序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇訴訟法學(xué)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

（一）依據(jù)教學(xué)需要精選實(shí)踐案例的原則。實(shí)踐案例五花八門，教師需要依據(jù)教學(xué)內(nèi)容選取典型性案例。案例的選取應(yīng)遵循一致性、新穎性、貼近性的要求。具體而言，案例的選擇要符合教學(xué)目標(biāo)，與授課內(nèi)容一致，最能體現(xiàn)理論知識(shí)的運(yùn)用；注意選取當(dāng)前生活中發(fā)生的具有研究價(jià)值的新發(fā)生案例；盡量選擇與學(xué)生生活、學(xué)習(xí)相近的案例來探討。如2006年的許霆盜竊案即是典型的刑事訴訟實(shí)踐案例。案件的發(fā)生源于生活中的一次ATM機(jī)提款意外，貼近現(xiàn)實(shí)生活；案件發(fā)生在廣州，許霆抓獲于陜西，與管轄知識(shí)密切相關(guān)；案件歷經(jīng)廣州市中級(jí)人民法院一審，許霆上訴上述，廣東省高院以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為理由裁定案件“發(fā)回重審”等程序，不僅引起法學(xué)專家及社會(huì)各界的廣泛熱議，更是充分體現(xiàn)了關(guān)于刑事訴訟審判程序的知識(shí)點(diǎn)。

（二）注重實(shí)踐、知行合一原則。任何教學(xué)模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事訴訟法學(xué)教學(xué)以講授法學(xué)基本原理作為“知”的方法，以訴訟實(shí)踐案例教學(xué)作為“行”的一種方法。刑事訴訟法學(xué)作為程序法，法條規(guī)定的訴訟環(huán)節(jié)具體明確。刑事訴訟授課中，先讓學(xué)生了解法條規(guī)定，再理解相關(guān)理論知識(shí)，進(jìn)而利用所學(xué)訴訟程序知識(shí)，分析討論問題，最后鍛煉學(xué)生自主解決問題能力。注重學(xué)生實(shí)踐應(yīng)用能力的培養(yǎng)，通過實(shí)踐案例尋求刑事訴訟法學(xué)“知”與“行”的有機(jī)結(jié)合。

（三）注重教師的引導(dǎo)作用原則。訴訟案例跟蹤模擬教學(xué)作為實(shí)施素質(zhì)教育的有效方法，教師的引導(dǎo)作用不可忽視。課堂授課教師不再是傳統(tǒng)教學(xué)中知識(shí)“滿堂灌”的主講者，而是學(xué)生參與課堂，自主學(xué)習(xí)的組織引導(dǎo)者。理論知識(shí)的講授循序漸進(jìn)，引導(dǎo)學(xué)生將理論運(yùn)用于實(shí)踐問題的分析，鍛煉學(xué)生分析問題解決問題的能力。

（四）注重學(xué)生的教學(xué)主體地位原則。目前刑事訴訟教學(xué)中最常用的方式仍是課堂講授，根據(jù)教學(xué)大綱，將重點(diǎn)和難點(diǎn)知識(shí)系統(tǒng)化，灌輸給學(xué)生，學(xué)生被動(dòng)的接受課堂知識(shí)。教學(xué)活動(dòng)的有效性,除了課程本身的特點(diǎn)外，與教師的知識(shí)儲(chǔ)備及傳授能力有關(guān)，但不容忽視的關(guān)鍵還在于教學(xué)方式及學(xué)生的學(xué)習(xí)意愿和投入程度。傳統(tǒng)教學(xué)方式具有學(xué)生被動(dòng)接受、教師灌輸講授、課堂以教師理論講授為主，課堂氣氛呈現(xiàn)靜態(tài)、學(xué)生興趣小的特點(diǎn)。因此，教師要注重引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立思考，鼓勵(lì)學(xué)生各抒己見，甚至反駁、質(zhì)疑或者辯論，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和參與意識(shí)，將學(xué)生的學(xué)習(xí)成功地由被動(dòng)接受式學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)為主動(dòng)求索式學(xué)習(xí)。訴訟實(shí)踐案例教學(xué)以學(xué)生主動(dòng)參與思考、教師引導(dǎo)為主，課堂活躍、實(shí)務(wù)探討學(xué)生興趣濃厚為特點(diǎn)。學(xué)生不再是教學(xué)的附屬者，而是成為教學(xué)的主體。

二、刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學(xué)的施行方式

刑事訴訟實(shí)踐案例跟蹤模擬教學(xué)是學(xué)生掌握理論知識(shí)，培養(yǎng)實(shí)踐應(yīng)用能力的有效方法。采用何種方式實(shí)施是其有效性的關(guān)鍵。實(shí)驗(yàn)心理學(xué)家赤瑞特拉關(guān)于人類獲取信息的來源的心理實(shí)驗(yàn)表明：外界信息的獲取=視覺83%+聽覺11%+嗅覺3%+觸覺2%+味覺1%。也就是說，通過訴訟實(shí)踐案例掌握及運(yùn)用刑事訴訟法學(xué)知識(shí)，要充分運(yùn)用需求視覺和聽覺能力的PPT多媒體、法庭模擬、課堂討論等方式進(jìn)行教學(xué)。

（一）PPT多媒體案例教學(xué)方式。PPT多媒體課件以其形象、生動(dòng)、直觀的特點(diǎn)，使展示給學(xué)生的教學(xué)內(nèi)容易于理解和接受。刑事實(shí)踐熱點(diǎn)案件由于其關(guān)注度高，案件相關(guān)圖片、視頻、觀點(diǎn)爭(zhēng)議、案件最新進(jìn)展等資料多而新，為案例的PPT課件制作提供了便利條件。PPT課件再輔以視聽、錄像資料，利用多媒體教室展示，大大增加了案例的生動(dòng)性和實(shí)踐性。以講授刑事訴訟中死刑復(fù)核程序章節(jié)為例，先講授死刑復(fù)核程序的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)，再借助PPT課件介紹藥家鑫的情況，最后由學(xué)生結(jié)合所學(xué)內(nèi)容和案例發(fā)表法律意見，明確我國死刑復(fù)核權(quán)的行使主體、所需資料、程序步驟等知識(shí)點(diǎn)，此種形象直觀的電教化案例教學(xué)其說服力、影響力是不言而喻的。與此同時(shí)，引導(dǎo)學(xué)生養(yǎng)成關(guān)注實(shí)踐案例的習(xí)慣，養(yǎng)成運(yùn)用所學(xué)理論知識(shí)分析案例的習(xí)慣。

篇（2）

訴訟法學(xué)課程在我國法學(xué)本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程”中，刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨(dú)立的一門課，行政訴訟法和行政法合成一門學(xué)科。對(duì)于訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容，哪些應(yīng)當(dāng)固守、哪些應(yīng)該拓展，筆者談一點(diǎn)個(gè)人己見。

一、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組成與固守

縱觀改革開放以來，我國訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容，就會(huì)發(fā)現(xiàn)訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容安排有兩個(gè)基本的特點(diǎn):第一，體例和知識(shí)點(diǎn)與法典幾乎是同質(zhì)同構(gòu);第二，理論內(nèi)容主要是對(duì)法典條文的注釋。例如，陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材，其第一編“總論”主要對(duì)應(yīng)《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。[1]再如，宋朝武教授主編的《民事訴訟法學(xué)》，教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對(duì)應(yīng)法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。[2]這樣安排訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容是科學(xué)合理的，它的好處在于便于學(xué)生迅速地掌握國家法律規(guī)定，在較短的時(shí)間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。

以法典為基礎(chǔ)、著力注釋法典內(nèi)涵其實(shí)是訴訟法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)風(fēng)格，在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現(xiàn)象。例如，民國時(shí)期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當(dāng)時(shí)的“刑事訴訟法”法典有緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[3]再如日本學(xué)者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[4]在西方，中世紀(jì)后興起的法學(xué)，首先一個(gè)流派就是注釋法學(xué)派。通過對(duì)羅馬法的注釋，傳播法學(xué)知識(shí)、灌輸法律理念，對(duì)西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。今天我們進(jìn)行包括訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)教育，尤其是本科教育，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這個(gè)傳統(tǒng)，提高人才培養(yǎng)的有效性。

當(dāng)然，言講訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容與法典同質(zhì)同構(gòu)、以注釋法典條文為主，絕不意味著我們的教科書和課堂教學(xué)就是簡(jiǎn)單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評(píng)、理想的建議，在訴訟法學(xué)教學(xué)中是隨時(shí)都存在的。比較而言，本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應(yīng)該怎么樣”為主。筆者認(rèn)為，可以把我國現(xiàn)行以法典為基礎(chǔ)、結(jié)合理論論述的訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容分解為四大組成部分，它們分別是:

1.基礎(chǔ)理論

該部分主要講解這門學(xué)科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺(tái)灣學(xué)者的教科書也有這部分內(nèi)容，盡管有人闡述得多，有人介紹得少。[6]???

2.基本原則

這部分基本都是把相應(yīng)法典中的基本原則加以詳細(xì)介紹。稍微復(fù)雜一點(diǎn)的會(huì)增加外國法律中的基本原則和學(xué)理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看，法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析，法律原則有助于準(zhǔn)確理解法律、正確運(yùn)用法律，以及可以彌補(bǔ)具體規(guī)則之漏洞。因此，這部分的學(xué)習(xí)其實(shí)非常重要，但常被學(xué)生所忽視。

3.訴訟制度

訴訟法學(xué)對(duì)訴訟制度的介紹可以分為兩個(gè)部分:一是三大訴訟法共同的、內(nèi)容基本一致的訴訟制度，往往稱之為“基本制度”，例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨(dú)有的，或者其制度安排有特色的訴訟制度，例如刑事訴訟中的辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施制度，民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規(guī)則安排，對(duì)于確保訴訟程序的順利進(jìn)行至關(guān)重要，是學(xué)習(xí)的一個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容。

4.訴訟程序

訴訟程序是訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的重中之重，是最為復(fù)雜的一個(gè)版塊。以民事訴訟程序?yàn)槔紫龋梢苑譃閲鴥?nèi)訴訟程序和涉外訴訟程序;其次，國內(nèi)訴訟程序可以分為審判程序和執(zhí)行程序;第三，審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四，通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序，特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五，一審程序可以分為一審普通程序和一審簡(jiǎn)易程序。如此眾多的訴訟程序構(gòu)成一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，內(nèi)容復(fù)雜，學(xué)習(xí)難度也大，但是也最重要。

筆者認(rèn)為，以上這些教學(xué)內(nèi)容都是訴訟法學(xué)應(yīng)該固守的。但是，除此之外，訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容還需要拓展。

二、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的拓展與理由

筆者一直主張且在自身的教學(xué)實(shí)踐中施行，訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)拓展法律適用技能的講授。

1.在訴訟法學(xué)中增加法律適用的教學(xué)內(nèi)容的理由

(1)這是司法裁判的本質(zhì)要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來說，具有以下三項(xiàng)相關(guān)的內(nèi)涵:其一，實(shí)施法律;其二，解決獄訟;其三，體現(xiàn)公正。而作為司法中心的審判，則是指法院或者法庭對(duì)案件通過審理，認(rèn)定事實(shí)，適用相關(guān)法律，加以裁判的活動(dòng)。[7]這充分表明，訴訟活動(dòng)是一個(gè)法律適用的活動(dòng)，就是把相關(guān)法律規(guī)則作為大前提、把案件事實(shí)作為小前提，運(yùn)用三段論推理得出裁判結(jié)論的過程。訴訟法學(xué)作為研究訴訟活動(dòng)的法學(xué)學(xué)科，為什么重視事實(shí)認(rèn)定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認(rèn)為這是一種誤解。那就是認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定困難、法律適用容易，是法官就自然會(huì)法律適用。其實(shí)，不是這樣，至少不完全是這樣。

(2)這是訴訟程序救濟(jì)的審查內(nèi)容。我國的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規(guī)定:適用法律、法規(guī)正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤是二審法院更改一審裁判的充分條件。可見，在程序救濟(jì)的體制安排中，一審中的法律適用是與事實(shí)認(rèn)定、程序規(guī)范一樣作為審查的內(nèi)容的。毫無疑問，訴訟程序有三個(gè)主要問題:一是事實(shí)認(rèn)定，它要求清楚、證據(jù)確實(shí)充分;二是程序操作，它要求規(guī)范合法;三是法律適用，它要求正確、準(zhǔn)確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級(jí)法院、社會(huì)大眾的監(jiān)督，為什么只是關(guān)注程序操作和事實(shí)認(rèn)定，偏偏又忘卻了法律適用呢?

(3)這是有效解決疑難案件、遏制司法錯(cuò)案的具體措施之一。什么是疑難案件?無非是事實(shí)認(rèn)定難、法律適用難，或者案件事實(shí)與法律法規(guī)結(jié)合難。[8]什么是錯(cuò)案?也無非是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤。如何解決這些疑難案件或者錯(cuò)誤案件?當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采取包括提高法律適用技能在內(nèi)的各種綜合措施。如果僅僅解決了事實(shí)認(rèn)定中可能出錯(cuò)的地方，而忽視法律適用中的錯(cuò)誤，同樣會(huì)發(fā)生疑難案件和錯(cuò)誤案件。

有人認(rèn)為，外國和民國時(shí)期的訴訟法學(xué)教育也沒有法律適用的專門內(nèi)容，不是照樣培養(yǎng)了許多合格的法律人才，這如何解釋?筆者認(rèn)為如果一個(gè)國家或者地區(qū)的法科學(xué)生，他們本身的教育模式就是以法律適用為教學(xué)依歸，那么訴訟法學(xué)教科書中有無這個(gè)內(nèi)容就不重要，因?yàn)樗麄兠刻谜n都在學(xué)習(xí)著活生生的法律適用。美國的判例教育法就是如此。如果一個(gè)國家或地區(qū)的法科學(xué)生的教學(xué)計(jì)劃中有專門的、必修的法律適用方面的課程，那么訴訟法學(xué)也可以忽視這部分內(nèi)容，因?yàn)閷W(xué)生可以在其他課堂上學(xué)習(xí)到法律適用的技能。德國注重法律方法論的學(xué)習(xí)就是如此。假如這兩類情形都沒有，試問:法科學(xué)生何以獲得法律適用技能的理論學(xué)習(xí)與培訓(xùn)呢?僅僅在法理學(xué)課程中講一點(diǎn)就足夠了嗎?筆者認(rèn)為不夠。而我國法科學(xué)生現(xiàn)行的教育模式和教學(xué)內(nèi)容恰恰就是欠缺這方面技能學(xué)習(xí)的。所以，作為訴訟法學(xué)教師，筆者主張應(yīng)當(dāng)首先在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中拓展法律適用技能的學(xué)習(xí)。 轉(zhuǎn)貼于

2.訴訟法學(xué)中增加法律適用部分的內(nèi)容

如果說在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中增加法律適用的部分是有必要的，那么我們應(yīng)當(dāng)給學(xué)生講授哪些具體內(nèi)容呢?筆者主張最低限度應(yīng)當(dāng)告訴學(xué)生如何找法、定法、釋法、用法。

(1)所謂找法就是三段論裁判大前提的尋找與確立。找法可以分找到、找不到、找到不太適合的等情形，出現(xiàn)這些情形時(shí)法官如何采用體制內(nèi)許可的方法加以解決是一項(xiàng)重要的技能。[9]筆者認(rèn)為:找到合適的法律規(guī)則需要對(duì)其進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析;找不到法律規(guī)則就要進(jìn)行諸如漏洞補(bǔ)充的措施;找到不太合適的法律規(guī)則就要進(jìn)行諸如利益衡量的措施。

(2)所謂定法就是排除已經(jīng)找尋到的法律規(guī)則之間的沖突。如果說找不到適合于本案的法律規(guī)則是法律的消極沖突，那么找到兩個(gè)以上可以適用于本案的法律規(guī)則、而彼此又有矛盾，就是法律的積極沖突。由于立法主體的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因，法律規(guī)則之間的積極沖突是一個(gè)無法根本杜絕的現(xiàn)象。出現(xiàn)這些現(xiàn)象就要遵循一定的法律適用規(guī)則加以確定。這些規(guī)則很多，諸如“新法大于舊法”、“特別法大于一般法”等皆是。

(3)所謂釋法就是對(duì)確定下來的法律規(guī)則進(jìn)行一定的解釋，包括文義解釋和各種論理解釋。[10]正如本文前述，訴訟法學(xué)本身的內(nèi)容結(jié)構(gòu)就是一種對(duì)訴訟法典的解釋。培養(yǎng)的法律人才也應(yīng)當(dāng)會(huì)對(duì)實(shí)體法和程序法進(jìn)行必要的解釋。

(4)所謂用法就是將法律規(guī)則這個(gè)大前提與案件事實(shí)這個(gè)小前提進(jìn)行結(jié)合推理和法律論證。推理要遵循一定的邏輯規(guī)則，包括形式邏輯的規(guī)則和辯證邏輯的規(guī)則。這種規(guī)則的運(yùn)用還要體現(xiàn)為心證公開中的裁判理由公開。也就是說法官不僅要會(huì)推理論證，還要把這個(gè)過程表示出來接受上級(jí)法院和當(dāng)事人以及社會(huì)的監(jiān)督。

三、結(jié)束語

訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)為培養(yǎng)合格法律人才做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

在某些場(chǎng)合，法學(xué)已被人戲稱為“垃圾專業(yè)”了。當(dāng)然這種說法是否正確值得討論。但是，某種程度和某些方面的貶抑應(yīng)當(dāng)引起我們從事法學(xué)教育的人的思考:我們應(yīng)當(dāng)如何培養(yǎng)法科學(xué)生?合格法律人才的標(biāo)準(zhǔn)又是什么?筆者認(rèn)為，法學(xué)教育不能培養(yǎng)“華而不實(shí)”、“夸夸其談”的人，應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)能夠熟稔運(yùn)用法律的人才。法學(xué)是一門應(yīng)用之學(xué)，不能教給學(xué)生“屠龍之技”，而應(yīng)當(dāng)傳之以“殺牛之術(shù)”。

參考文獻(xiàn)：

1 陳光中.刑事訴訟法(第三版)[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009

2 宋朝武.民事訴訟法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2008

3 陳瑾昆.刑事訴訟法通義(郭爍整理)[M].北京:法律出版社，2007

4 [日]松尾浩也.日本刑事訴訟法(丁相順譯)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2005

5 劉玫.刑事訴訟法[M]. 北京:中國政法大學(xué)出版社，2008

6 褚劍鴻.刑事訴訟法論[M].臺(tái)北:臺(tái)灣商務(wù)印書館股份有限公司，2001

7 陳光中.中國司法制度的基礎(chǔ)理論問題研究[M].北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2010:4～9

篇（3）

 

在民事訴訟的研究領(lǐng)域，訴訟標(biāo)的這個(gè)概念是一個(gè)關(guān)涉理論和實(shí)踐的重要問題，它不僅是法院的審判對(duì)象、當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，同時(shí)也是判定當(dāng)事人是否重復(fù)起訴，訴的合并與分離以及既判力客觀范圍的根據(jù)，因此“訴訟標(biāo)的的概念，對(duì)于學(xué)習(xí)和研究民事訴訟法的學(xué)者來說就像一座必須經(jīng)過的橋。”[1]但是我國的理論界卻不太關(guān)注于訴訟標(biāo)的的研究，大多學(xué)者都將訴訟標(biāo)的定義為：雙方當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議而請(qǐng)求人民法院作出裁判的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[2]這是一種不正常的現(xiàn)象。而且在我國的司法實(shí)踐中，存在對(duì)訴訟標(biāo)的理論的忽視以及對(duì)訴訟標(biāo)的的認(rèn)識(shí)和處理上存在混亂性的和模糊性。因此，我們必須重新認(rèn)識(shí)訴訟標(biāo)的的理論價(jià)值，努力構(gòu)建與我國民事訴訟實(shí)踐相適應(yīng)的訴訟標(biāo)的的理論體系。

一、訴訟標(biāo)的的學(xué)說介紹

隨著訴訟觀念的改變以及訴訟標(biāo)的理論研究視角的調(diào)整，各國民事訴訟法學(xué)界圍繞著訴訟標(biāo)的含義和識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)訴訟標(biāo)的的理論進(jìn)行了富有價(jià)值的研究，主要經(jīng)歷了以下三種學(xué)說階段：

1、舊實(shí)體法學(xué)說

即傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論，也稱為權(quán)利請(qǐng)求保護(hù)說。由德國法學(xué)家阿道夫•瓦希首創(chuàng)，并由赫爾維希最終完成這一理論。該學(xué)說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是原告在訴狀中所提出的一定實(shí)體法上的權(quán)利主張。訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)這一識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，在同一個(gè)民事案件中，有多少個(gè)實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，就會(huì)有多少個(gè)訴訟標(biāo)的。論文參考網(wǎng)。這種學(xué)說優(yōu)勢(shì)在于：有利于法院進(jìn)行裁判，法院只需識(shí)別當(dāng)事人提出的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)來確定自己的審判范圍和審判對(duì)象；有利于當(dāng)事人實(shí)施其訴訟行為，這雙方當(dāng)事人只須將對(duì)方當(dāng)事人的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為攻擊點(diǎn)來識(shí)別，對(duì)對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施防御性的訴訟行為；有利于確定既判力的客觀范圍，只有經(jīng)法院生效判決裁判的訴訟標(biāo)的，才有既判力的效力。但是該學(xué)說也有其不可彌補(bǔ)的缺陷：首先，增加了當(dāng)事人的訴累和法院的訴訟成本。其次，不符合民事訴訟解決糾紛的目的，由于同一案件事實(shí)當(dāng)事人可以提出數(shù)個(gè)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)，并可以依次提起訴訟，容易導(dǎo)致前訴的生效裁判不能真正的解決糾紛，法律秩序無法得到安寧。

2、訴訟法學(xué)說

由于舊實(shí)體法受到學(xué)者們的質(zhì)疑，有些學(xué)者選擇將訴訟標(biāo)的的概念與民事實(shí)體法上的權(quán)利加以分離，從訴訟法角度來研究訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的的識(shí)別不能以實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)為根據(jù)，而只能以當(dāng)事人所陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為根據(jù)，由此產(chǎn)生了二分肢說和一分肢說：

二分肢說將訴的聲明和事實(shí)理由作為兩個(gè)同等重要的構(gòu)成要素來定義和識(shí)別訴訟標(biāo)的。[3]訴訟標(biāo)的由訴的事實(shí)理由與訴的聲明所決定，相同的事實(shí)理由和相同的訴的聲明只會(huì)產(chǎn)生一個(gè)訴訟標(biāo)的。在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情況下，不管存在多少個(gè)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)，只要訴的事實(shí)理由和訴的聲明構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的，就只存在一個(gè)訴訟標(biāo)的。這個(gè)學(xué)說有利于克服舊實(shí)體法學(xué)說多個(gè)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題，但是如果同一訴訟請(qǐng)求或同一訴的聲明給予不同的事實(shí)理由的話，仍然會(huì)構(gòu)成多個(gè)訴訟標(biāo)的，這是其缺陷。

一分肢說又稱訴之聲明說，認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是在訴的聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請(qǐng)求。論文參考網(wǎng)。因此只保留訴的聲明作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的唯一標(biāo)準(zhǔn)。論文參考網(wǎng)。在以同一給付為目的的訴的聲明中，即使存在數(shù)個(gè)不同的事實(shí)理由，仍認(rèn)定為一個(gè)訴訟標(biāo)的。該觀點(diǎn)克服了二分肢學(xué)說產(chǎn)生多個(gè)訴訟標(biāo)的的缺陷，但是卻在處理既判力的問題上，認(rèn)為凡是在以前的訴訟中主張的事實(shí)理由，即使未經(jīng)法院裁判也擁有在后訴中禁止提起的效力，這實(shí)際上擴(kuò)大了既判力的范圍，容易對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利造成損害。[4]

3、新實(shí)體法學(xué)說

該學(xué)說是在比較前兩種學(xué)說的背景下提出的，但該學(xué)說以事實(shí)關(guān)系為判斷實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。[5]該學(xué)說認(rèn)為在基于同一事實(shí)關(guān)系而產(chǎn)生具有相同目的幾個(gè)實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)的情況下，只成立一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，只有一個(gè)訴訟標(biāo)的。這種學(xué)說雖然解決了舊實(shí)體法說在處理請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合情況下所面對(duì)的多個(gè)訴訟標(biāo)的的問題，也克服了訴訟法學(xué)說治標(biāo)不治本的弊端，但其本身在實(shí)踐中也會(huì)存在問題。當(dāng)以家庭暴力、遺棄等不同的事實(shí)關(guān)系向法院請(qǐng)求離婚，其訴訟標(biāo)的數(shù)量如何確定。

雖然以上各種學(xué)說都具有其合理性，但目前學(xué)術(shù)界仍未形成統(tǒng)一的見解。我國的理論界一般是接受舊實(shí)體法學(xué)說理論，但是有的學(xué)者也提出了自己的獨(dú)特觀點(diǎn)，將訴訟標(biāo)的定義為：訴訟標(biāo)的是爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系內(nèi)容和訴訟請(qǐng)求形式的統(tǒng)一。[6]筆者贊同這種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诿袷略V訟中，當(dāng)事人之間所爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系是訴訟標(biāo)的的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，當(dāng)事人基于他們之間的糾紛通過民事訴訟程序來解決糾紛，如一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院確認(rèn)其與另一方當(dāng)事人之間存在或不存在某種民事法律關(guān)系，或者一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院通過判決，改變或消滅其與對(duì)方當(dāng)事人之間某種現(xiàn)存的民事法律關(guān)系，或者請(qǐng)求法院判令對(duì)方當(dāng)事人履行一定民事義務(wù)，這都是以民事法律關(guān)系的最終確認(rèn)或變更為前提的。如果不存在爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系，民事訴訟的進(jìn)行就沒有任何價(jià)值可言，因此爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系是訴訟標(biāo)的的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。而訴訟請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的具體外在表現(xiàn)形式，訴訟標(biāo)的是訴訟請(qǐng)求產(chǎn)生的基礎(chǔ)和內(nèi)在原因。民事訴訟中兩大主體的訴訟活動(dòng)，人民法院的審判活動(dòng)和當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)都是圍繞著當(dāng)事人提出的具體的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行的，通過對(duì)具體的訴訟請(qǐng)求的最終確認(rèn)與否來實(shí)現(xiàn)訴訟標(biāo)的的內(nèi)在要求。因此訴訟標(biāo)的的數(shù)量問題就取決于爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的個(gè)數(shù)，既然當(dāng)事人之間所爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系是訴訟標(biāo)的的實(shí)質(zhì)問題，那么該觀點(diǎn)就排除了片面的以訴訟請(qǐng)求或事實(shí)理由作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)，而從訴訟標(biāo)的的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，從本質(zhì)上予以識(shí)別訴訟標(biāo)的的數(shù)量。

二、訴訟標(biāo)的的功能

雖然學(xué)術(shù)界對(duì)于訴訟標(biāo)的的定義沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但是對(duì)于訴訟標(biāo)的的功能，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)還是比較統(tǒng)一的。一般學(xué)術(shù)界認(rèn)為訴訟標(biāo)的的功能包括：

1、訴訟標(biāo)的是民事訴訟的核心。當(dāng)事人之間的起訴和答辯等一系列的訴訟活動(dòng)都是圍繞訴訟標(biāo)的來進(jìn)行的，法院的審理活動(dòng)也以訴訟標(biāo)的為基礎(chǔ)，其作出的判決是對(duì)訴訟標(biāo)的的最終確定。因此我們說訴訟標(biāo)的是民事訴訟的核心。

2、訴訟標(biāo)的是法院裁判的對(duì)象。法院的判決要針對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求，既包括當(dāng)事人要求法院對(duì)其權(quán)利保護(hù)形態(tài)的要求，也包括對(duì)其權(quán)利保護(hù)量上的保證。法院不能離開訴訟標(biāo)的裁判案件，否則成為無源之水。

3、訴訟標(biāo)的是法院用來判定是否允許當(dāng)事人再行起訴的根據(jù)。如果當(dāng)事人已就某一個(gè)糾紛提起訴訟，那么不允許其在以同一訴訟標(biāo)的向法院起訴。如果法院就某一個(gè)案件已經(jīng)作出裁判而當(dāng)事人一方對(duì)此又起訴的，如果后訴的訴訟標(biāo)的與前訴裁判過的訴訟標(biāo)的相同的話，則后訴的訴訟標(biāo)的受前訴判決的約束，法院不得受理。

4、訴訟標(biāo)的是法院判定訴的合并、分離、變更以及追加的根據(jù)。無論訴的合并與分離，還是訴的變更與追加，其中的關(guān)鍵在于訴的區(qū)別。而訴的不同在根本上是訴訟標(biāo)的的不同，只有存在多個(gè)訴訟標(biāo)的的情況下，才會(huì)有訴的合并、分立、變更和追加。

三、訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求的關(guān)系

訴訟請(qǐng)求是當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人所主張的具體權(quán)利，訴訟標(biāo)的是雙方當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系內(nèi)容與訴訟請(qǐng)求形式的統(tǒng)一。爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系是訴訟標(biāo)的的內(nèi)容，訴訟請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的形式，在民事訴訟過程中，無論是法院的審判活動(dòng)還是當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)，都是直接圍繞訴訟請(qǐng)求進(jìn)行的；沒有訴訟請(qǐng)求，法院的審判活動(dòng)和當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)將失去直接的目標(biāo)，訴訟標(biāo)的也無以存在。所以筆者認(rèn)為訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求是內(nèi)容與形式的關(guān)系。訴訟標(biāo)的是訴訟請(qǐng)求的內(nèi)在源泉，訴訟請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的外在表現(xiàn)形式。

但是由于訴訟標(biāo)的和訴訟請(qǐng)求二者使用的環(huán)境不同，因而二者是有明顯的差異的。訴訟請(qǐng)求區(qū)別于訴訟標(biāo)的主要體現(xiàn)在：

1、 訴訟請(qǐng)求是當(dāng)事人向法院提出的具體的權(quán)益要求，而訴訟標(biāo)的是就民事爭(zhēng)議的整體而言的。當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求只是當(dāng)事人根據(jù)自身對(duì)法律的理解認(rèn)為自己享有某種權(quán)利，而向法院提出的某種權(quán)益請(qǐng)求，法院是否認(rèn)同還需要經(jīng)過一系列的法庭辯論、調(diào)查等程序予以確認(rèn)。而訴訟標(biāo)的則是當(dāng)事人根據(jù)實(shí)體法的規(guī)定直接提出的比訴訟請(qǐng)求更為抽象的實(shí)體權(quán)利主張或者聲明。可以說訴訟請(qǐng)求是對(duì)這種主張的具體化，訴訟標(biāo)的是訴訟請(qǐng)求的前提，訴訟請(qǐng)求是在提出訴訟標(biāo)的的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出來的。即當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的外在表現(xiàn)，訴訟標(biāo)的是訴訟請(qǐng)求的內(nèi)在原因。

2、 當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求可能是實(shí)體權(quán)利方面的權(quán)益請(qǐng)求，也可能是程序上的權(quán)益請(qǐng)求。但是訴訟請(qǐng)求的核心應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法上的權(quán)利請(qǐng)求，因?yàn)楫?dāng)事人正是基于他們之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)之間的爭(zhēng)議，才請(qǐng)求法院予以裁判解決糾紛的。程序法上的權(quán)益請(qǐng)求不能獨(dú)立存在，它必須依附于實(shí)體法上的權(quán)益請(qǐng)求而存在。

3、 訴訟請(qǐng)求必須在當(dāng)事人向法院提交的起訴狀中明確提出，沒有提出的訴訟請(qǐng)求法院是不會(huì)予以裁判的。訴訟標(biāo)的雖然也是由當(dāng)事人提出，但是當(dāng)事人不需要在起訴狀中明確列出。法院只對(duì)作為外在表現(xiàn)的訴訟請(qǐng)求予以審查裁判，當(dāng)然前提是首先要作為內(nèi)在本質(zhì)的訴訟標(biāo)的進(jìn)行審查。

四、我國目前民事訴訟法關(guān)于訴訟標(biāo)的的研究

從我國目前來看，訴訟標(biāo)的的理論研究仍然是薄弱的環(huán)節(jié)，現(xiàn)有的學(xué)說還不能系統(tǒng)地揭示訴訟標(biāo)的的全部內(nèi)涵，展示它的強(qiáng)大功能。而訴訟標(biāo)的的問題之所以沒有引起足夠的重視，與我國的民事訴訟運(yùn)行中漠視程序，不注重當(dāng)事人的民事訴訟主體地位以及既判力制度的欠缺有密切聯(lián)系，加上訴訟模式的差異，實(shí)踐中對(duì)訴訟標(biāo)的的認(rèn)識(shí)上的虛無主義和冷漠是學(xué)術(shù)界較少關(guān)注訴訟標(biāo)的的內(nèi)在原因，理論研究的滯后性給司法實(shí)踐帶來了許多不便，在重復(fù)起訴、合并審理、訴的變更等方面，相同或類似的案件可能出現(xiàn)不同甚至相反的處理結(jié)果。因此改變民事訴訟法學(xué)關(guān)于訴訟標(biāo)的理論研究停滯不前的現(xiàn)狀，是訴訟法學(xué)界的當(dāng)務(wù)之急，也是改變司法實(shí)踐中諸多混亂做法的客觀需要。

[1] 李龍：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，1999年。

[2] 柴發(fā)邦：《中國民事訴訟法學(xué)》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992年版，第285頁。

[3] 李龍：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，1999年。

[4] 李龍：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，1999年。

[5] 張衛(wèi)平：《訴訟架構(gòu)與程式》,北京,清華大學(xué)出版社,2000年版。

篇（4）

我們都知道，我國的刑事訴訟法學(xué)，同刑法學(xué)一樣，是在上個(gè)世紀(jì)80年代在一片學(xué)術(shù)廢墟的基礎(chǔ)上重建起來的。樊崇義教授從80年代初開始對(duì)傳統(tǒng)的刑事訴訟法學(xué)進(jìn)行了反思，并提出了刑事訴訟法哲學(xué)的學(xué)術(shù)取向。樊崇義教授主編的《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評(píng)價(jià)》指出：“刑事訴訟的立法、司法活動(dòng)，都是以辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論為指導(dǎo)的。辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論及事物普遍聯(lián)系和發(fā)展的觀點(diǎn)、矛盾統(tǒng)一觀點(diǎn)、實(shí)事求是的觀點(diǎn)是刑事訴訟法學(xué)的基石，在刑事訴訟法學(xué)體系中占有重要地位[1]。”該書還指出：“目前我國訴訟法學(xué)界對(duì)這一問題的研究還不夠深入。在刑事訴訟法學(xué)論著和教科書中，對(duì)認(rèn)識(shí)論和刑事訴訟法學(xué)的關(guān)系，哲學(xué)在刑事訴訟中的體現(xiàn)和具體運(yùn)用，以及如何以的科學(xué)世界觀和方法論來指導(dǎo)刑事訴訟等重大問題很少涉及。這種狀況限制了刑事訴訟法學(xué)的深入發(fā)展[1]。”樊崇義教授關(guān)于法律真實(shí)的研究對(duì)于我國刑事訴訟法哲學(xué)研究產(chǎn)生重大的影響。

二、 刑事訴訟法的哲學(xué)思想簡(jiǎn)述

正義與秩序是馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的基本價(jià)值內(nèi)涵，刑事政策觀是馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的主要內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上對(duì)馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的全貌進(jìn)行展開研討，從中感悟其思想的博大精深以及它對(duì)當(dāng)代中國刑事法治建設(shè)的啟迪。馬克思的法律思想是非常豐富的，目前有關(guān)馬克思的法律思想包括刑事法律思想的研究成果，有重要學(xué)術(shù)內(nèi)容、理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

樊崇義教授很早就主張本文由收集整理將刑事訴訟原理中有關(guān)辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論的研討視為刑事訴訟法哲學(xué), 認(rèn)為“哲學(xué), 既是世界觀, 又是方法論。其中辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論對(duì)刑事訴訟活動(dòng)具有極為重要的指導(dǎo)意義。刑事訴訟的立法、司法活動(dòng), 都是以辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論為指導(dǎo)的。辯證唯物主義關(guān)于事物普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)、矛盾對(duì)立統(tǒng)一的觀點(diǎn)、實(shí)事求是的觀點(diǎn)是刑事訴訟法學(xué)的基石, 在刑事訴訟法學(xué)體系中占有重要地位。但是目前我國訴訟理論界對(duì)這一問題的研究還不夠深入”[3]，因此倡導(dǎo)對(duì)該問題的研究。此后, 樊教授繼續(xù)關(guān)注這一問題, 以便對(duì)我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)上的“客觀真實(shí)說”提出質(zhì)疑, 主張“法律真實(shí)說”。在認(rèn)識(shí)刑事訴訟中辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)上, 我國有許多訴訟法學(xué)者參與研討, 并且產(chǎn)生了一大批高水平的論著。如吳宏耀博士撰寫的《訴訟認(rèn)識(shí)論綱——以司法裁判中的事實(shí)認(rèn)定為中心》。

三、 簡(jiǎn)評(píng)刑事訴訟法中的哲學(xué)思想

綜觀目前的諸多成果，我們不難發(fā)現(xiàn)，在馬克思刑事法思想尤其是刑事訴訟法哲學(xué)思想的研究方面有許多基礎(chǔ)性工作要做。

（一）馬克思法律哲學(xué)思想研究中的不足

現(xiàn)有的馬克思刑事法思想研究的成果比較豐富，也出版了較多的相關(guān)論著。這些論著在馬克思法律思想包括在刑事法思想的研究取得相當(dāng)深度的成果。但是這些成果大多都是對(duì)馬克思刑事法思想分類的歸納與總結(jié)，有些甚至是類似于馬克思法律思想的編年史，都缺乏對(duì)馬克思刑事法的核心問題或主線的透徹把握，對(duì)馬克思刑事法思想的內(nèi)在理論邏輯沒有充分的認(rèn)識(shí)。所以對(duì)馬克思刑事訴訟法思想研究需要進(jìn)一步的深入。從刑事訴訟法哲學(xué)的角度探究馬克思刑事法思想,目前在國內(nèi)的學(xué)術(shù)界還未見相關(guān)的研究成果。馬克思的著作最近幾年都有出版，以前的研究缺乏這方面的資料。這種情況表明，馬克思刑事法思想有進(jìn)一步探討和深入研究的需要，也有相應(yīng)的研究拓展空間。也說明了馬克思刑事訴訟法哲學(xué)思想的研究具有理論的挑戰(zhàn)性，也有理論上突破的可能性。

（二）簡(jiǎn)析近年來我國對(duì)刑事訴訟法哲學(xué)思想的研究

我國訴訟法學(xué)界雖然在刑事訴訟法哲學(xué)研究上取得一定進(jìn)展, 但始終沒有對(duì)刑事訴訟法哲學(xué)自身的問題展開研討,導(dǎo)致其對(duì)當(dāng)下法哲學(xué)研討做出無力的回應(yīng)。具體來講,近年來,我國學(xué)術(shù)界逐漸出現(xiàn)部門法哲學(xué)的研究熱潮，主要表現(xiàn)在全國性學(xué)術(shù)會(huì)議的相繼召開。 2004年12月18日至19日,由吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心與中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心(今已改建為訴訟法學(xué)研究院,下同)共同策劃,由中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心承辦、海南大學(xué)法學(xué)院協(xié)辦,在海南博鰲成功地召開了“2004年教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地(法學(xué))主任聯(lián)席會(huì)議暨部門法學(xué)哲理化研討會(huì)”[3]。會(huì)上,與會(huì)專家對(duì)部門法學(xué)哲理化的基本問題進(jìn)行深入討論。其間有中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心的師生提交了具有較高水準(zhǔn)的論文。2007年8月24日至25日, 中國法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)、吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心與上海師范大學(xué)法與社會(huì)發(fā)展研究中心共同主辦、上海師范大學(xué)法與社會(huì)發(fā)展研究中心與上海師范大學(xué)法政學(xué)院法律系承辦,在上海師范大學(xué)成功召開了“法理學(xué)與部門法哲學(xué)理論研討會(huì)”,會(huì)議的中心議題之一便是探討部門法哲學(xué)[3]。這就需要我國訴訟法學(xué)界就刑事訴訟法哲學(xué)如何定位等問題做出進(jìn)一步的回應(yīng)。這反映了我國刑事訴訟法哲學(xué)要以以往的研討結(jié)論、研討對(duì)象、研討方法為對(duì)象反過來思考自身、定位自身。這就超出了現(xiàn)有刑事訴訟法哲學(xué)的研討范圍和認(rèn)知的水準(zhǔn), 成為我國刑事訴訟法哲學(xué)研究要面對(duì)的一個(gè)難題。

再則,刑事訴訟法哲學(xué)研究也應(yīng)分析產(chǎn)生中西前述差距的原因。因?yàn)橹挥袑?duì)制度方面差距的產(chǎn)生原因有清醒的認(rèn)識(shí),我們才能研討我國能否以國外的做法為參照對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行再修改及如何進(jìn)行再修改,才能更有效地探討我國的刑事訴訟現(xiàn)代化。一旦有人對(duì)此進(jìn)行追問,必然會(huì)對(duì)刑事訴訟法哲學(xué)的研討方式、立論前提、價(jià)值預(yù)設(shè)、研究結(jié)論產(chǎn)生懷疑，對(duì)刑事訴訟法哲學(xué)研討的現(xiàn)狀進(jìn)行批判。這就意味著: 以往的刑事訴訟法哲學(xué)研究終點(diǎn)將作為進(jìn)一步研討的起點(diǎn)，以往的研究結(jié)論將成為進(jìn)一步研討的對(duì)象。這需要我們打破思維的定勢(shì)，突破原有的學(xué)科界限,吸收部門法哲學(xué)的研討成果,重新認(rèn)識(shí)刑事訴訟法哲學(xué)。

（三）對(duì)刑事訴訟法的思考

篇（5）

⑷鄭良、楊著：《5年來人民陪審員參與全國法院審理案件近200萬件》，載/2010-05/14/content-1606220.htm于2010年6月10日訪問。

⑸肖恩?多蘭著：《陪審團(tuán)審判》，載《英國刑事司法程序》，麥高偉、杰弗里和威爾遜主編，姚永吉等譯，法律出版社2003年，第346頁。

⑹施鵬鵬著：《陪審制度研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年3月出版，第81頁。

⑺[英]麥高偉、杰弗里和威爾遜主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第56頁。

⑻宋冰編著：《程序、正義與現(xiàn)代化--外國法學(xué)家在華演講錄》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第102頁。

⑼譚世貴主編：《中國司法改革研究》，法律出版社2000年12月版，第56頁。

⑽劉輝著：《論陪審制度》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年3月出版，第37頁。

⑾劉輝著：《論陪審制度》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年3月出版，第36頁。

⑿熊秋紅著：《司法獨(dú)立與法官責(zé)任追究》，載《轉(zhuǎn)變中的刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版第176頁。

⒀夏慶山著：《陪審制度在中國與美國的運(yùn)作》，載《山東審判》第21卷總第165期。

⒁施鵬鵬著：《陪審制度研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年3月出版，第192頁。

⒂[意]貝卡利亞著，黃風(fēng)譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第20頁。

⒃王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第388頁。

⒄陳平著：《試論中國的人民陪審制度》，載《法制與社會(huì)》，2009年第2期，第365頁。

⒅尹章華著：《再論陪審制度之訴訟功能及社會(huì)功能》，載臺(tái)灣《軍法專刊》42卷第4期，1998年4月。

篇（6）

 

一、民事訴訟標(biāo)的的涵義及地位

對(duì)于訴訟標(biāo)的的理解，不同的學(xué)說有不同的看法，但是基本上都認(rèn)可訴訟標(biāo)的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關(guān)于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當(dāng)事人在自己的權(quán)利受到侵害時(shí)，請(qǐng)求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進(jìn)行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請(qǐng)求，訴是當(dāng)事人向人民法院提出保護(hù)實(shí)體權(quán)益的請(qǐng)求。這也是我國的通說。

筆者認(rèn)為訴必須是實(shí)體意義上的訴與程序意義上的訴的結(jié)合。訴是訴訟程序的開端，當(dāng)事人通過訴實(shí)現(xiàn)自己的訴權(quán)，即訴與當(dāng)事人的處分權(quán)有密切的聯(lián)系，當(dāng)事人因?yàn)榘l(fā)生民事糾紛就實(shí)體權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容向法院提出“訴”，即請(qǐng)求的。在這里，提出什么樣的請(qǐng)求，要求什么樣的保護(hù)，具體范圍是什么完全都由當(dāng)事人基于意志自由決定。同時(shí)，既然訴是當(dāng)事人行使訴權(quán)的表現(xiàn)形式，那么它必定包括當(dāng)事人向法院提出請(qǐng)求的行為。當(dāng)事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當(dāng)然是提出具體的請(qǐng)求，這就使訴從單純的實(shí)體法上的請(qǐng)求有了程序法上的意義。因此訴應(yīng)當(dāng)具備實(shí)體上與程序上的內(nèi)容，是由訴訟主體、訴訟標(biāo)的和事實(shí)理由構(gòu)成的特定程序或過程，是爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請(qǐng)求的形式的統(tǒng)一。[1]這一定義進(jìn)一步說明了訴的本質(zhì)，賦予了程序法的意義，更利于對(duì)訴的研究和立法上對(duì)訴的規(guī)范。

基于對(duì)訴的概念的理解，相應(yīng)的，訴訟請(qǐng)求作為訴的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)具備訴的特性。即訴訟請(qǐng)求也不應(yīng)只局限于實(shí)體法，而也應(yīng)該體現(xiàn)程序法的內(nèi)容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標(biāo)的應(yīng)是爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請(qǐng)求的形式的統(tǒng)一。

當(dāng)事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，就具體的案件進(jìn)行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對(duì)特定的對(duì)象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對(duì)象進(jìn)行，這種訴訟對(duì)象就是訴訟標(biāo)的。總之，訴訟標(biāo)的的確定才可以區(qū)分此訴與彼訴，確定當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標(biāo)的地確定才能得以進(jìn)行，訴訟標(biāo)的是整個(gè)訴訟的核心，應(yīng)當(dāng)在重新構(gòu)筑民事訴訟基礎(chǔ)理論的同時(shí)，將訴訟標(biāo)的理論作為一個(gè)重要的部分來看待。

二、訴訟標(biāo)的的學(xué)說評(píng)析

（一）舊實(shí)體法說（舊訴訟標(biāo)的理論）

舊實(shí)體法說主張，訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的具體的實(shí)體法上的權(quán)利主張。凡同一案件事實(shí)，在實(shí)體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件，能產(chǎn)生多個(gè)不同請(qǐng)求權(quán)時(shí)（即請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合），每一個(gè)請(qǐng)求權(quán)均能獨(dú)立成為一個(gè)訴訟標(biāo)的。由此，訴訟標(biāo)的的識(shí)別根據(jù)是實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。[2] 我國民事訴訟法學(xué)者一般是接受傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的。[3]這種學(xué)說反映在司法上，當(dāng)事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標(biāo)的，重復(fù)進(jìn)行訴訟事人對(duì)訴訟標(biāo)的的支配權(quán)限。這與當(dāng)事人主義模式盛行的時(shí)代是相應(yīng)的，在一定階段上是有進(jìn)步意義的。在此理論支持下，當(dāng)事人可以充分的行使和保護(hù)自己的權(quán)力，對(duì)抗外部侵犯。在司法實(shí)踐中，一般采用舊實(shí)體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時(shí)往往又沒有考慮到訴訟標(biāo)的的變化，[4]并沒有貫徹傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論 。

筆者認(rèn)為舊實(shí)體法說應(yīng)該已經(jīng)不適應(yīng)中國法治的發(fā)展了。原因有以下幾點(diǎn)：1、司法公正。這是一個(gè)法治建設(shè)中比較突出的問題。而適用舊實(shí)體法說，當(dāng)事人即使基于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以根據(jù)實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利的不同，而提出不同的訴訟標(biāo)的。免費(fèi)論文。就現(xiàn)在的司法實(shí)踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴(yán)重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護(hù)意識(shí)已經(jīng)大大增強(qiáng)，對(duì)個(gè)人的權(quán)利保護(hù)更為敏感和重視。適用舊實(shí)體法說可能會(huì)造成個(gè)人肆意行使權(quán)力的情況發(fā)生，破壞社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設(shè)置和理念的轉(zhuǎn)變上進(jìn)一步簡(jiǎn)化繁瑣的工作程序，而重復(fù)訴訟的出現(xiàn)對(duì)于提高訴訟程序無疑是一個(gè)重創(chuàng)。4、我國的民事訴訟理論發(fā)展并不發(fā)達(dá)，而訴訟標(biāo)的作為民事訴訟的核心和基礎(chǔ)問題，仍處在發(fā)展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發(fā)展與世界學(xué)術(shù)研究的接軌。基于以上原因，我認(rèn)為中國的訴訟標(biāo)的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標(biāo)的理論中得到一些啟發(fā)。

（二）新訴訟標(biāo)的理論

由于舊實(shí)體法說的種種弊端，20世紀(jì)30年代學(xué)者們開始對(duì)其進(jìn)行批判，并以新訴訟標(biāo)的理論取代了舊理論。新訴訟標(biāo)的理論中，可分為幾種學(xué)說，主要有訴訟法說和新實(shí)體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。

1、二分肢說

即訴的聲明及事實(shí)理由合并說。該說是訴訟標(biāo)的說的新理論，對(duì)傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的的批判。他指出訴訟標(biāo)的不能以實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)為依據(jù)，而只能以原告陳述的事實(shí)理由，以及訴的聲明為根據(jù)加以確認(rèn)，凡是事實(shí)理由和訴的任何一種理由為多數(shù)時(shí)，則訴訟標(biāo)的即為多數(shù)，從而發(fā)生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識(shí)別方法與傳統(tǒng)理論不同，新說有2個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。但是這一學(xué)說也不能解決所有的問題。例如原告請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系，然而離婚的事實(shí)理由可能是多個(gè)：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時(shí)提出這些事實(shí)理由，那么根據(jù)二分肢說，訴訟標(biāo)的則為多個(gè)，法院得相應(yīng)做出多個(gè)判決，這顯然違背常理和法理。

2、一分肢說

該學(xué)說認(rèn)為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應(yīng)以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對(duì)象，即它的聲明會(huì)被法院準(zhǔn)許或駁回。這才是原告真正關(guān)心之處。在同一給付為目的的請(qǐng)求時(shí)，即使存在若干不同事實(shí)理由，仍只有一個(gè)訴訟標(biāo)的。即訴的聲明也就是法院裁判的對(duì)象。訴訟標(biāo)的的內(nèi)容，決定了實(shí)體法對(duì)法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當(dāng)事人之間的糾紛以民事實(shí)體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實(shí)體權(quán)利由民事實(shí)體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對(duì)糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實(shí)體權(quán)利與民事實(shí)體法律關(guān)系的絕對(duì)束縛，以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，直接將糾紛的整體作為審判的對(duì)象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實(shí)體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。

3、新實(shí)體法學(xué)說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實(shí)體法脫離了關(guān)系，所以一些學(xué)者又回到從實(shí)體法角度來研究訴訟標(biāo)的問題。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者認(rèn)為，凡基于同一事實(shí)關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)存在時(shí)，實(shí)際上只存在一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)榘l(fā)生請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)關(guān)系是單一的，并非真正的競(jìng)合，不過是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合。就盜取汽車?yán)齺碚f，產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)關(guān)系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個(gè)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)，至于所謂的所有物返還請(qǐng)求權(quán)、占有物返還請(qǐng)求權(quán)不過是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合。這種認(rèn)識(shí)也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個(gè)糾紛。在新實(shí)體法說看來，所謂請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，系指基于多數(shù)事實(shí)關(guān)系分別發(fā)生多數(shù)請(qǐng)求權(quán)而其給付相同的情形。免費(fèi)論文。

三、訴訟標(biāo)的與訴訟請(qǐng)求

訴訟標(biāo)的是爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的內(nèi)容與訴訟請(qǐng)求的形式的統(tǒng)一。免費(fèi)論文。由此可見，訴訟請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的形式，即外在表現(xiàn)。訴訟標(biāo)的的內(nèi)容是當(dāng)事人雙方所爭(zhēng)議的民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人要通過訴訟的公力救濟(jì)方式請(qǐng)求法院受理案件并得到預(yù)期的判決，首先要提起訴。這個(gè)訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據(jù)以判決的根據(jù)。所以訴訟標(biāo)的必須需要外化，一個(gè)可以由法院所衡量的標(biāo)準(zhǔn)。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動(dòng)還是當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)，都是直接圍繞著訴訟請(qǐng)求展開的，如果沒有訴訟請(qǐng)求所有訴訟活動(dòng)都會(huì)失去目標(biāo)，訴訟標(biāo)的就無法存在下去。二者的關(guān)系在訴的變更中可以體現(xiàn)出來。我國民事訴訟法領(lǐng)域?qū)ΥV的變更問題僅局限于訴訟請(qǐng)求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區(qū)別，實(shí)現(xiàn)“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標(biāo)的包括訴訟請(qǐng)求，那么訴的變更中就不應(yīng)當(dāng)把訴訟請(qǐng)求的變更單列出來，應(yīng)將其劃入訴訟標(biāo)的地變更。訴訟標(biāo)的是區(qū)分訴的主要依據(jù)，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構(gòu)成的，那么任何一種訴的要素的變更，應(yīng)該都可以引發(fā)訴的變更。也就是說，在訴訟標(biāo)的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發(fā)訴的變更。基于不同的因素發(fā)生的變化，對(duì)訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質(zhì)的變更和量的變更，這對(duì)訴的區(qū)分是有著重要意義的。訴的質(zhì)的變更應(yīng)當(dāng)是爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了變化，使訴變成了與以前相區(qū)別的另一個(gè)訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標(biāo)的的另一個(gè)組成部分，訴訟請(qǐng)求的變化就較為復(fù)雜一些。訴訟請(qǐng)求的變化應(yīng)當(dāng)屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關(guān)系范圍內(nèi)作一些擴(kuò)張或縮減，并不會(huì)改變?cè)V的性質(zhì)。訴的事實(shí)理由的變化，如果不會(huì)同時(shí)引起法律關(guān)系的變化的話，也只會(huì)引起訴在量上的變更。

結(jié)語

總之，我國建立訴訟標(biāo)的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標(biāo)的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點(diǎn)，體現(xiàn)在指導(dǎo)思想、基本任務(wù)、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標(biāo)的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論直接拿到中國來，這種簡(jiǎn)單野蠻的全盤吸收是十分不科學(xué)的。我們必須具體問題具體分析，一切從實(shí)際出發(fā)，將真正合理科學(xué)的外國訴訟標(biāo)的理論進(jìn)行改造，使之適應(yīng)我國需求并體現(xiàn)出具有我國特色的訴訟標(biāo)的理論。

參考文獻(xiàn)：

[1]王國征，《論無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人》，載于《法學(xué)家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事訴訟標(biāo)的論》，載于《法學(xué)家》2001年第6期。

[3]柴發(fā)邦主編，《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版。

篇（7）

一、 我國學(xué)術(shù)界對(duì)民訴法基本原則的研究概覽：

一段時(shí)間以來，我國各法學(xué)部門法均十分注重對(duì)本學(xué)科基本原則的研究，也出現(xiàn)了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對(duì)于私法和公法領(lǐng)域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對(duì)我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學(xué)理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應(yīng)該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭(zhēng)論。對(duì)于民訴法基本原則的認(rèn)識(shí)有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關(guān)基本原則概念、含義認(rèn)識(shí)上的不同外，理論界對(duì)于我國民訴法第一章有關(guān)基本原則法律規(guī)定的分類和基本原則性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也存在較大分歧。有的學(xué)者把該章規(guī)定的基本原則分為“憲法和法律組織法規(guī)定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學(xué)界的著作論文當(dāng)中，對(duì)于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對(duì)民訴法基本原則的宏觀建構(gòu)性的論述，也很少把基本原則與具體制度結(jié)合探討。代表性論文主要有：張衛(wèi)平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學(xué)研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期）；林曉霞：《論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下重新評(píng)價(jià)和構(gòu)建我國民訴法基本原則》，（載《法學(xué)評(píng)論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學(xué)評(píng)論》1999年第2期）；《對(duì)民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學(xué)評(píng)論》2000年第3期）；何文燕的《調(diào)解和支持起訴兩項(xiàng)民訴法基本原則應(yīng)否定》，（載《法學(xué)》1997年第4期）、《關(guān)于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學(xué)報(bào)》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規(guī)定的問題及其重構(gòu)》（載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網(wǎng)（civillaw.com.cn），其內(nèi)容基本還是《司法現(xiàn)代化與民事訴訟機(jī)制的建構(gòu)》中相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學(xué)者倡導(dǎo)在我國民訴法中規(guī)定誠實(shí)信用原則，倡導(dǎo)者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構(gòu)想，對(duì)于基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對(duì)于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關(guān)原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于它不設(shè)專章和專門條文對(duì)基本原則加以規(guī)定。所謂不設(shè)專章或?qū)ｉT條文對(duì)基本原則加以規(guī)定，是指在立法體例上沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規(guī)定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經(jīng)過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設(shè)專章或?qū)ｉT法條對(duì)基本原則加以規(guī)定，并不等于說整個(gè)民訴法典沒有指導(dǎo)意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現(xiàn)形式或采用專門法條加以規(guī)定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規(guī)定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點(diǎn)在于民訴法典中僅設(shè)少數(shù)條文對(duì)較為特殊的基本原則加以規(guī)定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時(shí)期根據(jù)其司法實(shí)踐的需要和訴訟制度的發(fā)展而在法律中規(guī)定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據(jù)當(dāng)時(shí)國內(nèi)社會(huì)政治和資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關(guān)基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門規(guī)定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經(jīng)立法上五年反復(fù)討論之后，在有關(guān)基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當(dāng)事人的職責(zé)和義務(wù)”規(guī)定了兩個(gè)基本原則：一個(gè)是法院應(yīng)公正，并迅速的進(jìn)行民事訴訟的原則；另一個(gè)是訴訟中的誠實(shí)信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對(duì)基本原則做出規(guī)定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于其不僅設(shè)置專章，而且使用大量的條文對(duì)基本原則詳加規(guī)定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導(dǎo)原則中”，按照訴訟程序進(jìn)行的順序，就訴訟的啟動(dòng)、停止、進(jìn)行；系爭(zhēng)的標(biāo)的；法官裁判的事實(shí)范圍；證據(jù)的提供、證明；法官裁判的法律依據(jù)；兩造審理；辯護(hù)權(quán)利和法官聽取陳述的義務(wù)；法官的和解職責(zé)；公開辯論；當(dāng)事人的訴訟義務(wù)和法官對(duì)訴訟控制的權(quán)力等基本問題中，法官與當(dāng)事人之間的角色分配和基本權(quán)利（力）、義務(wù)關(guān)系，用24個(gè)條文依次作了詳細(xì)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為：新法典規(guī)定指導(dǎo)原則的許多條文，如果假以時(shí)日，將會(huì)像法國《權(quán)利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當(dāng)事人主義的經(jīng)典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點(diǎn)在于該法典將基本原則與其他內(nèi)容不加區(qū)分，混合在一個(gè)章節(jié)中加以規(guī)定。1964年前蘇聯(lián)制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會(huì)主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規(guī)定中，用14個(gè)條文對(duì)基本原則以及其他問題進(jìn)行了規(guī)定。例如民事訴訟立法的依據(jù)；范圍；任務(wù)；向法院請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利；民事案件向法院的提起；處理民事爭(zhēng)議的法律依據(jù)等諸多問題作了詳細(xì)而具體的規(guī)定。

分析以上四種立法體例，我們不難發(fā)現(xiàn)，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規(guī)定上不對(duì)基本原則作明確的規(guī)定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規(guī)定加以體現(xiàn)。另一種是明示的方式。即通過設(shè)置專章和專門條文，采用具體的法律條文對(duì)基本原則明確加以規(guī)定。從我國的具體的實(shí)踐來看，我們?nèi)蝿?wù)應(yīng)該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規(guī)定。主要原因是現(xiàn)行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學(xué)者所接受。利用現(xiàn)有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節(jié)約和經(jīng)濟(jì)使用。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，我們的民事訴訟法中既應(yīng)該以法律條文的形式明文規(guī)定，更應(yīng)注重在民事訴訟的具體制度對(duì)基本原則加以切實(shí)的體現(xiàn)和貫徹。

三、 對(duì)于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭(zhēng)的評(píng)述：

我國理論界之所以對(duì)基本原則的認(rèn)識(shí)和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學(xué)者自身認(rèn)識(shí)、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認(rèn)為很多程度上與我國立法上對(duì)現(xiàn)行民訴法基本原則的確定和規(guī)定的不科學(xué)具有直接的關(guān)系。換言之，民訴立法對(duì)基本原則的概念在內(nèi)在含義、特征和功能等問題確定上的不當(dāng)，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標(biāo)題即為：“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規(guī)定了十八個(gè)基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對(duì)基本原則作了界定，而未能對(duì)其下一個(gè)完整性定義，因而關(guān)于民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵也就僅有學(xué)理上的界說了。近年來學(xué)者們對(duì)于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對(duì)基本原則的含義、內(nèi)容、功能、價(jià)值等都進(jìn)行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經(jīng)走上了學(xué)者們倡導(dǎo)的“超越注釋法學(xué)，走向理論法學(xué)”的道路。②但是在以下幾個(gè)基本問題上并沒有達(dá)成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質(zhì)或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內(nèi)容。

其實(shí)以上幾個(gè)問題的根本是基本原則的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)者們認(rèn)為的基本原則屬性、特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)不同，那么對(duì)于基本原則的具體內(nèi)容、與基本制度的區(qū)分和功能的認(rèn)識(shí)也就當(dāng)然不同。

陳桂明教授認(rèn)為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應(yīng)該具有根本準(zhǔn)則之屬性，其效力應(yīng)該具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規(guī)定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質(zhì)。

肖建國教授認(rèn)為基本原則應(yīng)該包含三方面的性質(zhì)：其一，基本原則的規(guī)范性，通過規(guī)范性強(qiáng)調(diào)基本原則的強(qiáng)制性的來由以及通過思念途徑實(shí)現(xiàn)它的強(qiáng)制性；其二，基本原則的強(qiáng)制性；其三，基本原則的包容性，即強(qiáng)調(diào)它的抽象性。

占善剛老師則認(rèn)為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)范，而且尚應(yīng)囊括昭示當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求與法院裁判之范圍以及當(dāng)事人所主張的且經(jīng)由言詞辯論之事實(shí)與法院裁判基礎(chǔ)之間相互關(guān)系的法律規(guī)范。并據(jù)此認(rèn)為在現(xiàn)行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權(quán)利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學(xué)者認(rèn)為作為基本原則應(yīng)該包含應(yīng)該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認(rèn)為對(duì)于始終性和根本性，學(xué)者們基本形成了一致意見。而規(guī)范性或說強(qiáng)制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨(dú)立成為基本屬性之一。因而分歧的關(guān)鍵便在于抽象性和特有性是否應(yīng)為民訴法基本原則屬性之一。

法理學(xué)界認(rèn)為抽象與具體是法律原則和法律規(guī)范的重要區(qū)別。顯然作為一項(xiàng)原則，理所應(yīng)當(dāng)應(yīng)該是抽象的，否則它就是法律規(guī)范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對(duì)于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據(jù)，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質(zhì)。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實(shí)體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會(huì)法和中世紀(jì)意大利法，各種訴訟法的形成和發(fā)展所依據(jù)的又都是民事訴訟法學(xué)家所創(chuàng)造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎(chǔ)，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎(chǔ)演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實(shí)際層面上，我國最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規(guī)定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準(zhǔn)用有關(guān)民事訴訟法的規(guī)定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應(yīng)以民事訴訟作為“藍(lán)本”，因而三大訴訟有些原則重復(fù)便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則和檢察監(jiān)督原則，在兩者中均有體現(xiàn)。嚴(yán)格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規(guī)定這些共有原則，將會(huì)導(dǎo)致三大訴訟失去歸依，也會(huì)使得整個(gè)訴訟法的結(jié)構(gòu)十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時(shí)候是不是應(yīng)該在民事訴訟法中規(guī)定，“本法沒有規(guī)定的適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認(rèn)為民訴法中對(duì)于三大訴訟的一些共有原則不但要規(guī)定還應(yīng)作很詳細(xì)的規(guī)定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的重新確立：

我們認(rèn)為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個(gè)基本屬性：

1、內(nèi)容的根本性

基本原則的內(nèi)容具有根本性。民事訴訟法基本原則對(duì)民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規(guī)定，對(duì)如何進(jìn)行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項(xiàng)具體制度和有關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是對(duì)基本原則的落實(shí)和具體化。作為一種抽象的原則性規(guī)范，基本原則是其他訴訟法律規(guī)范產(chǎn)生和解釋的依據(jù)，其他訴訟規(guī)范不得與基本原則發(fā)生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認(rèn)為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權(quán)的雙方當(dāng)事人和行使審判權(quán)法院圍繞案件事實(shí)的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關(guān)系：當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動(dòng)關(guān)系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認(rèn)為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領(lǐng)域是完全的，對(duì)民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規(guī)制，其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價(jià)值取向。并作了兩點(diǎn)說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規(guī)范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個(gè)別的例外情況。①我們認(rèn)為，效力的貫徹性包括兩個(gè)方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規(guī)范中；二是其作用的領(lǐng)域的廣泛性，即不但對(duì)民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力，而且對(duì)具體的民事訴訟活動(dòng)起著根本性指導(dǎo)作用。我們不難看出強(qiáng)制性為效力始終性的當(dāng)然內(nèi)涵。

3、相對(duì)的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對(duì)的特有性，是相對(duì)于實(shí)體法而言的，而不是相對(duì)于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據(jù)后，對(duì)于基本原則的具體內(nèi)容和它于基本制度的區(qū)分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關(guān)于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學(xué)者們各有見解，張衛(wèi)平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認(rèn)為有3項(xiàng)， 陳瑞華認(rèn)為有5項(xiàng)。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認(rèn)為有2項(xiàng)，即立法準(zhǔn)則的功能和行為準(zhǔn)則的功能，但從其文中論述來看，實(shí)則包括了第3項(xiàng)功能-“法官造法”功能。

對(duì)上述學(xué)說，肖建國教授總結(jié)認(rèn)為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準(zhǔn)則的功能。基本原則是立法者思考和行動(dòng)的元點(diǎn)、參照系。具體程序規(guī)則無非是圍繞著基本原則而設(shè)定的，是基本原則的保障和實(shí)現(xiàn)。2、訴訟行為準(zhǔn)則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的基本行為準(zhǔn)則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準(zhǔn)則功能并不強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及程序規(guī)則，主要是在程序規(guī)則未對(duì)有關(guān)訴訟程序問題做出規(guī)定或是雖有規(guī)定，但程序規(guī)則規(guī)定模糊或相互矛盾的情況下表現(xiàn)出這一功能。3、進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。立法者在設(shè)定基本原則時(shí)即承認(rèn)了自己不可能把民事訴訟程序的規(guī)則規(guī)定無遺，對(duì)于立法者未能預(yù)料到設(shè)定的程序問題，可以通過基本原則表達(dá)價(jià)值取向上的關(guān)切，同時(shí)允許法官對(duì)法典做出合乎時(shí)代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。

其實(shí)我們分析一下不難發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法學(xué)者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認(rèn)為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認(rèn)為，從規(guī)制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項(xiàng)功能無疑是必要和恰當(dāng)?shù)摹５怯袃蓚€(gè)問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領(lǐng)域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權(quán)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法的空間應(yīng)該是大還是小？

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現(xiàn)的，而由于民訴法是強(qiáng)行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量表述為明晰、確定、具體的程序規(guī)則，而不宜過多采用原則性規(guī)范的形式，“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發(fā)揮必須與程序規(guī)則的完善結(jié)合起來。它給法官預(yù)設(shè)的自由裁量的空間無疑應(yīng)該比民法中小的多，所以它在引導(dǎo)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認(rèn)為對(duì)于未來的民事訴訟法基本原則的重構(gòu)應(yīng)該借鑒法理學(xué)中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價(jià)值目標(biāo)，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應(yīng)然的價(jià)值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規(guī)定的實(shí)然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨(dú)立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調(diào)解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規(guī)則關(guān)聯(lián)的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調(diào)解原則、檢察監(jiān)督原則和使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟原則等。

所以我們認(rèn)為民訴法的基本原則通過兩個(gè)層次來表達(dá)，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現(xiàn)訴訟公正的一般原則包括以下幾項(xiàng)：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當(dāng)事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權(quán)利和義務(wù)平等，就是在立法上應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)進(jìn)行平等分配。這不但體現(xiàn)在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權(quán)利義務(wù)時(shí)不得歧視任何一方，必須公平地對(duì)待雙方當(dāng)事人。如起訴制度，當(dāng)事人雙方平等地享有起訴權(quán)，都可以起訴對(duì)方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認(rèn)為被告必定敗訴的觀念是錯(cuò)誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應(yīng)對(duì)當(dāng)事人一視同仁，平等對(duì)待。⑵、民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位的平等，表現(xiàn)為訴訟過程中的另一種形態(tài)為訴訟權(quán)利義務(wù)的對(duì)等。如原告享有放棄、變更訴訟請(qǐng)求和撤訴的訴訟權(quán)利；與之對(duì)應(yīng)被告就享有承認(rèn)、反駁訴訟請(qǐng)求和反訴的訴訟權(quán)利。又比如，原告具有起訴權(quán)，被告則具有答辯權(quán)和反訴權(quán)。⑶、具有不同國籍的當(dāng)事人、無國籍的當(dāng)事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對(duì)等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態(tài)才能保證訴訟公正和當(dāng)事人的均衡對(duì)抗，這要求法官不偏不倚，于當(dāng)事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對(duì)案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規(guī)定的情況下主動(dòng)調(diào)查取證，不得未經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)而開展有關(guān)當(dāng)事人處分之訴訟活動(dòng)。

3、法律幫助原則；設(shè)立這個(gè)原則的目的是保護(hù)弱者，真正實(shí)現(xiàn)公平。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于強(qiáng)者可以憑借其經(jīng)濟(jì)上的巨大優(yōu)勢(shì)，聘請(qǐng)最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費(fèi)弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費(fèi)者權(quán)益受侵害和環(huán)境污染方面等現(xiàn)代訴訟中，表現(xiàn)的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內(nèi)容外，還體現(xiàn)以下制度建設(shè)：完善訴訟費(fèi)用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權(quán)②。

體現(xiàn)訴訟效率的一般原則包括以下幾項(xiàng)：

1、訴訟經(jīng)濟(jì)原則，其基本含義是節(jié)省訴訟成本，提高對(duì)訴訟資源的利用率，它要求簡(jiǎn)化訴訟程序，縮短訴訟周期，節(jié)省訴訟費(fèi)用，加強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)解決糾紛的選擇權(quán)，減少訴訟資源浪費(fèi)，弱化法官調(diào)查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時(shí)原則，它要求程序設(shè)置提高及時(shí)的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復(fù)和可以靈活運(yùn)用，并建立對(duì)當(dāng)事人和法官違反原則時(shí)的約束機(jī)制。

對(duì)構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學(xué)者們認(rèn)識(shí)基本一致。其內(nèi)涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

篇（8）

近年來，隨著法學(xué)教育規(guī)模的擴(kuò)張，法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生人數(shù)迅速增加。在就業(yè)壓力逐年加大的形勢(shì)下，傳統(tǒng)的法律原理講授型教學(xué)模式更是備受指責(zé)。正是在這一背景下，我國法學(xué)專業(yè)的本科學(xué)生培養(yǎng)計(jì)劃，也將實(shí)踐教學(xué)作為一項(xiàng)重要的教學(xué)內(nèi)容。

一、法學(xué)教育的歷史發(fā)展

因法律淵源及培養(yǎng)目標(biāo)的不同，兩大法系的法學(xué)教學(xué)方法也有明顯的不同。大陸法系的教學(xué)內(nèi)容偏重于對(duì)法學(xué)理論的傳授、法律概念和法律條文的解析，教學(xué)目的意在培養(yǎng)學(xué)生的理論思辨能力，教學(xué)資料一般由系統(tǒng)的、有著嚴(yán)格部門法區(qū)分的學(xué)者論著和法典注釋構(gòu)成，教學(xué)方法強(qiáng)調(diào)教師的系統(tǒng)講授而不是與學(xué)生討論。英美法系以培養(yǎng)法律服務(wù)型人才為目標(biāo)，旨在將學(xué)生訓(xùn)練得“像律師一樣思考”，強(qiáng)調(diào)對(duì)學(xué)生分析問題、口頭辯護(hù)以及語言表達(dá)能力等法律應(yīng)用能力的培養(yǎng)。而判例法的淵源，為通過分析司法判例來了解法律原則與獲得法律知識(shí)提供了大量的經(jīng)驗(yàn)材料。因此，教學(xué)方法主要是案例分析法。該方法以判例為研究對(duì)象，教學(xué)內(nèi)容強(qiáng)調(diào)對(duì)法官思維過程的探求以及對(duì)思維結(jié)果的分析、推理，并不強(qiáng)調(diào)對(duì)基本概念的闡釋及原理的演繹，也不嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法與程序法，教學(xué)過程注重師生之間的互動(dòng)，在教師的帶領(lǐng)下組織學(xué)生對(duì)判決的意見進(jìn)行分析和研究。

二、我國法學(xué)教育方式的改革現(xiàn)狀及存在的問題

我國法律在親緣關(guān)系上更接近于大陸法系，因此教學(xué)方法不可避免地帶有濃厚的大陸法色彩。課堂教學(xué)以講授知識(shí)為主，輔之以作業(yè)練習(xí)、課堂討論、指導(dǎo)論文撰寫和專業(yè)實(shí)習(xí)等。但隨著高校擴(kuò)招，學(xué)生人數(shù)的增加，在很多的法學(xué)院系中，作為輔助環(huán)節(jié)的內(nèi)容不同程度地被弱化，理論知識(shí)的講授成為主導(dǎo)的教學(xué)方法。

隨著我國法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)的變化，傳統(tǒng)的教學(xué)方式越來越不能適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要。各種教學(xué)方法的改革在一些法學(xué)院系進(jìn)行了有益的嘗試。比如案例教學(xué)法的引入。案例教學(xué)法在主要以培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才的英美國家是一種最主要的教學(xué)手段。英美案例教學(xué)法的本質(zhì)卻是對(duì)原汁原味的案例的研讀，目的就是要鍛煉學(xué)生們從紛繁復(fù)雜的案情陳述中一點(diǎn)點(diǎn)剝離出案件的實(shí)質(zhì)。我們的案例，是經(jīng)過加工整理過的、更適合教學(xué)的案例，問題的設(shè)計(jì)也是由老師進(jìn)行，這和英美法系完全由學(xué)生自己從原汁原味的案例中尋找問題發(fā)現(xiàn)問題的基本做法并不相同，最終使得英美的案例教學(xué)法又成為一種本土化改造的產(chǎn)物，其實(shí)質(zhì)是一種舉例法。

除案例教學(xué)法外，模擬法庭教學(xué)也是法學(xué)方式改革的有益之一嘗試。模擬法庭教學(xué)是指在教師的指導(dǎo)下，由學(xué)生扮演訴訟法律關(guān)系主體，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學(xué)活動(dòng)。模擬法庭教學(xué)最主要的教學(xué)目的在于通過對(duì)司法案件的實(shí)踐，提高學(xué)生的司法技能，培養(yǎng)學(xué)習(xí)興趣和主動(dòng)性的學(xué)習(xí)態(tài)度。但改革中同樣暴露出一些問題，例如：許多課程難以用模擬審判的方式進(jìn)行。在教育部規(guī)定的十四門主干課程中，法理學(xué)、憲法和中國法制史就很難采用模擬法庭的形式。即使是在那些可以適用模擬法庭教授的課程中，也存在著實(shí)體法課堂只注重實(shí)體結(jié)果的推導(dǎo)，而程序法課堂僅注重程序的演進(jìn)等明顯的部門法特征，導(dǎo)致學(xué)生難以對(duì)訴訟形成整體的、全面的認(rèn)識(shí)。

三、民事訴訟法教學(xué)方法的改革方向及措施

民事訴訟法學(xué)是一門既有自身理論體系又具有極強(qiáng)實(shí)踐性特點(diǎn)的學(xué)科。在傳統(tǒng)教科書的整體構(gòu)成方面，理論性的知識(shí)大多體現(xiàn)在總論部分，側(cè)重于對(duì)訴訟理念與意識(shí)的培養(yǎng)，而分論部分的內(nèi)容主要是各種審判程序、執(zhí)行程序，更側(cè)重于實(shí)際操作。通過對(duì)總論部分理論知識(shí)的學(xué)習(xí)，使學(xué)生深入了解法律的基本概念、原理和規(guī)則，形成較為完善的知識(shí)結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)良好的訴訟意識(shí)，為法律思維的訓(xùn)練奠定基礎(chǔ)。此后，在具體制度的學(xué)習(xí)中，輔之以規(guī)范分析和案例分析的方法，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題并提出解決問題的辦法，從而進(jìn)一步培養(yǎng)學(xué)生們的法律思維能力與法律適用能力。案例分析的教學(xué)方法，不必完全迎合英美法系的案例教學(xué)法，可以由教師對(duì)案例的原始材料進(jìn)行適當(dāng)?shù)募庸ふ恚允拱咐}絡(luò)清晰，爭(zhēng)議焦點(diǎn)突出，并設(shè)置針對(duì)性較強(qiáng)的問題。教師可以通過案例分析來闡釋理論，學(xué)生也可以運(yùn)用所學(xué)的理論對(duì)案例進(jìn)行分析，以檢驗(yàn)對(duì)理論知識(shí)的掌握。

在學(xué)生們初步具有了訴訟的意識(shí)以及發(fā)現(xiàn)、分析并處理事實(shí)和法律問題能力的基礎(chǔ)上，進(jìn)入審判程序的學(xué)習(xí)階段。此時(shí)理論的講授、案例的分析應(yīng)該退居次要的位置，觀摩庭審、模擬審判等方式應(yīng)該成為主要的教學(xué)方式。觀摩審判，既可以走出去，到法院去進(jìn)行觀摩，也可以請(qǐng)進(jìn)來，因?yàn)榉▽W(xué)院現(xiàn)有的模擬審判實(shí)驗(yàn)室完全可以勝任民事案件的審判工作。模擬案例的選擇，要選取那些案情復(fù)雜、爭(zhēng)議較大、證據(jù)較多的真實(shí)案件，以避免出現(xiàn)雙方當(dāng)事人將書、答辯書宣讀完畢之后無話可說的尷尬。在模擬之前，除角色安排以及各自分組準(zhǔn)備之外，教師無須做過多的指導(dǎo)，學(xué)生們也無須做過多的演練，避免模擬異化為演戲，以鍛煉學(xué)生的談判和庭審辯論能力，以及臨場(chǎng)應(yīng)對(duì)、制作規(guī)范法律文書的能力，最后由教師，也可以邀請(qǐng)法律實(shí)踐部門的人士共同對(duì)模擬審判進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。

綜上，民事訴訟法的教學(xué)方法，應(yīng)該是一個(gè)由理論講授、案例分析、觀摩審判、模擬法庭以及理論、司法能力測(cè)試相結(jié)合，針對(duì)不同教學(xué)對(duì)象、教學(xué)階段和教學(xué)內(nèi)容的多元化的綜合方法體系。

篇（9）

中圖分類號(hào)：DF721

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系。現(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國法學(xué)史上著名的“學(xué)說匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說匯纂學(xué)說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。

德國學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。”［4］

日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為。”［5］

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。

例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實(shí)也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對(duì)法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。

在祖國大陸，民法學(xué)者對(duì)于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，

為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對(duì)等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)。并且對(duì)于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］

訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為。”［8］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評(píng)價(jià)問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動(dòng)的開展以及民事主體對(duì)權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點(diǎn)，對(duì)私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:

更加詳細(xì)的內(nèi)容請(qǐng)參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。

（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142

二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評(píng)價(jià)

正如法理學(xué)上的法律行為理論來源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。

訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問題。傳統(tǒng)學(xué)說上主要有兩種觀點(diǎn)，分別是：

（1）要件效果說 該說認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國、日本通說［12］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡(jiǎn)單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢(shì)［15］。根據(jù)我國學(xué)術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡(jiǎn)單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對(duì)規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對(duì)訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對(duì)于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。

“效果說”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對(duì)訴訟之影響（效果，即對(duì)訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢(shì)。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭(zhēng)議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過程中，是對(duì)訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學(xué)說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說――“主要效果說”。“主要效果說”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導(dǎo)者――德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為。”［18］另一位德國學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對(duì)于當(dāng)事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當(dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響。”但債權(quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問題，實(shí)際上是對(duì)“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴５恰爸饕Чf”也存在一個(gè)無法回避的問題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊(cè)）［M］.中國臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。

有鑒于此，本文認(rèn)為可以對(duì)“主要效果說”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨(dú)存在，對(duì)訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對(duì)訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。

綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。

為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對(duì)訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對(duì)實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。

（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個(gè)方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無從信賴訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對(duì)于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。

關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對(duì)于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問權(quán)，則無須再對(duì)該違法行為作無效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇（10）

 

一、民事公益訴訟的概念及特征

公益訴訟起源于羅馬法，是相對(duì)于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護(hù)個(gè)人專有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認(rèn)為，所謂公益訴訟，是指特定的國家機(jī)關(guān)、相關(guān)的團(tuán)體組織和個(gè)人根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)違反法律、法規(guī)并侵害國家利益、社會(huì)利益或不特定多數(shù)人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動(dòng)[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個(gè)本質(zhì)特征，因此較為可取。免費(fèi)論文。

二、民事公益訴訟憲法思考

從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國人民更為廣泛行使其政治權(quán)利提供了基礎(chǔ)，為人們參加國家事務(wù)的管理和監(jiān)督公權(quán)力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn),它為民主的實(shí)現(xiàn)提供了現(xiàn)實(shí)的途徑和司法保障，也為公民監(jiān)督公權(quán)力的運(yùn)行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實(shí)的參與國家事務(wù)的管理提供了一條現(xiàn)實(shí)的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進(jìn)我國法治進(jìn)程的必有階段。法治應(yīng)包含兩種意義:已經(jīng)制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機(jī)關(guān)救濟(jì)失效的問題，促進(jìn)其更好的行使其自身的公權(quán)力，也可以實(shí)現(xiàn)全民掀起更為主動(dòng)遵守法律和利用法律維護(hù)社會(huì)公益的熱潮，加速法律之治的進(jìn)程。

三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考

建立公益訴訟制度已成為我國法學(xué)界的共識(shí)，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)為，單獨(dú)制定的公益訴訟法，第二種觀點(diǎn)為，制定公益保障法，第三種觀點(diǎn)為，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟，沒有必要設(shè)立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點(diǎn)，這是因?yàn)椋环矫妫嬖V訟并非獨(dú)立的訴訟形態(tài)，無需專門的法律予以規(guī)制。免費(fèi)論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨(dú)制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創(chuàng)造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟制度更為可取。

那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨(dú)設(shè)立民事公益訴訟一章呢？筆者認(rèn)為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨(dú)設(shè)立一章的方式更為可取。因?yàn)椋环矫妫袷鹿嬖V訟制度的存在，最好不要打亂現(xiàn)有基本結(jié)構(gòu)，從而維護(hù)現(xiàn)有民訴立法的科學(xué)結(jié)構(gòu)。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規(guī)定單獨(dú)列為一章更為合適。

四、民事公益訴訟立法草案

“訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價(jià)值取向來進(jìn)行創(chuàng)造和設(shè)計(jì)的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時(shí)，在考慮程序立法本身的內(nèi)在要求的同時(shí)，筆者始終將最大的限度的保護(hù)民事公益為價(jià)值取向，同時(shí)兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護(hù)公益之名損害私人利益。

公益訴訟原則

檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民對(duì)損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，依據(jù)本法以及其他法律規(guī)定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。

民事公益訴訟法具體立法草案

第一條 檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活質(zhì)量、文化財(cái)產(chǎn)、國有財(cái)產(chǎn)、行業(yè)壟斷等公共利益，可以針對(duì)侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。

社會(huì)團(tuán)體可以就本身職責(zé)范圍內(nèi)侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。社會(huì)團(tuán)體對(duì)于非自身職責(zé)范圍內(nèi)的簡(jiǎn)單公益案件提起訴訟的，須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)同意。

公民經(jīng)利害關(guān)系人同意，可以就行為能力缺失、嚴(yán)重侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個(gè)人向法院起訴。公民不得對(duì)他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。

第二條 檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應(yīng)當(dāng)在確定舉證期限時(shí)，向公益案件影響范圍內(nèi)的公眾公告。

法院在審理公益案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮一切與案件有關(guān)的情況，在發(fā)現(xiàn)利害關(guān)系人的利益未得到代表時(shí)應(yīng)當(dāng)為其指定代表人。

第四條 訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請(qǐng)求，告知利害關(guān)系人有關(guān)事項(xiàng)，以讓利害關(guān)系人選擇是否參與訴訟。利害關(guān)系人參與訴訟的，應(yīng)當(dāng)將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關(guān)系人不參與訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提出書面申請(qǐng)，不參與訴訟的利害關(guān)系人可以不受法院判決的拘束。

第五條 對(duì)于檢察機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體提起的保護(hù)不特定多數(shù)人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關(guān)系人。

已經(jīng)生效的公益勝訴判決依法公告，利害關(guān)系人可以向判決法院主張參照使用該判決內(nèi)容。

第六條 起訴參照使用該公益判決內(nèi)容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關(guān)系以及自身所受到的實(shí)際損失。

法院審查符合受理?xiàng)l件的，可以確定簡(jiǎn)易庭審程序，直接依據(jù)已經(jīng)生效的公益勝訴判決作出判決書。

第七條 檢察機(jī)關(guān)起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實(shí)體后果，由國家設(shè)立的專門公益基金會(huì)承擔(dān)。但是，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由檢察院自行承擔(dān)，檢察機(jī)關(guān)可以向相關(guān)責(zé)任人追償。

對(duì)檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)的違法作為或不作為引起的，敗訴的實(shí)體后果由該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

因“利害關(guān)系人”無法起訴或不能起訴，利害關(guān)系人請(qǐng)求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。

第八條 公民提起公益訴訟案件的，應(yīng)到檢察機(jī)關(guān)備案，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會(huì)團(tuán)體已經(jīng)派員支持起訴的除外。

公民提起民事公益之訴非經(jīng)利害關(guān)系人同意，不能撤訴和處分利害關(guān)系人的實(shí)體權(quán)利。免費(fèi)論文。

第九條 社會(huì)團(tuán)體提起的涉及利害關(guān)系人的民事公益訴訟，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。但是，社會(huì)團(tuán)體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)。社會(huì)團(tuán)體可以向相關(guān)責(zé)任人追償。

第十條 對(duì)縣級(jí)以上人民政府或同級(jí)以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級(jí)人民法院管轄。

對(duì)國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級(jí)人民法院管轄。

第十一條 對(duì)于案情復(fù)雜的公益案件，除雙方當(dāng)事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個(gè)月。

第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)。

第十三條 起訴人以維護(hù)公益為借口惡意訴訟的，導(dǎo)致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補(bǔ)償。

人民法院可以酌情對(duì)惡意濫訴的當(dāng)事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會(huì)。

第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會(huì)團(tuán)體可以向法院申請(qǐng)免收訴訟費(fèi)用。經(jīng)法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應(yīng)當(dāng)在立案時(shí)免收訴訟費(fèi)用；對(duì)于被告敗訴的公益案件，法院應(yīng)判決被告全額補(bǔ)繳原告在起訴時(shí)免交的訴訟費(fèi)。

民事公益訴訟原告勝訴的，被告應(yīng)支付原告因此所受的律師費(fèi)、保全費(fèi)等辦案費(fèi)用支出。

第十五條 本章沒有具體規(guī)定的，一律適用本法的其它規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1] 周楠.羅馬法原論.北京：商務(wù)印書館，1994：886.

[2]【意】彼德羅*彭梵得.羅馬法教科書，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第92頁。

[3] 俞雄武.激情與理性：中國法學(xué)教育的歷史反思――從法律職業(yè)的視角剖析中國法學(xué)教育的改革方向，載《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展》2007年02期。