相關(guān)期刊
時(shí)間：2023-08-29 16:41:10
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇漢代的法律形式范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
一、秦代的法律制度的全面建立
秦始皇統(tǒng)一六國后，以秦律為基礎(chǔ)，參照六國法律，制定了通行全境的法律制度。從睡虎地出土的竹簡可以看出，秦代法律大體有四種形式：（1）法律條文。其種類有：《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《軍爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十種，包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等各個(gè)方面。這些法律是由國家統(tǒng)一頒布的，是具有最高法律效力的成文法。（2）對法律條文的解釋。統(tǒng)一之前，秦國行政機(jī)構(gòu)已設(shè)立專管法律的官吏，負(fù)責(zé)向其他官吏和人民咨詢法律，并將咨詢問答的內(nèi)容寫在一尺六寸長的“符”上。符的左片交給咨詢者，右片放在官府封存?zhèn)洳椤＃?）地方政權(quán)的文告。秦政府規(guī)定，郡一級政權(quán)可以依據(jù)朝廷法令制定本地區(qū)相應(yīng)的法令和文件，作為國家法令的一種補(bǔ)充。（4）有關(guān)判決程序的規(guī)定與證明。這是由朝廷統(tǒng)一的類似后來行政法和訴訟法的有關(guān)法令。
秦王朝的法律具有以下三個(gè)特點(diǎn)：
第一，鮮明的階級性，維護(hù)封建地主的土地所有制和封建專制制度。秦律把商鞅變法以來的土地私有制用法律的形式確定下來，凡破壞或侵犯土地私有制和私有財(cái)產(chǎn)者，要以“盜賊”論處。秦律還規(guī)定：“受田”之民，要按“受田之?dāng)?shù)”征收賦稅，強(qiáng)迫農(nóng)民交納田賦。還要按照規(guī)定服徭役。不能按期繳納稅賦或服徭役的，要受到嚴(yán)厲的懲罰。
第二，法網(wǎng)嚴(yán)密，條目繁雜。秦律幾乎對人民生活的一舉一動(dòng)均作出明文規(guī)定，進(jìn)行嚴(yán)格限制，甚至治罪。“步過六尺者，有罰”，“敢有挾書者，族”，“誹謗者族”，“有敢偶語者，棄市”。甚至連穿鞋都作規(guī)定，致使百姓“毋敢履錦履”。這些無端的限制和懲治，形成“赭者塞路，囹圄成市”。 秦統(tǒng)治者認(rèn)為只有用重刑才能杜絕犯罪。
第三，堅(jiān)持“緣法而治” 的傳統(tǒng)。法令一經(jīng)公布，包括國君在內(nèi)，任何人不得更改。《韓非子》中有記載秦昭王不因百姓殺牲為自己生病祈禱而循私情的故事。國君帶頭執(zhí)法，故“秦民皆趨令”，秦始皇繼承了祖宗的傳統(tǒng)，堅(jiān)持“緣法而治”。二世時(shí)期用更加嚴(yán)酷的刑法，帶來的后果是秦王朝的迅速滅亡。
二、西漢初期對秦代法律的繼承
劉邦入關(guān)中時(shí)曾“約法三章”，西漢建立以后，為適應(yīng)新形勢的需要，丞相蕭何參考秦代法律，制定了《九章律》，包括“盜、賊、囚、捕、雜、具、興、廄、戶”律。此后的統(tǒng)治者不斷地對《九章律》中沿襲下來的秦的苛法加以汰除，如高帝時(shí)蕭何“除參夷，連坐之罪”，即廢除族刑和連坐之法。惠帝四年（前191年）又“除挾書律”。高后元年（前187年）再次重申“除三族罪、妖言令”。文帝元年（前179年）“盡除收帑相坐律令”。文帝十三年（公元前167年）下令“除肉刑”，將黥、劓、刖左右趾等肉刑分別改為笞三百、五百。景帝元年（前156年）又將笞五百改為笞三百，笞三百改為笞二百。之后又將笞三百為二百，笞二百為一百，同時(shí)還規(guī)定，“笞長五尺，其本大一寸。其竹也，末薄半寸，皆平其節(jié)。當(dāng)笞者笞臀，毋得更人”。由于漢初的法制“禁罔疏闊”，所以在惠帝和呂后時(shí)期“刑罰用稀”，至文帝時(shí)，更是“刑罰大省，至于斷獄四百”。雖然漢初“約法省禁”的記載與實(shí)際執(zhí)行的情況有一定距離，但與秦的嚴(yán)刑苛法相比，畢竟在一定程度上減輕了刑罰，這對于穩(wěn)定社會(huì)秩序起到了促進(jìn)作用。
三、漢武帝時(shí)期以后法律制度的完備和發(fā)展
封建法制的強(qiáng)化和完善西漢建立之初，基于“無為而治”的統(tǒng)治思想，在法律上實(shí)行“約法省禁”的政策。隨著經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和發(fā)展，到漢武帝時(shí)，客觀形勢要求統(tǒng)治者必須進(jìn)一步強(qiáng)化和完善封建法制，以加強(qiáng)專制主義中央集權(quán)。在這種情況下，漢武帝時(shí)期進(jìn)行了大規(guī)模的修改和制定法律的工作。
武帝一改文景時(shí)期的寬緩刑法，務(wù)求嚴(yán)刑峻法。據(jù)史書記載，在張湯和趙禹二人的主修之下，西漢的法律“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。文書盈于幾閣，典者不能遍睹”。
西漢中后期的法律制度，大致包括四方面形式：一是律。律是漢代法律的主要形式，這是一種比較穩(wěn)定的法律形式，晉朝杜預(yù)在《律序》中說：“律以正罪名”。除繼承漢初《九章律》的內(nèi)容以外，還制定了《越宮律》、《朝律》、《上計(jì)律》、《左官律》、《尚方律》等等。另外，相坐法、沉命法等也屬于“律”的范疇。二是令。董仲舒在其《春秋繁露》中竭力宣揚(yáng)天子受命于天，認(rèn)為“刑者君之所以罰也”。基于這種理論，皇帝的詔令便自然而然地成為封建法律的重要形式了。成文法如與在位皇帝的詔令發(fā)生抵觸，則以皇帝的詔令為準(zhǔn)。漢代“令”的數(shù)量相當(dāng)多，自高祖劉邦制定以來，至成帝時(shí)已達(dá)一百多萬字。其內(nèi)容涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化、社會(huì)生活等各個(gè)方面，成為當(dāng)時(shí)人們生活中的主要行為規(guī)范。三是科。科是規(guī)定犯罪與刑罰的另一種法律形式，多是關(guān)于人們?nèi)绾巫鳛榈囊?guī)范，類似于現(xiàn)代的行政法規(guī)和民事法規(guī)。“科”起源于漢初，“高祖受命，蕭何創(chuàng)制，大臣有寧告之科，合于致憂之義”；到漢武帝時(shí)，“科”的內(nèi)容又有增加，“武帝軍役數(shù)興，豪杰犯禁，奸吏弄法，故重首匿之科”。四是比。又稱“決事比”，就是以典型案例作為判決的標(biāo)準(zhǔn)。高祖時(shí)即規(guī)定，凡廷尉不能決斷的案件，應(yīng)當(dāng)附上所應(yīng)比附的律令條文，上奏皇帝。至武帝時(shí)，“死罪決事比萬三千四百七十二事”。由于諸比之間互相矛盾，處罰也輕重不一，以至奸猾之吏借機(jī)徇私枉法。
除以上四種法律形式外，漢武帝時(shí)還出現(xiàn)一種特別的法律形式，就是“春秋決獄”。所謂“春秋決獄”，就是將《春秋》一書中的“微言大義”作為判斷案件的根據(jù)。這種決獄標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，是因?yàn)闈h武帝將儒學(xué)作為統(tǒng)治思想，而《春秋》正是儒家經(jīng)典的《五經(jīng)》之一。用《春秋》的精神和內(nèi)容作為審判的依據(jù)，這就把儒家的經(jīng)典當(dāng)成了法律。其次，由于武帝時(shí)制定的法律條文相當(dāng)繁雜。而用《春秋》中表達(dá)得并不十分明確的觀念來斷獄，便可以拋開繁瑣的法律條文和客觀事實(shí)，根據(jù)需要作出各種解釋。這樣，“春秋決獄”可以給統(tǒng)治者和執(zhí)法者帶來更大的方便，甚至可以不受律令的限制，自然便很快盛行起來。漢武帝曾要求他的兒子學(xué)好《公羊春秋》，以便將來作為處理國事的根據(jù)。皇帝如此提倡，各級官吏自然就積極奉行起來了。“春秋決獄”這種以儒家思想為審判依據(jù)的特殊的法律形式不但對兩漢法律產(chǎn)生了直接的影響，而且對以后兩千年的中國古代封建法制也有深遠(yuǎn)的影響。
【參考文獻(xiàn)】
[1]司馬遷.史記[M].北京：中華書局，1959.
[2]班固.漢書[M].北京：中華書局，1962.
[3]范曄.后漢書[M].北京：中華書局，1965.
對于酷吏，也許大家并不陌生，學(xué)界對于酷吏的功過是非闡述頗多，然而對于它存在的合理性與合法性評論卻極為少見。在于振波先生的著作《秦漢法律與社會(huì)》里，也拿酷吏與循吏作為比較，對酷吏的貶斥也是極為明顯。然而，事實(shí)是酷吏它既然存在了，而且在漢武時(shí)期受到重用，固然有其存在合法性與合理性。
酷吏存在之合法性
酷吏，與封建法律有著不可分離的聯(lián)系。對于酷吏存在的合法性，筆者認(rèn)為可以借用法的適用來進(jìn)行論證。
需要明確的是，我們要論證的結(jié)論即是酷吏存在是合法的。對于這個(gè)論題而言，可以分為大前提與小前提及結(jié)論。作為一個(gè)推導(dǎo)的過程，可以將大前提設(shè)定為官吏的存在是合法的，小前提是酷吏也是官吏，結(jié)論當(dāng)然就是酷吏的存在是合法的。在大前提、小前提、結(jié)論中存在著三個(gè)詞，即官吏、酷吏、合法。其中官吏是大詞、酷吏是小詞，中詞是合法，中詞合法在大小前提中都存在，那么，可以說這個(gè)三段論是正確的。
可是，論證的過程并沒有結(jié)束。從官吏存在是合法的到酷吏存在是合法的，只是一個(gè)內(nèi)部證成的過程。關(guān)于大小前提本身的合法性，我們卻沒有進(jìn)行論證，那么就需要進(jìn)行外部的證成。
大前提是官吏的存在是合法的。對這個(gè)問題進(jìn)行論證，首先需要知道怎樣的官吏產(chǎn)生的，怎樣產(chǎn)生的官吏才是合法的，對于官吏的選任漢代法律又是如何規(guī)定的。實(shí)際上，又形成了一個(gè)三段論。
首先，作為大前提，官吏的選任在法律上有明文規(guī)定。在《漢代法律與社會(huì)》中，作者很明確的指出，漢代法的淵源包括律例科比四種形式，也即是只要這四種漢代法的淵源中有規(guī)定的官吏選任方式即是合法的。眾所周知，漢代官吏的選任主要有察舉和征辟。元光元年（前134），漢武帝下詔郡國每年察舉孝者、廉者各一人。漢武帝下詔，乃是令，是一種合法的法律形式，這可算是在法律上對于察舉制的認(rèn)可。征辟，是漢武帝詔令，征召天下有才之人，也是以詔令的形式存在與法律之中。其他的選官方式，如郎官等也是如此，或有律文規(guī)定，或有詔令、或繼承前代先例。至此，可以說，官吏的選任存在法律規(guī)范。而這樣的法律，即使是不道德的或者不正義的，只要合法地制定，其仍然是有效力的。更毋論在那個(gè)時(shí)期，封建君主的意志就是法律的意志，違背他的意思即違反了法律。
其次，作為小前提，需要論證的是官吏是通過法律規(guī)定的選任方式選任的。在此，筆者僅著重談?wù)摽崂簟！妒酚?酷吏傳》共記載有十三人，其中致都、寧成等以郎官入仕；趙禹，用廉為令史；武安候?yàn)樨┫啵鳒珵槭贰！妒酚洝分兴涊d的十三酷吏，都是通過正規(guī)渠道，或以郎官入仕，或以察舉入仕，或直接為皇帝征召，這樣的選任方式是通過律法規(guī)定的方式選任的。實(shí)際上，漢武帝時(shí)中央集權(quán)大為加強(qiáng)，中央乃至地方官吏的選任都是需經(jīng)過皇帝的任命或者許可，這樣的得到皇帝認(rèn)可的任官方式當(dāng)然是合法的。
從以上的論證，筆者可以得出酷吏的存在是合法的這樣的一個(gè)結(jié)論。因?yàn)闊o論內(nèi)證，還是外證，酷吏的存在都有足夠的依據(jù)。
酷吏存在之合理性
在《漢代法律與社會(huì)》這本書中，作者特意有了一整節(jié)的篇幅探討循吏與酷吏，對于二者執(zhí)法的進(jìn)行分析，進(jìn)而得出了酷吏的種種不是。然而，事實(shí)恐怕不盡然。酷吏的存在是有其合理性的，他們并不是只有壞作用，在歷史上是不可或缺的，酷吏的存在對于封建社會(huì)的發(fā)展也是極有必要的。作者稱酷吏在“富而教之”方面毫無建樹，他們主要特點(diǎn)是以殺伐立威的論點(diǎn)是不太令人信服的。
從該書作者的分析，可以很清楚的知曉，大部分酷吏都是熟知律法的。筆者認(rèn)為，對于法律的掌握程度，對于官吏執(zhí)法水平的高低有很大的作用。秦漢時(shí)期雖然是人治社會(huì)，但卻仍然有其法制，而且違被法律的處罰是極為嚴(yán)重的，這點(diǎn)從書中關(guān)于形制的論述可以看出。而酷吏是一批知法之人，可以說是隨著國家法制的發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生，至于秦漢時(shí)期的法律史以惡法為主還是良法為主在此不作論述。至于其守法如何在此不論。在漢武時(shí)期，甚至是整個(gè)封建社會(huì)普通民眾對于法典的了解甚少，而這又可推論出，酷吏們是一批懂得國家法律的專門知識(shí)分子。而且，很多酷吏不僅僅是懂法，而是精通法律，甚至有的參加了國家法律的制定。書中作者也指出，張湯、趙禹等，是漢武時(shí)期法律制定的主要組織者承擔(dān)者，可以說是律學(xué)家。不僅僅是漢武朝，后世的許多酷吏也都是有名的律學(xué)家。
執(zhí)法嚴(yán)酷，實(shí)非酷吏之錯(cuò)，實(shí)與封建法典特點(diǎn)有關(guān)系。中國古代法律雖有禮法合一、禮刑并用的特點(diǎn)，但是卻沒有改變其殘酷性的本質(zhì)。在該書中，作者也提及肉刑與徒刑，且不論肉刑的殘酷性，單是秦漢時(shí)期的徒刑，就已經(jīng)很嚴(yán)酷。秦朝的城旦舂、鬼薪與白粲、隸臣妾現(xiàn)在看來都是違背人權(quán)理論的，死刑更是分為棄市、戮、腰斬、梟首等多種方式，更加殘酷的是實(shí)行連坐，動(dòng)輒株連。中國古代社會(huì)雖有法律，但實(shí)則是以人治為主。這種情況下，官吏個(gè)人道德及觀念在執(zhí)法之時(shí)的作用就極為重要。如同書中所闡述的那樣，循吏大多也懂法，而且謹(jǐn)守封建，平和執(zhí)法，與他們道德修養(yǎng)是有關(guān)系的，可是這樣的循吏也只是想、少數(shù)，就如同酷吏一樣，占整個(gè)官吏中的比例是比較低的。所謂法律并不能要求每個(gè)人都成為圣人，它只要求大家做到最低的底限即可，所以從這種理論上講，酷吏們嚴(yán)酷執(zhí)法可以說是符合法律規(guī)定，依法執(zhí)法。
同時(shí)，執(zhí)法嚴(yán)酷也是封建社會(huì)統(tǒng)治的需要。封建君主，在加強(qiáng)中央集權(quán)時(shí)，僅僅以德治國是不足以完成目標(biāo)，還要輔以一定程度上的暴力。在執(zhí)行國家暴力措施時(shí)，由于酷吏們對于國家法律，各機(jī)構(gòu)職能更為了解，他們也就成了最佳的人選。也就是說，酷吏們實(shí)際上只是執(zhí)行皇帝的旨意而已，而這樣的旨意無疑是具有法律效力的，酷吏不得不從，在每朝每代都曾有之，即便是以黃老思想為指導(dǎo)的文景之時(shí)，亦有晁錯(cuò)般酷吏。酷吏酷不酷，實(shí)則掌握在君主的手里。景帝時(shí)晁錯(cuò)主張削藩，受法家思想影響較重，然而景帝實(shí)行無為政治，晁錯(cuò)便不能似張湯班飛揚(yáng)跋扈。
就每個(gè)酷吏個(gè)體而言，亦不可一棒打死。酷吏中有許多棟梁之才，前已論述酷吏們乃是專門的知識(shí)分子，同時(shí)也是封建法律的執(zhí)行者與制定者。許多酷吏除了熟知法律外，還有其他的才能。文帝時(shí)期的晁錯(cuò)，文才出眾，其政論文亦是十分精彩。武帝時(shí)期張湯，以廉潔著稱。于振波先生批判酷吏，將酷吏看作一種貶義詞，其實(shí)是一種偏見。酷吏與一般官吏的不同，僅僅在于執(zhí)政思想不同，酷吏大多重法，而一般官吏則大多重道德。可以說，酷吏中產(chǎn)生的問題在一般官吏中也會(huì)存在，問題在于個(gè)人，而非酷吏這個(gè)集體。
結(jié)論
于振波先生的著作《秦漢法律與社會(huì)》是其博士論文，其中關(guān)于酷吏的一些論斷過于武斷。酷吏，是中國封建社會(huì)法制的必然產(chǎn)物，它的存在是合法的，同時(shí)，也并不缺失其合理性。（作者單位：南昌大學(xué)人文學(xué)院）
參考文獻(xiàn)
“先令”一詞多次出現(xiàn)在中國古代的相關(guān)史籍中，而張家山漢簡《二年律令》中又出現(xiàn)兩次，并且其法律規(guī)定已經(jīng)非常完備，當(dāng)然這基本上是在秦王朝法制體系上建立的，這使得筆者開始關(guān)注這項(xiàng)法律制度。
在《二年律令·戶律》334-336號簡寫到：民欲先令相分田宅、奴婢、財(cái)物，鄉(xiāng)部嗇夫身聽其令，皆參辨券書之，輒上三三四如戶籍。有爭者，以券書從事；毋券書，勿聽。所分田宅，不為戶，得有之，至八月書戶，留難先令，弗為券書，三三五罰金一兩。
從這幾枚簡的文字記錄中我們可以看出，“先令”確實(shí)是西漢初年的一項(xiàng)法律制度，對于規(guī)范西漢百姓的繼承問題起到了極為關(guān)鍵的作用，并且其范圍也是相當(dāng)廣泛的。從張家山247號漢墓出土的竹簡中我們可以看出，它的內(nèi)容不僅涉及到了田宅和財(cái)產(chǎn)，還有奴婢。而它的法律程序也是很嚴(yán)格的，必須由地方官來親自主持，并且還要立下書面文書，一旦出現(xiàn)爭議，必須有書面文書，如果沒有的話，官方將不予受理。正是由于先令制度涉及到了百姓的根本利益，這就決定了它在西漢的民事立法體系中具有極為重要的地位，這在《漢書》中也不乏記載。
《漢書·景十三王傳》中的記錄如下：病先令，令能為樂奴婢從死，迫脅自殺者凡十六人，暴虐不道。
上文中關(guān)于先令的記錄，主要是對于自己死后要求奴婢陪葬的一項(xiàng)遺囑，并未提及所屬財(cái)產(chǎn)的繼承問題，也沒有官方的人在場。可見，所謂的“先令”制度在內(nèi)容上還是十分豐富的，其形式也是不拘一格的。
《漢書·楊王孫胡建朱云梅福云敞傳》中的記錄如下：楊王孫者，孝武時(shí)人也。學(xué)黃老之術(shù)，家業(yè)千金，厚自奉養(yǎng)生，亡所不致。及病且終，先令其子，曰：“吾欲裸葬，以反吾真，必亡易吾意。死則為布囊盛尸，入地七尺，既下，從足引脫其囊，以身親土。”其子欲默而不從，重廢父命，欲從之，心又不忍，乃往見王孫友人祁侯。祁侯與王孫書曰：“王孫苦疾，仆迫從上祠雍，未得詣前。愿存精神，省思慮，進(jìn)醫(yī)藥，厚自持。竊聞王孫先令裸葬，令死者亡知?jiǎng)t已，若其有知，是戮尸地下，將裸見先人，竊為王孫不取也。”
上文中關(guān)于先令的記載，也是交代自己的身后之事，主要是讓他兒子在他死后把他簡單下葬。兒子不想讓老父親裸葬，便征求父親好友意見，父親的好友也不贊成。此間也并未如張家山247號漢墓出土的簡牘中規(guī)定的方式立遺囑，而且內(nèi)容也頗為不同。
《漢書·何并傳》中的記錄如下：疾病，召丞掾作先令書，曰：“告子恢，吾生素餐日久，死雖當(dāng)?shù)梅ㄙ帲鹗堋Ｔ釣樾。瑏嵢菹鹿住！?/p>
上文中記錄的是何并給兒子立的遺囑，其內(nèi)容為何并死后的下葬方式。與上面兩篇不同的是，此文中出現(xiàn)了官方人員來作先令書，比較正式。而內(nèi)容與張家山247號漢墓出土的簡文也是不同的。可見當(dāng)時(shí)的“先令”制度應(yīng)該是比較豐富的，這既是一種比較完整的法律形式，又具有民間的習(xí)慣性。
以上幾條都是《漢書》中關(guān)于“先令”的記載，對于這幾條，顏師古注曰：“先令者，預(yù)為遺令也。”而江蘇省儀征胥浦一零一號漢墓出土有《先令券書》。可見，“先令”是死者生前對于死后的安排，也就是遺囑。而這幾條記載與張家山247漢墓出土的簡文中的先令制度有所不同。《漢書》中的記載比《二年律令》要晚，在法律形式上，《二年律令》的規(guī)定比較嚴(yán)格，而《漢書》中記載的并不那么嚴(yán)格。從內(nèi)容上來看，《二年律令》也遠(yuǎn)比《漢書》中出現(xiàn)的案例要豐富的多。筆者認(rèn)為，法律形式上嚴(yán)格程度和內(nèi)容上豐富程度的對比，極有可能是統(tǒng)治階級與普通百姓的差別。也就是說，統(tǒng)治階級的法律程序可以簡化，而普通百姓則不行。在遺產(chǎn)繼承上，統(tǒng)治階級自有其千百年來相傳的一套繼承體系。從張家山漢簡《二年律令》和《漢書》中關(guān)于“先令”制度的記載，我們可以看出“先令”制度在西漢前期已經(jīng)非常成熟了。這也體現(xiàn)了西漢初年對于遺囑的專項(xiàng)立法已經(jīng)很完整了，也是漢代民事法律制度完善的一種力證。接下來筆者將主要就張家山漢簡《二年律令》中關(guān)于“先令”制度的記載進(jìn)行分析。
在《二年律令·戶律》334-336號簡中，關(guān)于“先令”的記載總共出現(xiàn)兩次。其意均為預(yù)為遺令也。作為一項(xiàng)遺囑制度已經(jīng)可以肯定了。而在簡文中我們可以發(fā)現(xiàn)，對于“先令”制度的法律規(guī)定是非常嚴(yán)格的，也是非常完備的。其規(guī)定如下：如果大漢臣民想要立下遺囑，分自己所有的田宅、奴婢、財(cái)物等，需要由鄉(xiāng)部嗇夫親自來聽你自己說遺囑，并且將遺囑用三份券記錄，各拿一份，以作憑證。如果到時(shí)候，為了遺產(chǎn)而起爭執(zhí)，則以券書記錄為準(zhǔn)進(jìn)行遺產(chǎn)分割；如果沒有券書，則不予受理。分了的田宅，先不立戶，到了八月再立戶，如果沒有制作券書，則罰金一兩。
從張家山漢簡《二年律令》中對于“先令”制度的規(guī)定，我們可以知道，作為一項(xiàng)關(guān)于遺囑的民事法律制度，這個(gè)時(shí)期已經(jīng)非常成熟了。書面憑證已經(jīng)得到法律獨(dú)特的保護(hù)。假如沒有券書，則官方將不受理爭執(zhí)。這個(gè)時(shí)期，對于書面憑證的特殊要求也是有一定范圍的。大漢臣民立遺囑需要書面憑證，這是由法律明文規(guī)定的，而西漢前期的皇帝，并沒有立下遺詔，他們?nèi)匀灰陨爸付ɑ蛩篮笥纱蟪紓儧Q定作為皇帝繼承的方式。而后世的皇帝基本上都立有遺詔，可見書面憑證比口頭管用。而西漢歷史上最具爭議的便是漢武帝遺詔，對于漢武帝是否立有遺詔，從一開始便有許多人懷疑。尤以燕王等一大批劉姓諸侯王為甚。而1977年甘肅玉門花海漢簡的出土，又使?jié)h武帝遺詔問題重新成為學(xué)術(shù)界探討的重點(diǎn)。這次出土的漢簡中有一枚觚，其內(nèi)容如下：“制詔皇太子……慎毋敢妄……”從其內(nèi)容來看，確實(shí)是以皇帝口吻立下的遺詔。對于此文的研究，張小鋒先生研究頗為深入。對于此遺詔，結(jié)合張家山247號漢墓出土的《二年律令》來看，這份遺詔是霍光等人仿武帝口吻偽造的可能性是極大的。從《漢書》的記載來看，武帝確實(shí)留有遺詔，張小鋒先生認(rèn)為是口頭詔書，筆者認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)是符合當(dāng)時(shí)情況的。但“偽造”這個(gè)字眼未免有失偏頗。在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，作為武帝臨終時(shí)的幾個(gè)托孤大臣，按照武帝臨終遺愿用書面形式表現(xiàn)出來是相當(dāng)有必要的。這也就從另一個(gè)側(cè)面反應(yīng)了當(dāng)時(shí)書面遺囑的重要性，已經(jīng)為廣大人民所認(rèn)同。而學(xué)術(shù)界對遺詔的真?zhèn)螁栴}一直存在著很大的爭議。在本文中，筆者認(rèn)為，與武帝遺詔的真?zhèn)螁栴}關(guān)系不大，而真正實(shí)質(zhì)問題應(yīng)當(dāng)是書面遺詔的出現(xiàn)。這也就意味著“先令”制度法律形式上的重要性。也說明了一個(gè)更為本質(zhì)的問題，即“先令”制度作為正式的法律已經(jīng)為絕大多數(shù)人所認(rèn)同。
民間情況的復(fù)雜性決定了其立法必定走在皇家的前面，而作為遺囑的“先令”制度，勢必先要在民間得以實(shí)行，才將慢慢的引入皇家。漢武帝遺詔的出土不正說明了這一問題嗎？可見，任何法律都應(yīng)當(dāng)有一定的本土化基礎(chǔ)，而這便是法律的實(shí)行者——人民。只有在民間有了一定的基礎(chǔ)，才會(huì)慢慢的影響到統(tǒng)治階級。唯有如此，法律才是最穩(wěn)固的。
參考文獻(xiàn)：
[1]張家山，二四七號漢墓整理小組.張家山漢墓竹簡[二四七號墓]（釋文修訂本）[M].北京：文物出版社，2006.
[2]班固.漢書[M].北京：中華書局，1962.
[3]甘肅省文物工作隊(duì).漢簡研究文集[M].甘肅：甘肅人民出版社，1984.
古代官吏的退休年齡，從最早出現(xiàn)退休制度的周朝開始，以及后來的漢、唐、宋、元等朝代都基本上規(guī)定“七十致仕”。七十歲退休，在醫(yī)療水平不健全的古代，對大多數(shù)人來說基本上等于終身制了。
各個(gè)朝代在執(zhí)行過程中，因不同情況而制定了不同的法律法規(guī)。
據(jù)《禮記?曲禮》記載，周朝“大夫七十而致事”。《尚書大傳》也記載，“大夫七十而致事，老于鄉(xiāng)里”。
唐朝，《大唐令》明文規(guī)定：“諸職事官七十聽致仕。”這是首次將“七十致仕”以法律形式公布于世。此時(shí)的退休程序十分簡便，寫明原因上報(bào)朝廷即可。此外退休年齡靈活不死板，唐朝規(guī)定：“諸職官年及七十，精力衰耗，例行致仕。”倘若身體硬朗，就可以申請延后退休，繼續(xù)任職為朝廷效力。
兩宋對文官、武官的退休年齡做了新的調(diào)整，宋代規(guī)定文官依舊滿七十退休，武官則可延長到八十歲。有特殊貢獻(xiàn)的少數(shù)元老大臣，不受規(guī)定的限制。
元朝官員退休制度除了沿襲七十歲退休和少數(shù)重臣不受限制外，還有新的規(guī)定：對于三品以下的天文、歷法等方面的專家型官員的退休年齡有所寬限。明朝依舊規(guī)定“七十致仕”，到了清朝，由于權(quán)力高度集中，為了政治的需要，將退休年齡改為六十歲，且此規(guī)定沿用到今日。
古代朝廷對退休年齡的規(guī)定是相當(dāng)人性的，官員可因老弱病殘而提前退休。如唐朝就有規(guī)定“老病不堪厘務(wù)者，與致仕”，意思是若身有疾病，可提前退休請俸；明朝也規(guī)定，老疾不能任事者，或軟弱無效能的官吏，可隨時(shí)勒令退休。
有意思的是，不是誰申請?zhí)崆巴诵荻紩?huì)允許。如《后漢書》記載，“數(shù)上疾乞身，帝遣人問疾送藥，強(qiáng)留”，是說漢代著名經(jīng)學(xué)家張禹，曾因病多次請求提前退休，但皇帝看此人太有才華，就是不答應(yīng)，還派專人給他送藥醫(yī)病，真是夠意思！
國家供養(yǎng)的退休生活
除了退休年齡，退休后的待遇也是大多數(shù)人關(guān)注的問題。因?yàn)檫@關(guān)系著官員們退休后的基本生活。
《資治通鑒》記載，漢代規(guī)定年俸祿在兩千石以上的退休官員，可領(lǐng)取原俸祿的三分之一作為養(yǎng)老金。唐朝時(shí)期，官員的退休待遇是非常優(yōu)厚的。官員的品級不同，待遇也不一樣。三品以上官員退休，仍允許出入朝廷，參與國家大事。五品以上致仕官員給半俸，有特殊貢獻(xiàn)的官員經(jīng)皇帝特批，則可以保留全薪。六品以下退休官員，會(huì)賜給一定數(shù)量的田地用來養(yǎng)老。此外，唐朝還會(huì)為退休的官員舉行熱烈的歡送儀式。
中國古代法律的傳統(tǒng)是指中國歷史上長期形成的有穩(wěn)定性的有特色的法律制度、法律觀念、法律習(xí)慣等法律因素。總結(jié)中國法律的傳統(tǒng)，有助于認(rèn)識(shí)中國法律發(fā)展演變的基本精神和主要特征。就我的認(rèn)識(shí)來說，中國法律的傳統(tǒng)可以從以下幾方面說明。
一、成文法傳統(tǒng)
中國成文法傳統(tǒng)歷史悠久。據(jù)史書記載，西周時(shí)已出現(xiàn)成文法。這在《周禮》中有所反映，但詳細(xì)內(nèi)容尚不清楚。從現(xiàn)知可靠的史料來看，春秋、戰(zhàn)國和秦朝時(shí)，已有數(shù)量相當(dāng)多的成文法。留傳下來的《法經(jīng)》的篇目和部分內(nèi)容，特別是1975年湖北云夢地區(qū)出土的秦簡的內(nèi)容，反映了當(dāng)時(shí)成文法的情況。這些成文法是適應(yīng)當(dāng)時(shí)國家政治走向統(tǒng)一的需要而逐步編制出來的。從秦漢至隋唐時(shí)期，成文法逐步走向成熟。唐代編纂的《唐律疏議》是古代成文法走向成熟的標(biāo)志。其編寫體例、主要內(nèi)容、法律術(shù)語及法律解釋，既是前朝成文法發(fā)展的結(jié)晶，又是后世成文法仿效的范本。宋元明清的法典都是以《唐律疏議》為楷模進(jìn)行編纂的。所以，《唐律疏議》是中國古代成文法的代表作，又被近人視為中華法系的代表作。它對日本、朝鮮等東亞國家的古代法律曾產(chǎn)生過深遠(yuǎn)的影響。中國古代成文法在走向成熟的過程中，逐步形成了以律為主干，以令、格、式、例等法律形式為輔助的成文法體系。律是具有穩(wěn)定性、概括性和普遍性的成文法，一般是以法典的形式存在的。律一旦頒行后，不能隨意更改。而其它成文法形式則可以隨時(shí)增、刪、改、并。
二、儒家化傳統(tǒng)
儒家化是指中國傳統(tǒng)法律受儒家思想影響和支配的發(fā)展過程。這一過程開始于漢代，延續(xù)至明清時(shí)期。漢初，統(tǒng)治者鑒于秦朝奉行法家思想而失利的教訓(xùn)，在比較儒、道、法、陰陽等學(xué)派的思想之后，于漢武帝時(shí)期決定以儒家思想作為治國的正統(tǒng)思想。儒家思想正統(tǒng)地位的確立，很快反映到法制實(shí)踐中。首先是儒家尊崇的經(jīng)典被各級官吏引用去處理案件，即史書中所謂“引經(jīng)決獄”。接著是東漢的律學(xué)家引用儒家經(jīng)典解釋法律，即歷史上所說“引經(jīng)注律”。隨后是立法者直接把儒家奉行的道德準(zhǔn)則、政治準(zhǔn)則納入法律之中，即史學(xué)界所諧“以禮入法”。“以禮入法”的活動(dòng)至唐代已基本上完成。后人稱唐律“一準(zhǔn)乎禮”，就是說唐律全面體現(xiàn)了禮的原則和精神。“以禮入法”的完成標(biāo)志著中國古代法律儒家化傳統(tǒng)的形成。這一傳統(tǒng)的形成，具體反映在法律條文上，就是法律全面規(guī)定了維護(hù)等級制度和家庭制度方面的內(nèi)容，確立了尊卑、貴賤、長幼、親疏同罪不同罰的原則。凡官僚貴族犯罪，可依法享有減輕處罰和免除處罰的特權(quán)。定罪量刑時(shí)，卑犯尊從重，尊犯卑從輕。。法典中專門規(guī)定了依親疏關(guān)系定罪量刑的喪服制度。依服制定罪的制度是中國傳統(tǒng)法律與西方傳統(tǒng)法律的一個(gè)重大區(qū)別。近代以來比較中國法律異同的學(xué)者，很多都據(jù)此制度引出各種結(jié)論來。如稱中國傳統(tǒng)法律為家庭本位法或宗法倫理法等等。
三、重刑傳統(tǒng)
重刑傳統(tǒng)包含三種含義：一是指在法律觀念上，人們把刑與法等而視之，甚至以刑的觀念代替法的觀念，把法律只看作是一種禁暴止邪的工具。二是指在立法上，歷代法典都以刑法為主體，民事行為也以刑罰手段制裁。三是指在司法上，大量使用酷刑和死刑。
重刑傳統(tǒng)在中國歷史上由來已久。早在夏商時(shí)期，人們就把刑罰與戰(zhàn)場上的殺戮相提并論。即古書上所說：“大刑用甲兵。”后世稱之為：兵刑合一。征罰部族內(nèi)部的非法行為用“中刑”，“中刑用刀鋸”。一般的訓(xùn)戒用“薄刑”，“薄刑用鞭撲”。
重刑傳統(tǒng)的形成與法家學(xué)派重視刑法治國的思想有直接的關(guān)系。法家認(rèn)為：刑、賞是治國最有效的兩種方式。二者相比，刑比賞更為重要，更為有效。所以法家主張治國要刑多賞少，甚至主張要“刑九賞一”。秦朝統(tǒng)治者奉行法家思想，專任刑罰，促成了中國歷史上重刑傳統(tǒng)的形成。漢承秦制，立法上仍然以刑法為主體。以刑為主的立法傳統(tǒng)一直延續(xù)至明清末年。由于儒家化之后的法律沒有真正改變重刑的傳統(tǒng)，所以有學(xué)者認(rèn)為漢唐至明清的法律是“外儒內(nèi)法”，理論上提倡的是儒家主張的禮治、德治，實(shí)踐中則實(shí)行法家的重刑主義。
四、輕訟傳統(tǒng)
輕訟傳統(tǒng)是中國歷史上的形成，既有思想方面的原因，又有制度方面的原因。思想方面的原因是，在歷史上有重大影響的儒家、道家、法家的思想，都把社會(huì)秩序的和諧、穩(wěn)定作為治理國家的理想境界。為實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定，儒家主張“無訟”；道家主張“使民不爭”；法家主張“去私”，使民不爭。儒、道、法三家追求社會(huì)和諧、穩(wěn)定的思想，受到歷代統(tǒng)治者的贊賞和提倡。特別是儒家思想成為正統(tǒng)思想之后，統(tǒng)治者以使民“無訟”為政治理想，以“重義輕利”為作人美德，以“息事寧人”、“息訟興教”為治民有方。清朝康熙帝就把“息爭訟”作為治國的方針之一列入“圣諭十六條”之中，頒行天下。清代的《欽頒州縣事宜》把息爭訟作為州縣官的重要職責(zé)加以規(guī)定。實(shí)際上，歷代統(tǒng)治者都把能否息訟作為官吏的重要政績看待。史書中記載的許多有政績的官員都與息訟有關(guān)，如包拯、海瑞以清官盛名傳之于世，除執(zhí)法剛正、不懼權(quán)貴的事跡外，善于調(diào)處息訟也是他們的一項(xiàng)重要事跡。
五、家族法傳統(tǒng)
家族法是指歷史上各個(gè)家族組織制定的主要用以調(diào)整本家族內(nèi)部關(guān)系的行為規(guī)范。表現(xiàn)形式有家規(guī)、家訓(xùn)、家約、族規(guī)、宗規(guī)等。。。家族法的歷史淵源久遠(yuǎn)，氏族社會(huì)末期的父系大家族組織內(nèi)部已有其萌芽。家族法在很長時(shí)間內(nèi)是以不成文的形式流傳于民間的。漢代以后才逐漸有成文的記載。從漢唐至宋元時(shí)期，成文的家族法不斷增多，內(nèi)容也出現(xiàn)法律化的趨勢。但在明代之前，成文家族法的內(nèi)容還是以道德規(guī)范為主。明清時(shí)期，隨著國家政權(quán)對家族勢力支持的增強(qiáng)，成文的家族法迅速增加，并完成了法律化的進(jìn)程，成為中國傳統(tǒng)社會(huì)法律體系的一個(gè)組成部分。明清時(shí)期，家族法的法律化主要是通過以下幾種途徑實(shí)現(xiàn)的：1、吸收國家制定法的內(nèi)容進(jìn)入家族法；2、把家族法報(bào)請官府審批；3、國家通過立法或在司法判決中支持族長處理家族內(nèi)部爭端的權(quán)力。這種對族權(quán)的認(rèn)可和支持是家族法實(shí)現(xiàn)法律化的一種重要途徑。
參考文獻(xiàn)：
1、范忠信，中國法律傳統(tǒng)的基本精神，山東人民出版社，2000-1-1
2、武樹臣，中國傳統(tǒng)法律文化，北京大學(xué)出版社，2000-7-1
3、張中秋，中國傳統(tǒng)法律的公法文化屬性，華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，
學(xué)界對于中國古代刑法起源于何時(shí)主要有四種觀點(diǎn)：起源于商，起源于夏，起源于原始社會(huì)末期的堯舜部落聯(lián)盟時(shí)代，以及起源于黃帝時(shí)期。 游紹尹認(rèn)為，法是在氏族公社解體的過程中逐漸形成的，隨著夏朝奴隸制國家的產(chǎn)生，產(chǎn)生了奴隸制法，通過制定和認(rèn)可的方式形成了制定法和判例法。統(tǒng)治階級“以奴隸制國家的名義，制定新的行為規(guī)范，強(qiáng)加于整個(gè)社會(huì)，它把一切不利于奴隸主階級統(tǒng)治的行為，統(tǒng)統(tǒng)視為犯罪而加以懲處”。該制定法中也包含了刑法。 夏新華認(rèn)為，中國古代刑法起源于堯舜時(shí)代，完成于夏代。夏代刑法體系的確立是堯舜以來社會(huì)關(guān)系與刑法長期發(fā)展的結(jié)果。 筆者認(rèn)同“源于堯舜時(shí)代完成于夏代”的觀點(diǎn)。
隨后，刑法隨著朝代的變遷而變化，并產(chǎn)生了奴隸制五刑和封建制五刑。同時(shí)，也形成了一系列有關(guān)刑法的法律規(guī)范，如《禹刑》、《周禮》、《唐律疏議》等。總的來說，中國古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑為主”、“出禮入刑”等基本特點(diǎn)。而中國古代刑法則具有維護(hù)皇權(quán)、夫權(quán)與父權(quán)，定紛止?fàn)帲S護(hù)社會(huì)秩序等功能。
法律淵源就是資源、進(jìn)路、動(dòng)因三項(xiàng)基本要素所構(gòu)成的綜合事物。 筆者將從這三個(gè)方面試論中國古代刑事法律淵源的特征。
一、中國古代刑事法律淵源的資源性要素特征
所謂資源，指法是基于什么樣的原料形成的。 中國古代刑法正是來源于習(xí)慣、禮、道德。
中國古代刑法源于堯舜時(shí)代而完成于夏代。在夏代之前，原始社會(huì)各成員之間都遵循著一套絕對公平的行為規(guī)范。尤其是在母系社會(huì)時(shí)期，所有人都享有相同的權(quán)利，要履行相同的義務(wù)。對于有關(guān)氏族的一切重要事務(wù)，每個(gè)人都有權(quán)參與決定。由于物資匱乏、生產(chǎn)力低下，只有土地共有、絕對公平，才能維持氏族的存活與延續(xù)。每個(gè)成員都自愿自覺地遵循著氏族內(nèi)部的行為規(guī)范——習(xí)慣。這種習(xí)慣體現(xiàn)在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最為重要的事：每個(gè)成員都必須參加并遵守祭祀的禮儀，他們有特定的儀式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀這一禮儀衍生出了一系列的習(xí)慣約束著氏族內(nèi)的每個(gè)人。遵守習(xí)慣才能維護(hù)氏族的共同利益，個(gè)人才得以生存。如果有人違背了這套行為規(guī)范，破壞這樣的秩序就將遭到氏族的懲處，最嚴(yán)重的會(huì)被驅(qū)逐。個(gè)人的生存是完全依賴于氏族群體的，一旦被驅(qū)逐失去群體的保護(hù)，就很可能意味著無法生存下去。因此，對于氏族成員來說，驅(qū)逐是最為嚴(yán)厲的懲處。這也成為了后來“流刑”的起源。
禮最初源自祭祀時(shí)的一系列行為規(guī)則，隨著祭祀行為的規(guī)范化、模式化演變，以及氏族首領(lǐng)在祭祀時(shí)的領(lǐng)導(dǎo)、分工，由此逐漸發(fā)展成為了禮——主要被理解為宗教等級制度。它調(diào)整著人與人之間的行為。“禮”的精神就是親親、尊尊，即維護(hù)“父子有親、君臣有義夫婦有別、長幼有序、朋友有信”的人倫關(guān)系。 中國古代“出禮入刑”：凡禮所調(diào)整的對象也為刑所調(diào)整。禮維護(hù)了古代中國的等級制度，是古代統(tǒng)治者鞏固利益的工具。禮與現(xiàn)代的“法律”不同，現(xiàn)代的法律進(jìn)約束人們的行為，而禮是從思想觀念到行為，由內(nèi)向外進(jìn)行約束的。禮對社會(huì)關(guān)系的調(diào)整更為深入。
道德與禮相比更為虛化。禮可以是一種行為或儀式，而道德完全就是精神層面的。由禮而形成的道德觀念，幫助古代君王進(jìn)一步鞏固自身的統(tǒng)治。比如漢代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“禮”的一種道德觀念，使人們從內(nèi)心順應(yīng)其要求。于小“家”而言，“孝”是維護(hù)夫權(quán)、維護(hù)父權(quán)；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民對天子盡“孝”就是維護(hù)皇權(quán)。若違背這一道德要求，有損君王的統(tǒng)治，將由刑法進(jìn)行懲治，從而達(dá)到維護(hù)皇權(quán)的目的。因此，道德也成為了中國古代刑法的資源性要素。
二、中國古代刑事法律淵源的進(jìn)路性要素特征
所謂進(jìn)路，指法是基于什么樣的途徑形成的。 中國古代刑法一般基于立法、行政與司法而形成。
立法是統(tǒng)治階級制定或者認(rèn)可行為規(guī)范，使之上升為統(tǒng)治階級意志的行為。《左傳·昭公六年》有“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑”的記載。所謂“禹刑”、“湯刑”，作為“亂政”亦即社會(huì)矛盾與階級沖突的產(chǎn)物，是夏商兩代刑事法律的統(tǒng)稱，屬習(xí)慣法性質(zhì)。 習(xí)慣法的形成要經(jīng)過漫長的過程，在一定區(qū)域內(nèi)反復(fù)適用并為人們所普遍接受而形成，然后由統(tǒng)治階級予以認(rèn)可并上升為國家意志，進(jìn)而成為習(xí)慣法。刑法也經(jīng)歷了這樣的過程。而制定法在夏商以后就逐漸發(fā)展起來，由統(tǒng)治階級主持開展的法律編纂活動(dòng)就是立法行為的典型。隨著立法程序和立法技術(shù)的日趨成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律規(guī)范。如戰(zhàn)國初年魏國的《法經(jīng)》、戰(zhàn)國后期秦國的《秦律》、秦朝的《法律問答》等。
中國古代君王兼任了立法、司法與行政之職。君王在行使管理的職權(quán)時(shí)，常常也會(huì)“造法”。比如，在秦朝就有命（制）與令（詔）這樣的法律形式。命（制）與令（詔）是專制君主以國家名義的政令或文告。 漢朝時(shí)有“令”，令是皇帝針對具體事件的政令，具有最高的法律效力，可以對律起到增補(bǔ)、修改的作用；同時(shí)，令具有很強(qiáng)的靈活性，適用范圍極為廣泛，使整個(gè)法律體系具有適應(yīng)社會(huì)變化的靈活性。 總之，在中國古代，皇帝通過行政的手段創(chuàng)制了相當(dāng)多的刑事法律規(guī)范。
在中國古代也存在判例法，判例法正是在司法的過程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相當(dāng)于判例。“廷”指各級官府，“行事”指業(yè)已判決生效的事例或案例。在秦朝的司法實(shí)踐中，判例也可以作為審理判決案件的法律依據(jù)。 漢朝時(shí)的法律形式之一“比”又稱“決事比”，是指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，比附援引以往典型案例作為裁判依據(jù)。由于決事比具有較強(qiáng)的直觀性，更便于援引，因此西漢中期以后，司法官吏援引決事比就變得極為普遍。 比這一法律形式在魏晉南北朝時(shí)期仍被沿用。
三、中國古代刑事法律淵源的動(dòng)因性要素特征
所謂動(dòng)因，指法是基于什么樣的動(dòng)力和原因形成的。 在中國古代刑法形成之初，刑起于兵。
中圖分類號：D929 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）02-0171-02
中國法制史學(xué)界一般都認(rèn)為：在唐朝存在的300年間，唐高宗永徽時(shí)期是唐朝立法的高峰。永徽初年，在《武德律》《貞觀律》的基礎(chǔ)上，正式完成了唐朝基本法典《永徽律》及“律疏”的制定。二者融為一體，稱為《永徽律疏》，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，頒行天下。此后，唐朝其他皇帝再未做過較大的修訂。因此，《永徽律疏》就稱為唐律的代表。元朝以后刻印的這部法典稱為《唐律疏議》。
一、《唐律疏議》的產(chǎn)生及其影響
《唐律疏議》的正式名稱叫做《永徽律疏》，是唐高宗永徽三年編訂完成的一部極為重要的法典。《唐律疏議》的完成經(jīng)過了一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，它的完成絕不是一朝一夕之筆，既繼受了《武德律》《貞觀律》的精華，又再現(xiàn)了當(dāng)時(shí)社會(huì)生活中法制的現(xiàn)實(shí)面貌。高宗永徽二年（公元651年），長孫無忌、李績等在《貞觀律》基礎(chǔ)上修訂，如將原《貞觀律》名例篇中的“言理切害”，更為“情理切害”，并做鄭重說明：“舊律云言理切害，今改為情理切害者，蓋欲原其本情，廣思慎罰故也。”最終，奏上新撰律12卷，是為《永徽律》。考慮到當(dāng)時(shí)中央和地方在審判過程中對法律條文的理解程度不同，每年舉行的科舉考試中明法科考試也沒有一個(gè)權(quán)威統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)的情況，于是唐高宗下令召集律學(xué)方面的人才和一些重要朝臣對《永徽律》進(jìn)行逐字逐句地解釋翻譯，特別是晉代張斐、杜預(yù)注釋律文所取得的現(xiàn)有成果，經(jīng)歷了一年的時(shí)間，撰寫了《律疏》30卷，與《永徽律》合編在一起，經(jīng)高宗批準(zhǔn)，后來將疏議分別附于律文之后頒行。
《永徽律疏》是一部綜合性的法典，是中國封建法典的代表作，產(chǎn)生于中國封建社會(huì)的鼎盛時(shí)期，它繼承了魏晉南北朝以來的立法成就，它總結(jié)了自漢代以來立法和注律的基本經(jīng)驗(yàn)，對漢代以來的重要法律原則、法律思想和法律制度不僅做了精確的解釋說明，而且準(zhǔn)確大量地引用儒家經(jīng)典作為理論指導(dǎo)依據(jù)。《永徽律疏》被認(rèn)為是中國法制史上之立法典范，標(biāo)志著中國古代立法達(dá)到了最高水平。
《唐律疏議》作為中華法系的代表作經(jīng)典，其用全面、深刻、準(zhǔn)確的語句體現(xiàn)了中國古代法律制度和法律思想的精神、特征及方向，對后世及其他國家的法制研究和發(fā)展產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響，成為他們了解和研究唐代法律制度和思想的重要依據(jù)。而且《唐律疏議》是中國歷史上迄今為止保存下來的最早、最完整、最具有社會(huì)影響力的古代成文法典，在中國古代法制史上占有極其重要的地位。因其重要的學(xué)術(shù)價(jià)值，歷來為法學(xué)、史學(xué)等各界學(xué)者大家所關(guān)注，研究成果也十分豐富，為后人及今天的人們了解和研究唐時(shí)期的法律制度提供了豐富的資源。
《唐律疏議》是整個(gè)唐律的主體部分，代表了中國乃至世界封建法律的最高成就。它在結(jié)構(gòu)上包含律文和相應(yīng)的法律解釋兩部分，內(nèi)容清晰且便于適用，律文涵蓋廣泛，疏而不漏，全面維護(hù)著唐朝封建統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定。對于其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，世人無不稱道。然而細(xì)心觀察，仍會(huì)發(fā)現(xiàn)一些被忽略的問題很有研究價(jià)值。
二、對《唐律疏議》內(nèi)容的研究
王立民在1998年發(fā)表的《唐律內(nèi)容疏而不漏的質(zhì)疑》一文中，對唐律內(nèi)容的“疏而不漏”提出了一些質(zhì)疑。
首先，唐律的制裁范圍不僅僅限于違反唐律的行為，而且還擴(kuò)大到制裁違反唐令、格、式等其他法律形式的行為。唐律本身規(guī)定的內(nèi)容只有500條，而其制裁的范圍已經(jīng)大大超過唐律本身內(nèi)容500條的范圍。
一是唐律制裁違反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐令、格、式的總數(shù)都要大大超過唐律，數(shù)量很大，違反了這些令、格、式又要依唐律來定罪科刑，由此可以看出，唐律的適用范圍已經(jīng)擴(kuò)大到違反唐令、格、式的行為。從這個(gè)方面分析，我們可以看出，唐律的法網(wǎng)并不是疏而是密。
二是唐律還要懲罰那些只違反禮、理而不違律的行為，不僅僅限于制裁違犯唐律、令、格、式的行為，其范圍又大大超出了唐律的內(nèi)容范疇。這些行為都是通過“疏議”而被納入法網(wǎng)之中的，正如“疏議”中所講的：“律雖無文”，“律、令既無條制”，“律、令雖無正法”等等。顯而易見的是，這些行為還被包括在了唐律刑罰的處罰之中，因此可以說，這是唐律網(wǎng)密的一種表現(xiàn)。
其次，唐律為了懲治那些雖然律條中無明文規(guī)定，但是與相關(guān)條款有著大量間接聯(lián)系的行為，這就要用到比附的方法。也就是說，原本并沒有將這些行為規(guī)定在唐朝律文之中，但唐律卻運(yùn)用了比附的方法使其受到刑罰的處罰，它的適用范圍再次擴(kuò)大化，這是唐律網(wǎng)密的又一種體現(xiàn)。如原則比附、定罪比附、量刑比附、定罪量刑比附。
最后，唐律為什么要運(yùn)用各種方法使其密而不漏呢？
唐律認(rèn)為，制定者在制定律文時(shí)只能以一般情況為出發(fā)點(diǎn)，由此來確定律文的具體內(nèi)容，尤其是其內(nèi)容不能涵蓋所有情況，特別是特殊情況時(shí)。因此可以得出，再好的律也不可能面面俱到，總會(huì)有一些特殊情況無法預(yù)料，使得一些危害社會(huì)的不法行為不在律文的規(guī)定之中，成為法律的漏洞。可是，唐律又講到，國家決不能讓這些漏洞持續(xù)存在，去危害社會(huì)。因此，擴(kuò)大唐律的適用范圍，使用各種方法是十分必要的，使法網(wǎng)更加稠密，以杜絕不法分子的僥幸心理，最終使他們都能被捉拿歸案，受到應(yīng)有的法律制裁，而使法律無疏漏。當(dāng)時(shí)的唐統(tǒng)治階級主張嚴(yán)懲犯罪分子，不能使他們具有逃避制裁的僥幸心理，而唐律的這種思想與統(tǒng)治階級的思想不謀而合。唐朝統(tǒng)治階級的這種思想與以往封建統(tǒng)治者的重刑思想有一定的相似之處。
三、對《唐律疏議》結(jié)構(gòu)及書名的研究
錢大群在2000年發(fā)表的《唐律疏議結(jié)構(gòu)及書名辨析》一文中，對唐律的結(jié)構(gòu)及書名的來歷做了嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的考證和分析。文章總體以通過分析唐律的結(jié)構(gòu)、特別是“疏”的結(jié)構(gòu)來辨析和評議今傳唐律的書名。
唐永徽三年為“律”制定的“義疏”系解釋和說明律文及注文的，疏的內(nèi)容分為職能不同的“議”及“問答”兩種形式。義疏制定后，律及疏統(tǒng)稱為《律疏》。《律疏》一書到宋代逐漸被稱為《唐律疏義》，尚與“義疏”原義及唐時(shí)解經(jīng)傳統(tǒng)相符。至清代則趨向稱《唐律疏議》，蓋時(shí)人見“疏”下有“議曰”字樣而牽強(qiáng)名之，實(shí)脫離了唐“義疏”之本義。
錢大群指出，唐代對律文的疏解是古代社會(huì)解律經(jīng)驗(yàn)的集中體現(xiàn)，對律文的各種解釋基本上都包括在《唐律疏議》這一部刑律之內(nèi)，合為一體，包括律文、注文、疏文三部分。從三者的關(guān)系上說，“注”是對律文中罪名的罪狀、律文的適用等所做的補(bǔ)充解釋和說明，在《律疏》制定前就已存在；“疏”是在《永徽律》制定之后對律文包括注文進(jìn)行逐條逐句的解釋，律和注可以離開疏而單獨(dú)存在，但疏文不可以。魏晉以來對權(quán)威文獻(xiàn)含義的解釋稱為“義疏”，這種情況在唐代已經(jīng)很普遍，對律之義疏則簡稱為《疏義》，“義疏”的作用是對律與注所做的全面解釋。《唐律疏議》的版本中，就目前所見，最早的滂熹齋的宋刻本稱為《唐律疏義》，但在宋朝元朝時(shí)期也有稱為《唐律疏議》的本子傳世。《律疏》在清朝的稱謂并不統(tǒng)一，《四庫全書》在收錄時(shí)遵照元代已定本卷首書名作《唐律疏義》，也有民間傳抄或傳刻的《唐律疏議》，而后者的影響更大。
究竟哪個(gè)書名更合理、更準(zhǔn)確？錢大群指出：“議”與“義”文殊，實(shí)際上是結(jié)構(gòu)分析上的分歧與矛盾。從《律疏》的內(nèi)容結(jié)構(gòu)上看，疏是由“議”和“問答”兩部分組成，疏下首先是“議”，對律文及注的意義用議論的方式做分析和闡發(fā)，“議”之后常常設(shè)“問答”，即列舉實(shí)例以做解釋。“議”和“回答”在對律的解釋上，從內(nèi)容結(jié)構(gòu)關(guān)系上分析，二者是平行、平列的地位，從用詞和書寫形式上看，二者地位也是并列的，由此看來，把同義的“疏”與“議”連起來稱為“疏議”欠妥，從結(jié)構(gòu)上說，用“議”而不用同等地位的“回答”是不合理的，也是不準(zhǔn)確的。而“疏義”則更好地揭示了《律疏》的性質(zhì)，因此，錢大群認(rèn)為《唐律疏義》更確切。
四、結(jié)語
觀察上述兩位學(xué)者的研究成果會(huì)發(fā)現(xiàn)，他們都是運(yùn)用微觀與邏輯的方法，從一個(gè)點(diǎn)出發(fā)，由小及大，從而揭示《唐律疏議》的實(shí)質(zhì)問題。比如后來的霍存福、丁相順的《唐律疏議“以”“準(zhǔn)”例析》也堅(jiān)持了這種以小見大的寫作風(fēng)格，不僅透徹的揭示了問題，也體現(xiàn)出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈娘L(fēng)。
參考文獻(xiàn)：
[1]長孫無忌，等.唐律疏議[M].北京：中華書局，1983.
[2]程樹德.中國法制史[M].北京：商務(wù)印書館，1928.
梅因認(rèn)為：“在人類初生時(shí)代，不可能想象會(huì)有任何種類的立法機(jī)關(guān)，甚至一個(gè)明確的立法者。法律還沒有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”那么，這種“慣行”在家族中是如何體現(xiàn)的?首先，因?yàn)榧易迨紫仁茄夑P(guān)系的共同體，保持血緣關(guān)系的健康和純潔是家族生存的根本問題，所以，婚姻禁忌應(yīng)是家族慣行中的基本內(nèi)容。其次，由于對自然的無知和恐懼，人們需要通過祭祀來尋求精神的寬慰，祭祀的禮儀也逐步成為一種規(guī)范。再次，在不斷重復(fù)的生產(chǎn)勞動(dòng)中，人們開始總結(jié)經(jīng)驗(yàn)：如何進(jìn)行勞動(dòng)分工才能提高效率、如何分配勞動(dòng)果實(shí)才算公平，最初的正義觀念和技術(shù)規(guī)則促進(jìn)了家族的團(tuán)結(jié)和繁榮。最后，當(dāng)有家族成員違反了某項(xiàng)行為規(guī)則或觸犯了禁忌習(xí)慣時(shí)，要給予處罰，以保護(hù)家族的整體利益。
所以，當(dāng)我們不過分保守地看待法的概念的話，家族法――至少是其萌芽狀態(tài)――在人類第一個(gè)家庭出現(xiàn)的時(shí)候起就產(chǎn)生了。中國古代家族法的演變可從三方面來講：
第一，在原始社會(huì)末期，生產(chǎn)力的進(jìn)步促進(jìn)父系氏族公社的形成，它的基層組織就是以家長制為特征的血緣家庭。這種社會(huì)單位的維持和運(yùn)轉(zhuǎn)主要依靠氏族內(nèi)的家族法。
第二，周代的家族法制度，又稱宗法制度，是直接從原始的父系氏族家長制發(fā)展起來的。家族實(shí)行大規(guī)模的宗法分封，形成了寶塔式的宗法等級關(guān)系，憑借親親尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想鞏固其統(tǒng)治地位。
第三，秦漢至近代的家族法制度可分為如下階段：秦漢時(shí)期是發(fā)展的初期形態(tài)，表現(xiàn)為個(gè)體家長制家庭與舊的宗族的并存，在個(gè)體家庭中繁衍發(fā)展起來的新的家族勢力從逐漸形成到發(fā)展壯大；魏晉南北朝隋唐時(shí)期，表現(xiàn)為家族勢力發(fā)展到能擁有獨(dú)立的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事力量，形成地方割據(jù)勢力，家族的統(tǒng)治和組織與地方上的政治統(tǒng)治和組織在一定程度上結(jié)合起來，但家族勢力常處于和中央政權(quán)對抗割據(jù)的形勢；宋以后和近代，隨著封建專制和中央集權(quán)的加強(qiáng)，這一時(shí)期的家族法也發(fā)展到后期形態(tài)，表現(xiàn)為家族不再掌握有地方上的政治軍事權(quán)力，家族勢力完全服從于皇帝的政治勢力，家族法組織不構(gòu)成封建國家的政治機(jī)構(gòu)，但家族法統(tǒng)治與政治統(tǒng)治配合得更為緊密。
二、家族法的社會(huì)功能
家族法的社會(huì)功能是隨著家族在社會(huì)關(guān)系中的角色變化而不斷完善或豐富起來的。
第一，經(jīng)濟(jì)功能。家族共同體利用自己的群體優(yōu)勢，經(jīng)營家族財(cái)產(chǎn)，并聯(lián)絡(luò)各自獨(dú)立的家庭組織勞動(dòng)生產(chǎn)，推廣先進(jìn)的生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)。有的家族直接將涉及生產(chǎn)、經(jīng)營方面的經(jīng)驗(yàn)寫入家族法，要求族人執(zhí)行。如廣東五華繆氏《家訓(xùn)》規(guī)定：“池塘養(yǎng)魚須常供糞草，曠地須當(dāng)栽梨、柿、桃、李、梅、栗諸般果木及菽麥、麻豆、薯瓜、芋菜之類，培泥鏟草，隨時(shí)加察。”對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的很多細(xì)小環(huán)節(jié)，家族法都有具體的規(guī)定。其中不少內(nèi)容都直接或間接地起到輔助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。
第二，治安功能。家族組織利用具有強(qiáng)制約束力的家族法調(diào)整族內(nèi)社會(huì)關(guān)系，維持族內(nèi)社會(huì)秩序，一定程度上彌補(bǔ)了地方政府管理人數(shù)不足的缺陷，使國家統(tǒng)治滲透到社會(huì)底層。此外，家族法對于族人的言行舉止各有限制性規(guī)定，族人若有過犯，首先必須經(jīng)家族機(jī)構(gòu)依家族法處理。這樣，正如清朝巡撫陳宏謀所言，“立教不外乎明倫，臨以祖宗，教其子孫，其勢甚近，其情教切。以視法堂之威刑，官衙之勸戒，更有大事化小，小事化無之實(shí)效。”一大部分民事糾紛和輕微刑事案件都在家族內(nèi)部解決。
第三，教化功能。即純化族人家人的道德，約束族人家人的思想行為，使家族組織更為正統(tǒng)化、官方化。在家族內(nèi)部，忠孝信義等善惡品評的道德準(zhǔn)則上升為具有強(qiáng)制約束力的法律規(guī)范。特別在漢代以后，家族法直接從正面倡導(dǎo)儒學(xué)，不僅以儒家學(xué)說為基本準(zhǔn)則，規(guī)范家族成員的言行舉止，也以儒學(xué)理論作為唯一正確的思想意識(shí)，要求家族成員無保留地接受。清朝嘉慶年間歸安《嵇氏條規(guī)》規(guī)定：“男子生而能畜，便須以禮教誨，……毋得游手好閑，習(xí)學(xué)非禮。”
第四，福利功能。在家族法中規(guī)定助農(nóng)工、扶老弱、恤憂患、實(shí)義倉等條文，要求族人之間在生產(chǎn)、生活上互相幫助。崔氏《四民月令》中勸勉宗族鄉(xiāng)黨說：“三月，是月也，冬谷或盡堪麥未熟，乃順陽布德，賑贍貧乏，務(wù)施九族……一九月，存問九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家儲(chǔ)蓄積，乃順時(shí)令，同宗有貧寡久喪不砍葬者，則糾合族人共興舉之。”
三、家族法的法律形式
家族法在國家產(chǎn)生以前就已經(jīng)存在了。這時(shí)的家族法在形式上是十分雜亂的，主要是口述約定，代代相傳。文字發(fā)明出來以后，古代文明出現(xiàn)質(zhì)的飛躍，為家族法的保存和流傳提供了物質(zhì)條件。盡管國家法在調(diào)控領(lǐng)域上不斷對家族法進(jìn)行擠壓，但其為家族法在法律形式上提供了深刻的啟示。特別是國家法進(jìn)入成文法以后，家族法越來越成為國家法的必要補(bǔ)充。在封建社會(huì)，一些名門望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力無疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法時(shí)得到明太祖朱元璋的肯定，清代時(shí)又得到乾隆皇帝的認(rèn)可。一般家族的家法族規(guī)，為了獲得官府的肯定，也往往主動(dòng)送到地方官府批準(zhǔn)后再使用。當(dāng)這種家法族規(guī)制定的指導(dǎo)思想被御定，內(nèi)容、措施被官府批準(zhǔn)后，實(shí)際就成了封建社會(huì)的一種法律淵源。
第一，罪名設(shè)置。家族法與國家法由于調(diào)整對象與適用范圍不同，在罪名的設(shè)置上各有側(cè)重。首先，對于國家法中的罪名有取有舍。大多數(shù)家族法沒有專立謀反、謀叛及六殺罪名，反而都將盜竊、賭博、奸等列為專條定罪量罰。其次，單獨(dú)設(shè)立罪名。比如，為維護(hù)家族秩序，家族法設(shè)立一些特別罪名，規(guī)范家族成員的言行舉止，如“戒訴訟”、“禁蕩”、“禁兇暴”、“懲賤役”等條文。再次，在某些方面與國家法的規(guī)定相對。如大多數(shù)家族法舍棄國家法中“親屬相為容隱”的制度，明確規(guī)定親屬之間相互有舉罪責(zé)任。這主要因?yàn)椋绻嵊迷撝贫龋瑒荼卦斐扇巳巳蓦[、家家相庇的局面，對于家族秩序的維持不利。
第二，處罰方法。對違反家族法行為的處罰方法比較繁多。從《孔府檔案》中可以發(fā)現(xiàn)，孔氏家族常見的處罰方法有訓(xùn)斥、賠禮、記過、停胙、革胙、罰谷、笞責(zé)、罰跪守香燈、鳴官、拘押、枷號示眾、處死等26種。我們可以看到，首先，對于盜葬、奸等破壞族內(nèi)尊卑名分、倫常禮教的行為，家族法均給以
嚴(yán)厲處罰。由于倫理血緣關(guān)系是家族共同體的組織骨架，在家族法與國家法各自的處罰體系中，家族法對之處罰所達(dá)高度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出國家法之罰。其次，對于一般犯罪行為，家族法的處罰程度較國家法為輕。盜竊、賭博等行為觸犯國家法也觸犯家族法，破壞家族內(nèi)部社會(huì)秩序。但是，它畢竟不是對倫理血緣關(guān)系的直接侵害，所以家族法沒有將其作為嚴(yán)厲打擊的對象。此外，這些處罰方法還具有以罰祭祀為主、族內(nèi)判決與鳴官治罪結(jié)合、數(shù)罰并用等類推定罪等特點(diǎn)。
四、結(jié)論和啟示
正如西方法律體系中存在教會(huì)法、封建法、王室法、莊園法等一樣，家族法在中國古代的法律體系中占有重要地位，它與國家法共同構(gòu)成中華法系的完整部分。我們說，家族法與國家法有一致的地方，但是，這種一致程度不能過分估計(jì)，所謂“家族本位”的觀點(diǎn)也要謹(jǐn)慎對待。中國家族有一種先天的“等級和偏見”特質(zhì)，某個(gè)家族奪得國家政權(quán)是不愿意和其他家族分享的，正所謂君臣有別，其他家族只能以臣子的身份參與國家政權(quán)。社會(huì)是一個(gè)復(fù)雜的資源系統(tǒng)，天下在政治名義上可能是某個(gè)家族的，但不同的家族，其利益是不同的，試圖實(shí)現(xiàn)絕對的服從往往導(dǎo)致國家的短命(秦朝就是這樣的例子)。
當(dāng)我們認(rèn)識(shí)到中國古代社會(huì)照樣存在利益的多元化時(shí)，如何實(shí)現(xiàn)利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最極端的手段，但革命之后就需要制定規(guī)則――主要是國家法的制定。這里需要注意的是，國家政權(quán)的更迭對家族法的影響是比較小的，反映了家族法的固有的韌性和連續(xù)性；反過來，家族法則給予新的國家法以提示，并實(shí)現(xiàn)不同家族利益――包括政治利益、經(jīng)濟(jì)利益，甚至道德文化利益等――之間的重新分配。
前面提到家族的“等級和偏見”，主要表現(xiàn)為家族在社會(huì)關(guān)系中的封閉性，這種封閉性除了防范其他家族的侵入外，也防范國家權(quán)力對家族事務(wù)的過分干預(yù)。中國古代社會(huì)的“君權(quán)獨(dú)大”恐怕只是理論和政治意義的，在社會(huì)運(yùn)行過程中，君權(quán)要考慮“家族權(quán)”的反應(yīng)。有句俗語說：“天高皇帝遠(yuǎn)”，形象地反映了君權(quán)的觸角也有不能到達(dá)的地方，但并不意味著“無法無天”，這里對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)控的正是家族法――表現(xiàn)為家族的自治。
中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
我國在改革開放的同時(shí)也在努力推動(dòng)法現(xiàn)代化進(jìn)程，引入了自由人權(quán)、程序正義、非法證據(jù)排除等現(xiàn)代法治理念，但是這種現(xiàn)代化實(shí)質(zhì)上是一種立法主導(dǎo)型法的現(xiàn)代化，立法可以在較短的時(shí)間內(nèi)完成，立法到觀念的普及、社會(huì)主義法治與法治文化之間的鴻溝卻難以在短時(shí)間內(nèi)得以彌合。我國要融入世界市場，在貿(mào)易與金融方面與國際接軌，一定程度上借鑒和引入西方先進(jìn)法律及其理念是必不可少的，但是，我國是一個(gè)有著兩千多年封建歷史的文明古國，在文化上有著鮮明的特殊性，古代法律傳統(tǒng)在中關(guān)于法的認(rèn)識(shí)在一般民眾中有很大影響，如果我們一味地去抄襲、引進(jìn)外國法律理念只能是邯鄲學(xué)步，收不到預(yù)想中的效果，唯有更加關(guān)注內(nèi)生性因素，充分考慮我國國情，充分研究和分析古代傳統(tǒng)法律思想并進(jìn)行合理的 揚(yáng)棄與科學(xué)的繼承，才能真正推動(dòng)有中國特色法治文化的建構(gòu)與完善。
一、我國傳統(tǒng)法律文化的主要表現(xiàn)
（一）在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面，禮法結(jié)合，德主刑輔。
禮法結(jié)合即禮與法的相互滲透與結(jié)合，構(gòu)成了中華法系最本質(zhì)的特征。禮的主要功能就是建立和維護(hù)森嚴(yán)的宗法等級制度；德主刑輔，強(qiáng)調(diào)道德教化為先刑罰處罰為后，教化為先是儒家治國平天下的方略。他們認(rèn)為，教化可以使犯罪消失，達(dá)到社會(huì)和諧的狀態(tài)。孔子有言：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。孔子認(rèn)為，單純消滅犯罪并非是社會(huì)和諧的最高境界，教化百姓使他們擁有榮辱之心才是治國之本。雖然教化花費(fèi)的時(shí)間較長，但教化一旦形成，人心已正，只要心術(shù)不變，便可永不為惡。所以，教化是一種恒久的回報(bào)。教化可以使得社會(huì)長治久安，而不像法律只會(huì)有暫時(shí)的功效。
（二）在法律的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情。
具體表現(xiàn)為：其一，“以德配天，明德慎罰”的刑罰指導(dǎo)思想，這一思想由西周初期統(tǒng)治者創(chuàng)立，對后世的法制思想影響深遠(yuǎn)，典型的如《書經(jīng)》講：“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”（為避免無辜的人冤枉受罰，寧可錯(cuò)放有罪）以及漢文帝時(shí)期廢除肉刑；其二，春秋決獄和秋冬行刑。前者由漢初儒學(xué)家董仲舒提出，是法律儒家化在司法領(lǐng)域中的發(fā)展和反映，指以《春秋》的“微言大義”作為司法審判的依據(jù)，它的最主要的原則是“論心定罪”，即以犯罪者的主觀動(dòng)機(jī)是否符合儒家的“忠”、“孝”思想，如果符合，即使其行為構(gòu)成犯罪，也可以免責(zé)。后者是古代死刑執(zhí)行制度，發(fā)端于漢代，指根據(jù)天人感應(yīng)的理論，一般不在萬物生長的春夏季節(jié)執(zhí)行死刑，而是在萬物肅殺的秋天霜降以后、冬至以前執(zhí)行，這一制度一直影響至明清。其三，矜老恤幼與“親親相隱”。前者是貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想，即年80以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)的婦女、老師、侏儒等，在有罪監(jiān)禁期間，給予不戴刑具的優(yōu)待，老人、幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監(jiān)禁；后者來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，是漢律儒家化的重要表現(xiàn)，規(guī)定卑幼親屬首匿尊長親屬犯罪行為的，不追究刑事責(zé)任，尊長親屬首匿卑幼親屬，罪該處死的，可上請皇帝寬貸，這一主張一直影響著后世封建立法。
（三）在秩序的價(jià)值追求方面，追求“無訟”，注重和諧。
最早提出“無訟”理念的時(shí)孔子，他在《論語?顏淵》中提到“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎” 。深受儒家影響的中國傳統(tǒng)法律文化以追求秩序和諧為其理想目標(biāo)，即“天理、國法、人情”的統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)人與自然之間、國家民族之間、社會(huì)家庭之間的和諧，社會(huì)交往講究和解精神與協(xié)調(diào)一致。這要求國法必須考慮“天理人情”因素。在中國法律傳統(tǒng)中，“法”只是較低層次的規(guī)范，“法”上有禮、德，最高有“道”，“道”出于人們共識(shí)的理則和共有的情感，人們可以很自然地了解并接受，因而可以適用于人們的一切行為，人們也心悅誠服，所以被稱為“天道”或“大道”。公正的法律應(yīng)符合“天理人情”。這對國家權(quán)力起到一定的制約作用。
二、傳統(tǒng)法律文化對我國法治文化建設(shè)實(shí)踐路徑的啟示
（一）消極方面的啟示。
首先，法治文化應(yīng)堅(jiān)決摒棄“人治”觀念。在中國古代，封建統(tǒng)治者大都宣揚(yáng)“君權(quán)神授”，鼓吹“朕即法律”，忽視法律在治國安民中的作用，主張“其人存，則其政舉；其人亡，則政息”，強(qiáng)調(diào)人在治國安邦中的主導(dǎo)作用，并且將儒家的“禮”當(dāng)作調(diào)節(jié)社會(huì)生活的主要工具，國家長治久安的靈丹妙藥，認(rèn)為“事無禮不成，國無禮不寧”，使道德禮儀成為人民行為的最高準(zhǔn)則，法律則是道德的附庸。司法實(shí)踐中，以道德判斷代替法律判斷乃至以上級意志決定判決結(jié)果的現(xiàn)象并不鮮見，這種輕視法律的現(xiàn)象是對應(yīng)于法治文化的建設(shè)有著極其深刻的反面教訓(xùn)。這就使權(quán)力制約與監(jiān)督成為奢望，法治文化首先要樹立“法律至上”理念，宣揚(yáng)對權(quán)力的監(jiān)督。
其次，法治文化應(yīng)明確反對“等級特權(quán)”。古代法律文化注重長幼有序、等級有別的等級制度，封建統(tǒng)治階級往往享有區(qū)別與百姓的優(yōu)待輕罰特權(quán)，例如“上請”、“官當(dāng)”、“八議”制度等，現(xiàn)代“平等”、“公平”、“權(quán)利本位”根本無從談起。現(xiàn)代法治不僅要求人們普遍守法，而且要求人們服從的法律必須是制定得良好的法律。良法應(yīng)該體現(xiàn)人民原則，能夠保障公民的民主、政治、權(quán)利、人身權(quán)利與自由，做到權(quán)利與義務(wù)平等，體現(xiàn)權(quán)利本位。法治文化建設(shè)也應(yīng)宣傳“權(quán)利平等”理念，堅(jiān)決反對任何形式的“等級特權(quán)”。
（二）積極方面的啟示。
[中圖分類號]G642.0 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號]1005-3115(2010)22-0112-03
一、《中國法制史》課程教學(xué)現(xiàn)狀
自20世紀(jì)80年代以來,作為14門核心課之一的《中國法制史》課程選用的教材在體例和內(nèi)容趨于定型,時(shí)間過去近30年,卻沒有絲毫變化。在教材體例上,表現(xiàn)為依照歷史學(xué)上的以朝代為線索的編排模式;在內(nèi)容上,限于歷史上各個(gè)朝代法律制度的“靜態(tài)”介紹。這樣的教材體例已經(jīng)無法適應(yīng)目前法學(xué)教育的要求,也很難激起學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情,其缺陷日益明顯。
(一)教材體例上采用以朝代為線索的編排模式
以朝代的更替為線索分段闡述中國歷史上的法制,這是歷史學(xué)上常用的模式,這一編排方式的優(yōu)點(diǎn)在于可以比較全面地反映各個(gè)時(shí)期中國法制發(fā)展的過程,同時(shí)對各個(gè)朝代的法制進(jìn)行較完整的闡述。這種教材的編寫方式,主要對每個(gè)朝代法律制度作概括性的闡述,以高教出版社張晉藩教授主編的《中國法制史》(第二版)為例,每一章的基本思路就是:法制的指導(dǎo)思想、立法活動(dòng)、法律形式、法律內(nèi)容(刑事、民事、行政等)、司法制度。基本上每一朝代都是按照此種模式,雖然在橫向?qū)用嫔蠈W(xué)生可以較為全面的了解這個(gè)朝代的法律制度情況,但是學(xué)生無法在縱向?qū)用嫔狭私飧鞣N法律制度的演進(jìn)過程,如刑訊逼供、訴訟制度等。由于教學(xué)時(shí)數(shù)等原因的限制,教師往往在教學(xué)活動(dòng)中不會(huì)專門以某種法律制度的縱向軸度來教授。這樣的教學(xué)模式讓學(xué)生感到內(nèi)容龐雜、重復(fù)枯燥,學(xué)習(xí)興趣低下,無法對中國法制發(fā)展的進(jìn)程有清晰的了解。
(二)所涉及內(nèi)容的局限性
目前,《中國法制史》教材的內(nèi)容主要是對各個(gè)朝代的法律制度的敘述,即從夏商開始,以朝代為篇章,闡述立法、行政、民事、刑事法律以及司法訴訟制度等方面的內(nèi)容,到清代后增加憲法內(nèi)容。但是這樣并不能展示中國法制史的全景,就連統(tǒng)編教材的專家們也不肯定此種觀點(diǎn),他們認(rèn)為,中國法制史的研究對象應(yīng)該包括以下方面:“第一,中國各個(gè)歷史時(shí)期的立法活動(dòng)、立法成果。第二,中國各個(gè)歷史時(shí)期的司法狀況。第三,中國各個(gè)時(shí)期內(nèi)各種類型政權(quán)的宏觀法制狀況。第四,各個(gè)時(shí)期法律制度產(chǎn)生過重要影響的哲學(xué)思想、政治法律思想和學(xué)說。第五,中國各個(gè)歷史時(shí)期內(nèi)社會(huì)各個(gè)階層的價(jià)值觀念、風(fēng)俗習(xí)慣以及宗教等傳統(tǒng)。”但實(shí)際上,現(xiàn)有教材各章節(jié)基本不涉及靜態(tài)法律制度之外的其他內(nèi)容。
(三)教學(xué)方法單一、落后
當(dāng)前,高校在校大學(xué)生大多是“90后”,使《中國法制史》這門帶著厚重歷史色彩的理論課程對他們產(chǎn)生吸引力,是一個(gè)值得任課教師深思的問題。該課程當(dāng)前采用的教學(xué)方法基本就是教師課堂上填鴨式的教學(xué)模式,即教師在講臺(tái)上飛速地講,學(xué)生在下面急速地記。即便有教師采用多媒體教學(xué),也無非是在文字上加上了一些圖片而已。這種教學(xué)方法給學(xué)生的感覺就是內(nèi)容太多、太難理解,教學(xué)方式太單調(diào),由此學(xué)習(xí)興趣低下。
《中國法制史》課程教學(xué)應(yīng)當(dāng)是多種教學(xué)方法綜合的藝術(shù)。此藝術(shù)不僅需要提高教師的教學(xué)技能,更需要改進(jìn)教學(xué)方法,將現(xiàn)代教育技術(shù)全方位、立體化滲透到教學(xué)之中,使學(xué)生真正喜歡這門課程。
二、《中國法制史》課程教學(xué)改革思路
(一)更新教學(xué)理念
教學(xué)理念的更新應(yīng)緊跟時(shí)代潮流。教育應(yīng)把社會(huì)的發(fā)展和人的潛力的實(shí)現(xiàn)作為它的目的。《中國法制史》教學(xué)應(yīng)盡可能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)潛能,使之對于法制史的認(rèn)識(shí)達(dá)到更深層次。因此,在教學(xué)改革中首要問題是更新教學(xué)理念,一改單純的知識(shí)傳授為學(xué)生自主的知識(shí)認(rèn)知。法學(xué)本科階段學(xué)習(xí)主要是教授學(xué)生了解基本知識(shí),學(xué)生必須對歷史上的各種不同類型的法律制度有一個(gè)縱向、橫向的全面認(rèn)知,才能深入了解法律制度發(fā)展的一般規(guī)律,為學(xué)習(xí)各部門法學(xué)奠定一個(gè)良好的理論積淀。實(shí)踐證明,教學(xué)改革的首要問題是教學(xué)理念的問題,只有教學(xué)理念緊跟時(shí)代潮流,抓住時(shí)代脈搏,才能營造輕松愉快的課堂氣氛,實(shí)現(xiàn)教與學(xué)的個(gè)性化互動(dòng)和人才培養(yǎng)目標(biāo)。
(二)革新內(nèi)容教學(xué)
要革新傳統(tǒng)的朝代章節(jié)教學(xué)模式,需要從橫向、縱向兩條線全面梳理教學(xué)內(nèi)容,全方位介紹中國法制史的全貌。
1.注重核心知識(shí)體系的傳授
在教學(xué)過程中,任課教師要加強(qiáng)《中國法制史》課程核心知識(shí)點(diǎn)的講授。將課程的重要知識(shí)點(diǎn),如立法指導(dǎo)思想、立法成就、各種法律制度、司法制度等加以串聯(lián),而將各個(gè)朝代背景的知識(shí)等內(nèi)容在課堂上概略敘述。這樣就把更多的教學(xué)時(shí)間運(yùn)用到教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)之上,學(xué)生也能更好地掌握重點(diǎn)、難點(diǎn)知識(shí)。課外,教師要布置相關(guān)的閱讀書目,作為課堂教學(xué)的延伸。在課堂上掌握知識(shí)重點(diǎn),在課后拓展視野,同時(shí)為學(xué)生提供思考的空間維度,幫助他們形成自主學(xué)習(xí)的習(xí)慣,培養(yǎng)他們獨(dú)立思考、分析問題的能力。
2.補(bǔ)充、穿插相關(guān)思想、制度史內(nèi)容
在傳統(tǒng)中國法制史教學(xué)中,通常只講授各個(gè)朝代國家的法制,很少涉及法律思想史、地方法制史、民族法制史等內(nèi)容。因此,教師在授課過程中應(yīng)注重以上內(nèi)容的靈活穿插,以加強(qiáng)學(xué)生對《中國法制史》課程的認(rèn)識(shí)。法律思想史的內(nèi)容可以加強(qiáng)學(xué)生對法律制度變遷中思想力量的重要性以及各種先賢法制變革思想的理解,具有特色的地方法制史內(nèi)容可以使法制史拓展為多元化的體系,體現(xiàn)學(xué)科的融合性、多元性,同時(shí)也能提高了學(xué)生對該學(xué)科學(xué)習(xí)的興趣,便于培養(yǎng)學(xué)生分析實(shí)際問題的能力。尤其是許多少數(shù)民族地方法制,往往與當(dāng)?shù)氐纳盍?xí)慣緊密相關(guān)的習(xí)慣法組成,很多內(nèi)容對于學(xué)生而言具有神秘感和吸引力,因此這部分內(nèi)容的補(bǔ)充可以抓住學(xué)生的好奇心理,從而深化對課程的理解。
三、《中國法制史》課程立體式教學(xué)模式探索
傳統(tǒng)的《中國法制史》教學(xué)大多采取滿堂灌的模式,因?yàn)榻虒W(xué)課時(shí)有限,加之教學(xué)內(nèi)容繁雜、瑣碎,任課教師如果不抓緊時(shí)間,教學(xué)計(jì)劃就無法完成,教學(xué)效果更是難以顧及。因此,教師要根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的不同采用最合適的方法,精心設(shè)計(jì),靈活運(yùn)用,以教促學(xué)。為此,必須探索立體教學(xué)模式,即改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式,從課件制作、教學(xué)方法、教學(xué)的模式多層次展開,使學(xué)生在課堂內(nèi)外全面了解中國法制史的精髓,喜歡并認(rèn)真學(xué)習(xí)這門課程。
(一)多媒體教學(xué)模式
《中國法制史》的媒體教育,可以通過多媒體課件的制作,將課堂的形式由單一的教學(xué)者講授變?yōu)閹熒?dòng),同時(shí)用圖片再現(xiàn)古代的法律制度,配合適當(dāng)?shù)囊曨l材料,這樣豐富多彩的課堂符合現(xiàn)代學(xué)生學(xué)習(xí)的心理要求。譬如,課件中可以包含各種圖片、漫畫、歷史故事視頻、講座視頻、電子書、word文檔等。如筆者在教學(xué)中講到漢朝法制時(shí),加入李陵案的材料,然后加入了《百家講壇》系列節(jié)目《王立群讀史記之李陵案》,目的是為了讓學(xué)生更加形象具體地掌握漢代法制,提高學(xué)生的學(xué)生興趣。尤其是王教授在提到司馬遷時(shí)說到了宮刑,在接下來的教學(xué)中,筆者很自然地對宮刑的殘酷予以更細(xì)致的分析,使學(xué)生們更好地了解古代社會(huì)刑罰的嚴(yán)酷。同時(shí)也引出古代法制中的贖刑制度。通過多媒體教學(xué)課件的革新,豐富了教與學(xué)的方式,實(shí)現(xiàn)了《中國法制史》課程由靜態(tài)向動(dòng)態(tài)的轉(zhuǎn)變,由單一教學(xué)模式向多元教學(xué)模式的轉(zhuǎn)變。
(二)案例教學(xué)模式
在法史界,瞿同祖所著的《中國法律與中國社會(huì)》中運(yùn)用了大量的案例來討論古代法律的實(shí)效問題,被譽(yù)為以社會(huì)學(xué)法學(xué)派的方法研究中國傳統(tǒng)法的力作。該方法如能在《中國法制史》教學(xué)中加以推廣,必能產(chǎn)生意想不到的效果。案例式教學(xué)的著眼點(diǎn)在于學(xué)生的創(chuàng)造力以及實(shí)際解決問題能力的發(fā)展,而不僅僅是獲得一些固定的原理和機(jī)械性的規(guī)則,強(qiáng)調(diào)體驗(yàn)。
根據(jù)《中國法制史》課程的教學(xué)特點(diǎn),將古代案例融入課堂教學(xué)是法制史課程有效的教學(xué)方法之一,可以使學(xué)生深入了解當(dāng)時(shí)的立法背景,加深相關(guān)法律知識(shí)的掌握。如對于明清時(shí)期文字獄的內(nèi)容,可以列舉如“《南山集》案”之類的文字獄名案來呈現(xiàn)生動(dòng)的歷史畫面,通過此案例,深入闡述文字獄背后的社會(huì)背景以及封建法制的殘酷。學(xué)生在饒有興趣的了解歷史知識(shí)的同時(shí),也加深了對當(dāng)時(shí)法制的認(rèn)知。
(三)課堂討論模式
討論式教學(xué)是在教學(xué)過程中由教師設(shè)定與教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的主題,由師生互動(dòng)討論的教學(xué)模式。《中國法制史》教學(xué)亦可采用這一模式。教師通過一個(gè)主題帶動(dòng)學(xué)生主動(dòng)提出問題、思考問題、解決問題,從而提高學(xué)生綜合素質(zhì)。在討論中,教師有意識(shí)地提出問題,組織學(xué)生進(jìn)行討論。同時(shí),也可讓學(xué)生與教師之間展開辯論。教師在討論后要及時(shí)進(jìn)行有針對性的講評總結(jié),使學(xué)生心悅誠服。在課堂教學(xué)之外,也可以組織有興趣的學(xué)生進(jìn)行研討,舉辦相關(guān)的學(xué)術(shù)沙龍、學(xué)術(shù)講座等。
[參考文獻(xiàn)]
[1]曾憲義.中國法制史[M].北京:北京大學(xué)出版社,2000.
[2]蔡樞衡.中國法理自覺的發(fā)展[M].北京:清華大學(xué)出版社,2005.
[3]孫光妍.定位與創(chuàng)新:中國法制史教學(xué)改革芻議[J].黑龍江史志,2008,(22).
