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時間：2023-08-21 17:21:41
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為了加大對民事訴訟中調解的認識力度，更好更快的掌握這一解決訴訟爭議的手段，運用這一法律武器有效的保護自身的合法權益，我就主要針對調解探討以下幾個方面的問題。
1、國民事訴訟調解的概念及特征；
2、我國目前民事訴訟調解的現狀及存在的問題；
3、我國民事訴訟調解的發展趨勢；
4、我國民事訴訟中的調解方法與策略。
訴訟中調解是民事訴訟中的一項重要制度。由于調解能及時解決糾紛，大量減少訴訟的發生，故世界各國民事訴訟法大都規定了調解制度。我國則是該制度成功運用并被其他國家學習、借鑒的典范，其主要規定在民事訴訟法中，但規定的過于簡單，短短幾個條文難以包括訴訟調解的所有內容，從而在法律實踐中令人有不好操作之感。現代市場經濟的高速發展，導致糾紛的日益增多，在社會實踐中糾紛的解決方式也呈現出多元化的趨勢，體現當事人合意的訴訟調解從某種意義上說具有其他解決方法所不能比擬的優越性。因此，對訴訟調解制度進行理論上和實務上的探討是很有必要的。
一、我國民事訴訟調解的概念及特征
訴訟調解，是指在民事訴訟中，在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就爭議通過自愿協商，達成協議的活動和結果，它主要特征在于它是由人民法院審判人員作為第三者介入當事人雙方的民事經濟糾紛中，而后通過雙方當事人合意解決糾紛的方式，我國是一個以禮儀之邦而著稱的國家，向來主張“以和為貴”，這一思想使調解成為解決我國民事訴訟的一種重要方式而延續至今，相應的調解結案在我國法院訴訟中解決當事人之間的民事糾紛爭議中也日益顯示出其獨特的作用和魅力。
二、我國目前民事訴訟調解的現狀及存在的問題
我國民事訴訟調解隨著我國法制水平的日益提高和人民法制觀念的不斷增強，訴訟調解也日益顯現出其不適應社會需要的一些不足之處，主要表現在以下幾個方面：
⑴、在訴訟調解的適用范圍上極其廣泛，幾乎涵蓋了所有的民事糾紛案件，如此適用范圍廣的訴訟調解，以致于我國法院審判人員在審理民事案件時特別偏好于以調解方式解決，對當事人不同意調解或調解達不成協議的，就強迫或變相強迫當事人接受調解或調解結果，嚴重違背了當事人的意愿，造成對當事人合法權益的侵犯，有的居中調解者對于案件復雜難以裁決的民事糾紛就以不同的方式變相迫使當事人達成調解，以避免判決主觀給自己帶來的不利責任。還有的居中調解者則拖著息事寧人的態度對當事人不問青紅皂白各打五十大板，對案件的處理意見原則是“和稀泥”。目前這種狀況存在不少弊端，這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人的負擔，也影響國家審判機關工作的嚴肅性。
⑵、在訴訟調解適用的“查明事實，分清事非”的原則上，我國《民事訴訟法》規定，法院對案件進行調解必須在查明事實，分清事非的基礎上進行，但在實踐中，有一些簡單的案件標的小，兩者之間的關系清晰明了，一部分事實清楚，一部分事實不清，當事人雙方愿意調解，這勢必要求法院必須全面迅速查明事實，分清是非則不盡合理。例如，在一起賠償糾紛案中，原、被告之間存在一個致人輕傷損害賠償的法律關系，原告向法院請求被告賠償原告醫療費、經濟損失共計3000元，但被告辯稱，被告雖然打了原告，但原告的傷害不是由被告實施的，原告也沒有其他證據予以支持，對于該案，法院對于原被告之間的傷人無法做出認定，但原被告雙方自愿調解，并達成了被告在15日內賠償原告2000元的調解協議。實踐中諸如此類糾紛是很常見的，如果非要求法院查明所有案件事實則是不切合實際的，也使調解的規定流于形式，未能發揮其應有的作用。
⑶、在調解生效的時間上，我國《民事訴訟法》第89條第3款規定，調解書經雙方人當事人簽收后，即具有法律效力，即調解采取簽收生效政策，這一規定，筆者認為恰恰給當事人對調解協議的任意反悔提供了機會，因為在調解協議達成后，法院制作調解書再到調解書的送達需要一定的時間，在這段時間內當事人經過考慮后或由于其他因素的干擾，拒收調解書，則使得調解無法生效，審判人員必須進入審判，改判后，以前的調解工作及制作的調解書則毫無意義，之前的努力功虧一簣，浪費了大量的人力、物力和時間。
以上僅是我對我國民事訴訟調解中存在的部分不足加以探討，實踐中，調解還存在著其他不足也需加以完善和改進。
三、我國目前民事訴訟調解的發展趨勢
訴訟中的調解是我國在民事訴訟中最富特色的一項制度，是建立在當事人合意基礎上的一種靈活的解決爭議的方式，我國民事訴訟法對調解的規定只有短短的七條，且只作了概括性的規定，對調解程序等沒有規定，不能滿足法院訴訟調解的需要，為此我國的調解筆者認為必須向以下幾個方面發展。
首先，在立法上對訴訟調解的適用范圍應做出明確規定，如適用簡易程序審理的民事案件均可適用調解，對于適用普通程序審理的案件：對案件事實清楚，當事人爭議較小的民事經濟糾紛案件，也可以適用調解，另外對于離婚、贍養、撫養等涉及婚姻家庭關系的民事案件則應當適用調解，家庭是社會的細胞，維持穩定的婚姻家庭關系對整個社會的穩定有著極其重要的意義。
其次，在查清事實，分清是非原則上，筆者認為在適用前述規定的調解適用范圍的基礎上，可以取消查清事實，分清是非這一原則，這樣才能使得訴訟調解在法律允許的范圍內，在當事人自愿的前提下充分發揮解決停止訴訟的作用，而且我國《民事訴訟法》除規定自愿原則外，還規定了合法原則，這一規則對當事人達成的協議已作了約束，再加上查清事實，分清是非實屬多余。
再次，對調解協議的生效時間上，筆者認為在如前所述適用訴訟調解適用范圍的基礎上，對簡易程序達成訴訟調解，無須當事人同意即可以在調解雙方當事人簽字認可就生效，這樣就解決了簽收生效所帶來的任意反悔的弊端。
最后，在調解策略程序上，也逐漸的向開放化、合理化、自愿化、保密化方向發展，調解程序中，我國已建立了人民調解工作網絡，從居委會、村委會、人民調解員到鄉街道司法所，形成了完整的糾紛調解系統，當事人提訟后的調解則在法院內部實行調解與審判分離，并重審理的原則，調解程序前置也是未來訴訟調解的趨勢。在調解的方法及策略上，我將在下面予以淺論。
四、我國民事訴訟中調解制度完善的方法和策略
⑴、保障程序公正、熱情服務
正當程序和熱情服務貫穿于整個訴訟活動始終，是對執法者外在的和最基本的要求，它保障了整個訴訟活動的正當性，并讓當事人感知和判斷實現權利的正當與否。可以說，程序的公正是看的見的公正。幾年前，調解制度之所以倍受到學者的批判，就是因為沒有“正當程序”的保障，有的久調不決，有的強迫調解，更有的利用調解的權力彈壓一方當事人，袒護關系方、人情方，利用時間拖跨當事人的意志，利用“自愿”之名行“他愿”之實，在調解中“搭便車”，使得法官的中立與超然的獨立性地位蕩然無存。所以，我們必須依照《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，保障雙方當事人的平等地位，規范送達、權利義務及舉證期限的告之、證據交換等訴訟中的每一環節，讓當事人的權益得到行使，讓當事人感受到公開、公平、公正的待遇與氛圍，從而從心理上讓當事人自愿調解解決糾紛。而熱情服務，則是法官通過自身形象、人格魅力以及工作態度，來取信于當事人，產生親和力，消除當事人對法院的對抗性和不正確認識，并可以鈍化當事人的矛盾，促進調解。所以法官必須要中立、超然、熱情服務，不偏不倚，同時還要有良好的心理素質，不受當事人不良情緒和態度的影響，要不厭其煩、耐心的傾聽當事人的意見，要有理、有利、有節地開展工作。
⑵、發揮法官解釋與風險告之的作用
基于當事人對訴訟知識的欠缺，法官應主動、適當地對當事人進行引導，對訴訟中的事項進行闡釋，對訴訟中的風險予以告之，從而引導當事人對自己的訴訟做出判斷，以利于調解協議的達成。因為根據審判實踐經驗，立案后由于雙方當事人對審判成本的不確定性都很擔心，通過解釋與風險告之，當事人也就非常清楚，如果調解不成，必須等待法院判決，各種風險及訴訟成本會大大增加，從而使當事人權衡利弊，做出比較明智的選擇。解釋，在我國立法中主要是對法官的要求。它是指在當事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當事錯誤認為自己提出的證據已經足夠時，法官依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據予以補充的權能。是法官為當事人指明一種交流方向，是“向當事人解釋”；在調解中，法官還可以將與案件有關的法律規定，展示給當事人，或者將類似案件的裁判讓當事人閱讀，起到先例的作用，這樣就使得當事人對訴訟的勝負有一個基本的判斷。而風險的告之，則是開庭之前就告之當事人其舉證不能、逾期舉證等情況下的敗訴風險；調解與判決不同結案方式所帶來的訴訟風險、當事人的履行態度，審理周期和訴訟成本的比較；以及執行不能風險責任的承擔；從而使當事人自愿以“和平的方式”解決糾紛。當然我們在調解中應讓當事人明白，其為調解所做出的讓步，不屬“自認”范圍，對方當事人和法官均不得以此為據。
⑶、講究技巧、創造條件推動調解
訴訟中的調解是一項經驗型工作，它需要法官的調解技巧和對稍縱即逝的調解良機的把握。調解雖是當事人自愿的結果，但法官的媒介作用畢竟是其外在的條件和推進器，法官應該發揮自己的主觀能動性，盡量創造條件推動雙方當事人的調解。具體言之，第一是注意運用調解技巧，把握好調解的時機與火候，比如將庭前調解、當庭調解與休庭調解相結合；針對當事人“慪氣”、“爭面子”的具體情況也可以實行“背靠背”調解與“面對面”調解相結合；也可以利用人民調解工作中總結出來的一些“溝通解怨、適時互動”等方法，當然這些都需要法官在實踐中不斷去摸索、去學習別人的先進經驗，學會察言觀色、洞悉他人心理。第二是要積極創造條件推動當事人達成合意：(1)、要把調解工作貫穿訴訟活動的全程，為當事人提供調解機會，發現時機立即調解；(2)、對婚姻家庭、贍養、撫育等人身關系和損害賠償類案件，法官應進行法制教育和道德教育，喚醒當事人的良知，引導當事人化解矛盾，讓當事人明白調解不僅是從“行動上的解決”（判決的效果），更是從“心理上的解決”。(3)、可以提醒當事人換位思考，另外也可以更換幾個人主持調解，必要時還可以讓庭長再做當事人工作，這樣可以讓當事人從心理上更樂于接受調解；(4)、通過采取訴訟保全、停止支付等手段，對財產查封，扣押，加大執法力度，給當事人施加壓力。
⑷、巧借外力促成調解
“功夫在詩外”，我們開展調解工作，也要善于使用訴訟外的力量。實踐中，大量的案件部有訴訟外的力量主動或被動地參與進來，作為法官在保持中立的情況下，要善于借用外力，化不利為有利，往往能收到意想不到的效果，化干戈為玉帛，促成調解。常見的情況有：㈠、基于當事人的血緣、地緣關系，利用其朝夕相見，打完官司，日后還得相處的現狀，主動通過其朋友做工作；㈡、利用基層組織、民調組織的力量，主動爭取他們的支持，因為他們貼近群眾、熟悉情況，有充足的時間和當事人交流，可以情理相融，鈍化當事人間的對抗，在調解工作中起到“催化劑”、“劑”的作用：㈢、注意發揮律師的協調作用，當事人通常對其人的信任是超過法官的，律師做委托人工作時，常有事半功倍的效果，所以我們要合理引導律師做好當事人的工作，發揮其疏導作用；㈣、如果遇到親朋好友拉關系、講人情，更要因勢利導，借機向說情者講明案件的事實和處理依據，通過他們反過來做當事人的調解工作。
⑸、事實清楚、責任分明要把握適度
民事訴訟法規定調解一定要“查明事實，分清責任”，但實踐證明這與調解的機制是相沖突的。因為若雙方當事人堅持要查明事實，分清責任，則表明當事人實際上已經不存在調解解決糾紛的愿望了，雙方很難在實體權利上再做出讓步，調解的可能性很小了。我認為，調解是當事人為了迅速和平地解決爭議，其本身就包含對某些界限不清的事實，責任含糊的不追究，是當事人的意思自治行為，是當事人自愿對自己權利的處分，是其所做出的讓步，所以只要調解協議的內容不違反有關法律的禁止規定，就應當確認其效力。據此，我們在主持調解過程中就要把握這樣的原則，不必查清事實，分清責任，要照顧當事人的“愛面子”心理，實行“模糊調解”，使得當事人雙方均有臺階下。在操作上，主要表現有當庭調解中，我們要把握好開庭審理與法庭調解的關系，把握好庭審調解的時機，通常可以先主持調解，調解不成再進行庭審，然后再組織調解的模式。因為若在法庭調解前就已經開庭審理完畢，則事實、責任都比較清楚，就很難促成當事人達成調解協議了。
在現代社會中，紛繁復雜的民事糾紛要求糾紛解決機關更注重每起糾紛解決的社會效果，糾紛解決機制的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾，隨著傳統糾紛解決機制在日常的社會生活中日益為人們所熟悉，其各種解決手段在其功能上的局限性也隨之明顯。面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全的解決糾紛的缺陷，人們期望訴訟中調解作為彌補上述功能缺陷的有效手段之一。這就要求將訴訟調解提一個高度，充分發揮其簡易訴訟和根據糾紛的實際情況靈活多樣的加以解決的作用。因此，訴訟中的調解制度作為解決糾紛的一種制度應該倍受重視。
參考資料：
公益訴訟制度的建立有助于彌補現有訴訟制度的缺陷， 目前我國的公益訴訟制度才剛剛得以確立，將經歷一個長期的適應和實施階段。
一、民事公益訴訟受案范圍理論含義
科學的界定受案范圍是一項訴訟制度充分發揮作用的根本，因此建立公益訴訟制度首先要界定公益訴訟的受案范圍。民事公益訴訟概念本身包含兩個基本元素即民事訴訟和公益訴訟，通過對這兩個基本概念的闡述，進而界定民事公益訴訟。民事訴訟受案范圍是法院依法受理、審判，解決民事糾紛的權限，重在劃分與其他政府機關和社會團體間解決民事糾紛的職權范圍，主要涉及民事主體間的財產和人身關系糾紛。公益訴訟是指任何公民和組織依據法律的授權，對違反法律、侵害國家利益和公共利益的行為提訟，由法院依法處理違法行為的司法活動。因此，民事公益訴訟受案范圍應當滿足既是民事主體間人身財產糾紛，同時又屬于侵害國家社會公共利益的違法行為。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益訴訟強調的是民事法律關系范圍內的訴訟，區別于行政、刑事公益訴訟。
二、評析新民事訴訟法第五十五條
民事訴訟法第五十五條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”本條文采用的是概括和列舉相結合的方式界定公益訴訟受案范圍。
（一）分析法條所列舉的兩類行為的性質
此兩類得以明確主要是由于該類糾紛比較普遍，引起社會廣泛關注。近年來，我國惡性環境污染事故時有發生，對生態環境造成了極大的破壞，一定程度上制約了中國經濟的健康發展，如2011年中海油與康菲的渤海灣“蓬萊19-3油田”連續發生兩起溢油事故，直接造成不特定的多數人的人身、財產損害。消費者權益指消費者在接受服務或商品時依法享有的權益，其遭受侵害主要表現為出售假冒偽劣產品、提供劣質服務等，如三鹿奶粉事件，受影響人數眾多， 潛在受影響的人數難以估算。
這兩類案件都具公害性質，即造成的損害是針對不確定范圍的人們，都是以存在損害為基礎，但顯然不能囊括目前損害公共利益的行為，雖然本次立法在其后加了“等”字，但比較抽象，使得司法實踐與立法理論不和諧，立法無法得以保障。
（二）社會公共利益如何界定
《牛津高級英漢雙解詞典》中將公共利益解釋為“公眾的、與公眾有關的或為公眾的、公用的利益”。公共利益內容的不確定性使得司法實踐中訴訟案件限制在環境權益和消費者權益兩類，救濟范圍過于狹窄。
社會公共利益是以不特定多數人為享有主體，且與私益不可分離，體現在個體利益與公共利益相包容，如楊艷輝訴南方航空公司案、民惠公司客運合同糾紛案及趙紹華訴廣深珠高速公司服務不合格案，但排除民事主體可以自主處分的人身財產權利范圍，即只涉及私益的內容。社會公共利益的核心就是滿足公民基本的生產、生活需求，內容非常廣泛，主要包括良好的自然環境和教育環境、對公共設施的無償利用、食品的安全、社會的穩定、公平的交易市場、對國家通過經營獲得的物質財富的間接利用等。結合我國社會實踐具體分析以下幾類案件，進而論證其屬于社會公共利益范疇而應納入民事公益訴訟受案范圍。
1、導致國有資產流失行為。國有資產的性質是全民所有，國家以維護全體人民利益為出發點對國有資產享有占有、使用、收益和處分的權利。據國有資產管理局的統計，目前平均每天都有近億元的國有資產因出資者、管理者、經營者主觀故意或過失而流失，許多國有資產流失案件令人觸目驚心，廣大公民的公共利益也因此大打折扣，故應當啟動公益訴訟程序以免國有資產受到損害，保護社會公共利益。
2、行政壟斷、不正當競爭行為。市場競爭愈發激烈，行政壟斷侵犯公共利益的現象也隨之屢禁不止，主要表現在公用事業領域的壟斷，如供水電、電信、交通管理、重要資源等部門，利用其壟斷地位強制搭售產品等；區域化壟斷同樣存在，如河南某縣政府為保護本地化肥生產而制定的規定；不正當競爭主要表現于政府采購中，《政府采購法》沒有明確采購行為的監督主體，同時信息透明度不足，導致無法遏制采購中的不正當競爭行為，財政性資金被濫用，公眾利益遭受侵害，應將其納入到民事公益訴訟受案范圍。
3、金融市場中侵害公民合法權益的行為。近年來我國的股民數量逐年遞增，但證券市場不夠規范，欺詐行為時有發生，股民大都分散在各地同時在證券市場上沒有資金、技術、信息等優勢，客觀上很難提起共同訴訟；另外，2003年《商業銀行服務價格管理辦法》中列出的收費項目多達3000種，銀行等金融機構的不合理收費行為，致使眾多公民的權益已無法通過現有法律制度得以救濟。為保障我國金融市場的健康發展，民事公益訴訟制度將在此領域內起到至關重要的作用。
4、社會保險案件。我國參保人數越來越多，社保功能日益增強，但保險主體的違法行為卻嚴重沖擊了社會公共利益，主要特征為：違法后果的廣域性和連鎖性；損害對象的廣泛性和不特定性；利害關系沖突的公益性和集團性。社保經辦機構挪用、貪污、擠占保險基金的行為削弱了基金的支付能力，不僅關系到公眾的切身利益，而且會影響社會保險制度的正常運行，政府信譽度降低，引發連鎖性的社會與經濟后果。基于社會保險糾紛日漸凸現的公益化傾向，適用公益訴訟制度更有利于實現我國經濟與社會良性運行和協調發展的目標。
上述行為是我國目前較為突出的侵害公共利益的行為，但還有一些其他行為，比如特價機票不得退改簽、因專業取消被迫退學、火車站廁所收費違法等，由此可知我國法律對民事公益訴訟的受案范圍界定確實狹窄，還需不斷探索與完善。
三、借鑒國外經驗，對我國公益訴訟制度提出立法建議
（一）國外公益訴訟概況
美國是現代公益訴訟制度的創始國，其受案范圍包括1863年《反欺騙政府法》規定欺騙政府錢財的行為；1890年《謝爾曼反托拉斯法案》禁止企業間聯合競爭和壟斷、企業兼并行為；1914年《克萊頓法》禁止價格歧視行為、濫用經濟優勢等破壞競爭秩序的行為等。美國法院又從1940年的桑德斯兄弟廣播站案和1943年的紐約州工業聯合會訴伊克斯案等判例中發展出“私人檢察官”制度。1960年后美國又通過頒布多部環境保護法將環境污染問題納入公益訴訟的范圍。德國公益訴訟的受訴范圍也相當寬泛，包括侵害憲法規定的基本權利案件、環境污染、禁治產、申請婚姻無效等案件。英國的“檢舉人訴訟”主要是阻止公共性不正當行為，如提出審查地方行政的合法性、要求減少公害以及議會對領取養老金的人免收車費、禁止電視公司放映被認為有違社會大眾情感的節目等。
（二）國外公益訴訟制度的經驗
通過比較研究，分析國外公益訴訟制度的共同性，總結經驗加以借鑒。首先，訴訟目的公益性，通過個案來實現對社會公共利益的保護。其次，國外民事公益訴訟的受案范圍是在實踐中不斷拓寬的，逐步將更多類型的案件納入其中，由最初的不正當競爭、壟斷等與公民生活關系較為疏遠的案件，擴展到現在的涉及消費權益保護、公民人身權利等與公民生活密切相關的案件。再次，在公益訴訟制度比較完善的國家，其受案范圍主要規定在實體法中。我國是大陸法系在借鑒時還應考慮本國的發展現狀、法律環境等因素。
（三）具體的立法建議
新民事訴訟法作為歷史性開端，首次確立了公益訴訟制度，值得欣慰和肯定。制度構建初期必然存在一些問題，但為維護法律的穩定性和權威性不宜直接對民事訴訟法五十五條進行補充修改。筆者認為借鑒國外公益訴訟制度法治模式，將以上所分析的國有資產保護、行政壟斷、不正當競爭、金融市場侵權、社會保險等幾類行為所涉及的具體法律法規有針對性地作出司法解釋，說明其適用民事訴訟法第五十五條之規定，從而將其納入到民事公益訴訟受案范圍，彌補新民事訴訟法概括性規定的不足。如此能夠保證公共利益包含符合社會現實需要的具體權益，從而減少公共利益的不確定性，使公共利益受損的案件更具有可操作性和實行性，適應發展中的社會公共利益需求，而且未有損司法機關的權威。
貴州民族大學科研基金資助項目
注釋：
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參考文獻：
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民事訴訟調解制度是在人民法院的主持下，雙方當事人通過自愿協商就民事糾紛達成協議，以解決糾紛的訴訟活動。近年來，隨著法制建設的不斷發展和社會矛盾的劇增，傳統的民事訴訟調解制度日益暴露出諸多的問題。為了使民事訴訟調解制度在解決糾紛、化解社會矛盾方面發揮更大的作用，我們有必要對現行的民事訴訟調解制度予以發展和完善。
一、我國民事訴訟調解制度存在的弊端
民事訴訟調解制度是我國民事訴訟中最具有中國特色的一項制度，他能夠及時徹底地解決民事權益爭議，提高辦案效率，減少訴訟成本。訴訟調解也是目前我國法院運用的比較多的一種處理民事訴訟的結案方式。隨著審判方式改革的進行，訴訟調解制度日益暴露出它的局限性和諸多弊端。
（一）“查明事實，分清是非”原則，限制了民事訴訟調解制度功能的發揮
根據我國民事訴訟法，“查明事實，分清是非”原則是指法官在給當事人居中調解時，當事人所達成的調解協議必須是建立在查明事實、分清是非的基礎上。首先，查明事實、分清是非，容易造成當事人之間的對立情緒，從而不利于調解協議的達成，因為有好多糾紛是無法或難以查明案件事實的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現代契約自由的精神。調解是當事人合意解決糾紛的一種方式，在沒有查明事實，分清是非的情況下，如果雙方當事人經過平等協商，在充分權衡各自利弊的基礎上達成一項解決糾紛、化解矛盾的方案，這時法律就應該給以尊重，這也是當事人依法行使處分權的體現，是符合契約自由精神的，如若此時再要求查明事實、分清是非并無多少實益，反倒是對訴訟資源的一種浪費，是對當事人真意的一種違背。
（二）將調解規定為我國民事訴訟法的一項基本原則缺乏科學性、合理性
我國民事訴訟法直接將調解確立為民事訴訟的一個基本原則，這是我國民事訴訟法所特有的，堪稱中國特色。依照民事訴訟法學界通常的認識，民事訴訟法的基本原則就是在處理民事案件或者經濟糾紛案件過程中和在民事訴訟的主要階段上起著指導作用的準則。[1]基本原則是對整個民事訴訟過程具有普遍指導意義的，應具有高度概括性和涵蓋力。而調解原則并不能反映民事訴訟的本質特點和規律，也不能體現其精神實質。實質上，調解只是雙方當事人在法院（法官）主持下自愿協商解決爭議的一種具體的訴訟活動，其適用具有極限性。正如何文燕教授所指出的，民事訴訟中的調解只不過是一項訴訟制度，放在基本原則的位置上是不科學、不恰當的。調解不具備基本原則的概括性、涵蓋力和指導性等主要特征。從學理上分析，調解是訴訟民主原則的體現，是處分原則的具體運用。所以，調解沒有單列為基本原則的必要，其應有的位置只能是一項訴訟制度。可見將調解作為一項基本原則是不夠科學、合理的。
（三）賦予當事人在調解書簽收前享有反悔權與調解本身的價值功能不協調
據我國民訴法規定，調解協議達成后，并不當然生效，當事人還可通過在調解書送達前以拒簽調解書的方式而使已成立的調解協議對當事人不產生約束力。這種制度設計，從表面上看似乎賦予當事人更多的訴訟權利，給予其反悔權，讓其有機會考慮，以彌補其上訴權的喪失，而實際上則是對當事人處分權的一種“放縱”，與現代契約精神不符。“調解協議這種不符合契約的性質，滋生了被一方當事人用來拖延訴訟的毛病，同時也助長了隨意毀約的風氣”[2]不僅對當事人調解過程中的草率隨意行為起到鼓勵作用，違背了訴訟效率和效益原則，而且使雙方當事人的權利義務關系長期處于一種不確定的狀態，客觀上損害了對方當事人或雙方當事人的利益，不利于調解價值功能的發揮。
當然，除上述主要缺陷外，調解制度還存在一些缺陷，如對自愿、合法原則的規定過于原則，缺乏嚴格的界定；缺乏法官與訴訟參與人必須遵循的程序性規定，調解過程中的程序公正很難體現等等。[3]在此不再一一贅述。
二、對民事訴訟制度完善的建議
為了更好地解決糾紛、化解社會矛盾，促進社會的和諧穩定，針對民事訴訟調解中所存在的問題，可從以下諸方面對民事訴訟調解制度予以完善，使其發揮更大的制度功能。
（一）合理運用“查明事實、分清是非”的原則
關于“查明事實、分清是非”原則，應根據不同情況區別對待，而不能籠統地予以肯定或否定。法院在庭審前進行的調解，當事人自行和解達成的協議以及無法查明事實、分清是非而當事人也不要求查明事實分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實、分清是非”的基礎上進行調解，只要在堅持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實、分清是非”為前提。而在其他當事人要求查明事實、分清是非或不查明事實、分清是非就無法客觀公正地進行調解的案件中，則必須堅持“查明事實、分清是非”的原則，否則就是違背當事人意思或者“和稀泥”式的調解，是法官自由裁量權的濫用，是違背司法正義目的的行為。
（二）從立法上將調解確立為一項訴訟制度，而非民事訴訟的基本原則。
調解同判決一樣，都是法院的一種訴訟活動，是法院解決民商事糾紛的一種方式，也是法院的一種結案方式。調解與判決只是法院處理糾紛的兩種不同方式，二者之間在法律地位上是并駕齊驅的。若把調解作為一項基本原則確立下來，似乎給人一種調解也能統帥判決之嫌，調解地位重于判決之感，在司法實踐中易產生重調輕判的現象。而把調解作為一項訴訟制度來確立，其適用的范圍相應就會受到限制，有利于緩解和平衡調解與判決之間的沖突和矛盾，做到調審并重，充分發揮調解和判決各自的功能。因此，應將我國民訴法第9條關于調解的規定移至第八章調解專章里面，這樣才能更好地實現調解的立法價值和立法任務。
（三）重構調解生效的時間，取消當事人對調解協議的反悔權
雙方當事人在調解過程中自愿達成的協議，就相當于一個新的契約，達成之后就應對雙方當事人產生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當事人在調解書簽收前的反悔權，而且不附任何理由，這一規定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調解協議長期處于不穩定狀態，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩定。筆者建議將民訴法中調解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效的時間，當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力。當事人一方不按協議履行的，另一方可申請法院強制執行。
訴訟調解制度是我國一項十分重要的制度，其獨特的訴訟價值是其他任何訴訟制度所無法替代的。我們要關注調解制度，完善調解制度。從源頭上解決矛盾、減少紛爭，為建設和維護社會主義市場經濟秩序服務，從而促進和諧社會的建設。（作者單位：蘭州大學法學院）
參考文獻：
一.旅游的本質及特點
旅游的本質是人們為追求精神愉悅和享受的一種較高層次的消費行為。旅游的表現形式多種多樣，但究其法律基礎關系仍是民法中的合同關系，即旅游業經營者提供旅游服務，旅游者支付旅游費用的合同。筆者根據學界內對旅游產品特征的研究總結了一些旅游的主要特征，一是產品的無形化，即旅游合同中的標的物是由旅游業經營者提供的無形服務；二是生產與消費一體化，即旅游服務一經生產即被消費，二者同時產生同時結束；三是評價標準的主觀化。由此可見，旅游合同糾紛相對于普通的民事糾紛有其特殊的訴求。
二.旅游合同違約責任中精神損害賠償問題的提出
旅游者進行旅游活動唯一的目的即獲得休閑、放松、愉悅的內心感受，但由于旅游業經營者的任意轉團、壓縮景點、降低服務標準、強迫定點消費等一系列違約行為導致旅游者期待落空，不僅未能盡興享受，反而遭受極大的痛苦與不便，往往這種內心痛苦有一定的持續性，帶給旅游者確確實實的精神損害。王利明教授對違約責任的研究中提到霍爾姆斯的一些主張，即在普通法中，信守合同的義務意味著一種推斷，即如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權必須賠償損害一樣，僅此而已。[1]鑒于此，即使未構成侵權的違約行為造成的精神損害問題，也應當得到救濟與賠償，這也是合乎一般道德理性的。
三.旅游合同違約責任適用精神損害賠償的必要性與可行性
（一）違約責任適用精神損害賠償的必要性
1.違約是否會產生精神損害。劉云生和宋宗宇在其主編的《民法學》一書中對精神損害的定義是指“對民事主體精神活動的損害。精神及精神利益固然是抽象的、無形的，但當受害人受到精神損害時，表現形式各種各樣的，而且是客觀存在的，這種損害為肉體的疼痛，或為心理的障礙，也可能表現為社會價值的貶損。”但凡有過參加旅行團出游經歷的人們，在出游過程中一旦遇到旅游業經營者的違約行為，無一不是意興闌珊，嚴重者甚至氣急敗壞。顯然，旅游者對于旅游合同訂立所得的對完美旅游的精神利益受到了損害。
2.是否有必要救濟違約造成的精神損害。一定的違約行為同樣會造成精神損害，但在實務中，發生此類合同糾紛往往存在違約責任與侵權責任的競合，一旦選擇了違約責任就不能請求精神損害賠償。然而，根據民事法律最基本的平等、公平原則，一方因另一方的違約行為而產生的損失，不論是哪一方面的損失，均應得到賠償，尤其是在違約方由此產生收益甚至是不當利益的情況下。[2]從邏輯上看，《民法通則》規定可以在侵權之訴中主張精神損害賠償，但并未說明法律禁止其他合同行為中以違約之訴請求精神損害賠償。因此，在法律法規沒有明文禁止的情況下，法律應當對這一需求做出一定限度內的回應。
（二）違約責任適用精神損害賠償的可行性
現有的法律法規并沒有明文規定禁止在違約責任中適用精神損害賠償，因此完全忽略違約責任的精神損害賠償于法無據，這就給以后的立法、司法解釋提供了彌補的空間。有些學者如關今華先生認為“對違約造成的‘精神損害’，可類推適用侵權行為法的規定，無過錯方可要求賠償，以建立完整的精神損害賠償法律體系。”韓世遠先生也主張“在我國，可以依照美國《合同法重述》（第二版）的做法，原則上不允許在違約之訴中請求非財產損害賠償，但例外的在違約之訴與侵權責任競合場合，以及在一些依通常觀念可預期到容易引發非財產損害的特定類型的合同場合，允許債權人請求非財產損害賠償，對于所謂‘依通常觀念可預期到容易引發非財產損害的特定類型合同’，可歸由判例和學說加以發展和類型化。”由此可見，這些理論研究為今后能否確認違約責任適用精神賠償提供了可能性。
四.旅游合同中違約責任的精神損害賠償制度構想
（一）從實現方式來看，有學者研究發現，我國《合同法》第一百一十三條規定中的“損失”并未限定為物質損失，因而可解釋為包括精神損失。這樣解釋也是有先例可循的，我國對侵權導致的精神損害的賠償責任的確立，就是通過把《民法通則》第一百二十條規定的“損失”解釋為包括精神損失來完成的。
（二）從適用原則來看，目前尚無明確的法律規定的情況下，比照侵權責任的精神損害賠償可以對違約責任適用精神損害賠償，但要加以限制，防止濫用。（1）法律不問小事原則。通常情況下，違約行為造成的精神損害較小，也有學者認為這種精神損害幾乎是基于合同許諾所產生的期望的必然伴隨物，違約責任下不適用精神損害賠償。[3]筆者認為根據一般的公序良俗，輕微的、可協商的精神損害就不必賠償；而對于嚴重的、有廣泛社會影響的精神損害請求則應當賠償。（2）過錯原則。旅游業經營者只有在嚴重過錯的情況下導致重大違約時才能請求精神損害賠償，例如任意轉團、壓縮景點、降低標準、強迫消費等常見的旅行社違約行為。旅游者一方有過錯的，則可以相應地減輕對方的賠償責任。（3）因果關系原則。這一原則要求精神損害賠償的提出必須是因為旅游業經營者的違約行為直接引起的，如果只是在違約的過程中出現并未由于違約行為所產生，就不應該要求精神損害賠償。
參考文獻：
民事訴訟法律關系是指民事訴訟法律規范所調整的以訴訟上的權利義務為內容的社會關系，民事訴訟法律關系理論是關于民事訴訟法律關系的主體、客體、內容三要素及其性質和特點等方面的理論。該理論的著眼點是把訴訟看作程序主體之間的一種權利義務關系。在訴訟權利義務關系的性質上，也即這種訴訟法律關系是誰與誰之間的關系存在不同的認識，形成不同的學說。
第一種是一面關系說，認為訴訟法律關系是原告同被告之間的法律關系，法院是訴訟的裁判者和客觀仲裁者，法律關系不存在于法院與當事人之間。第二種是二面關系說，認為訴訟法律關系是一種公權關系，原告與被告之間不存在直接的訴訟關系，訴訟法律關系只能是原告和被告分別同法院之間的兩面訴訟關系。第三種是三面關系說，即認為法院與當事人之間、當事人彼此之間形成三面的訴訟法律關系。另外，前蘇聯將訴訟法律關系看作不僅是法院同原告、被告之間的關系，而且是法院同一切訴訟參加人之間的關系，是一系列的多元法律關系。與三面關系說的區別在于，除了原告、被告同法院之間發生訴訟上的權利義務關系之外，其他訴訟參與人與法院之間也存在訴訟法律關系，但沒有承認原告、被告之間以及他們同其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。
我國民事訴訟法較早地研究了民事訴訟法律關系問題，反映了我國法制建設的進步。我國傳統的民事訴訟法律關系理論將民事訴訟法律關系看作人民法院同一切訴訟參加人之間存在訴訟權利義務關系。①以新民訴法的制定與頒布為契機，我國民事訴訟學界及實務中開展了以弱化法院職權為主要內容的審判方式改革大討論，并以1998年最高人民法院《關于民事審判方式改革的若干規定》為成就的階段性成果。就民事訴訟法律關系理論的研究而言，學界也開始重視訴訟中當事人之間的相互關系，有的學者提出將民事訴訟法律關系分為審判法律關系和訟爭法律關系兩部分，認為審判法律關系是法院同當事人及其他訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系；訟爭法律關系是指當事人之間，當事人與其他訴訟參與人之間形成的訴訟權利義務關系。②也有學者提出了大致相同的觀點。③這些觀點都反映了我國民事審判方式改革的成果，體現了當事人的訴訟行為對法院審判行為的約束。但是它無法實現民事訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論問題的協調，無法實現民事訴訟理論的完整與統一，因而它們沒有從根本上割裂同傳統民事訴訟法律關系理論的聯系。基于以上原因，我們認為借鑒德國及我國臺灣地區民事訴訟理論的先進經驗，在新形勢下可以將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系。
二、我國傳統民事訴訟關系理論的形成是建國初期的意識形態、經濟體制和法律體制受蘇聯模式影響的結果
民事訴訟法律關系的概念最早是由德國學者比洛夫在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一文中提出的。在訴訟法律關系概念提出以前，德國民事訴訟法學界占支配地位的是訴訟行為論，學者們將民事訴訟理解為一個個孤立的訴訟行為。比洛夫受德國民法的民事法律關系理論的啟示創建了民事訴訟法律關系論。④在民法中民事法律關系理論的提出旨在協調民事主體論、民事行為論、民事權利論和民事責任論，從而實現整個民法理論的協調與完整。⑤所以民事訴訟法律關系理論的提出不僅在客觀上將各個孤立的、互不聯系的訴訟行為聯系起來，而且其根本的目的還在于實現訴訟法律關系論同訴權論、訴訟目的論的協調。對此，江偉教授在《中國民事訴訟法專論》的訴訟標的篇中從訴訟標的與訴訟法律關系的方面給予了充分的論述。一面說的訴訟法律關系同舊訴訟標的說和私權訴權有密切的聯系，并且與實體訴權論相協調。而同二面說的訴訟法律關系理論相對應的則是訴訟標的訴訟法說、訴權公權說以及訴訟目的秩序維護說。這也是旨在說明當事人實施積極訴訟行為的訴訟狀態說之所以在德國難以取得立足之地的根本原因。因為比洛夫創建了訴訟法律關系理論，歷史學派的薩維尼進一步推廣與發展了訴訟法律關系的理論，薩維尼才被稱為德國的訴訟法之父。
民事訴訟法律關系理論產生及其發展的另一個極為重要的原因或者說目的，就是旨在分析、梳理行使審判權的權力主體法院同行使訴權的權利主體當事人之間的相互關系。“訴訟權與審判權的關系結構歷來是訴訟法律關系理論所要解決的課題。訴訟法律關系在本質上系訴訟權與審判權相克相生的關系。……訴訟法律關系可以準確地界定為：訴訟程序規范所調整的作為權利載體的權利主體與作為權力載體的訴訟客體之間的事實關系和價值關系。”⑥對此，意大利民事訴訟法學訴訟民主主義派的代表莫諾？卡佩萊蒂也認為民事訴訟制度的中心問題是法官與當事人相互之間的地位問題，這也是民事訴訟理論著力解決的對象：“毫無疑問，民事訴訟中法官與當事人的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題，它揭示了民事訴訟與人類歷史上對一些重要的政治、思想問題不斷變化的解決方式之間的密切聯系。”⑦
蘇聯社會主義革命以后，蘇聯的民訴理論，在原俄國民事訴訟法的基礎上，吸收了德國的訴訟法律關系理論，并且將其進行了脫胎換骨的改造。蘇聯民事訴訟法學界的代表性的觀點認為：“民事訴訟法律關系是發生在法院同原告、法院同被告、法院同國家管理機關、法院同當事人的人、法院同每個訴訟參加人之間的關系，”⑧并認為法院在整個訴訟中居于絕對的主導和支配地位。顯然，蘇聯的民事訴訟法律關系同德國的民事訴訟法律關系理論有不同的著眼點。可以說德國的訴訟法律關系理論，旨在協調各民李訴訟法律理論，統籌各訴訟主體的訴訟行為。而蘇聯的民事訟訴法律關系理論的直接目的卻是為法院對訴訟的干預和支配提供理論依據。既然當事人與其他訴訟參與人參加訴訟的目的都是協助法院查明案情、適用法律，以最終實現對違法行為的制裁和對蘇維埃社會主義共和國利益的維護，那么代表蘇維埃政權的法院就必然地在訴訟中居于支配地位、主導地位，包括當事人在內的所有其他訴訟參與人必然處于從屬的、輔助的地位，這從阿？阿？多勃羅沃里斯基關于檢察院參訴的目的與地位的論述中可見一斑。蘇聯的民事訴訟法律關系的理論也同列寧論述的“我國不承認一切私的東西”的理論相時應。
建國以后，我們不僅在意識形態上輸入了列寧的指導思想，在法律體制的建立上也照搬了蘇聯模式，無論是當時的意識形態亦或是當時的經濟體制都在客觀上支持民事訴訟中的超職權主義，法院解決糾紛在根本上不是被看作解決糾紛的司法機關，而是表征為行政機關的組成部分。這可以從法院領導的產生、法院體制的設里、法院上下級之間的關系方面得到印證。法院對整個民事訴訟的方方面面施加積極的影響，不僅證據的取得由法院以職權為之，而且實體審理的范圍也由法院酌定，甚至訴訟程序的發動也由法院依職權為之。當事人在某種意義上成了案外人，其參訴的基本功能被定位于協助人民法院查明案情。正是同這一背景相適應，我國民事訴訟的傳統理論一致將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間所發生的受民事訴訟法調整的訴訟權利與訴訟義務關系。并且認為該法律關系的主要特征是體現了權力性質，人民法院在其中居于主導和支配地位。
三、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，能夠正確反映民事訴訟的規律
以往我們將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系，并在法院與當事人的相互關系中，片面強調法院的職權，不符合民事訴訟解決平等主體之間私權糾紛的本質，不能體現民事訴訟特殊的質的規定性。而我們所倡導的三面說，在法院與當事人的關系中，既承認法院在整個訴訟程序中的指揮權，又承認當事人的訴訟主體地位。強調當事人的訴訟請求、提出的證據對法院的約束，強調法院在司法解決民事糾紛中的被動性、消極性、中立性。能夠體現民事訴訟的特殊的質。因為民事訴訟的對象是平等主體之間的私權糾紛，當事人在訴訟中起著決定作用，而法院行使國家司法權，為了保證司法公正的實現，并有效的解決糾紛，法院對訴訟程序有支配權、指揮權。國外學者正是基于此才將民事訴訟的基本原則概括為三點。其一，法院只能在當事人訴訟請求的范圍內解決糾紛，對當事人沒有提出請求的內容，法院不能依職權為判斷。這被稱為處分權主義；其二，法院對當事人沒有主張的事實即使取得心證也不能作為裁判的證據，對于當事人沒有爭議的事實應當排除于當事人的爭點之外，這叫辯論主義。廣義的辯論主義包括處分權主義；其三，法院對訴訟的進行有指揮權，這稱為職權進行主義，同職權進行主義相對應的是當事人進行主義。⑨同時，我們同樣關注當事人在訴訟中的相互關系，認為只有承認當事人之間訴訟法律關系的存在，才能夠解釋訴訟中當事人之間合意管轄、和解行為，才能夠說明當事人之間無爭議的事實的法律約束力，正確理解對一方提出的證據不予質證、異議所產生的認同證據的證明的效果。當事人之間的訴訟法律關系能夠對訴訟雙方的攻擊、防御和訴訟的三角架構做出解釋。我們不僅承認兩種訴訟法律關系的存在，而且強調兩種法律關系的相互聯系、相互制約。在這種關系中，當事人之間的法律關系在一定程度上制約法院的審判行為。例如，對于當事人的自認，法院必須承認其效力，并受其約束，從而當事人之間的關系，在一定程度上決定了法院與當事人相互關系的性質。而法院與當事人之間的相互關系服務于當事人之間的相互關系，并為之給予引導，目的是實現當事人之間私權糾紛的徹底解決。這樣的訴訟法律關系不僅使訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯系起來，而且也能夠真正建立起法院與當事人三角構架的動態系統。
四、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，有助于實現訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論的協調與衡平
在訴訟目的論方面，我國有傳統的多元目的論和新興的一元目的論。就一元目的論，其代表為利益保障目的論和糾紛解決的目的論。10就目前來看，糾紛解決目的論由于能很好地同國外民訴理論對話，相對來說有較大的市場。由于三面訴訟法律關系說能夠把訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯結起來，實現了訴訟法律關系理論同訴訟目的論的協調。在訴訟標的論方面，我國主要有傳統的舊實體法說的訴訟標的論和新二分肢說的訴訟標的論。舊實體法說由于不利于糾紛的一次性解決，在國內外民事訴訟法界已不占主流地位，而新二分肢說則能夠克服其他訴訟標的說的缺陷，能夠很好地完成訴的識別功能三面訴訟法律關系說由于在當事人之間的訴訟法律關系之上承認法院審判權的積極功能，有利于實現同新的訴訟標的理論的協調。因為法院審判權的導入使得當事人的請求建立在訴訟法之上，而不是建立在實體法之上，當事人的訴訟請求或訴的聲明對整個訴訟有重要的意義。這樣訴訟標的論就不可能在純粹實體法域里尋求依據，而只能在訴訟法域里尋求支撐點。在訴權理論上也是如此。
此外應當看到德、日等國的民事訴訟法律關系理論都將其他訴訟參與人排除于民事訴訟法律關系之外，特別是日本的法律狀態說，完全將訴訟看成當事人為避免不利的訴訟后果而采取的系列訴訟行為的總和。可是他們又都承認其他訴訟參與人參與的必要性，德國民事訴訟法第二編第一章設專節對人證和鑒定分別作了規定，法國新民事訴訟法則將之規定在第二編的審前預備措施中。那么，如何界定其他訴訟參與人參訴的性質就成為我們必須解決的一個問題。
其他訴訟參與人參訴性質在不同的訴訟模式里略有不同。在英美法系國家，證人、鑒定人等的參訴一般由當事人延請，訊問也首先由延請證人出庭的一方當事人或他的律師進行，并將其作為主訊問。“除非得到所有訴訟當事人同意，在民事案件中法院無權傳喚證人，但能對證人作進一步的訊問”。11固而在英美國家證人等的參訴，更多表現為他們與一方當事人發生的平等關系。在大陸法系國家，其他訴訟參與人參訴一般由當事人申請，并由法院依職權傳喚。如德國民事訴訟法第373條規定：“申請人證應表明證人牲名，并提出向證人詢問的事實。”第377條規定： “對證人的傳票，應由書記科根據證據裁定作成，并依職權送達。”法國新民事訴訟法也明確規定證人、鑒定人出庭均由法庭職權傳喚。該法第206條規定：任何人依法受到要求出庭作證時，均有義務作證。第263條規定：“在經過驗證或咨詢仍不足以查清事實的情況下，始有必要命令進行鑒定。”其他訴訟參訴人表面上與法院發生法律關系，實際上其他訴訟參與人都是與當事人一方發生法律關系。其他訴訟參與人參訴的支出及合理的報酬，是由法院支出，但最終卻以訴訟費用的形式交給敗訴的當事人承擔。勝訴當事人對于自己申請的證人等費用，實際上也可以理解為作為訴訟損失的一種補償，由敗訴方當事人支付。
各國民事訴訟法均對證人拒證、作偽證規定了種種制裁措施，那么是否可以就此得出結論，其他訴訟參與人必然同法院之間發生了訴訟法律關系呢？我們認為證人拒證及作偽證等在本質上都可以看作妨害民事訴訟的行為，既然法院對旁聽群眾、協助調查人、協助執行人的制裁不能得出結論說以上人員均屬于民事訴訟法律關系的主體，那么我們為何一定要將法院的這種制裁作為其他訴訟參與人成為訴訟法律關系主體的重要依據呢。
在法學及其他研究領域，長期以來，我們常常追求放之四海而皆準的理論模式，結果往往是照顧到了理論的表面完整性，而失去了理論自身的目的，導致理論研究的形而上學和機械性，民事訴訟理論中長期倡導的客觀事實說就是典型的一例。因此，立足于民事訴訟法律關系理論的目的，我們認為民事訴訟法律關系應界定為法院與當事人之間以及當事人相互之間發生的三面關系。
注釋：
①柴發邦：《民事訴訟法學新編》，法律出版社，1992年版，42頁。
②劉榮軍：《程序保障論的理論視角》，法律出版社，1999年版，188一221頁。
③蔡彥敏：《對民事訴訟法律關系若干問題的再思考》，載于《政法論壇》，2000，2，80一86.
④張衛平：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都人民出版社，1993，54一58頁。
⑤江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社，1998，61一116頁。
⑥章武生等：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社，2000，16頁。
⑦卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障與未來民事訴訟》，法律出版社，2000，53頁。
⑧[蘇]阿？阿？多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟法》，李衍譯，常怡校，法律出版社，1985，42頁。
⑨白綠鉉：《比較訴訟法的新視殲》，載于《外國法評譯》，1998，1，9頁。
【正文】
最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧” 理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。
一、和諧理念的傳統性和現代性
和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子·內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會” 是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。
今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。
司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：
第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。
三、法律制度與和諧理念的辯證關系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設的雙重作用
前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。 肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。
五、實現司法和諧的基本路徑
如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。
首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。
再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領域中的要求
司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。
美國陪審審判制度與我國陪審審判制度的一個最核心的、最有實質意義的差異在于，陪審審判是一種由憲法保障的權利-權利可以放棄。象有權選擇由陪審團參加的審判一樣，當事人也有權選擇沒有陪審團參加而僅由法官進行的審判（在刑事審判中他還有權選擇供認犯罪而完全免予審判，即訴辯交易）。程序選擇權賦予當事人根據自己的程序利益和實際需要作出自主判斷的機會，當事人可以選擇對他而言最為有利的程序，從而使不同審判程序制度的不可避免的內在缺陷在這種選擇中得到過濾。比如，由陪審團參加的審判可能使審判的公正性有更多的保障，卻比僅由法官進行的審判要復雜得多，當事人為此付出的時間、精力和金錢都成倍于法官審判。如果當事人認為陪審團的非理性的同情心并非總是幫助好人，或者當事人認為不值得為案件付出昂貴的成本或付不起如此昂貴的代價，他可以放棄陪審審判的權利。
相比之下，我國的陪審審判程序是由法律作出原則性規定而由法院作出自由裁量的制度設置，在實踐中，是否由正式法官組成合議庭常常是法院根據在冊法官是否夠用而決定的。對于是否接受由陪審員參加的審判，當事人沒有程序選擇權。換言之，陪審審判是強加于當事人的程序，而被迫行使某種“權利”實質上構成了一種義務。即使當事人認為由專業法官組成的合議庭審判比由法律外行參與審判的混合法庭更能保障審判結果的正確性，他也只能接受法院為他安排的陪審審判程序，反之亦然。
（2）陪審員的產生方式及以此為基礎的相對獨立性。
美國陪審團成員的相對獨立性首先是由陪審員的遴選程序保障的。陪審團候選人是法院轄區的選民，法官從選民民單中搖獎式的隨機選擇組成具體案件陪審團，全過程均由雙方律師參與，如果律師有正當理由認為某公民不宜擔任本案陪審員，比如他事先熟悉案情，則可以提出申請，經過雙方辯論后排除；各方當事人還有一定名額的“無條件異議”權。陪審員選擇的隨機性使陪審員沒有職業法官那樣屈從于腐敗或濫用權力的動機，因為他們既不依賴于司法當局而生存，也不會因為追求職業升遷而屈從于政治干預；與此同時，自案件審判開始審判員與世隔絕的制度性安排使審判員也獨立于社會輿論；當事人雙方律師對選擇陪審員過程的參與承擔了與回避制度同樣的使命，使陪審員獨立于某種社會角色或人身關系。
我國的陪審員是由法院聘任的，其身份與美國法院中的司法輔助人員差別不大。他們在法院轄區有某種身份，比如法學專家，或某種有代表性的模范、先進人物，或曾經有過正規、非正規司法經歷的退休人員，經法官“選拔”、聘任之后，即作為法院常設的編外法官并接受法院支付的定期或定額報酬。參與具體案件審判，也是由法院臨時指定的，不過沒有隨機產生程序。這些陪審員之所以能夠作為案件的裁判者，往往是基于他們對當地情況的熟悉或在當地的威望。如果經過人大常委會以正式程序任命的法官且不能作為人民的“公仆”而免于受任何政治勢力和社會利益集團的操縱，那么，這些把陪審員身份作為一種榮譽、獎賞或把參加陪審作為第二職業機會的人，這些沒有任何哪怕只是掩人耳目的遴選程序保障的普通人，在熟人社會中行使與法官同樣的權力，并且不承擔任何職業責任，按照正常的人性推論，他們濫用權力的危險性豈不比法官大得多？
（3）陪審員的審判權力。
以陪審員身份相對獨立性為基礎，法律賦予陪審團以相對獨立的審判權力。陪審團與官分別對事實問題和法律問題分別做出裁決-陪審團的裁決稱為verdict，而法官的判決稱為judgment.在刑事案件中，有罪無罪由陪審團作出結論，而量刑則是法官的權力；在民事案件中，陪審團對事實加以認定（find），法官就原告勝訴或敗訴的金錢數額作出相應判決（decide）以為執行依據。如本案所示，不服陪審團裁決的一方當事人可以在上訴之前請求原審法院對審理中的程序性錯誤或支持裁決的證據缺陷作出補救，即動議重新審理或作出不顧陪審團判決的判決（“judgementn.o.v”），實際上是法律賦予法官重新評判陪審團裁決正確性的權力。但法官只能宣告陪審團的裁決無效而裁定重新審理，但無權直接作出判決。初審法院對于上述動議的自由裁量權受到上訴法院的嚴格審查，審查以最有利于初審勝訴方的原則進行，亦即假定陪審團裁決完全正確為前提。在這一基礎上，陪審團有關證據的結論具有終局性。法官與陪審團之間在事實問題和法律問題上的這種明確職能分工除了具有相互制約的意義之外，還具有一種合理分配資源以最大限度求取正當性的價值-陪審團以普通人的智識對事實作出的判斷最有可能獲得普通公眾的認同，而法官作為法律專家對于法律問題的判斷顯然也具有更高正確率。
與此不同的是，我國法律規定，陪審員在行使審判權時與法官居于同等地位。法官與陪審員之間沒有職能分工，在混合合議庭中陪審員與法官共同評議事實問題和法律問題，并在民主集中制的原則下與法官享有平等的表決權而形成判決。這種與美國陪審團權力設置和權力行使方面的重大差異可能導致兩種竭然相反的效果：一方面，在判斷事實方面，陪審員受到習慣于法律思維的專業法官的誘導而把事實問題納入法律的框架，從而與陪審審判的初衷背道而馳，因為陪審審判的原理在于，正義應當是普通公民關于正確與錯誤觀念的體現。同時，以牽制法官權力為己任的陪審員們由于在認定“法律事實”方面處于劣勢，反而被職業法官牽著鼻子走而成為合議庭中的傀儡法官；另一方面，在適用法律和真正把事實納入法律框架的努力方面，為了使身為法盲的“同事”-陪審員-能夠真正地行使法律賦予的權力，法官在整個審判特別是合議的過程中須得不厭其煩地向他們解釋法律的規定和涵義，從某種意義上講，不懂法律的陪審員“依法”行使適用法律的權力恰恰是對審判權“合法”的濫用，無論對于公正和效率可能都成為障礙而不是幫助。正因如此，加強我國陪審審判制度建設的思路便“歷史地”朝著陪審員專業化方向發展，媒介熱情地報道某陪審員努力學習法律知識、提高自己的法律素質的感人事跡，真是對陪審制度的莫大諷刺。如果自學速成的陪審員可以比經過法律院校多年專業培訓的法官更有可能保障國家法律的公正實施，那我們不妨思忖片刻：這是否意味著，要么是國家法學教育徹底失敗，要么整個社會的“公正”取向有問題？
（4）陪審審判制度的適用范圍。
聚眾斗毆罪的主要特征是：
1．侵犯的客體是社會公共秩序。聚眾斗毆行為較多的發生在公共場所，但其侵犯的主要不是特定的個人或者特定的公私財物，而是由于行為人公然藐視法紀和社會公德，公然向社會挑戰，破壞公共秩序。
2．客觀方面表現為聚眾斗毆的行為。
“聚眾”系指為實施斗毆而糾集多人（3人或3人以上）的行為。既包括為斗毆而有預謀的組織、糾集行為，也包括臨時糾集行為。“3人或3人以上”既包括首要分子、積極參加者，也包括其他一般參加者。
本罪中的“斗毆”，是指雙方出于不法動機而相互進行攻擊、撕打等加害對方的行為。
3．犯罪主體為聚眾斗毆的首要分子和積極參加者。“首要分產”系指聚眾斗毆的組織者、指揮者、策劃者。“積極參加者”是指除首要分子以外其他在斗毆中發揮重要作用或直接致死，致傷他人者。參與斗毆態度一般或者尾隨參與，且在斗毆中作用不大者，不構成本罪。
4．主觀方面為直接故意，一般是出于為了爭霸一方搶占地盤，或為了報復他人，或為了尋求刺激等公然藐視國家法紀和社會公德的犯罪動機，如果事出有因而互相毆斗的，不構成本罪。比如因民事糾紛、鄰里糾紛而互相斗毆或者結伙械斗與聚眾斗毆是有區別的。
二、聚眾斗毆罪與故意殺人罪、故意傷害罪的轉化
根據刑法二百九十二條規定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害）、第二百三十二條（故意殺人）的規定定罪處罰。這是法律對聚眾斗毆轉化犯認定的明確規定。
首先，對聚眾斗毆轉化犯的認定，必須符合下列條件：①行為人的行為構成聚眾斗毆罪；②必須發生了重傷、死亡的危害結果。如果僅僅有輕傷的結果，也不能按轉化犯來處理，可以作為聚眾斗毆罪的量刑情節；③重傷、死亡的危害結果必須在聚眾斗毆過程中發生。如果聚眾斗毆的行為已經結束，行為人又故意重傷他人或者致他人死亡，應當直接認定為故意傷害罪或者故意殺人罪；④行為人主觀上必須出于故意。如果行為人出于過失，不能適用轉化犯的規定。
其次，具有下列情形的，對參與聚眾斗毆致人重傷或者死亡的首要分子和其他積極參加者，可以按照故意傷害罪或故意殺人罪追究刑事責任。①聚眾斗毆的首要分子事前預謀實施斗毆，并對斗毆過程中可能致人重傷或者死亡有概括性故意，或者在斗毆過程中，明知本方人員的行為有可能致人重傷或者死亡，仍持默認等放任態度，則不論其是否直接實施傷害或者殺人的行為，都應對造成重傷或者死亡的結果承擔刑事責任。如果由于加害人實行過限的原因，致人重傷或者死亡，首要分子 可以不承擔重傷或者死亡后果的刑事責任。②首要分子或者其他積極參加者在聚眾斗毆過程中，共同故意加害他人，致人重傷或者死亡的，均應共同承擔故意傷害罪或者故意殺人罪的刑事責任。③聚眾斗毆的積極參加者對斗毆過程中可能發生致人重傷或者死亡的后果均有概括性認識，又相互配合，共同加害他人，造成他人重傷或者死亡的，即使能夠查清造成傷亡后果的直接責任人，仍應認定為故意傷害或故意殺人的共同犯罪。但應根據各共同加害人參與聚眾斗毆的地位、作用、程度等情節，以及造成他人重傷、死亡后果的原因力大小，分別裁量刑罰。 如果共同加害人既造成他人重傷，又造成他人死亡后果的，且其行為已分別符合故意傷害罪和故意殺人罪的構成要件，因其出于聚眾斗毆的一個概括性犯意，對重傷、死亡后果均在預料之中，是行為人在一個故意支配下實施的不同程度的加害行為，可以采用重度行為吸收輕度行為的方法，只認定故意殺人罪一罪，不實行數罪并罰。④在聚眾斗毆中，各行為人共同加害他人，致該人重傷或者死亡，但難以查清致人重傷或者死亡的直接責任人的，根據共同犯罪理論，所有參與共同加害的行為人均應按照故意傷害罪或者故意殺人罪追究刑事責任。但在裁量刑罰時，應根據各加害人參與聚眾斗毆的程度、作用等情節，酌情適用刑罰。如果發生死亡后果，除有確實證據證明共同加害人均有殺人故意的以外，一般可以故意傷害(致人死亡)罪論處。⑤聚眾斗毆中，傷及無辜，致人輕傷的，可以聚眾斗毆罪論處；致無辜群眾重傷、死亡的，以故意傷害罪或故意殺人罪論處。
第三，在聚眾斗毆過程中，雖然造成了重傷和死亡的后果，如果缺乏證據證明有直接行為人或者其他加害人，則應按謙抑原則，對參加聚眾斗毆的行為人可以聚眾斗毆罪論處，并酌情從重處罰。對于事前沒有進行分工，斗毆中亦無互相配合的，行為人應對自己的加害行為所造成的后果承擔刑事責任。
三、聚眾斗毆罪的刑事責任
依照刑法第二百九十二條第一款的規定，犯聚眾斗毆罪的，對首要分子和其他積極參加者，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；具有下列四種情節之一的，即多次聚眾斗毆；聚眾斗毆人數多，規模大，社會影響惡劣的；在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂的；持械聚眾斗毆的對首要分子和其他積極參加者，處三年以上十年以下有期徒刑。
我國的《民法通則》第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”這條規定明確指出了民法公理性的基本原則，能夠根本性地概括出民法中對于市場經濟的一般性規則。在隨后制定和實施的《合同法》、《擔保法》等民事單行法中，也對這一規定進行了具體的表述，而公平原則也在其中得到了廣泛的應用，因而具有一定的分析和研究意義。
一、公平原則在民法基本原則構建中的兩個層次
公平原則屬于民法基本原則構建中的一項基本原則，公平原則的本質主要包括兩項內容：第一，公平是民事活動中的一種主要運作模式，也就是公平運作，這一模式在民法基本原則中得到了一貫性的應用；第二，公平屬于民事觀念的一種，也就是公平觀念，這一觀念在民法運行過程中得到了一貫性的應用。
（一）公平運作
在公平理念的基礎上，公平運作指的是對于特定民事利益關系的合理性，司法主體和民事主體所進行的評價與自我判斷。其主要特征表現在：第一，公平運作是自我評判各類利益關系合理性的一種程序，由此可見，公平運作中的公平一方面需要滿足立法者所承認的公平理念，另一方面，公平運作中的公平理念也會因人而異。第二，公平運作主要針對的是實際的民事利益關系。利用公平理念進行運作的民事利益關系主要針對的是抽象的關系，在現實生活過程中，通過民事事實，能夠將民事主體之間較為抽象的法律關系轉化為更加具體的法律關系，從而具體化轉化之后的利益形態，公平運作也就是對這部分民事利益關系進行的一種評判。第三，公平運作是以公平理念為指導形成的。由此可見，司法主體和民事主體在實施各自行為過程中，在心中應該建立起一座立法者和執法者需要具有的公平的天平，首先要保證自身的行為符合公平理念，這樣才能夠符合受法律保護的公平運作模式。
（二）公平觀念
公平觀念指的是民法基本原則價值實現過程中，逐漸形成的一種固有的評價和判斷各類利益關系合理性的方法和標準。公平觀念的主要特點包括：第一，公平觀念是固有的評判各類民事利益關系合理性的方法。在社會群體的本質中，所有人都有固有的評價各類民事利益關系合理性的評判方法和標準，然而，公平觀念的形成是以法律定型為基礎的，也是立法者對其進行主動選擇的結果。因此，公平觀念是以法律條文為基礎，通過推導形成的固定的東西，雖然公平觀念形成的基礎是社會生活，但其形成后會被賦予相應的價值判斷標準和是非觀念標準意義。第二，公平觀念涉及的主要內容為各類民事利益關系。人們的經濟利益相當是最為基礎的公平觀念內容，民法是平等主體人身關系和財產關系的主要調節系統，也必然會與多方面的利益產生直接的聯系。所以，怎樣在保證繼承、親屬、債權和物權等相關關系下，平衡民事利益，就逐漸成為了民法基本原則中公平觀念關注的主要內容。第三，公平觀念實現的基礎在于民法價值的實現，民法價值指的是對于民事利益或民事主體來說，民法的有用性，公平理念自身沒有明確的內在意義，但是，在利用民法篩選民事主體時，就一定會產生一些基本的民事判斷，包括定位民事主體為道德人、經紀人或是其他人才符合公平觀念，以及民法應滿足哪些民事主體需要才符合公平觀念等等，由此所產生的一系列觀念的總和就被稱為公平觀念。
（三）公平運作和公平觀念
由上述分析可知，公平運作和公平觀念是公平原則中最為基本的兩個層次，都根本性地在民法基本原則中得到了始終貫穿，也是判斷民事利益關系合理性的主要方法和標準。公平運作與公平觀念的主要區別在于其具有不同的內涵位階、不同的評判性質、不同的評判主體以及不同的民事利益屬性。
將民法基本原則中的公平原則具體劃分為公平運作和公平觀念兩個層次是具有現實意義的，其意義和區別主要表現在：第一，有助于公平原則價值追求和價值定位的理解與掌握。公平原則的價值定位在于判斷民事利益關系的合理性，也就是公平原則主要關注合理負擔制作蛋糕的責任以及如何合理分配蛋糕。第二，公平原則位階和層次的理解與掌握。法律條文中所表彰、肯定和提倡的立法者的公平觀念是公平原則的基本層次，個體正是在上述公平觀念的指導下，在行為過程中選擇出的合理的公平運作模式，從而統一協調自己心中的公平。第三，有助于公平原則實際內涵的理解與掌握。公平原則本質是十分抽象且難以理解的，但是，法律的確切性卻需要具體掌握公平原則的實際內涵，所以，具體分解公平原則，就成為了一種主要的解決途徑。就公平運作而言，能夠在實踐過程中總結出滿足公平觀念的公平運作模式；就公平觀念來說，可以與立法本身相結合來具體尋找出公平原則的實際內容，從而為普通人運用和理解公平原則提供了方便。第四，有助于公平原則作用的發揮階段和場合的理解。公平觀念通常表現在立法方面，是立法者對于各類不同的社會公平觀念進行提煉總結所得的結果。公平運作的基本內容則主要表現于司法和適法的實踐過程中，能夠為民事主體的行為提供指導，也是處理民事糾紛過程中司法主體的心理公平標準。
二、民法基本原則中公平原則的體現
公平原則是民法的基本精神，失去公平后，民法也將失去其應有的意義。因此，在民法立法過程中，時刻體現著公平的基本觀念。在民事司法和民事活動過程中，公平觀念也是無處不在的。
《民法通則》作為我國基本的民法準則，筆者將其公平觀念歸納為下述幾方面：第一，法人和公民依法獲得的債權應受到法律的保護。第二，法人和公民根據法律規定需要承擔相應的民事責任，或是因為過錯違反義務或損害他人合理權益，都應承擔民事法律責任。第三，法律保護公民的基本合法繼承權利。第四，法律保護法人和公民的人身權利。第五，公民依法獲得受到法律保護的知識產權。第六，法律保護依法簽訂的合同。第七，法律保護宗教團體和社會團體的合法財產；法律保護公民的合法財產；法律保護集體的合法財產；國有財產是神圣而不可侵犯的。第八，法律保護合法的行為。第九，法律保護公民和法人的民事法律行為，部分民事法律行為是可撤銷、可變更的或是無效的。第十，法律保護法人和公民的合法民事權益，且不受任何個人和組織的侵犯。
如前所述，公平觀念是對于民事利益關系進行的一種固有判斷，公平觀念的合理性也是立法者篩選的結果。例如，在我國的《民法通則》中規定的，“公民的合法財產受法律保護”以及“國家財產神圣不可侵犯”的公平觀念是以“公民個人財產”和“國家財產”保護不對等為基礎建立的，這也是立法者所認為的公平，雖然，從社會發展的角度來看，這一規定不具有必然的合理性，但是，從立法選擇的重新實施來看，公平觀念的這一體現方法是應該堅持的。
民法基本原則中，與公平觀念相比，公平運作在具體體現過程中具有復雜性較高的特點。眾所周知，“依法成立的合同受法律保護”是符合公平原則的，然而在法律實踐過程中，公平觀念則主要體現在以何種價格成交某一拍賣物，有些人可能會認為依據拍賣物的實際價值來確定拍賣物的成交價格是公平的，在根據法定的拍賣程序建立合約，從而體現公平原則。但在實際中，價值和價格通常是相互背離的，甚至會出現價格否定價值的現象，其主要原因在于，如果某一拍賣物具有自身的稀有性或是特殊的紀念意義，則購買者通常愿意以高于其實際價值的價格購買，而若以公平觀念和公平運作來看，這一現象則是不公平的。
“依馬打”通用起紛爭
——中國香港聯華藥業有限公司訴深圳金活利生藥業有限公司侵害商標專用權、擅自使用知名商品特有名稱糾紛
今年3月，北京市第一中級人民法院開庭審理“依馬打正紅花油 RED FLOWER Flos Carthami及圖”商標爭議行政糾紛一案，使得香港聯華藥業有限公司（下稱聯華藥業）與深圳金活利生藥業有限公司（下稱金活藥業）之間的多年商標之爭再度升溫。兩藥企因“依馬打正紅花油”是否為通用名稱已展開數年較量。
爭議商標為第4846264號“依馬打正紅花油 RED FLOWER Flos Carthami及圖”商標，由中國香港聯華藥業有限公司（下稱聯華藥業）于2010年獲得商標專用權，核定使用在第5類人用藥油商品上，2011年深圳金活利生藥業有限公司（下稱金活藥業）對該爭議商標提出撤銷申請。
金活藥業稱，早在2002年，相關《醫藥產品注冊證》上“依馬打正紅花油”藥品生產標準已轉化為國家標準，標注藥品通用名稱為“依馬打正紅花油”，而在2006年金活藥業取得的仿制藥相關批件中，國家食品藥品監督管理局將“依馬打正紅花油”作為藥品通用名稱予以批準。據此，金活藥業認為“依馬打正紅花油”為商品通用名稱，不宜將其注冊為商標，請求對爭議商標予以撤銷。
而據聯華藥業介紹，“依馬打”系列商標于上個世紀50年代由聯華藥業的母公司“依馬打聯華世界有限公司”創立，是該公司的字號，現“依馬打”系列商標已轉讓至聯華藥業名下。“依馬打”系列商標經聯華藥業廣泛注冊和使用，已成為紅花油藥品上的馳名商標，并在中國大陸注冊了多件“依馬打”系列商標，其中第184933號“依馬打”商標早在1982年已提出注冊申請，并對其進行了全類別注冊保護。
國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）認為，在相關藥品批件取得之前，聯華藥業已將“依馬打”作為商標注冊在第5類紅花油商品上。據此，爭議商標客觀上起到了標識商品來源的作用，裁定維持了爭議商標的注冊。
對此，金活藥業則表示，1982年聯華藥業申請的第184933號“依馬打”商標被核準注冊，是因為當時“依馬打正紅花油”尚不是藥品通用名稱，但自2002年起“依馬打正紅花油”被列入國家藥品標準起，在藥品領域已喪失商標專用性，因此爭議商標不應予以核準注冊。
隨后，金活藥業向法院提起行政訴訟。截至發稿前，記者獲悉，北京市第一中級人民法院一審判決撤銷了商評委的裁定，認定爭議商標在被核準注冊之前已經成為藥品通用名稱。
兩家藥企關于“依馬打正紅花油”的通用名稱之爭可追溯至2011年的一場商標侵權民事糾紛。
在這場互為訴訟的民事糾紛中，金活藥業請求法院確認，其自2006年起取得生產仿制藥“依馬打正紅花油”的《藥品注冊批件》開始，不構成對聯華藥業第184933號“依馬打”注冊商標權的侵害。
聯華藥業對此提起反訴，要求確認金活藥業生產銷售的“依馬打正紅花油”侵害了“依馬打”注冊商標，構成不正當競爭行為，并索賠400萬元。
跨類保護有條件
“伲福達”無奈“泥福達”
——傅紹文訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人青島黃海制藥有限責任公司商標異議復審行政糾紛
因認為他人申請注冊的“泥福達”文字商標構成對其在先注冊的藥品類馳名商標“伲福達”的惡意傍附，青島黃海制藥有限責任公司（下稱黃海公司）尋求跨類保護，但法院判決未將“伲福達”納入跨類保護的范疇。
被異議商標為第3858497號“泥福達”文字商標，由自然人傅紹文于2003年12月申請注冊，指定使用在國際分類第30類螺旋藻（非醫用營養品）、非醫用營養液等商品上。
引證商標第3161595號“伲福達”文字商標，由黃海公司于2002年4月27日申請注冊，核定使用在第5類人用藥、片劑等商品上，專用權期限至2023年6月27日止。
黃海公司認為被異議商標與其申請注冊在先的引證商標“伲福達”構成近似，而“伲福達”作為知名的藥品類商標已經達到了馳名程度，應該受到跨類保護。
國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）支持了黃海公司的異議申請，駁回了“泥福達”的注冊，為此傅紹文訴至法院，要求撤銷駁回裁定。
傅紹文表示，“伲福達”本身是一種藥品名稱，在2002年黃海制藥公司將其注冊為商標之前，“伲福達”一直作為治療高血壓和心絞痛藥品的硝苯地平緩釋片（Ⅱ）的通用藥品名稱進行使用，消費者并未將其與黃海制藥公司之間建立起緊密、唯一的聯系。在被異議商標“泥福達”申請注冊時，引證商標并未達到馳名的程度，也不應獲得跨類保護的權利。
2013年9月，北京市第一中級人民法院作出判決認為，引證商標在被異議商標申請日之前具有一定的知名度，但尚不足以達到馳名商標的程度。在此情況下，盡管被異議商標標識與引證商標近似，但并不屬于現行商標法對馳名商標跨類保護的范疇。據此法院撤銷了商評委作出的異議復審裁定。
“21金維他”幾經波折終有果
——江西巨元醫藥生物工程有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人杭州民生藥業集團有限公司商標撤銷復審行政糾紛
杭州民生藥廠，即杭州民生藥業集團有限公司（下稱民生公司）前身，于1987年1月申請注冊引證商標第297849號“21金維他”文字商標，該商標申請于1987年8月30日被核準注冊，核定使用商品為第5類西藥。
2000年12月南昌匯日保健制劑有限公司，即江西巨元醫藥生物工程有限公司（下稱巨元公司）前身，申請了爭議商標第1687032號“21金維他及圖形”組合商標，2001年12月21日被核準注冊，指定使用在第30類非醫用營養液等商品上。
該案幾經訴訟程序，2006年5月國家工商行政管理總局商標評審委員會重新作出裁定，撤銷巨元公司注冊的第1687032號爭議商標，理由是：爭議商標與引證商標屬于非類似商品；從引證商標使用的持續時間，宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍以及作為馳名商標受保護的記錄等方面來看，引證商標已經達到相關公眾知曉的程度，爭議商標已構成對引證商標的摹仿。
2007年6月北京市高級人民法院作出終審判決，駁回巨元公司的上訴，維持了一審原判。
同源之爭待厘清
“片仔癀”難容“八寶丹”
——福建漳州片仔癀藥業股份有限公司訴廈門中藥廠有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛
今年2月，福建漳州片仔癀藥業股份有限公司（下稱漳州片仔癀公司）將廈門中藥廠有限公司（下稱廈門中藥廠）訴至法院，稱其對“八寶丹”的藥品宣傳中與“片仔癀”進行不正當對比，構成商標侵權及不正當競爭，同處市場多年的中藥產品訴起同源紛爭，目前福建省漳州市中級人民法院對該案尚在進一步審理中。
漳州片仔癀公司表示，“片仔癀”與“八寶丹”并非同源，雖然兩種產品在成分上有類似的地方，也屬于同一個藥品大類，但畢竟是兩種藥品，功效是否相同需有臨床試驗才能下結論。“八寶丹”在宣傳中故意與“片仔癀”進行對比，有借“片仔癀”市場影響力提升自身銷售業績的可能，存在搭便車的嫌疑。
廈門中藥廠則認為，“八寶丹”和“片仔癀”本屬同宗同源，有史可查，之前共存市場一直相安無事，不清楚漳州片仔癀公司為何突然提起訴訟。
2013年，廈門中藥廠的母公司上海市醫藥集團股份有限公司（下稱上海醫藥）曾表示，將發展上海醫藥旗下的“大品種”戰略，對產品進行二次開發，旗下廈門中藥廠的八寶丹就是重點打造對象，并計劃申請八寶丹部分劑型的處方藥同時為非處方藥。如此，八寶丹將會成為與片仔癀正面競爭的雙跨品種。這場突如其來的訴訟不知會不會擾亂上海醫藥“大品種”戰略的步伐。
字號同名惹尷尬
多少“雷允上”
——中國雷允上誦芬堂國藥有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復審行政糾紛
創始于清雍正年間的“雷允上”老藥店歷經數百年發展，在民間有“北有同仁堂，南有雷允上”之譽，擁有的“九芝圖”商標更是我國最早的注冊商標之一，旗下的中藥保護品種“六神丸”廣為知曉。
今年4月，北京市第一中級人民法院對申請商標“誦芬堂雷允上氏及圖形”異議復審行政糾紛進行了開庭審理，多家“雷允上”數年商標混戰局面浮出水面。
申請商標“誦芬堂雷允上氏及圖形”被認為與雷允上藥業有限公司（下稱雷允上公司）在先引證商標“雷允上”構成類似服務上的近似商標被駁回，中國雷允上誦芬堂國藥有限公司（下稱雷允上誦芬堂公司）為此提起行政訴訟。
申請商標第9311158號“誦芬堂雷允上氏及圖形”商標，由雷允上誦芬堂公司于2011年4月提出注冊申請，指定使用在第36類保險、金融、不動產管理等服務上。
引證商標第1744745號“雷允上”商標，由雷允上公司于2001年1月提出注冊申請，指定使用在第39類貨物傳送、運輸、貯藏等服務上，2002年獲得商標專用權，經續展該商標目前處于有效期內。
國家工商管理總局商標局以該申請商標與在先引證商標“雷允上”構成類似服務上的近似商標，駁回了申請商標的注冊。
雷允上誦芬堂公司不服駁回決定，向國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）申請復審。
據雷允上誦芬堂公司介紹，“誦芬堂藥號”由中醫藥學家雷大升先生于康熙年間創立，雷大升字“允上”，雷允上誦芬堂公司現法定代表人雷家荃先生系雷允上先生嫡系后人。申請商標的文字部分也系取自雷氏家族親祖畫像上的說明性文字，其中“誦芬堂”是雷允上先生開設的藥號名稱，雷允上氏為家族的姓氏。申請商標不僅具有特定的含義及歷史意義，而且申請商標的文字及圖形組合在表現形式上也具有顯著的家族烙印，為雷允上誦芬堂公司所獨有，足以與引證商標相區別，申請商標指定使用第36類服務，在服務的目的、內容、方式、對象以及服務渠道習慣等方面上均與引證商標核定的第39類服務沒有共同性，不構成類似服務，
雷允上誦芬堂公司特別提到，自2003年1月起，該公司及雷家荃先生就開始申請以“誦芬堂雷允上氏及圖形”作為商標，至今“誦芬堂雷允上氏及圖形”已經分別在12個類別上獲得注冊。尤其在第5類人用藥、中藥成藥等商品上，取得了“誦芬堂雷允上氏及圖形”的注冊商標權，而第5類上同時共存的有上海雷允上藥業有限公司第4566324號“雷允上”注冊商標，及該案引證商標注冊人雷允上公司第560667號“雷允上”注冊商標。據此，雷允上誦芬堂公司認為申請商標的注冊不會引起市場混淆。
由于歷史沿革原因，如今被冠之“雷允上”的藥業公司卻非一家，多家“雷允上”為字號、商標紛爭不斷。
連鎖藥店爭品牌
“中聯”商標拉鋸戰
——武漢中聯藥業集團股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人深圳中聯廣深醫藥（集團）股份有限公司商標爭議行政糾紛
作為國內市場上最早實行零售連鎖經營的藥店品牌，圍繞著“中聯大藥房”商標，武漢中聯藥業集團股份有限公司和深圳中聯廣深醫藥（集團）股份有限公司展開了長達14年的爭奪。
爭議商標為第1299875號“中聯大藥房”商標，由武漢中聯藥業集團股份有限公司（下稱武漢中聯）于1998年4月申請注冊，核定使用在第35類推銷（替他人）等服務上，目前處于法律保護有效期內。
深圳中聯廣深醫藥（集團）股份有限公司（下稱深圳中聯）于2001年9月9日針對爭議商標提出撤銷注冊申請，其主要理由為，中聯廣深醫藥公司成立于1983年，1986年更名為中聯廣深醫藥有限公司，1993年改制為深圳中聯廣深醫藥股份有限公司，2001年更名為深圳中聯。中聯廣深醫藥公司從1986年開始在醫療銷售領域實際使用“中聯”作為企業字號，并在宣傳推廣中將“中聯”作為商標宣傳使用，因此，中聯廣深醫藥公司是最早在藥品銷售服務上將“中聯大藥房”作為商標使用。武漢中聯在明知中聯廣深醫藥公司商號和商標的情況下提出爭議商標注冊申請，其目的在于借中聯廣深醫藥公司知名度獲利并限制中聯廣深醫藥公司發展，屬于搶注他人已經使用已為公眾熟知的商標的行為。綜上，請求撤銷爭議商標。
武漢中聯表示，其前身是全國最早在企業字號、藥品生產、銷售等領域使用“中聯”商標的企業。“中聯”二字為其獨創，并長期獨家使用，深圳中聯對于“中聯”的使用存在“搭便車”的惡意和企圖。
2013年4月，北京市高級人民法院作出終審判決認為，深圳中聯公司提交的證據不足以認定其“中聯大藥房”商標在爭議商標申請時已為公眾所熟知，成為馳名商標。因此，爭議商標未構成在相同類似商品上復制摹仿他人未注冊馳名商標的情形。雖然深圳中聯公司早于爭議商標提出注冊申請之前，于1986年即開始在企業名稱中使用“中聯”字號，但武漢中聯公司自上世紀50年代初即已使用“中聯”字號，歷經數次變更企業名稱，其“中聯”字號一直未變。武漢市中聯藥品經營部作為武漢中聯公司的下屬企業最早于1984年即已開業，并且至申請注冊爭議商標時也一直使用“中聯”作為其企業字號。武漢市中聯藥品經營部使用“中聯”字號在先，深圳中聯公司關于爭議商標侵犯其在先商號權的主張不能成立。
包裝裝潢屢混淆
“999皮炎平”難止包裝之癢
——三九醫藥股份有限公司訴北京市云芝堂大藥房有限公司、天津太平洋制藥有限公司仿冒知名商品特有包裝裝潢糾紛
三九企業集團（深圳南方制藥廠）于1987年開發了名為“999皮炎平”的復方醋酸地塞米松乳膏藥品。自1990年初投入市場后，“999皮炎平復方醋酸地塞米松乳膏”包裝裝潢經歷多次變動，但其主要特征一直延續，即其包裝裝潢由橫置長條形外包裝彩盒與內包裝牙膏式軟管藥膏構成，采用紅白兩個主色的裝潢色彩和階梯狀的圖案。
三九醫藥股份有限公司（下稱三九公司）認為，“999皮炎平”經多年銷售和宣傳，藥品上的裝潢已成為其特有裝潢。天津太平洋制藥有限公司未經許可，在其生產、銷售的“復方醋酸地塞米松乳膏”藥品上使用與“999皮炎平”復方醋酸地塞米松乳膏藥品極其近似的包裝裝潢，足以造成消費者混淆誤認，侵犯了三九公司的公平競爭權。其生產銷售的“復方醋酸地塞米松乳膏”藥品已經行銷全國，造成了嚴重的市場混亂。北京云芝堂公司的平價藥房內對該公司的侵權“復方醋酸地塞米松乳膏”藥品進行銷售，三九公司認為，自己依法享有知名商品“999皮炎平”復方醋酸地塞米松乳膏藥品特有裝潢的專用權，天津太平洋制藥有限公司生產與“999皮炎平”復方醋酸地塞米松乳膏藥品相近似裝潢的藥品，依法應該承擔侵權責任，而北京市云芝堂大藥房有限公司應對其銷售行為承擔連帶責任。
2007年12月，北京市豐臺區人民法院一審判決，認定“999皮炎平”為知名商品，其包裝裝潢對購買群體具有影響，使人容易將之與同類其他商品區別開來，具有“特有性”。但通過比對，法院認為，涉案商品的包裝裝潢在外形尺寸、背景顏色圖案等主要構圖要素方面均存在較大差異，從整體印象上不會導致一般購買者對兩種藥品生產來源產生混淆。據此判決被告產品包裝裝潢不構成對原告知名商品特有包裝裝潢的仿冒。該案一審判決已生效。
商標含義存疑問
“大南藥”受困“南藥”
——廣州醫藥集團有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回行政糾紛
申請商標為第8760427號“大南藥”商標，由廣州醫藥集團有限公司于2010年10月20日提出注冊申請，指定使用在第5類人用藥、中藥成藥等商品上。
