3.03%；出院后1年，18例患者對治療有較好的依存性，急性冠脈復發率為6.06%；但實施常規護理的對照組患者，其出院時，24例患者對治療有較好的依存性；出院后2個月，21例患者對治療有較好的依存性，急性冠脈復發率為6.06%；出院后6個月，17例患者對治療有較好的依存性，急性冠脈復發率為9.09%；出院后9個月，14例患者對治療有較好的依存性，急性冠脈復發率為15.15%；出院后1年，10例患者對治療有較好的依存性，急性冠脈復發率為21.21%。因此，護理干預值得在改善老年急性冠脈綜合征患者治療依從性的臨床上推廣應用。

參考文獻

[1] 郝愛萍.護理干預對老年急性冠脈綜合征患者生活質量的影響[J].中國當代醫藥，2012，19（12）：147-148.

[2] 劉萍，宋小林.護理干預對老年急性冠脈綜合征患者治療依從性的影響[J].中國臨床醫生，2013，41（02）：531-532.

[3] 張娜，甄莉莉.綜合干預對老年急性冠脈綜合征患者生活質量的影響[J].中華現代護理雜志，2011，17（27）：3264-3265.

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中圖分類號：F830.9文獻標識碼：A

隨著城市建設的不斷發展，我國在金融集聚區的建設上呈現出“百家爭鳴”的局面，其發展特征、業務形態及服務職能上各有異同，但對于金融集聚區各個發展形態的概念定位較為模糊，造成了彼此在發展規模、發展特征、功能定位等方面問題上的概念混淆，從而造成了在城市規劃編制過程中的諸多制約與不便。對此，本文針對國內金融產業區、金融商務中心區（CBD）及金融城等相關金融集聚區發展形態的基本概念、發展概況、發展特征、發展問題與趨勢進行探討，以便解決上述問題。

一、概念辨析

（一）金融產業區與金融產業集聚區金融產業區是金融產業相對集聚發展的初級產業區，是金融產業集聚區的雛形發展形態。同時，金融產業集聚區在產業規模、功能及職能上是金融產業區的擴大與升級。

（二）金融產業集群與金融商務中心區金融產業集群是金融產業集聚區規模再擴大與產業再升級；同時，金融產業集群相對金融產業集聚區來說已經可以承擔區域的金融中心職能；而金融商務中心區（CBD）作為金融產業集群的空間承載，在其產業規模及區域職能體系上可作為國家級金融中心發展建設；隨著發展規模及區域金融影響力的不斷擴大，已經發展為國家金融中心的金融商務中心區即可發展成為國際金融中心及全球金融中心。

（三）金融城與金融商務中心區（CBD）金融城的發展概念是近些年在金融商務中心區（CBD）的發展基礎上提出的，其產生過程是由金融產業集聚形成集聚區，進而擴大規模形成產業集群，最終成為金融中心承載區或CBD，再進行產業升級及健全公共服務設施配套。（見圖1）。

圖1金融集聚區相關概念發展解析圖

二、概況分析目前我國在金融集聚區相關發展形態的建設當中呈現出“多點開花”發展局面，從金融產業集聚區到金融城等發展形態均存在相應的發展實例，且發展規模、發展定位及業態構成等方面均有差異。從經濟區位角度分析，我國三大經濟發展區均逐步建設金融集聚區、金融城等發展形態的金融職能區域；從金融集聚區的職能地位角度分析，從香港的國際金融中心到北京、上海的準國際金融中心，從深圳的國家級金融中心到天津、成都、重慶等地的區域金融中心，各金融中心均以各自的地理空間區域進行金融職能服務；從建設類型角度分析，對于金融集聚區相關形態的建設分為擴區改造更新及新區規劃建設兩種途徑。多數原CBD發展形態的金融中心以擴區改造的方式融入公共服務職能，如北京CBD國際金融城（見表1）。表1國內部分城市金融集聚區發展概況比較

三、特征總結

（一）金融職能體系化發展目前我國形成以香港作為全球性金融窗口；以北京、上海、深圳作為支撐性國際金融中心城市；以天津、廣州、杭州、大連等城市作為區域金融中心城市；以沈陽、西安、鄭州、武漢等作為專業化金融中心性城市，逐步發展國家金融城市體系。

（二）空間地理區域化發展以北京、天津、沈陽、大連為金融發展城市群，引領輻射環渤海經濟區金融發展建設；以上海、杭州為金融發展城市群，引領輻射長三角經濟區金融發展建設；以香港、澳門、廣州、深圳為金融發展城市群，引領輻射珠三角經濟區金融發展建設；以成都、重慶為金融發展城市群，引領輻射成渝經濟區的金融發展建設；逐步形成區域化、集聚化、合作化的區域城市群空間發展格局。

（三）產業業態分工化發展以北京為依托發展，天津、沈陽、大連形成金融業分工化戰略發展布局；以香港為發展中心，廣州、深圳分工化發展，服務對接香港的金融中心發展；以澳門為發展核心，珠海逐步對接化發展。以成都為發展龍頭，重慶逐步發展成為對接成都的區域金融中心性城市。

四、結語對金融集聚區相關發展形態的概念及特征的梳理總結有助于在城市規劃、城市設計編制及建設過程中對其有清楚的認知，對在金融集聚區規劃及建設指導作用上有著重要的意義。

參考文獻：

[1]袁曉霞.金融集聚問題研究：[D].廈門：廈門大學碩士學位論文，2008.

[2]淡儒勇.金融發展理論與中國金融發展[M].北京：中國經濟出版社，2000．

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作者簡介：陳曉玉，鄭州大學法學院。

在建設法治政府的過程中，行政機關不僅擔任執行機關的職責，同時也是法律適用機關。在法律適用的過程中，正確區分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮”的行政裁量概念的建構與導控。為此，學界關于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭從未停止，如何科學界定兩者關系，值得認真研究和探討。

一、行政裁量權和不確定法律概念的涵義

行政裁量學說由德國學者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關系為劃分依據，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量兩種類型。純行政裁量權的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機關對于具體案件可以有較大的斟酌權限，在這個范圍內，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對于當時的學術研究具有重要意義，但是由于實務經驗限制，梅耶并沒有從本質上闡述這種分類的必要性和科學依據，對后世學者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當時并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級行政機關的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標準也為后世提供了研究途徑。豍奧國學者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學說，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進行審查。特茨納提出的不確定法律概念學說對后來法學界，特別是德國法學界的法學研究具有深遠影響，并為德國行政法院所采納。行政裁量，簡單說來就是行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式。豎關于不確定法律概念的涵義界定，學界比較權威的觀點是臺灣學者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念,其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。豏

二、行政裁量權和不確定法律概念的關系

（一）理論界的分類

對于行政裁量和不確定法律概念是否應予以區別，理論界有三種學說:

1．質的區別說

此為德國通說，該學說認為行政裁量與不確定法律概念存在本質的不同。行政裁量是主觀的意識行為，是“決定”與“選擇”的問題，需要與要決定的事物相聯系，后者是“解釋”與“適用”的問題，是客觀的認識行為，不需與所決定的事物相聯系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對數個法律效果的選擇，每一個選擇皆正確且合法，后者是對數個法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。

2．量的區別說

此種學說認為，兩者都屬于立法機關授權行政機關在適用法律時，有一定的判斷余地。同時，在依法行政原則的指導下，行政機關所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會收到法院的嚴格審查。因此，持該學說的學者認為，行政裁量與不確定法律概念并無本質上的區別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質的差異。

3．無區別說

持這種觀點的學者認為，對法律概念的劃分不應該以構成要件為區分標準，那些認為裁量和不確定法律概念分別存在于構成要件和法律效果的區分方法，根本不符合邏輯。立法機關授權行政機關做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機關自身的意志，行政機關不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規定，基于此，沒有區別兩者的必要。

（二）“質的區別說”還是“統一裁量論”之爭

有些學者認為，行政裁量權和不確定法律概念有著質的區別，概括起來，兩者主要有以下幾點不同:豐第一，兩者的對象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機關結合實際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構成要件中，而且只有事實要件才可能存在不確定法律概念的問題。第二，兩者行為的內容不同。對于自由裁量，只要行政機關結合實際做出的裁量行為內容符合法律的規定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會價值取向或者實踐經驗的不同而存在多種情況，但是正確的結果只有一個。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內，對于出現的法律后果的類別、程度等進行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實則是一種主觀的判斷，是司法機關和行政機關基于實際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機關酌情處置的權力。針對行政自由裁量權的審查，目前世界大多數國家的都傾向于合法性審查，一般不對行政機關據以做出的行政行為進行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對其進行審查。

也有學者認為，行政裁量權和不確定法律概念應該統一于行政裁量范疇中。我國行政法學界關于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現在國內“質的區別說”觀點泛濫主要是受德國行政裁量學說和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個行政行為的兩個階段，但是在具體案件中，行政機關對兩者往往不加以區分，將兩者包含于一個邏輯推論中，所以，雖然有些學者能在學理上區分二者不同，但在實務中，一般并不對兩者進行區分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復雜的案件時，才有區分兩者的必要。

（三）爭議存在的原因和解決方法

1．原因分析

“不確定法律概念”與“行政裁量”關系之所以爭議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯。這種交錯主要表現為以下幾個方面：

第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權的存在原本可以讓行政機關在做出行政行為時有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機關往往無法切實行使這一特權，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個立法目的既可以通過適用不確定法律概念，設定事實要件來實現，也可以通過過行政裁量授權，即設定法律后果來實現。第四，兩者存在對流趨勢。這主要是因為判斷余地理論與自由裁量在空間和結構上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機關判斷余地，同時，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。

2．解決方法

針對“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯，實踐中有以下三種解決辦法：

一是，分別處理。行政法中的結合型規定雖多，但這樣的規定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失。“法律構成要件中的不確定法律概念如內涵極為寬泛，包含所有作成決定時應該考量的事項，即已考量所有于行使裁量權時應考慮的要點。在這樣的法律條文規范下，如果行政機關認定案件事實可以涵攝與法律之構成要件，那么就必須作出法律所授權的決定，任意規定實質上變為強制規定。”豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點曾被德國兩聯邦行政法院所確定，即如果法律構成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時不確定法律概念即被裁量所吸收。

三、我國行政裁量權的范圍界定

筆者贊成對不確定法律概念與行政裁量進行區分，原因如下：首先，對兩者進行區分，有利于厘清行政權和司法權的邊界。行政法學者普遍認為，對于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區別，承認不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權對行政行為進行審查的范圍和強度，在對行政權進行合法審查的同時，承認判斷余地的存在，從而使行政權的運行更加科學合理，使司法權和行政權達到相互制約與平衡。其次，對兩者進行區分，有利于人民權利的保障。顯然，明確區分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監督，從而促進行政機關依法行政，更好的保障行政相對人的合法權益。再次，對二者進行區分，有助于凸顯兩者獨立的價值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領域。最后，對兩者進行區分，有利于學術研究。區分不確定法律概念和行政裁量，有助于學界對兩者進行分別研究，從而為立法和執法工作提供理論支撐。同時，對兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”豒從這句話可以看到法律概念對于學術研究的重要價值可見一斑，對不確定法律概念和行政裁量進行區分意義重大。

行政自由裁量權是現代行政法的一個核心內容。現代行政法正是在行政自由裁量權不斷擴大與對行政自由裁量權的控制不斷加強這樣的一個過程中得到發展的。行政裁量權作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問題。不確定法律概念是一個與裁量權密切相關的概念，兩者共同構成了行政機關對法律規范適用的全過程，行政機關在根據兩者作出決定的時候都體現出一種個案的選擇。雖然對于不確定法律概念的研究在大陸法學界尚處于起步階段，很多問題尚未研究透徹，但關于兩者關系紛爭的出現，也體現了學界對這一問題的重視，畢竟兩者在我國都屬于“舶來品”，如何合理移植，將是我國行政法學界面臨的重要課題。

注釋：

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目次：

前言

一、裁量標準的概念

二、裁量標準的性質

三、裁量標準的理論基礎

四、裁量標準的功能

五、裁量標準與司法審查

結語

前言

二十世紀九十年代以來，特別是國務院《全面推進依法行政實施綱要》（國發[2004]10號）以來，在全國范圍內出現了大量制定裁量標準[1]的行政法現象。這一行政法現象的出現，意味著各級行政機關在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發展。但不容忽視的是，我國關于裁量標準的行政執法實踐，還存在著一定問題。比如，關于同一個事項，存在著數量眾多的裁量標準；這些裁量標準，設定主體與時間各異，各裁量標準之間的關系錯綜復雜等等。之所以出現這些問題，直接原因在于有關法律制度還不夠完善——現行法律法規基本上沒有對裁量標準的設定主體、程序、時限等進行明確規范，根本原因則在于行政法學沒有對裁量標準問題提供充分的理論說明和指導[2].

基于這種認識，本文對裁量標準的概念、性質、理論基礎、功能、法律效果等基本問題進行一個嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標準的概念

（一）、裁量標準的概念

關于裁量標準的概念，筆者尚未見到明確定義。有學者這樣定義“行政處罰自由裁量基準制度”：“行政執法主體對法律規定的行政處罰自由裁量空間，根據過罰相當原則并結合本地區經濟發展和社會治安以及執法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個格次規定一定的量罰標準，并依據違法行為的性質、情節、社會危害程度和悔過態度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執法制度。”[3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標準，需要探尋行政執法活動特別是其設定裁量標準活動的內在邏輯[4].——行政機關作為執法者之所以要設定裁量基準，是因為立法者對其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規定核”（norm－kernel）。如果立法者就規定的性質、內容和適用條件向執法者作出指示時，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預留下一定的活動空間，那么執法者在對這種規定進行適用時就需要按照立法者的意圖對這一空間內的規則進行補充[5].

按照行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯，筆者認為可以這樣定義裁量標準：“行政執法者在行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，按照立法者意圖、在行政法律規范所預定的范圍內、以要件-效果規定的形式設定的判斷標準。”這一定義盡可能全面地對裁量標準這一概念的基本要素和屬性進行了描述。具體而言：

第一、設定裁量標準的主體是行政機關（行政執法者）；

第二、設定裁量標準的條件是行政法律規范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標準（立法者授予執法者以裁量權）；

第三、設定裁量標準的依據是立法者意圖（例如，設定行政處罰裁量標準時，需要根據過罰相當原則等）；

第四、設定裁量標準的范圍是行政法律規范所預定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規定所預定的范圍是“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設定裁量標準的方式是進行要件-效果規定（非此不足以使判斷完結。如，“有下列情形之一的，構成情節嚴重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標準與周邊概念

為進一步明確裁量標準這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標準與解釋標準

這兩個概念之間的關系非常復雜。

首先，我們可以在理論上對這兩個概念進行一個大致的區分：

裁量標準對不完整判斷標準進行補充定量的需要直接援用立法目的等價值要素以要件—效果規定的方式設定

解釋標準對不確定概念進行明確定性的一般借助于邏輯、經驗性認識和語義分析一般以定義命題的方式設定

但實際上，裁量標準與解釋標準這兩個概念在實踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對這一規定，《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》設定了如下“細化標準”。

“賭博賭資較大的設定：

1、處五百元以下罰款賭資設定為：500元以下；

2、處五日以下拘留賭資設定為：500元至1500元；

‥‥‥.“

這一“細化標準”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大''''的賭博，參與者處以五日以下拘留。”這一命題，整體上看是一個完整的要件-效果規定，所以是一個裁量標準；但其前半段（下線部分）是對《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個解釋標準。

裁量標準與解釋標準的這種緊密的關聯性，與行政執法者設定裁量標準活動的內在邏輯相關，同時還關系著裁量標準的性質。詳見后述（四、裁量標準的理論基礎）。

2、裁量標準與行政規定

行政規定是一個復雜的概念。根據朱芒教授的分析，《行政復議法》第七條和第二十六條的“行政規定”，所指稱的不是一種具有共同性質的行政規范，即不具有法律規范性質的行政規范，而是一類行政規范，即不具有行政法規或行政規章外形的所有行政規范；具體而言，行政規定在總體上可以劃分為屬于法規明令的行政規定（在功能上等同于法律規范）以及屬于行政規則的行政規定（不具有法律規范的功能）[8].

從上述行政規定的概念來看，其外延要大于裁量標準——注意，這里所說的“裁量標準”是指以規范性文件形式存在的裁量標準。換句話說，裁量標準可以理解為行政規定的一種。王貴松博士將裁量標準定位為“其他規范性文件”[9]，在這個意義上說是有道理的。

當然，要將裁量標準在行政規定中予以準確定位，需要考慮到裁量標準的法律性質。詳見后述（三、裁量標準的性質）。

3、裁量標準與具體行政行為理由及說明理由制度

盡管在目前的行政執法實踐中，裁量標準大多是以規范性文件的形式出現的，但需要注意的是，裁量標準的存在形式并不局限于規范性文件。行政機關行使裁量權作出具體行政行為時，不管是否有以規范性文件形式存在的裁量標準，都是要對行政法律規范補充判斷標準的，否則其判斷無法完結，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機關在沒有以規范性文件形式存在的裁量標準的情況下行使裁量權作出具體行政行為時，裁量標準也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，毫無疑問，同樣都是裁量標準。因為其主體的性質（行政機關）、目的、條件、依據、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標準的概念），只不過主體的行政層級（前者往往是上級行政機關設定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機關）、時機（前者還沒有面對具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機關忠實地依照以規范性文件形式存在的裁量標準作出具體行政行為，那么它就自動轉化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機關在作出具體行政行為時所設定的裁量標準，經過一定程序被提升為規范性文件，那么它就轉化為以規范性文件形式存在的裁量標準。也就是說，以規范性文件形式存在的裁量標準與以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，兩者之間還存在一個互相轉化的關系。

以規范性文件形式存在的裁量標準與具體行政行為理由形式存在的裁量標準的這種同質性提示我們，應當對“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”之間的內在關聯性予以充分的注意。同時，在思考裁量標準與司法審查的關系時，這種同質性也是一個必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標準與司法審查）。

三、裁量標準的性質

關于裁量標準的性質，目前有很多不盡準確的提法。如“自我削權”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權”的授權主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權”行使主體（行政機關）與行政執法人員，從根本上說，對裁量標準的概念缺乏準確理解。

其實，裁量標準的性質已經蘊含在上述概念里了。即，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化。這一命題包括如下三個基本方面：

第一、裁量標準不是法規。這是依法行政原則，具體而言是“法律創制原則”的必然歸結。

第二、裁量標準是行政法律規范的具體化。這是行政機關設定裁量標準的條件、依據、范圍都決定于行政法律規范的必然歸結。

第三、裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介。這是行政機關作為執法者設定裁量標準活動的內在邏輯的必然歸結。舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。

正是因為裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段，我們說“自我削權”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權”等提法是不準確的。行政裁量權是立法者所授予的，上級行政機關無權代替立法者消減下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關的裁量權；行政執法人員盡管直接行使行政裁量權，但并非擁有行政裁量權的法律主體。盡管上級行政機關設定的裁量標準會對下級行政機關特別是具有行政執法權的行政機關及其執法人員發揮事實上的約束作用，但必須認為：上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準對具有作出具體行政行為權限的下級行政機關并無法律拘束力。因為，裁量標準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范的具體化，對該行政執法機關有拘束力的是該行政法律規范本身；上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準歸根結底不過是一種行政內部規定。——這意味著違反上級行政機關以規范性文件形式設定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標準的設定與行政機關所擁有的行政裁量權的增減無關，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權的行使）而設定的一個“防護網”，且這個“防護網”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標準的理論基礎

關于裁量標準的理論基礎，學術界尚未進行深入的思考和討論。王貴松博士認為：“行政裁量標準的規范基礎在于憲法第33條的規定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]這一觀點雖然使用了“規范基礎”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實是一回事。

將裁量標準的理論或者規范基礎理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設定裁量標準的程序意義，但沒有充分提示裁量標準本身的實體價值。因為它沒有對裁量標準的內容與性質，具體而言是裁量標準與行政法律規范之間的關聯性予以充分揭示。

從上述裁量標準的概念與性質來看，裁量標準的理論基礎實際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”。“裁量一元論”認為所有的行政裁量都是法律授權的結果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標準是行政執法機關對所執行行政法律規范的具體化，換言之，設定裁量標準的條件、依據、范圍都與行政機關所執行的特定行政法律規范相關，而非行政機關自治的結果，那么在邏輯上很顯然，裁量標準與“裁量一元論”有著血緣關系。前述裁量標準與解釋標準之間的緊密的關聯性也是一種很自然的現象。關于此點，德國實證主義裁量理論（其本質為“裁量一元論”）的表述頗具參考價值。

“當我們把所有的國家活動作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時候，裁量就蛻變為處于法的拘束盡頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎以及邊界，只有在解釋規則和規范的金字塔所構成的妥當性鏈條走到盡頭時才得以發生。”[17]

當然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實質法治主義”，因為它是以對“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個意義上，裁量標準的終極理論基礎或者規范基礎是“實質法治主義”。

五、裁量標準的功能

關于裁量標準的功能，目前實踐中似乎有一種共識：裁量標準可以避免行政執法的隨意性，減少“人情案”、“關系案”的發生，從而使行政執法更加公平[19].這一認識著眼于以規范性文件形式設定的裁量標準對行政執法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準確。從上述裁量標準的概念、性質和理論基礎來看，裁量標準的功能主要表現在以下幾個方面：

第一、以規范性文件形式設定的裁量標準，具有調節行政執法過程的功能。——以規范性文件形式存在的裁量標準，其設定主體在很多情況下不是具體的行政執法機關而是其上級行政機關（實踐中多為地方政府的法制部門和國務院的工作部門）。雖然上級行政機關無權消減下級行政機關的行政裁量權，但這種裁量標準作為行政內部規定在行政系統內部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統的行政執法能夠切合本地或者本系統的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統范圍的行政執法能夠統一標準（空間維度上的一貫性）從而有利于實現“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標準本身不是法，它還可以根據社會發展狀況及時在立法者所預留的空間之內進行適當變更（時間維度上的靈活性）。

第二、以規范性文件形式設定的裁量標準，還具有提高行政執法的透明度、提高法律的可預測性從而提高行政效率的功能。——行政相對人可以通過裁量標準了解到具體的行政執法標準，從而在一定程度上預測有關行政機關會如何處理與自己有關的行政案件。這有利于行政相對人事先（在有關行政機關作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進行準備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關行政機關作出具體行政行為時主張權利和行使防御權。同時，行政相對人還可以參與裁量標準設定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標準中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，一方面對行政相對人（如果其提起行政訴訟則轉化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當化的功能），另一方面對行政執法機關及行政執法人員具有自我拘束功能。——以具體行政行為理由形式存在的裁量標準，實際上就是行政機關對其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進行的說明。也就是說，在這里，“設定裁量標準制度”與“說明理由制度”的內在關聯性得到了最為充分的體現，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標準的功能，其實就是“說明理由制度”的功能。

裁量標準的上述三個方面的功能有著一個共同的前提：裁量標準公開了行政機關的判斷過程。如果沒有裁量標準，行政機關行使裁量權的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對行政機關的監督（司法審查）、上級行政機關對下級行政機關的監督和行政機關對行政執法人員的監督、乃至權利對權力（私人對行政）的監督都會缺少必要的信息來源。有學者主張“以對話模式重構行政裁量權的行使”[21]，這種對話模式的實現無疑也需要裁量標準這一平臺，無論是法官與行政官之間的對話還是行政官與私人之間的對話。所以說，公開行政機關行使裁量權的判斷過程是裁量標準的最基本的功能。

六、裁量標準與司法審查

正是因為裁量標準公開了行政機關行使裁量權的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標準扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標準與司法審查的關系首先決定于裁量標準的性質。

首先，裁量標準不是法規。這一點對于司法審查來說很重要。法規的效力為法規制定主體與制定程序的民主正當性所支撐，而裁量標準的效力來源于法規的授權——立法者授予執法者以行政裁量權。因此，法院作為司法者，首先應該確認作為執法者的行政機關是否確實獲得了立法者的授權——如果立法者的指示已經充分具體和確定，換言之，行政法律規范已經以要件-效果規定形式為執法者提供了完整的判斷標準，那么行政機關就沒有裁量權，行政機關就此設定裁量標準本身構成越權；如果法院確認行政機關確實獲得了立法者授予的裁量權，那么應該進一步確認作為執法者的行政機關所設定的裁量標準的內容是否合法。

其次，裁量標準是行政法律規范的具體化。這一點對于司法審查來說同樣重要。因為裁量標準是行政法律規范的具體化這一命題，決定著法院對裁量標準的內容進行審查時的判斷標準。即，法院審查裁量標準的內容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結果時，有時會使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機關判斷過程中必然應用到的邏輯法則、經驗法則，都應當理解為立法者授予執法者以裁量權時的當然的指示，而非法外的標準。法秩序是一個龐大而精密的網絡，牽一發而動全身，任何一個具體的行政法律規范都是其中的一個環節，都不是孤立的。對一個具體的行政法律規范進行解釋和適用時，著眼于法秩序整體，對其他規范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進行援用，是立法者授予執法者以裁量權時的本意。

裁量標準是行政法律規范的具體化還意味著合法的裁量標準應當在具體行政行為中得到準確適用。也就是說，法院審查裁量標準的內容，判斷其為合法之后，需要進一步對其適用進行審查。毋庸贅言，對裁量標準適用的審查與對裁量標準內容的審查，其判斷標準性質相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關系問題。從上述裁量標準的性質來看，應當認為，行政合理性與行政合法性并非對立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內在的緊密聯系[23].因為，既然違反“合理性原則”構成違法，那么只能認為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標準是行政機關行使立法者所授予的行政裁量權的必要手段。這一點對于司法審查來說也很重要。從行政機關設定裁量標準活動的內在邏輯來看，裁量標準是行政法律規范的具體化意味著，裁量標準是抽象的法規與具體的事實之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權，或者構成行政恣意。因此，行政法律規范沒有提供要件-效果規定，或者雖然提供了要件-效果規定但據此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標準時，行政機關負有設定裁量標準的義務。法院首先應當著眼于系爭行政法律規范所提供的判斷標準的完整性，審查行政機關是否在應當設定裁量標準的情況下沒有設定裁量標準——如果沒有設定，這本身構成違法[25].

（二）、裁量標準與司法審查的關系還決定于行政裁量的性質。

從發生學的角度看，行政裁量理論是為解決司法權與行政權之間的權限劃分問題而出現的[26]；后來經過演變，行政裁量理論轉化為以實現“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實際上是一個以實現“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因為法院的權力始于法也止于法，既然立法者已經將行政裁量權授予執法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執法者執法。

法院一方面有司法審查權，另一方面不能代替執法者執法，這是兩個具有張力的要求。面對這兩個具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據被告行政機關的說明理由乃至舉證，對其判斷過程進行追溯，審查其所依據或者設定的裁量標準中是否混入了權限外事項或者與法律的宗旨目的無關的事項，是否脫落了必要考慮事項（包括行政法律規范要求行政機關予以重視的價值、經驗法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會自行作出一個內容完結的判決。換句話說，不會對行政案件的處理自行下結論[28].

（三）、事先公布的裁量標準的司法審查有特殊性。

還有一個問題需要特別注意：裁量標準一旦由行政機關本身（注意：不是其上級行政機關）予以設定并公布，行政相對人就會對其產生信賴，預期有關行政機關會據此處理與自己有關的行政案件。這種信賴是善意的，其產生原因是行政機關公布裁量標準的行為，同時，責任行政的理念在今天已經深入人心。所以這種信賴應當獲得法律的保護。這意味著行政機關一旦對裁量標準進行設定和公布（包括以規范性文件的形式），就不得隨意對其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進行變更，必須有正當理由；沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法[29]（注意：在上級行政機關已經預先設定和公布裁量標準的情況下，行政機關依據自行設定并公布的裁量標準作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標準”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標準與司法審查的關系主要體現于如下五個方面：

第一、法院要對行政機關是否具有行政裁量權進行司法審查。無行政裁量權而設定裁量標準構成越權。

第二、法院要對行政機關是否設定了裁量標準進行司法審查。有行政裁量權而沒有設定裁量標準，違反“裁量標準設定義務”，構成違法。

第三、法院要以“判斷過程審查方式”對裁量標準是否合法進行審查。行政機關所依據或者設定的裁量標準如果混入了行政機關權限外的事項或者與法律宗旨目的無關的事項，或者脫落了必要考慮事項，構成違法。

第四、法院要對行政機關變更已公布裁量標準的理由進行審查。沒有正當理由就對已公布裁量標準加以變更，構成違法。

第五、法院要對合法裁量標準的適用進行審查。具體行政行為是依據合法裁量標準作出的，但沒有對其進行準確適用，也構成違法。

上述五個命題實際上構成了一個“行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個命題雖然是實體性的，但其實質是對行政機關的法律解釋（立法者是否對其進行了裁量授權的法律解釋）的審查，嚴格來說，并非對行政裁量本身的審查。而第二至第五個命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個命題所意味的司法審查，分別與一個行政程序法范疇的規則相關——“有行政裁量權則須設定裁量標準”和“沒有正當理由不得變更已公布之裁量標準”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機關設定裁量標準并重新作出具體行政行為，或者判令行政機關依據已公布未變更之裁量標準重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個命題所意味的司法審查，盡管其所依據的判斷標準本身是實體性的——裁量標準是行政法律規范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機關重新設定裁量標準并作出具體行政行為，或者判令行政機關重新適用裁量標準作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標準為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強調的是，以上所構想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對以規范性文件形式存在的裁量標準提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實定法所規定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權與制度上的司法審查權是兩個不同的概念。

結語

在結束本文之際，筆者根據以上理論探討，針對我國目前的行政法治狀況提出如下幾點具體建議，以供有關方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機關在對現有裁量標準進行梳理的基礎上，大力推廣以規范性文件形式設定和公布裁量標準的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國務院法制部門牽頭，在行政機關系統內部，就以規范性文件形式設定裁量標準的主體、程序等問題作出統一規定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對“行政機關設定和公布裁量標準的義務”進行明確規定（不過，該義務的主體、范圍、性質等問題需要進一步討論[32]）。

第四、建議法院主動吸收學術界的研究成果，并在司法實踐中積極嘗試以裁量標準為核心展開司法審查。

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[1]裁量標準的用語尚未統一。在行政執法實踐中，很多地方使用“裁量標準”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標準（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標準（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標準》等）一詞，有的地方則稱“細化標準”（如，《北京市公安局實施〈治安管理處罰法〉細化標準（試行）》）。在學術界，有數位學者稱其為“裁量基準”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等，具體文獻參見后注）。本文考慮到漢語語言習慣，使用“裁量標準”一詞。

[2]有關裁量標準問題的論說，筆者檢索到的文獻極為有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基準制度”，載于《華東政法學院學報》2006年第1期；王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”，載于《法制日報》2005年6月13日第六版；王家華“談談自由裁量的合理性標準”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲“規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”，見于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時45分訪問。另有多篇有關新聞報道或見于報刊或互聯網，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海執法自由裁量有了’剛性''''標尺”（新聞報道），《人民日報》2005年10月27日第十版。

[3]前注馬秀琴、邢玲玲“規范行政處罰不妨試行自由裁量基準制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規範と行動の論理學東海大學出版會2000年）對此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發向其他主體。它從規定提供者或者規定權威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服務者（subject）發出信號或者指示。規定權威者一般對服務者說，希望你采取一定的行為。”（日譯本第8-9頁）。

“對作為指示的規定的六個‘構成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以區別是有效的，這六個要素是：性質（character）、內容（content）、適用條件（conditionofapplication）、權威者（authority）、服務者（subject）、時點（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個要素。‥‥‥其中，規定的性質、內容和適用條件構成規定的核，我建議稱其為’規定核''''（norm－kernel）。規定核是指示與其他類型的規定同樣具備的邏輯構造。……而權威者、主體、時點是指示所獨有的，其他類型的規定不具備。”（日譯本第85頁）。

[5]東京大學教授小早川光郎對此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果規定形式的基準沒有被法定的情況下，以及要件-效果規定形式的基準雖然被法定，但如何處理案件的判斷據此并不能完結的情況下，處理案件的行政機關不可能只是按圖索驥地對法定基準加以適用，而需要就各個案件補充并適用判斷基準，以使如何處理案件的判斷得以完結。抽象而言，行政機關需補充并適用的判斷基準是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當的；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當的''''（例如，我們可以將這里的‘X、Y''''分別替換為營業許可行為、不許可行為，或者撤銷營業許可行為、停止營業行為）。行政機關在這一過程中所從事的活動，就是通常所說的’行政機關的裁量''''.在裁量時，行政機關必須對最適合于處理本案件的基準是什么進行誠實的探究，特別是對應當補充基準的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當的''''部分。這種補充基準的工作，在’行政機關的裁量''''中處于中心位置。“（下線筆者）

[6]《治安管理處罰法》第二十三條。

[7]《北京市公安局實施治安管理處罰法細化標準（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設定的“細化標準”。

[8]參見：朱芒“論行政規定的性質——從行政規范體系角度的定位”，載于《中國法學》2003年第1期。

[9]前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。

[10]沒有理由則構成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導致該具體行政行為違法。

[11]《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者李立），見于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時訪問。

[12]《遼寧省人民政府關于繼續深入開展全省政府系統軟環境建設的意見》（遼政發〔2005〕14號）要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權幅度過大的地方性法規和政府規章，細化處罰標準，縮小自由裁量幅度。”

[13]《大連市行政處罰罰款幅度規定》（大政發〔2004〕24號）第三條規定：“各級行政機關應依法規范罰款類行政處罰行為，對法律、法規、規章規定的罰款，依照實際情況制定具體的實施細則，明確不應處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標準，取消行政執法人員罰款處罰的自由裁量權。”

[14]王貴松博士認為：“對于特殊情形，應該允許執法機關作出不同于裁量標準的規定而作出處理決定。這是裁量權的應有之意。”（前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。）這一觀點與本文的觀點有相近之處。

[15]前注王貴松“行政裁量標準：在裁量與拘束之間”。

[16]參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學研究》2006年第1期第25頁。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。

[19]參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子''''量罰”（新聞報道），來源于《浙江日報》，見于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時訪問。

[20]這里需要特別注意的是：以規范性文件形式設定裁量標準的程序與行政立法程序是有區別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因為行政立法的正當性恰恰來自于它的民主性；而裁量標準設定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺，因為它是執法者對行政法律規范的具體化，其正當性必須以此為基礎。裁量標準設定程序中的對話，其主要目的在于為確定本地或者本系統的具體情況搜集足夠的信息。——這意味著裁量標準設定程序與行政立法程序相比可以相對簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“從權力理論到對話理論——行政裁量權研究方法的轉變”，見于法律思想網（law-/index.asp），2006年6月21日11時訪問。

[22]法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標準為核心構筑的。參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23]參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學》中國政法大學出版社2002年4月版第16頁。

[24]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。

[25]需要注意的是，“裁量標準設定義務”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權限的行政機關（行政主體）而非其上級行政機關或者抽象意義上的行政機關；上級行政機關（包括政府法制機關）以規范性文件設定的裁量標準對行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學）法學論叢46巻6號26頁。

[27]參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28]采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號558頁）。關于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20條2號の要件――日光太郎杉事件街づくり？國づくり判例百選（別冊ジュリスト103號）56事件120頁。——關于這個問題，我國現行行政訴訟制度有一定特殊性，因為我國的法院可以在行政處罰顯失公正時作出變更判決。當然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29]參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4號53～54頁。對變更裁量標準的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號24頁）。

篇（5）

一、問題及研究進路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。

然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說

以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。

“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別

通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。

然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。

基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。

1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）

2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。

3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。

4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。

5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。

6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。

7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。

8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。

11見注5翁岳生書，第536頁。

12同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。

14參見注2翁岳生書第5頁。

15注2翁岳生書第14頁。

16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。

17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。

18注2翁岳生書第15頁。

篇（6）

國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學理上給付不能之分類

在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許。《聯邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。

[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。

[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。

篇（7）

行政裁量伴隨著行政過程而生，并貫穿于行政過程的始終。近年，關于行政裁量的研究可謂汗牛充棟。然而，各種研究所關注的視角及采用的研究范式各不相同。筆者將近年研究行政裁量的各種研究成果予以總結，將其劃分為不同的研究范式，并對各種研究范式的優缺點予以評析，希望能對未來行政裁量的研究理清思路。

一、偏重于概念的研究范式

任何科學研究都是以概念分析作為起點的。對于任何一種思想理論來說，概念表述是否清楚、內涵界定是否明確直接關系到理論本身的科學性和實用性。美國人類學家霍貝爾在論及概念的重要性時曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情況是法理學在盡可能的限度內同時創造詞匯和概念。”[1]在傳統的行政裁量的研究范式中，學者們在關于行政裁量是什么、如何定義的問題上爭論不休。很多學者主張研究行政裁量的第一步一定要給行政裁量界定一個概念，然后才能研究行政裁量的其他問題，他們致力于行政裁量概念的厘清，從而揭開行政裁量這個“拿來概念”的面紗。我們現在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量權”、“行政裁量權”等概念，其實都是學者們針對“行政裁量”的研究結果。

(一)偏重于精致概念的研究范式

強調精致的概念一直是德國法研究的傳統，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德國的行政法學者邁耶在1862年提出，之后便引起了德國學者對行政裁量的濃厚興趣。如德國行政法學者哈特穆特·毛雷爾，將行政裁量定義為行政機關處理同一事實要件時可以選擇的不同的處理方式，并將行政裁量劃分為行政機關決定是否采取某個法定措施的決定裁量和行政機關選擇某個法定措施的選擇裁量[2]。哈特賽克斯認為裁量是自由的、任意的，多種選擇中的任何一種都是允許的。這種觀點遭到德沃金的反對，德沃金提出了強弱裁量的概念，認為法律制度不是僅僅停留在不變的規則層面上的，而更多的是存在于可伸縮的具有韌性和延展性的原則中，能夠用來解決法律規則的不確定或者沖突，因為原則如果被正確的運用，會產生一個確切的結果，而不是隨意的選擇。

我國臺灣地區的行政法學研究深受德國研究模式的影響，將行政裁量與不確定法律概念分開研究。翁岳生教授認為：“行政機關在法律規定的構成要件實現時，得選擇不同的行為方式，亦即法律規定和構成要件相聯結的，不是單純一個法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數種可能性或者被賦予某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量。”[3]

德國式的概念研究范式，將行政裁量的行使建立在遵守一般法律原則的基礎上，符合法律授權目的，還不得逾越法定裁量范圍，限制極其嚴格，其目的是要將行政裁量完全限制在一定范圍內，從而不會脫離司法審查的視野，以達到有效控制行政裁量的目的。

(二)比較的概念研究范式

更多的學者傾向于從比較分析的角度去給行政裁量下定義，如余凌云教授就是在比較了哈特賽克斯、德沃金對裁量的定義以及英國伽利根對行政裁量理論的分析后得出：所謂的行政裁量就是指在法律許可的情況下，對作為或不作為以及怎樣作為進行選擇的權力，它是給決定者在確定的框架與內容之內的一定程度的自治，是帶著鐐銬跳舞。周佑勇教授以對德國法與英美法的行政裁量概念以及我國學者對行政裁量研究的現狀分析為基礎，采取對行政裁量的外延、內涵及其存在形態進行厘清的方式，認為：“行政裁量是指法律賦予行政機關可以選擇判斷的權力，行政機關通過裁量獲得一定自行活動的空間，但嚴格限制在法律授權的范圍之內。”[4]

筆者認為，不可否認的是，通過比較的概念研究來明確研究對象的特性是一種掌握研究對象本質的有效方法。然而，行政裁量既不是一種行政行為，也不是一種典型意義上的行政過程中的某一個階段，它貫穿于行政過程的始終，無論是行政過程開始的調查階段，還是決定、執行階段無時無刻不存在著行政裁量，正如戴維斯所說的，行政裁量猶如光譜一般，一邊是理想的規則、一邊是理想的裁量，而一般的行政裁量處于兩者之間，同時行政裁量也是根據不同情況而變化的[5]。因此，用下定義的方式研究猶如光譜般多變的行政裁量只能是徒勞的。“行政裁量并無本質的定義，就如變色龍一樣，只有在特定的環境下才能產生實質性的內容”[6]。

二、以司法審查為中心的研究范式

(一)行政裁量與不確定法律概念的分合選擇

邁耶在1862年《行政法之原則》中最早提出“行政裁量”一詞，認為“行政裁量僅系純行政行為之一種”。自邁耶之后，奧地利學者F. Tezner又提出了“不確定法律概念”，并認為，所有諸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”之類的所有的規定行政與人民之間的關系的法規，不管確定與否，除特別有規定之外，法院均應視其為法律概念由法院加以審查。而自由裁量為法律之自由，不受法院的審查[7]。因此，是否能成為司法審查的對象就成為“行政裁量”與“不確定法律概念”之間相區分的核心要素。

關于“行政裁量與不確定法律概念”的分合，一部分以德國和我國臺灣地區的學者為主，認為兩者是以能否被司法審查為區分要件的，不可混為一談。我國臺灣地區行政法學承襲了德國第二次世界大戰后所建構的理論體系，在行政裁量與不確定法律概念的問題上，其多數學者認為，行政裁量和不確定法律概念是有本質上的區別的，前者是法院原則上必須尊重的行政機關在法律授權范圍內的自由活動空間，后者本質上屬于法律概念的解釋，在承認行政機關判斷余地的前提下，原則上應當允許法院的完全審查。這些觀點首先體現在我國臺灣地區的行政法的教科書中，即將行政裁量與不確定法律概念分成獨立的章節，其次體現在學者們對兩者進行細化的區別研究及專門對行政法院中有關行政裁量的單獨研究。另一部分學者認為“行政裁量”與“不確定法律概念”都應該被納入行政裁量的研究范圍內，兩者并無本質區別，因此被稱為“統一裁量論”。同時在法國、英國、美國的行政裁量理論中，明確地將“公共利益”等不確定法律概念作為行政裁量的研究范疇，從而否定了“不確定法律概念”與“行政裁量”的分離。

(二)司法審查的角度研究行政裁量

從權力制約的角度看，司法權對行政權的監督無疑是不可忽視的。一些學者也從司法審查的角度作為研究行政裁量的重要切入點，認為司法審查作為事后審查程序對研究行政裁量至關重要。

余凌云教授在其《行政自由裁量論》一書中從法院怎么處理的角度對濫用職權的審查作了分析，并提出了對行政裁量的程序性審查標準，使行政裁量離不開司法審查的視野，同時概括出法院審查行政裁量司法判斷的相關因素。周佑勇教授在其論文《行政裁量概念的比較觀察》中以是否接受司法審查為目的價值，將行政裁量分為決定裁量與選擇裁量(分為法規裁量與便宜裁量)，并建立了一個行政裁量綜合分類模型。他認為，決定裁量與選擇裁量中的法規裁量是可以接受司法審查的，便宜裁量是不能接受司法審查的，原因在于這樣的做法可以使“合法性審查標準”依然可以在《中華人民共和國行政訴訟法》修改之后也可以運用。行政裁量應該在嚴格的法律授權范圍內，離開司法審查這個環節進行的行政裁量的任何分類，顯然缺乏應有的適用價值。朱新力教授主編的《法治社會與行政裁量的基本準則研究》一書在上篇中就以英、美、奧、法、德五國的行政裁量與司法審查的關系角度對行政裁量的概念及司法控制做了細致的分析。楊建順教授在其論文《行政裁量的運作及其監督》中提出不應該從司法審查的角度去看待行政裁量，而應該從理論上講，將事實問題與法律問題都納入司法審查，司法機關具有最終的判斷權，然而在實踐中出于司法機關效率的考慮，應該將司法審查分為對實體問題的審查和對程序問題的審查。

美國學者查爾斯·小科赫的文章《行政裁量的司法審查(Judicial Review of Administrative Discretion)》在行政裁量與司法審查關系的研究中占有極其重要的地位。他根據司法的不同功能的變化及行政裁量可否被納入司法審查為標準將行政裁量分為個案裁量(inpidulizing discretion)、踐行的裁量(executing discretion)、制定政策的裁量(policy-making discretion)、無拘束的裁量(unbridled discretion)和至上裁量(numinous discretion)五類。其中，無拘束的裁量和至上的裁量是排除司法審查的，原因不在于這兩種裁量是行政決定本身所固有的，而在于這類裁量是被普通法排除僅由行政機關自己審查的行政裁量[8]。

我們不得不承認的是，從權力制約與平衡以及形式公平正義的角度來說，行政裁量離不開司法審查，在任何國家行政裁量經過司法審查都是必然的。然而，筆者認為，研究行政裁量更多的注意力應當放在行政裁量的主體行政機關，從行政過程的角度出發去研究，同時法院給予行政機關最大限度的尊重，這樣才能使行政機關和法院的工作效率達到雙贏的狀態。

三、行政裁量類型化研究范式

行政裁量存在于行政過程中，各個階段顯示出不同的特性，因此，很多學者在研究行政裁量時偏好于把行政裁量分類，這樣可以分別研究不同情況下行政裁量應該如何理解和規制的問題。筆者將這種類型化的研究范式分為實務和學理兩個角度予以分析。

(一)學理型的類型化

“行政裁量這個術語很難定義，更加難以論證。不過不管怎么樣它確實存在，也是行政管理體系所必需的”[9]。正因為行政裁量的復雜及難以定義和論證，各國學者便采用了學理上的分類的研究范式，主要有以下幾種：

1.羈束(法規)裁量與自由(便宜)裁量。傳統行政法學習慣于依照法律規范對行政行為拘束程度的不同以及是否司法審查的范圍為標準把行政裁量分為羈束(法規)裁量與自由(便宜)裁量。羈束(法規)裁量是要在法律規定的范圍和幅度內進行選擇和判斷，并要服從法院的司法審查；自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只規定了原則的情形下，在符合立法目的和法律原則的前提下，依據自己的判斷作出的選擇。自由(便宜)裁量不存在違法問題，只存在是否適當的問題，一般也不用接受司法審查。筆者認為這種劃分根本就沒有必要，其實在法律的規定內也存在著進一步的行政裁量的問題，兩者只是程度上不同而已，不存在根本性的差別。

2.要件裁量(判斷裁量、因素裁量)和效果裁量(行為裁量、結果裁量、選擇裁量)。這種劃分方法根據的是法律規范對行政權承認裁量階段的不同，以德國和日本的研究最為典型。要件裁量是根據法律規范是否明確規定行政裁量行為的要件來行使裁量；效果裁量是指行政主體對是否作出以及如何作出行政行為有決定權。對于這種分類方法，楊建順教授有一個經典的概括：“從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區別在理論上相對化了，而且，在實踐中的關系不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發展提供了有益的視點和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討。”[10]

3.強弱裁量。德沃金將裁量分為一種強意義上的裁量和兩種弱意義上的裁量，這種劃分方法是極其經典的，同時也是極具爭議的。他認為“強意義上的裁量不僅僅說一個官員必須依據授權和已有標準去判斷，同時在有些問題上不能僅僅考慮到已有的授權和標準”[11]。也就是說，在行使行政裁量時既要考慮已有規則和標準，也要自己創造性地制定規則和標準。這種裁量基本等同于美國學者查爾斯·小科赫所說的至上裁量，是不能被司法審查的。弱意義上的裁量分為兩種，一種是在暗含一定標準和規則的基礎上，判斷者根據自己的判斷力和選擇力給予一定的合理解釋并作出決定；另一種是只有一部分官員具有作出既不被審查也不能被其他官員推翻的最終決定權。這種行政裁量的分類方法的意義在于提出了關于裁量的標準的問題，并根據行政主體創設標準還是依據既有標準為界點將裁量劃分為兩類，對后繼很多學者的研究產生了重要的影響。

4.授權裁量和非授權裁量。傳統法學是不承認非授權裁量的，而伽利根卻將行政裁量分為授權的裁量和非授權的裁量或稱為假定的裁量并承認非授權裁量也屬于行政裁量的一種，認為授權的行政裁量和非授權的行政裁量通常是很難區分的，行政裁量也不應該僅僅局限于授權范圍內。這種劃分行政裁量的研究方法和觀點打破了已有的傳統觀念，為行政裁量的研究開辟了一個突破授權局限的新領域[12]。

5.Khadi型裁量、規則失效型裁量、規則建構型裁量、規則妥協型裁量[13]。這種劃分方法是卡爾·施耐德以法官、律師適用規則的視角，根據規則在裁量中的作用不同而劃分的。Khadi型裁量(Khadi-discretion)要求決策者有較高的智慧，深諳正義的原則以及如何去發現相關的事實并詢問知情者獲得相關情況的能力。這種類型的裁量表面上看其是非理性的，因為更多的是依靠決策者個人的素質，但實際上其目的是要根據不同情況而達到的一種個案正義。規則失效型裁量(rule-failure discretion)是源于各種案件在極其復雜多變且不可預測的情況下，很難制定一個滿意的規則可以準確地引導決策者作出正確的結論。這種裁量與Khadi裁量相比，其優越性在于可以既保留靈活性，又可以使法官回避非法律性淵源授權，在作出裁量的時候看起來不是在依據個人的偏好和政治立場。規則建構型裁量(rule-building discretion)指規則適用機關可以進一步建構和發展規則，換句話說就是將規則的修改或者創建權交給規則適用機關。規則適用機關的經驗同時是規則制定意見的來源，對規則制定機關制定的規則的審查，也是極其有用的。規則妥協型裁量(rule-compromise discretion)指負責指導規則適用機關的規則制定機關在無法制定規則和指導原則時，會審慎的選擇將責任轉移給規則適用機關。簡言之，就是行政規則制定機關對行政規則適用機關權力讓渡的妥協。

(二)實務型的類型化

以行政活動的不同領域為類型化標準，是與行政行為的形式相融合的。從實務的角度劃分行政裁量的類型也是近年學者們相繼使用的研究范式，這種研究范式有利于對不同實務領域中的行政裁量的特點作出分類研究。如朱新力教授主編的《法治社會與行政裁量的基本準則研究》的第二編就將行政裁量分為行政許可裁量、行政處罰裁量、行政計劃裁量、制定國家標準的裁量以及風險規制中的裁量。目的是使個案中的行政裁量問題能夠得到更好的解決。

行政裁量的分類把行政裁量放入了不同的抽屜，看起來更加有序和容易辨認，事實上使行政裁量的研究更加困難。戴維斯說行政裁量如同光譜，這種比喻很恰當，既然是光譜，我們只能依稀地分辨兩邊，對于中間的變幻的過渡部分我們很難將其劃分出固定的界限。德沃金說：“像其他的術語一樣，裁量的準確意思是會受到它所存在的具體環境的影響的，也會在它所運用的已知環境的背景下變色的，盡管有很多被掩蓋住了，可是我們還是可以發現大概的區別的。”[14]筆者認為，事實上，各種類型化標準使原本就極為復雜的行政裁量問題更加難以解決，這種困難更集中地體現在行政裁量的實踐過程中。筆者不否認行政裁量類型化對深度研究行政裁量所起到的作用，但是過度的類型化使行政裁量的研究最終陷入越來越復雜的困境。

四、以“行政機關”為中心的研究范式

以行政機關作為行政裁量的研究中心的研究范式是在20世紀60年代末由美國行政法之父——戴維斯在他的經典代表作《裁量正義——一個初步的探求》(Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry)一書中首次提出來的。戴維斯說：“行政裁量不是規則，原因在于以下三點：首先，很多裁量不應該現在被規則管制或者引導；其次，很多裁量沒有規則，因為沒有人知道怎么形成規則；再次，行政裁量沒有規則是因為行政裁量更加傾向于任何一個可能形成的規則。個案正義通常比那些精細規則下的結果更好一些，或者是被認為更好一些。”[15]這就說明，戴維斯認為規則不是解決行政裁量問題的最好辦法，而真正的規則應該由行政機關自己去形成。同時，他在書中指出行政裁量的關鍵在于行政機關本身，因為最終作出裁量的是行政機關的官員。同時，戴維斯認為，理想的行政裁量研究范式應該是同時囊括了對立法、司法的法律關懷和對行政機關自身的足夠關注。

戴維斯的以行政機關為中心的研究范式在當代美國得到了很好的運用。例如，在美國，針對行政裁量制定的規則，經常會針對各種情況的變化而更改，在美國各州政府的網站上也會經常看到公布的新的規則，而形成規則所依據的案例和運用該規則的判決都將裝訂成冊，在圖書館和行政機關都可以查詢。由此可見，美國行政機關的根據具體情況而制定的規則的變化頻率是非常高的，而規則的制定權大部分在規則的行使機關，這樣行政裁量一方面彌補規則之不能，使其具有靈活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了規則的規范性作用。因此，筆者認為，以行政機關為中心的研究范式是最科學的。

五、法社會學的研究范式

隨著對行政裁量問題的深入研究，一些學者也喜歡從法社會學的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一書中就是從法社會學的背景下研究行政裁量的，他從馬克斯·韋伯的法律授權理論入手，分析了正式的理性授權的張力以及在現代國家中行政裁量的應然狀態[16]。霍金斯從法和社會學的角度研究了合法裁量的運用，他說：“裁量是將法律這個社會上最為標準的規范體系轉化為行動的手段。法社會學研究中一個最為老生常談的問題就是這種行為規范很可能不需要通過法律規則本身去預測。”[17]法社會學的研究范式是英美國家的法學家鐘愛的研究范式，原因就在于這種研究范式更能從裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并貼合實際。

六、結語：行政裁量研究的新視角

1.研究視角的轉換——由外而內。行政裁量會引發權力的濫用和各種不公平現象的存在，導致相對方和很多學者不相信行政機關，甚至花大部分精力在如何通過外部力量控制和審查行政裁量上，如以權力平衡的方式，通過司法審查監督和控制行政裁量。誠然，通過外部的控制并審查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽視的是，當行政裁量進入司法審查的程序時行政裁量已經經過了行政機關行政裁量的所有程序，其中也包括行政機關自己對行政裁量的審查。首先，盡管司法審查可能會認定行政裁量濫用或違法，最后也只能責令行政主體重新作出裁量，顯然還是要回到起點，法院是不能代替行政機關作出裁量的。其次，法院對行政裁量的審查是有限的，法院的專業技術在判斷行政裁量問題上顯然不如行政機關更加專業。再次，行政機關不能將所有可能存在裁量的案件都交給法院去審查，因為行政裁量無處不在。如果只要裁量存在就拿到法院去審查，法院豈不成了行政機關的復議機關，司法效率何在？所以，行政裁量的研究視角最終還是應該集中在行政主體內部，如此方為行政裁量研究治標且治本的上策。

2.統一認識行政裁量，淡化行政裁量的類型化。行政裁量作為一種現象、一個過程，無處不在，我們將行政裁量過于細化和復雜化的分類，無疑與行政裁量的格次化、過度規則化異曲同工，都是作繭自縛的行為。細化的分類、將過多的注意力放在分門別類的行政裁量類型上，會使裁量的研究再次陷入越來越復雜、越來越難以琢磨的境地。因此，筆者主張淡化行政裁量的類型化，統一認識行政裁量的特征和性質，建立一套屬于行政裁量自己的理論，使其作為一個整體去研究，而不是分類之后的整合。

3.研究中心的轉換——由程序的研究轉向實體的研究，以行政裁量的基準為研究中心。傳統的行政法學關于行政裁量的研究更多的是關注程序強調形式正義，被程序規則和司法審查所累。筆者認為，行政裁量當下的研究任務應當從程序的研究向實體的研究轉變，重點研究行政裁量的基準。因為，行政裁量的基準才是行政主體內部的自覺的自我規范控制行政裁量問題的關鍵，才是政治理性和政治合法性的和諧統一的實現途徑，才能更好地解決規則和行政裁量混合地帶所存在的尷尬，才能給行政裁量的行使、公眾質疑及行政裁量的監督提供基本的準則和依據。

4.正確認識規則與裁量之間的關系。傳統的行政法研究中，規則和裁量之間仿佛存在一條不可逾越的鴻溝，要么選擇規則，要么選擇裁量。的確，如果裁量和規則之間是有一個明確的界碑，那么選擇就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和規則是融合在一起的，規則中存在裁量，裁量中也蘊含著規則，也就是戴維斯所說的模糊地帶。筆者認為，規則和裁量是不可分的，如何用規則去彌補裁量的缺陷，用裁量解決規則的不足是未來行政裁量研究要探討的重要問題。

5.打破傳統行政法否認非授權裁量的觀點。傳統行政法只承認授權裁量，不承認非授權裁量，認為非授權裁量是沒有得到法律的授權或者法律規定應斟酌的事情而未考慮，在德國法上被稱為瑕疵裁量[18]。正如戴維斯所說，“沒有裁量就沒有創新”[19]，筆者認為，行政立法、執法及司法審查不能將行政權的濫用都歸于行政裁量。行政裁量是伴隨著行政而生的，不是因為有了權力的濫用產生了行政裁量，也不是行政裁量就一定會導致權力濫用。行政裁量是為了解決政治的合法性與政治理性之間的矛盾而設計的，不是因為授權就存在，不授權就不存在的。實踐中實際上存在大量的非授權行政裁量和介于授權與非授權之間的行政裁量。當立法者看到的問題無法解決、執法者苦于沒有依據和授權無所適從，法院無從審查的時候，非授權裁量理應在這個時候發揮其應有的作用。正如戴維斯所說：“在20世紀初產生了一些開始很難發現而在20世紀中后期很容易被辨認的錯誤。一個錯誤是不曾打破過度的規則限制，從而吸引過度裁量的反對者，使他們遠離了對已經占上風的法律規則的中立觀點。另一個錯誤就是濫用了非授權原則，要求立法主體從頭到尾都要給出一個有意義的標準。”[20]可以肯定的是，立法主體是不能從頭到尾都給出有立法授權的標準和規則的。如何將非授權裁量也納入行政裁量的范疇，怎樣使其正本歸源必將成為行政裁量研究的新課題。

注釋:

[1][美]霍貝爾.原始人的法[M].北京：法律出版社，2006.18～19.

[2][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].北京：法律出版社，2000.124.

[3]翁岳生.行政法(上)[M].臺北：翰蘆圖書出版公司，2000.205.

[4]周佑勇，鄧小兵.行政裁量概念的比較觀察[J].環球法律評論，2006，(4).

[5][15][19][20]Kenneth Culp Davis. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry[M]. Lllinois: University of Illinois Press， 1971.15、20、51、51.

[6]J. M. Rogers. A Fresh Look at the Agency Discretion[J]. Tulane Law Review， 1983，(57).

[7][18]翁岳生.行政法與現代法治國家[M].臺北：臺灣大學法律叢書編輯委員會，1990.46、58.

[8][9]Charles H Koch， Jr. Judicial Review of Administrative Discretion[J]. George Washington Law Review， 1986，(54).

[10]楊建順.行政裁量及其運作.法學研究[J].2004，(1).

篇（8）

在實踐中，檔案行政處分容易與行政處罰產生混淆，從而在實施主體、程序等問題上產生錯誤的認識。實際上，檔案行政處分與行政處罰的區別還是比較明顯的。依照《中華人民共和國行政處罰法》第三條、第十七條和《中華人民共和國檔案法》第二十四條規定，縣級以上人民政府檔案行政管理部門可以對公民、法人和其他組織的檔案違法行為處以警告、罰款、沒收違法所得的檔案行政處罰。而根據《中華人民共和國檔案法》第二十四條和《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十七條規定，縣級以上人民政府檔案管理部門、有關主管部門可以對情節嚴重的違法違紀行為的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員依法給予行政處分。不過，上述規定沒有涉及檔案行政處分種類，有關實施主體的表述(縣級以上人民政府檔案管理部門、有關主管部門)也不太明確。結合《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國行政監察法實施條例》、《中華人民共和國公務員法》和《行政機關公務員處分條例》等相關規定，我們可以確定檔案行政處分的實施主體應該是違法違紀責任人員的處分決定機關(任免機關或者監察機關)，處分的對象為國家公務員和國家行政機關任命的其他人員(即企業、事業單位、社會團體中由國家行政機關以委任、派遣等形式任命的人員)，處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、撤職和開除六種。

由此可見，檔案行政處分是指處分決定機關(任免機關或者監察機關)對情節嚴重的檔案違法違紀行為的國家公務員和國家行政機關任命的其他人員實施的警告、記過、記大過、降級、撤職或者開除的懲戒措施。就檔案行政處分的實施主體來說，縣級以上人民政府檔案行政管理部門只能對自己任免的人員給予行政處分，當然，監察機關可以按照有關規定對檔案行政管理部門的人員作出行政處分的監察決定或者提出監察建議，而對于其他部門，其行政處分權只能由任免機關或者監察機關按照管理權限進行實施。

篇（9）

行政規范比較難以處理。直接叫“行政計劃”即可。

梁津明：是由程序圍繞行為轉，還是行為圍繞程序轉？同意前者。“一般規定”中設計的制度不是后面行為。“公開”不宜放在第三章中作為一節也不合適，宜放在公開原則中寫。應當按照“開始、調查、決定”的邏輯順序邊編寫。

行政規范：應當放在行政行為之前，先立法，后執法。

用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導等實施行政規范的行為。

行政行為的效力：行政行為的追認、補正和轉換。

應當填補非正式程序。

應當有救濟程序，重復規定是必要的，只是粗細可以考慮。

法律責任：局限在行政機關的責任人，行政相對人程序作為義務以及程序違法時應當承擔的責任。

王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對當事人的公開至于一般公民的知情權由專門法律規定。

行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨立。

胡建淼：一般規定的強制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強制措施和行政強制執行。

第五章：行政決定。我贊成使用這個概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。

行政決定——意思行為：行政強制措施——物理行為。這里劃分標準包括了意思、時間等方面的標準。

周漢華：框架之外的問題。

（1）行政程序法是有必要？在行政強制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構成重復立法？是否有必要？

（2）以什么方式立法？推動法學研究上一個臺階，促進新概念的形成，社會各界的推動？

（3）該法應當解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。

（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對計劃出現在本法之中。

王錫鋅：對行政機關的實證調查。草稿的問題：

（1）結構的選擇。框架結構的選擇與問題的發現和整理同樣重要。

（2）行政程序法與單行立法之間的關系。

劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應當對不作為作出特殊規定，可以放在法律責任中規定。

馬懷德：判斷立法成功的標準：（1）是否能夠實現立法目的；（2）是否能夠解決現實問題，例如司法審查的程序標準。該草稿是成功的。關于框架問題：

（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。

（2）“強制措施”和“信息公開”沒有必要單獨列節，因為存在單獨的立法。

（3）本法應當規定最一般的問題。

（4）行政行為的效力：溯及力。

（5）行政主體中的聯合執法。

謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業不適應這種日常的執法方式。行政強制中的問題還比較多。（2）制定統一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執法中，主要還是實體法問題。公民的覺悟問題，行政機關的接受程度問題。行政機關更加容易接受單行法。發展的機遇問題，例如世界大戰給美國帶來的反思。

2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級以上的行政機關。

（1）復雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競爭力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業成本。

（2）中國不同地方的差異性。縣級行政機關的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類。

高紹林：

（1）適用范圍，限于省級以上的行政機關。縣級以下的情況比較復雜。例如建筑沙塵，不屬于環保局，屬于建設局，但建設局沒有機構和人員。

（2）立法給基層行政機關帶來的成本。

熊文釗：讓美國人學我們。

（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎。

（2）處理與單行法之間的關系，不要重復立法，不必追求行政程序法的完美性，而應當是行政程序法與其他單行法所構成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡單，應當著重基礎。

（3）框架結構。由政治家完成的正當程序理念由我們法學家完成；不能限于上個世紀的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實踐也存在許多好的經驗。

關于具體行政行為的分類：應申請的行政行為，依職權的行政行為。

與行政行為相關的行政活動方式：非正式行政活動，如協商等。

術語：不宜“大白話”。例如，“當事人”是一個不確定的概念，行政機關是否是當事人？術語應當具有包容性。

結構也應當具有包容性和靈活性，以后可以發展和補充。

陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導思想，即立法目的是要解決問題：

（1）行政簡化。例如，通過立法一方面行政簡化和提高行政效率，另一方面保護公民的權益。否則，就會遭到行政機關的抵制。

（2）行政公開。

（3）行政執法的隨意性，政府不守信用。

按照這個模式制定，是否能夠出臺。要想盡快出臺，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細致一些。

系統化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動，就可以采用這種模塊。

羅豪才：提前感謝。

張世成：主張行政強制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫頭，腳疼醫腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認為，是避免立法的不系統問題、重復問題，避免按下葫蘆浮起瓢。

雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統一完整的行政程序法，行政程序法可以規定一些基本的原則和法律制度。

草稿可以先搭個架子，內容和體系全面一些，以后不需要時，可以刪除。

術語應當簡明，讓基層機關能夠理解。

將來很有可能分離規范制定機構，多數行政機關只是負責執法，沒有規范性文件的權力。

許安標：萬事開頭難。今天的會議標志著行政程序法起草工作的正式啟動，對后將產生深遠的影響。

行政程序法的制定是否到了時機？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實施使行政機關意識到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經驗；（3）社會各個方面對程序法具有如同感，程序違法可能導致敗訴，更加決策層意識到了程序的重要性，程序與實體并重。

草稿的特點：（1）有新意，如行政計劃和規劃；（2）有理論基礎；（3）間接，交叉和重復之處不多。

但現在的立法只是初步的，因此應當放寬思路：（1）例如有四個版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規定出來，重復和交叉問題暫時不考慮；（3）實用版。不著重體系的完整性，而是實踐需要解決什么問題，實踐經驗積累到什么程度，就規定什么。（4）理論版。規定一般原則和制度，給以后的發展留下發展的空間。應老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個人的嗓門大，避免先入為主，四個小組應當封閉。

莫于川：多版本的成本大。

草稿：思路比較清楚，做到了中西結合。

（1）應采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規定。

（2）應采取單行法與行政程序法并行的模式。

（3）應當規范看準了主要行政執法行為。

（4）應當突出證據制度，可以單列一節。例如“調查、聽證與證據”。

（5）應當明確有關術語的含義，例如“行政決定”。

（6）應當在第七章行政計劃中應當明確規定行政機關的協調問題。

（7）第八章行政指導和行政合同有特點。

黃微：立法的指導思想。

（1）著重是治濫、亂的問題，著重規范行政執法行為，而不是賦予行政機關的權力。

（2）應當區別簡易程序和一般的程序。

（3）單行法與一般法關系。應當同時進行，因為具備的理論基礎和經驗。

（4）WTO與行政程序的透明度。

（5）兩層樓的架構。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。

（6）行政行為的主體。應當全面規定各種主體，例如授權組織、委托的組織。

王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。

（2）行政程序法應當訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動置于司法監督之下。例如，職權爭議的解決給司法機關。

（3）第三人權益保障問題，應當明確當事人與當事人界限。

（4）行政機關。聯合執法問題，公務協助問題。

（5）中央和地方的關系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯邦基本一致。我國行政程序法可以規定最低要求，給地方授權立法，規定更加高的標準。

張興祥：強化行政機關的義務；調整行政機關內部的問題，避免內部程序外部化。應當著重最低的程序義務。

薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個角度，從行政權力運行的程序和結果，例如行政決策很重要，但并不體現為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權利，應當集中規定。

（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。

（3）主體：如何界定行政機關和行政主體，是從經費還是從性質；對主體，還是從程序還是從全面規范的角度規定。

（4）信息公開。應當單獨列列一節。

（5）法律責任：是程序責任，還是包括實體責任？

趙正群：法律責任：應當區分內部責任與外部監督責任的區別。

湛中樂：行政程序法應當更加抽象和原則，這具有可行性。

（1）總則。公正原則，之下設立制度。

（2）主體：當事人——行政相對人。增加證人、鑒定人等。

（3）第三章和第四章應當換位。不規定實體法是不可能的。調查與檢查的交叉。

（4）分類是不可避免的。行政規范應當放在前面。

（5）應當規定行政復議事項。

應松年：（1）學者、執法人員、立法機關的工作人員對行政程序法的態度不同。法制日報可以協助宣傳，希望寫文章呼吁。

（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個時代。程序法得到了重視，而且越來越重要。

（3）我國行政程序法的規范重點是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規定一般的事項，行政檢查不可能單獨立法，可以在行政調查中規定。

行政計劃和規劃應當單獨規定也許是有必要的。

（4）行政程序法可以規定實體事項，例如行政行為的效力。

篇（10）

一、行政、合同以及行政合同

考察行政合同的概念、性質等問題，不妨先了解相關的行政和合同的深層含義，這對于理解行政合同大有裨益。我們通常所談的行政就是所謂的公共行政。國家產生以后，出于治理的需要，國家就要從事一定的組織管理事務。三權分立學說出現以后，行政與立法、司法相分離，國家依據憲法和法律，進行行政活動。而合同就是當事人意思自治基礎上的契約。通常意義上所說的民事合同乃是平等主體之間進行的設立、變更和終止其民事權力義務的協議，是市民社會的交易憑證。行政與合同相結合，產生了一種稱之為“行政合同”的事物，它歸根結底乃是一種行政管理手段。確切地說，行政合同是行政機關為了達到行政目的，與行政相對人之間協商達成的協議。隨著行政法理論和行政管理實踐的不斷發展，對于行政管理的發展也提出了新的要求，剛性的行政管理手段顯然已經不能滿足行政管理的需要，所以更柔性的管理方式加入了行政管理的實踐中，行政合同就是其中的代表。［1］行政合同作為一種新型行政管理手段，打破了傳統行政的命令色彩。在行政合同制度發展較好的法國、德國等國家，行政合同這種便于公民理解和接受的行政管理方式，已經被廣泛接受。

二、行政合同的性質

行政機關簽訂的合同既有包括辦公房屋的租賃、辦公用品的購買等民事合同，也有基于行政機關與當事人意思表示一致而成立的公法意義上的行政類合同。只有當行政機關作為行政主體與行政相對人簽訂合同時，該合同才能稱之為行政合同，而前述辦公房屋的租賃、辦公用品的購買合同，行政機關是民事主體從事民事活動，這是純粹的民事合同。有學者稱行政合同與民事合同沒有界分的標準，但筆者認為，即便這些民事交易行為是為了行政機關從事行政管理活動而進行，這并不能否認他們的民事性質。當行政機關以民事主體身份簽訂的合同，如與家具廠簽訂的購買辦公設備合同，該合同是民事合同；只有當行政機關以行政主體身份簽訂合同時，該合同才是行政合同。需要說明的是，行政合同雖然與民事合同有著明顯區別，但這并不影響行政合同具有合同性，行政合同無疑具有行政性和合同性的雙重屬性。

（一） 行政合同的行政性

如若從通行的法律關系學說看，行政合同的本質是“設立、變更和終止行政法律關系的合意”。首先，這種行政法律關系的主體不同于處于平等地位的民事主體。行政主體的目的在于實現行政管理，而行政相對人以履行義務的方式被動地出現在合同中。其次，從行政合同的內容上看，它體現的是行政權力義務關系，并不是私法意義上的權利義務關系。行政主體可以決定發起合同，即行政機關針對不特定的行政相對人達成行政合同，并決定合同的內容、履行方式等內容，這是行政機關履行行政職權的需要。另一方面，行政機關常常單方變更和解除行政合同，這是行政合同的一個突出特點，這也就是所謂的“行政優益權”。這有利于行政機關行使職權，履行職責，最終實現維護公共利益。這也印證了前述行政合同雙方法律地位并不平等的說法。另外，行政合同的目的在于實現行政管理的目標，雖然在外在形式上，他被認為政府管理從硬性轉為柔性，從命令轉為服務，但是行政合同始終是一種行政管理手段，是一種行政管理行為，而不是民事交易行為。這是因為這種明確的行政管理目標，它必須按照行政法律規范進行，從這個意義上說，行政主體和行政相對人都不具有完全的自由處分權。

（二） 行政合同的合同性

合同作為一個私法上的概念引入到行政法領域，本身受到過質疑。但是略微分析發現，行政合同和民事合同存在諸多契合相同之處。行政合同作為行政機關與行政相對人之間的交往關系之一，是行政機關為了行使行政職權，實現特定的行政管理目標，與作為相對人的公民、法人或者其他組織，經相互協商，在意思表示一致的基礎上所達成的涉及雙方權利與義務的協議。［2］可見，行政合同必然是體現雙方合意，體現意思自治原則的。行政合同涉及行政相對方權利利益的部分，必然是要法律保護和行政機關尊重的，現代行政越來越體現對于公民基本人權的保障。［3］關于行政合同雙方地位不平等問題，雖然行政機關享有相關強制性的措施，但是也受到諸多制約限制，這留給行政相對人一部分協商的余地。行政機關在行使職權的方式、方法、期限等內容上享有一定的自由度，這也使得行政合同雙方有一定的協商空間。其次，行政合同的達成對雙方都具有約束力，這與民事合同類似。雖然行政合同中，更多的是相對人履行義務，但是，出于依法行政的要求，行政主體也不能濫用權力解除合同。并且，根據合同涉及的利益和合同的目標，行政機關也有履行義務的可能，遵守合同約定，積極履行義務是對合同雙方的共同要求。而對于相對方來說，也不需依賴行政主體，履行義務也僅限于合同的約定。而且，總體說來，行政合同雙方主體所享有權利義務和民事合同雙方有共性，比如：取得報酬的權利；依法履行合同的義務；不履行或者不安合同規定履行義務時承擔違約責任等等。

行政合同兼有行政性和合同性的雙重性質。現代民主法治社會，行政合同越來越多地被人們接受，行政命令性的管理方式將越來越多的被行政合同取代。

參考文獻：