序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇欺詐行為的法律認定及賠償范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

在傳統的大陸法系理論中，無論是侵權損害賠償，還是違約損害賠償，遵循的都是補償性原則，也就是損失多少賠多少。在我國《消法》制定以前，關于損害賠償，一直奉行的是補償性原則。如《民法通則》112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。”但在實踐中，由于我國市場經濟還不完善，大量的假冒偽劣產品一度充斥著市場，嚴重地侵犯了消費者的合法權益。為了整頓市場經濟秩序，切實維護消費者的合法權益，立法者在《消法》中建立了雙倍賠償制度，以此來制裁假冒偽劣產品的制造者和銷售者以及提供欺詐的經營者，其立法目的是要動員一切受欺詐的消費者同經營者的欺詐行為作斗爭，這對于維護社會主義市場經濟秩序，保護消費者的合法權益具有重大、積極的作用。

二、雙倍賠償制度的適用條件

1、主體是消費者和經營者。我國《消法》第二條規定，消費者是指為了滿足個人生活消費的需要而購買、使用商品或接受服務的自然人。此處的消費者，是與制造者、批發商和零售商相區別的人，它泛指購買、使用、保存和處分商品和服務的個人或最終產品的使用者。理解“消費者”概念的關鍵是消費者購買商品或接受服務不是為了交易，而是為了日常生活而進行的利用,至于消費者購買后是自用還是他用,則在所不問。

經營者則是指向消費者出售商品或提供服務的市場主體,包括自然人、法人及其他經濟組織。一個自然人，即使是領有營業執照的法定代表人或負責人，如果他是為生活消費的需要而購買、使用商品或者接受服務，他就是消費者，他的權益就受消法保護，他在訂立購買商品或者接受服務的合同時受欺詐，就應當適用《消法》四十九條。反之，即使是下崗工人或家庭主婦，如果他不是為生活消費的需要而購買商品或者接受服務，他就不是消費者，他的權益就不受消法保護，而應當受其他法律如合同法保護。

2、調整范圍為消費領域中的經濟關系。即一方為生活需要而購買商品或接受服務，而另一方則為對方提供商品或服務，雙方在這種過程中形成一種消費合同關系。所以說沒有消費者和經營者之間的消費合同關系，就不存在雙倍賠償制度的適用。

3、經營者存在欺詐行為。這是適用雙倍賠償制度的核心要件。按照最高人民法院的解釋，所謂“欺詐行為”是指：“一方當事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”。據此可知，欺詐行為須以“故意”為構成要件，認定經營者的欺詐行為時，應當通過客觀行為分析行為人實施行為時的主觀心理狀態。如經營者提供的是假冒貨品、偽劣產品、欺騙等欺騙消費者的行為，都屬于欺詐行為。

對經營者的經營行為，如何判斷是欺詐行為還是瑕疵行為？筆者認為，在審判實踐中，應以消費者向法院提交的相應的證據作為判斷的依據；如果消費者提交的證據不足以證明經營者銷售或提供服務時存在消費者權益保護法中所規定的欺詐故意，對其要求的雙倍賠償就不應當支持。如果經營者銷售商品或者提供服務過程中僅僅存在過錯，法院則應依據雙方提交的證據，依據其他法律法規作出相應的判定。須注意的是，《消法》第四十九條只是要求經營者在提供商品或服務時有欺詐行為，但并未要求消費者有實際損失。此規定可以體現出立法對欺騙消費者的行為有了進一步的規制和懲罰。筆者認為，在消費過程中只要經營者有欺詐行為，消費者即使未受損失也可主張雙倍賠償。如果欺詐者存在欺詐的過錯及行為，但由于對方當事人沒有陷于錯誤認識而認定該行為不是欺詐。那么，就會縱容欺詐行為，交易安全就無從談起。因此，只要有欺詐的過錯及行為，欺詐者就應當承擔欺詐的后果，消費者就應獲得雙倍賠償，而不應以欺詐相對方的主觀態度作為認定欺詐行為的根據。如在審判實踐中，原告為被告加工安裝塑窗后，訴求主張被告給付塑窗款，庭審中，原、被告對雙方事先約定加工安裝的是大連實德的塑窗均無異議，但被告認為原告實際安裝的不是大連實德的塑窗，認為原告存在在欺詐行為。針對本案中原告承認雙方約定安裝大連實德塑窗的情況，雙方可申請鑒定，如果鑒定結論為安裝的不是大連實德塑窗，即使原告也是被他人欺騙，或是在原告安裝塑窗過程中已知曉塑窗不是大連實德，那么，原告作為有經驗的生產加工塑窗的廠家，也不能排除他的主觀放任態度，所以，可以認定原告存在欺詐的故意，鑒于此，對原告的欺詐行為，被告可反訴或另案訴訟，主張雙倍賠償。

三、雙倍賠償制度在審判實踐中存在的問題

《消法》第49 條雖然對雙倍賠償有了規定，但因立法的不完善，地區的發展程度不同、法官的個人價值觀存在差異等，如對“為生活消費的需要”的認識、商品房買賣是否適用《消法》的規定等的主觀認識不同，往往使得不同省份、不同地區的法院，針對相似案件常會有截然不同的判決結論，從而折射出當前審判實踐中存在的諸多問題。

1.“知假買假”案件是否適用雙倍賠償。在實踐中，《消法》第四十九條的規定提高了消費者的維權意識，在一定程度上促進了社會經濟向良性方向發展。有的經營者就利用部分消費者不會因為很小的利益受損，而費時費力的去維權的心理，從而作出很多欺詐消費者的行為。相反，目前出現一批以訴訟的形式主張雙倍賠償，從而獲得收益的專業的“知假買假者”，比如大家熟知的“王海”，此種現象在社會上引起廣泛討論。在這種情況下，對于他們是否屬于消費者，實踐中爭議頗多，各地法院對知假買假是否適用雙倍賠償的觀點也不盡一致。一種聲音是反對“知假買假者”獲得雙倍賠償。他們認為“知假買假者”不是消費者，因為其不是以生活消費為目的，而是以營利為目的，不符合《消法》第2條的規定。他們還認為，《消法》所保護的消費者常常處在弱者的地位，而“知假買假者”則不同，他們在購買商品前已經知悉或了解經營者所出售的商品的真實信息，他們在某些方面認知的事物有時比經營者還要多，在此種買賣關系中的“知假買假者”并不處于弱者的地位，而且對打假者來說，如果將其認定為消費者來適用雙倍賠償條款，可能會使其獲得與其 勞動付出不相符的收益，且認為此種“不勞而獲”有悖公平原則，所以知假買假者不應認定為消費者。

筆者認為，判定“知假買假者”是否“為生活消費的需要”購買商品，不能以購買商品的數量多少作為認定是或者不是“為生活消費的需要”的根據。另外，是否“為生活消費的需要”購買商品的目的僅僅存在于當事人心中，如果他沒有公開表示出來，法官不能因為打假者曾經一次或數次要求過雙倍賠償而憑空判斷“是”或者“不是”“為生活消費的需要”。換個角度，如將“知假買假”者認定為非消費者，在邏輯上存在著一個悖論。知假買假”者若不是消費者，他就沒有資格依《消法》要求退貨，那么他就只能使用它，而這樣一來，他又成了純粹的消費者。《消法》本著對弱者進行特殊保護的立法宗旨，其目的是為了保護在整體上處于弱勢地位的消費者群體，而不是某些個別的處于弱勢地位的消費者。筆者以為，消費是由需求引起的，而需求本身就體現著消費者對一定經濟利益的追求。對于知假買假者，只要他購買商品或接受服務不是專門用來做商品交易，他就是消費者。至于他購買商品或接受服務的動機，則可能涉及道德問題，但目前不在法律調整之中。由于懲罰性賠償金給予受害人的補償超過其損失，它不可避免地鼓勵著一些人去“知假買假”，從中牟利。但正所謂“兩利相衡取其重，兩害相衡取其輕”。從立法價值和現實實踐考量，它的積極作用更為重要。

2.商品房可否作為《消法》調整的對象。司法實踐中，多數法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，其主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。另外，有的學者認為，消法制定時，所針對的是普通商品交易市場存在嚴重的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，也就是說，消費者購買商品或者接受的服務存在假冒偽劣，使用價值較小時，方能認定為欺詐，但商品房這種特殊的消費品，其中可能存在工程質量不合格，筆者認為，這種工程質量不合格可類比《消法》中的“缺斤短兩”現象，商品房和普通商品都存在在流通領域，所以商品房與普通商品并無實質上的不同。如果將《消法》第四十九條中消費者“受到的損失”嚴格認定為“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其在實際中的利用價值，只不過是利用價值大小不同而已。《消法》沒有將建筑工程明文排除在外，就應當適用《消法》調整，除非國家出臺相應的立法或司法解釋明確商品房買賣不適用《消法》，否則就沒有任何理由將商品房買賣排除在《消法》之外。筆者認為，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，他們可能將一生的積蓄用來買一套房子，或許還會舉債，如果出賣人在出售商品房時存在欺詐行為，其目的就是以欺詐來賺取其不應取得的利益，如果一個欺詐行為不被制止，則會有更多的欺詐行為不停的生長，如果不適用《消法》第四十九條，就會導致更多的利益失衡。所以，《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍在審判實踐中還有待廓清。

三、審判實踐中適用雙倍賠償制度應注意的問題

在具體案件中，經常出現經營者或生產者在進行產品宣傳時使用一些絕對化語言，如“極品”、“佳品”等語言，在此情況下，法院也不應當不考慮其他情況就一律判決雙倍賠償，而應當以產品知名度及產品質量作為參照進行判定。審判實踐中如應考量商標中產品說明的字體大小、位置是否顯著等。

四、對經營者欺詐行為的應對措施

1.在互聯網上建立自然人或企業誠信檔案，增加欺詐成本。當前部分經營者在經營中的欺詐行為，使得我國的市場經濟關系出現了或大或小的混亂。而現有的法律法規對經營者的欺詐行為所產生的后果仍未建立相關有效的懲罰機制，部分經營者今天可能被罰款，或吊銷營業執照，但明天又在其他城市再行注冊其他名稱的公司繼續他的欺詐行為，相比之下，這種簡單罰款或吊銷營業執照的懲罰措施遠不及他們因欺詐而獲得的利益，面對巨大的經濟利益，他們仍不會停下欺詐的卻步。筆者認為，應在互聯網上建立誠信體系，將自然人與公司誠信直接掛勾，如公司一旦被認定為欺詐消費者，哪怕是一次欺詐，也采取“零容忍”的態度，由它的法定代表人或負責人應負全責，對其法定代表人或負責人在全國實行終身禁止設立任何公司或企業，罰款數額增加，增加到這些經營者對欺詐消費者望而卻步，從而有效規制經營者的欺詐行為。

2.媒體應充分發揮其輿論導向作用。相關媒體應定期定時批漏相關不誠信企業或個人，使得普通大眾能提前認知不誠信企業或個人，以便避免一些被欺詐事件的發生。

3.國家機關可制定相關有獎舉報機制。有行政處罰權的國家機關可在罰沒款中設立專項獎勵基金，從而促使有志于打假的公民把明察暗訪了解到的經營者的欺詐行為向相關部門舉報，由國家專門機關對有欺詐行為的經營者予以懲罰，使得有欺詐，就有舉報，如舉報屬實，就應相應給予獎勵，如此往復，形成良性循環，健康有序的市場經濟法律秩序將會被建立。

4. 法官應當采用舉證責任轉換的法技術來判斷經營者是否具有欺詐的“故意”。依據《消法》對消費者特殊保護的立法目的及參考發達國家法院的經驗，應當采用舉證責任轉換的法技術。即不要求消費者舉證證明經營者具有欺詐“故意”，而是要求經營者就自己不具有欺詐“故意”來舉證。須說明的是，筆者討論的僅是對是否具有欺詐的故意這個要件的認定，可以采用舉證責任轉換，而對其他要件或事實還是應根據誰主張誰舉證進行認定。如對商品質量是否合格、是否屬于假冒偽劣產品，原告有舉證責任，被告也有舉證責任，難以判斷時應當委托產品質量檢驗機構鑒定。關于原告是或不是“為生活消費的需要”的認定，應由法官依據經驗法則進行判斷。

篇（2）

中國的懲罰性賠償具體體現在《消費者權益保護法》的第49條(以下稱《消法》)，這一規定有助于遏制不法經營，鼓勵消費者依法維權，是對我國民法賠償制度的補充和完善①。它突破了傳統民法理論中“補償性賠償制度”的束縛，有力的打擊了消費市場中惡意制假造假等侵權行為，是保護消費者合法權益、維護社會主義市場經濟秩序的有力武器。但第49條的規定較籠統，面對我國消費市場日新月益的變化，其在具體適用中出現了一些伺題。比如說，在新的消費形勢下，該條中的法律名詞的含義是否也需隨之發生變化，新的含義該如何理解；另外，有一些學者對我國《消法》中的賠償制度持否定態度，那么就此制度在我國有無存在的必要呢?本文將針對這一系列的問題，通過分析《消費者權益保護法》第49條，來具體闡述我國《消法》中的懲罰性，同時借鑒英美和大陸兩大法系的相關規定，使我國的此項制度能夠吸取二者之精華，更加充實、完善。

一、分析《消法》中懲罰性賠償制度的內容及要件

我國在保護消費者權益是對懲罰性賠償制度的具體規定見于《消法》第49條，即：“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的消費者購買商品的價款或接受服務費用的一倍”。它“首次在我國法律上確立了懲罰性賠償制度”。順應我國經濟社會發展的需要，有利于“懲罰不法行為人，鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭。”

根據《消法》49條之規定，消費者權益保護中懲罰性賠償金的構成必須具備以下三個要件：

1、“消費領域中懲罰性賠償金的法律關系主體是經營者和消費者”。經營者提供商品或服務，是懲罰性賠償金的賠償義務主體，消費者接受商品或服務，是懲罰性賠償金請求權的權利主體。

2、“消費者和經營者之間的關系發生在消費領域”。以經濟學的觀點，消費是“人物消耗一定的生活資料和勞務以滿足生活需要的過程”。消費是針對消費者而言的，是將生產過程中產生的產品由生產者轉移到消費者的過程，以及消費者在消耗這些產品的過程，在這樣的過程中，才能發生懲罰性賠償金的適用。“其中經營者的行為是提供商品或者提供服務，消費者的行為是接受商品或者服務，以及在接受商品或者服務后的使用或者其它的消費的過程中所發生的關系。表明這種關系的標志是消費者和經營者之間的合同行為，沒有上述合同關系就不存在懲罰性賠償金的適用。

3、“經營者的提供商品或者服務的時候，有欺詐行為”

“一方當事人故意告知對方以虛假情況或故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為，就是欺詐行為”。在消費合同領域，經營者向消費者提供假冒偽劣商品或提供偷工減料、以假充真等名不副實的服務均屬合同欺詐行為。這種合同欺詐行為構成懲罰性賠償金只要具備欺詐行為即可，此時不需具備損害事實的要件。

二、《消法》第49條具體適用中存在的問題

第一，對“消費者”一詞的理解和認定

我國《消法》沒有對“消費者”這一明確的定義，只在第二條中規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護：本法未作規定的受其他有關法律、法規保護”。據此，我國目前的做法是把消費者限定為“為滿足生活需要而購買、使用商品和接受服務的個人或單位”。這一規定較為籠統，存在以下問題。

1、消費主體的理解與認定

根據上述規定消費主體為“個人與單位”，就個人而言，一個商人為他的辦公室購買一臺空調，該商人的購買行為是否受《消法》調整，就我國目前相關規定來看是很難加以確定的。因為上述行為可能同時產生這樣的效果：即既改善了工作條件，又方便了生活，對生產、生活都有利。若因該空調的質量產生了法律上的訴訟，該商人能否以消費者的身份呢?另外，就單位而言，能否作為消費者?世界各主要國家和地區明確規定單位不能作為消費者，因為單位生活消費最終表現為個人消費，而我國對此未作明確。因此，建議在定義中規定“消費者購買商品的目的；不是直接和它的貿易、商業和生產有關”，從而明確消費主體的含義和范圍。

2、關于消費對象即“商品”或“服務”的適用范圍

我國現有《消法》制定于改革開放之初，針對的是當時普通商品市場存在的假冒缺斤的問題。最初，“商品”范圍很狹窄，現在，隨著經濟的發展，消費市場正在逐步擴大，汽車、住房等大宗物品正成為家庭消費的對象。因此，應該“在《消法》中擴大商品的內涵，把近年來走入廣大消費者生活的新商品也包括進去”。以擴大消費者的范圍。另外，筆者認為，對于近年來被廣為關注的醫患糾紛，也應把患者作為消費者，把醫患關系列入消費關系。因為醫患關系的實質具有消費服務的性質。首先，醫患關系中確有某些盈利性成份，特別是醫療美容，更是純屬這種行為。而且，患者看病不僅是消費，而且是為了人的生存而必不可少的生存消費。故十分有必要將患者也列入消費者的范圍之中，使其有權請求獲得懲罰性賠償金。

3、“王海”是否為消費者

自《消法》實施以來，以王海為代表的購假索賠之風在全國各地盛行，此種現象被稱為王海現象，是否可將王海作為消費者而適用懲罰性賠償金一直存在廣泛的爭議。

有的學者認為：制定懲罰性賠償金制度的立法價值取向一方面在于其懲罰性，即制裁不法商人的違法行為，另一方面在于其鼓勵性，即鼓勵人們同制假賣假、提供欺詐的不法商人作斗爭，并且用相應的獎勵(懲罰性賠償金)來調動人們的積極性。因此，“在司法實踐中，無論知假也好，不知也好，一律作為消費者來對待，適用懲罰性賠償金制度”。

筆者不贊同以上觀點。根據《消法》第2條，成為消費者的要件之一必須是為了生活消費，依民法解釋學，無論采用何種解釋方法，其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義。毫無疑問，“購假索賠”已超出了為生活的需要一語可能的文義范圍，若將王海們也視為消費者，只會給一些人的投機行為留有可乘之機，這種打假行為違反了誠實信用原則，損害了交易的性質，其結果必然損害正常穩定的市場交易秩序。故購假索賠者不屬于消費者，不應對其適用懲罰性賠償金。

第二、關于“欺詐行為”的主觀構成要件”

從法律規范的性質來看，對欺詐行為加倍賠償的規定，是確定經營者懲罰性賠償責任的民事規范，但這種責任不是違約責任，而是一種無效合同的賠償責任②。其中，對欺詐行為認定的往往在于對其主觀構成要件的認定上，根據最高人民法院的司法解釋及相關的學說解釋，在主觀方面，欺詐行為必須以故意為構成要件。據此，《消法》上第49條中所說的欺詐行為的行為人的主觀狀態只能是故意，而過失，即使重大過失也不構成欺詐行為。但按照“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，若要證明經營者故意的主觀心理狀態，無消費者責任的要求更為嚴格，更大。此時，在評斷經營者是否有欺詐行為時列舉或歸納出此種主觀心理狀態下的客觀行為表現形式是現實且有可操作性的。為此，國家工商行政管理局的《欺詐行為處罰辦法》第三條列舉了經營者在向消費者提供商品時屬欺詐行為的十三種客觀表現。第四條還規定采用故意推定的辦法。這樣一來認定行為人主觀上的故意就變得客觀化，從而真正體現了保護弱者--------消費者的利益。

第三、對“增加賠償”的理解

“增加賠償”是我國《消法》確立的懲罰性民事賠償責任，這是民事立法的一大進步。但由于其立法用語較含糊，在適用時可能會出現一些問題。

1、賠償金的賠償范圍

《消法》第49條規定的賠償范圍，是在返還購買商品和接受服務的價款的基礎上再賠償這些費用的一倍，在這一條文中，關于對增加賠償其受到的損失這一術語具有不同的理解。一種理解認為增加賠償的損失仍然是指已經造成的實際損失。因此對于購買商品或接受服務中的欺詐行為造成實際損害的，才屬于增加賠償的范圍，沒有不能要求這種賠償。另一種理解認為，增加賠償的損失是消費者的精神損害，有精神損害就應當賠償，范圍就是原來所付費用的一倍。筆者認為，這里所指的損失，可以包括消費者的精神損害，也可以包括消費者受到的實際損失。

2、對大宗商品如何適用懲罰性賠償制度

在司法像商品房這樣的大宗商品的涉案金額數目巨大，動輒十萬，上百萬，一律判“雙倍賠償”可能導致雙方利益顯失公平。比如說，一套價值三十萬的商品房僅因木地板材質不符合約定便判雙倍索賠六十萬在一般人的社會生活經驗看來很難說是合情合法的判決。因此，筆者認為，象商品房這樣大宗商品的索賠案中，不宜生搬硬套49條中的雙倍賠償，而是根據實際情況，依公平原則，將其列入合同法的，也可借鑒英美法系國家的作法，由法官根據經營者欺詐行為的性質，財產狀況，消費者的財產及精神的實際損害程序以及其他事項做綜合考慮，決定一般損害賠償和懲罰性損害賠償的數額。

3、如果增加賠償消費者所購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍，小于消費者所受實際損失，對此該如何適用懲罰性賠償制度。

筆者認為若消費者通過行政、司法索賠過程中實際花費的金額大于增加賠償的金額，則此時雙倍賠償也彌補不了消費者實際蒙受的損失，這對消費者是很不公平的。此時，若將消費者與經營者之間訂立的合同作為無效合同，并按照一般無效合同的處理方法，賠償全部損失，同時，為體現其懲罰性，還可將49條規定修改為其中返還財產為消費者購買商品價格與接受服務費用的一倍。這樣就可避免出現消費者勝訴而最終得不償失的情況。

4、如果經營者許諾的賠償責任超過了《消法》第49條規定的賠償限度，則此種許諾是否有效。

目前，不少商家為推銷商品，向社會作出了如計量“少一罰十”，質量“假一罰十”，價恪“暴一罰十”等承諾，其中許諾的賠償金顯然是高于49條中“一倍”數額之規定的，盡管如此，筆者認為這樣的承諾應該具有法律拘束力，因為作為促銷手段，上述承諾應屬懸賞廣告，其目的既為促銷，又鼓勵消費者監督、捉假。確認懸賞有法律拘束力已為民法理論及許多國家的民事立法所確認。再者《消法》49條關于增加賠償的規定并不屬于禁止性規定，因而就不排除出雙方約定的賠償主法。由于假一罰十等承諾是商場自愿作出的，所以一旦消費者購買了假貨，商場應兌現承諾.因此，對《消法》49條之規定應理解為該條適用于在雙方事先未約定賠償數額時，經營者提供商品或服務有欺詐行為的,消費者要求增加賠償時其增加賠償的金額為消費者購買商品的價格或接受服務的費用的一倍。若當事人對賠償數額有約定的就依約定。

三、法理上對懲罰性不同意見

有些學者認為我國懲罰性賠償制度缺乏充足的法理依據。因為民事責任是民事違法行為人對受害人所負的以恢復和補救為目的的法律責任。它指在對已經權利損害和財產損失給予填補和賠償，使其恢復到未受損害時的原來狀態。據此經營者的賠償范圍與欺詐行為利益損害程序相適應，但依據《消法》第49條消費者得到的賠償卻大大超過其受損害的程序，這與傳統民法理論相悖，而且證明消費者享有的此種屬何種性質。故應將《消法》第49條中增加賠償損失的規定修改為“賠償消費者因此而受到的損失”。

筆者是不贊同上述觀點的。根據中外消費者保護運動的經驗，在相關法律中設立懲罰性賠償制度是十分重要的，理由如下：

第一、在現代市場中，銷售假貨或者欺詐地提供服務的事件眾多而分散。因其頻率之高，不僅對個別消費者私人利益的侵犯，而且是對全體消費者共同利益的侵犯。因此消費者權利實質上是一種社會權利而非單純的私人權利。所以《消法》上的欺詐行為是一種特殊的侵權行為，法律往后應采取該行為加以治理。而因其發生之分散，在大量消費者基于種種原因放棄了他們的請求權這樣行為人因其不法行為而支付的成本便大大低于他們由此獲得的利益，實施該利行為便成為有利可圖的勾當，而懲罰性賠償金的規定可以提高行使請求權的案件數量和單個案件的賠償數額，使責任機率上升，使不法商人無利可圖，甚至反受其害，這樣就可減少這種行為的發生。

第二、鑒于受害的消費者若要通過司法程序獲償，則要付出高額的訴訟費用，更不要說為追索而耗費的時間精力以及蒙受的焦慮等。此時單純的損失補償往往彌補不了他們受到的實際損失。而懲罰性賠償制度則可望為請求人提供較充分的補償，從而也鼓勵消費者認真對待自己的權利，進一步增強維權意識。

所以，在《消法》第49條設立懲罰性賠償的規定是十分必要合理的。對消費者進行更充分的保護必須緊跟時代步伐，突破傳統民法理論的束縛，建立更具現實意義的懲罰性賠償制度。

四、兩大法系中對懲罰性賠償制度的相關規定

英美法系在保護消費者的法律中規定了明確的懲罰性賠償制度。在該法系看來，當被告對原告的加害行為具有的暴力、壓倒惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判決給原告超過實際財產損失的賠償金。在實際適用中，當被告符合上述侵權行為之規定時，可以由陪審員或陪審的法官根據侵權行為的性質，行為人的動機、財產狀況以及其它事項加以綜合考慮，行使裁量權，決定一般損害賠償和懲罰性賠償的數額。這種制度在由法院的判例而非制定法所確立的，并且隨著社會的發展，其理論也在不斷的發展和完善。

在大陸法系，保護消費者的相關法律法規中雖然沒有明文規定懲罰性賠償金制度，但該法系國家基本上都規定了精神損害賠償，并對精神損害賠償的范圍和要件作了詳盡規定，而“精神損害賠償的懲罰功能兼具補償和懲罰兩方面的性質是眾所周知”。

上述兩大法系中確立懲罰性損害賠償和強化精神損害賠償的懲罰對于懲罰和防止侵權行為人的侵害，保護消費者的權益具有異曲同工之妙。我國現有相關制度還不夠完整明確，因此應兼收并蓄現代兩大法系中懲罰性賠償制度的精華，結合我國消費者保護工作的實際情況，使我國消法中的懲罰性賠償制度得到進一步充實和完善。

五、完善意見

1、就適用范圍而言，明確懲罰性賠償金僅適用于以“生活消費”為目的的消費行為，并且該行為與消費者的貿易、商業和生產沒有直接關系，將“購假索賠”排除其適用范圍。

2、就賠償范圍而言，在《消法》中對第49條“增加賠償其受到損失”的規定作具體解釋，明確懲罰性賠償金的賠償范圍既包括“由于購買商品或接受服務中的欺詐行為造成實際損失的”，也包括“沒有造成實際損失的”。可將后一種情況中的懲罰性賠償金作為精神賠償，并增加其可操作性。

3、就賠償金的數額而言，則無需拘泥于固定標準，而應以雙倍賠償為原則，具體問題具體分析。

對于不宜適用“雙倍賠償”的索賠案，可根據實際，依公平原則，列入合同法的調整范圍，將其作為合同違約或無效合同等情況做出處理。也可借鑒英美法系國家的做法，在《消去》中規定由法官根據經營者的欺詐行為的性質、財產狀況，及精神損害的實際程序以及其他事項做綜合考慮，決定一般損害賠償和懲罰性損害賠償的數額。

另外，應明確若經營者對賠償金額作出超過雙倍的承諾，或者經營者與消費者之間有此類約定的話，則應依承諾或約定的數額。

六、結語

總之，消費者在市場經營中具有主體地位，因此，要大力加強保護消費者的意識，將保護消費者的措施與消費者的具體權益相結合，與改革開放的具體結合，與國際通行慣例接軌，打破封閉的立法思想，充實《消法》第49條的內容，確立和完善既有中國特色又富有時代精神的懲罰性賠償制度。這對于拉動內需，增強我國消費市場的國際競爭力具有重要意義。

注釋：

①中國消費者協會編：《消費者保護理論與實務》，工商出版社，2000年版第69頁

②王眾孚主編：《消費者權益保護法律理解與適用》，工商出版社，2000年版第186頁

參考文獻：

1、嚴學軍、王俊豪、宋華主編：《中國消費者權益保護規則研究》，中國商業出版社1995年版

2、李昌麒、許明月主編：《消費者保護法》，法律出版社1997版

篇（3）

一、懲罰性賠償制度的基本概念

懲罰性賠償的主要特點在于與實際損害數額相比，法庭所判決的最終賠償數額要高于此數值。也因此，懲罰性賠償的原則在于加重賠償，對于存在故意侵權行為的企業及法人代表來說，不僅要彌補自身造成的過失，還要進行額外處罰，來防止其在將來的買賣行為中，再次出現該類過失，同時，這也是對其他商品房經營者的一種警醒和警告，避免此類事件的發生。這在很大程度上彌補了我國相關法律中補償性賠償的不足，使其更加具有賠償性的特征，更加具有震懾能力和警示效果，能夠更好地維護法律的公平正義［1］。

二、懲罰性賠償制度在我國房地產法中的適用體現

懲罰性賠償的規定早在我國1993年頒布的《中華人民共和國消費權益保護法》(以下簡稱《消法》)中就已有明確體現。《消法》第49條規定，經營者在向消費者提供商品或服務的過程中，如果存在欺詐行為，那么經營者除了應當向消費者賠償商品或服務的價值外，消費者有權增加賠償金額，來彌補其所受到的傷害和損失。消費者所提出的賠償金額，最高可為所購買商品的價款或服務費用的一倍。2003年4月，我國最高人民法院正式公布通過了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，在該解釋中最高人民法院第一次從司法的角度確立了開發商在商品房買賣過程中惡意違約和欺詐行為適用懲罰性賠償的規定。懲罰性賠償制度已經引入房地產領域，盡管在此領域尚且沒有被廣泛使用，但是在該領域引入這一制度，具有十分重要的意義。懲罰性賠償的目的是運用法律手段懲罰妨害人的嚴重違法行為，并預防其他人發生類似行為，懲罰與遏制是其主要功能。但是在我國的房地產法中，懲罰性賠償制度也面臨著十分嚴峻地考驗，問題層出不窮，急需得到解決［2］。

三、在房地產領域懲罰性制度的適用現狀和存在的問題

(一)適用現狀《解釋》

針對如何適用懲罰性賠償，在第8條、第9條、第14條分別對開發商在商品房買賣過程中惡意違約、從事欺詐行為情形下進行了規定，從不同的角度全面地保護商品房消費者的合法權益。1．惡意違約行為的適用《解釋》中第8條明確指出，在商品房交易過程中，對于商品房出賣者的下述兩種行為，應當受到懲罰性賠償的處罰。兩種行為分別為:一、商品房出賣者和買受人在確定商品房買賣合同并正式訂立后，如果出賣者在未告知買受人的情況下，又私自將該商品房抵押給買受人之外的第三人，則應該接受懲罰性賠償處罰;二、商品房出賣者和買受人在確定商品房買賣合同并正式訂立后，如果出賣者在未告知買受人的情況下，又私自將該商品房售賣給買受人之外的第三人，則應該接受懲罰性賠償處罰。在這兩種情況，買受人除了可以申請對出賣者實行懲罰性賠償外，還可請求解除與商品房出賣者之間的交易合同，使其返還已付購房款及相應利息，同時還可以申請最高可為所購買商品房價款的一倍賠償。2．欺詐行為的適用《解釋》中第9條明確指出，在商品房交易過程中，對于商品房出賣者的下述三種欺詐行為，應當受到懲罰性賠償的處罰。兩種行為分別為:一、尚未取得商品房預售許可證或相關證明文件，卻向買受人進行故意隱瞞，或者向其提供虛假的商品房預售許可證的行為;二、已經抵押的房屋，在故意隱瞞的情況下向買受人出售的行為;三、已經出售的房屋，在故意隱瞞的情況下繼續出售給其他買受人，或所出售房屋實際為拆遷補償安置房，卻仍舊出售給其他買受人的行為。在這三種欺詐情況，買受人除了可以申請對出賣者實行懲罰性賠償外，還可請求解除與商品房出賣者之間的交易合同，使其返還已付購房款及相應利息，同時還可以申請最高可為所購買商品房價款的一倍賠償。

(二)《解釋》的適用范圍存在問題

1．欺詐情形下舉證責任分配不合理在適用懲罰性賠償的商品房出賣者的構成要件中強調出賣人必須具有主觀上的故意欺詐行為，也就是對于欺詐行為采用過錯責任原則，如果無法證明商品房出賣者存在主觀上的故意欺詐行為，就無所謂欺詐，而根據一般“誰主張誰舉證”的民事舉證規則，如果舉證過程中，舉證人出現了因信息來源不確定或者不充分而造成的過錯，那么相關的責任就由購房者承擔，而故意欺詐行為是開發商采用的一種心理戰術，購房者難以摸透其心理，對于購房者來說很難取證并呈現出來［3］。《解釋》強調故意欺詐的主觀要件，并以此為主作為欺詐行為的認定，而且舉證責任分配不合理，懲罰性賠償的適用性的門檻在無形之中的被抬高了，這對于商品房消費者來說是很不利的。2．適用范圍過于狹窄《解釋》列舉了懲罰性賠償的適用范圍，大部分的適用范圍都有明確規定，但是依然存在很多的問題，無法涵蓋所有的地產開發商的欺詐行為，很多的開發商利用這一漏洞實施欺詐行為，例如:商品房的證件不齊全;開發商本身不具備開發房產的資質;商品房本身存在重大質量問題，但是開發商卻故意隱瞞，導致無法實現房屋居住目的等欺詐行為［4］。因為在《解釋》中這些問題并沒有明確的規定，使得商品房開發商的種種欺詐行為得以實施并且不用進行懲罰性賠償，也不用承擔任何損失和責任，這顯然是不利于消費者的，這樣的規定適用范圍太過狹窄，損害了消費者的合法權益，使存在欺詐行為的開發商得以逃脫法律的追究。

四、懲罰性賠償制度在房地產法中適用的改進

(一)欺詐情形下舉證應采用過錯推定原則

《解釋》應該對使用懲罰性賠償措施時所采取的責任推定依據，進行明確規定。這是因為所謂的“故意欺詐”在很大程度上屬于一種主觀行為，商品房買受人在提供售賣者主觀方面證據上面存在較大難度，甚至是難以完成的事情。故而《解釋》應該對此作出明確規定，一般來說，過錯推定責任較為適用于這一行為。在商品房買賣前，由開發商自己證明自己不存在欺詐行為，假如開發商無法提供足夠的證據證明，那么可以斷定其存在欺詐行為。具體適用中開發商應該能夠證明自己不存在主觀上的故意隱瞞，已經盡到了告知購房者“房屋已出賣或者已抵押”的義務［5］。

(二)在預售許可證的欺詐情形下應分情況適用懲罰性賠償

對于商品房出賣者存在預售許可證欺詐行為的處理方法，《解釋》中的規定也存在許多問題和不足之處，需要進一步的給予完善。例如，《解釋》中在第2條規定中指出，對于確定商品房出賣者尚未取得商品房預售許可證或相關證明文件，那么在這種情形下訂立的商品房買賣合同，始終的無效的。倘若商品房買受人在不知道商品房售賣者尚未取得商品房預售許可證或相關證明文件的情況下，仍然與其制定商品房買賣合同，那么，在合同被最終認定為無效后，買受人除了可以申請對出賣者實行懲罰性賠償外，還可請求解除與商品房出賣者之間的交易合同，使其返還已付購房款及相應利息，同時還可以申請最高可為所購買商品房價款的一倍賠償。但這顯然對出賣人是不公平的。這是因為在實際生活中，有些買受人明知道開發商還未取得預售許可證明，而仍執意與開發商簽訂合同，急于購買自己選中的商品房。這種情況下，如果最后購房合同被認定為無效合同，則應該綜合考量商品房出賣者和買受者雙方各自的過失，并要求和明確雙方各自應當依法承當的責任。

(三)擴大懲罰性賠償在商品房買賣中適用的范圍

為了避免某些行為是否適用懲罰性賠償的問題上出現分歧，《解釋》在懲罰性賠償在商品房買賣中適用的范圍上要增加相應的規范，既要列舉幾種典型的欺詐行為作為參考和依照，又要對商品房買賣中的欺詐行為進行總結和概括，這樣對某些行為是否適用懲罰性賠償有了較為明確的規定，避免了一些矛盾和尷尬的出現。

(四)明確買受人的法律地位

《解釋》第1條規定:“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業出賣人，將尚未建成或者已經竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”下面對買受人的法律地位進行分析。首先，商品房買受人可以是自然人，也可以是用人單位。現在存在著這樣一種普遍現象，用人單位與房地產進行交易，批量的購買商品房，然后用人單位再與員工進行交易，在這樣的一個交易過程中，如果開發商主觀上惡意欺詐，那么用人單位就成了受害者，而該到位員工也就間接的成為了受害者。而如果用人單位最后不再是購房者，員工才是真正的購房者，那么開發商就會更加肆意妄為。其次，《解釋》應該對買受人的購房目的加以明確界定，并以此來判斷是否適用懲罰性賠償制度。在房地產市場魚龍混雜，有些人投機倒把，類似的這種行為是違背正常的房地產市場秩序的，是國家政策所不允許的，而對于這一類人在購房時遇到開發商的欺詐行為時，是否也適用懲罰性賠償。《解釋》應該對于這種情況綜合考慮購房者的購房目的，購房者擁有房屋的數量等因素加以具體完善，準確界定買受人的法律地位。

五、結語

隨著我國房地產行業的異軍突起，懲罰性賠償制度的建立對于規范房地產市場，懲罰房地產中的惡意欺詐行為有著十分重要的意義［6］。它不僅限制了房地產開發商的一些故意欺詐行為，規范了房地產行業，同時也保護了商品房消費者的合法權益，使他們的合法權益不受侵害。

［參考文獻］

［1］李敏．論懲罰性賠償制度在我國侵權責任法中的適用與完善［J］．寧夏大學學報(人文社會科學版)，2010，32(05):75－81．

［2］劉金鋒，謝瑾．論懲罰性賠償制度在保險領域的適用［J］．金融縱橫，2015(08):72－77．

［3］陽庚德．普通法國家懲罰性賠償制度研究———以英、美、澳、加四國為對象［J］．環球法律評論，2013(04):139－155．

［4］陳業宏，洪穎．食品安全懲罰性賠償制度的法經濟學分析［J］．中國社會科學院研究生學報，2015(05):81－85．

篇（4）

對商品和服務實行明碼標價，是經營者必須履行的法定義務。對此問題，很多國家和地區的立法都有所規定。如歐洲議會頒布了《明碼標價法》，并且還規定了明碼標價的具體準則，其中規定：商人提供給消費者的產品必須標明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護法》和《價格標示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務、膳宿供應或者便利設施等方面的明碼標價作了明確而細致的規定；我國《價格法》和《消費者權益保護法》對明碼標價的問題也有規定，而國家發展計劃委員會2000年10月31日的《關于商品和服務實行明碼標價的規定》更明確規定了明碼標價的概念。根據該規定，明碼標價是指經營者收購、銷售商品和提供服務時公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為。按照這一要求，實行明碼標價的商品和服務應包括實行市場調節價、政府指導價或者政府定價的商品和服務。經營者不僅要標明商品和服務的價格，還要標明與價格有關的其它情況，如商品的品名、產地、規格、等級、計價單位或者提供服務的項目等。經營者違反規定，不標、錯標、漏標或不按規定方式標價，不能稱作為明碼標價，必須承擔相應的法律責任。

根據《關于商品和服務實行明碼標價的規定》，凡在我國境內收購、銷售商品或者提供服務的價格行為，均應明碼標價。商品房作為關系到消費者重大利益的消費品，其明碼標價的問題更應引起重視。目前，我國很多地方已經對商品房市場的明碼標價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規定》、《廣東省城鎮新建商品房交易價格行為規則》等。《上海市房地產市場明碼標價的實施細則》甚至明確規定了房地產市場明碼標價的概念，即房地產市場明碼標價，是指房地產經營者、房地產中介服務機構和物業管理服務企業，買賣、有償轉讓、租賃房屋和提供服務，依法公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為，該規定還對買賣、租賃房屋、房地產中介服務、物業管理服務等的明碼標價提出了具體的要求。不可否認的是，以上這些規定對規范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執法的不到位，現實中經營者不明碼標價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標價的現象已經成為當前商品房市場的一個嚴重問題。

2、商品房銷售中不明碼標價行為的表現

目前我國商品房市場中不明碼標價行為的主要表現有：

1.明碼標價的方式不合理

有些經營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經營者對外公布有少量的價格優惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經營者對商品房本身明碼標價，但對售房相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準，故意隱瞞不予以明碼標價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。

2.采用虛假的或引入誤導的價格廣告

商品房銷售中違反明碼標價規定的虛假廣告行為主要有：商品房經營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導性的語言、文字、圖片、計價單位等標識，誘導他人與其交易。常見的欺詐性或誤導性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經營者慣用的手段是，在商品房的預售或所謂“內部認購”環節時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導消費者與其簽約并預交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預期，而此時消費者要解除預購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。

3.歧視性的價格欺詐行為

有的經營者準備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標價的規定。

3、商品房銷售中不明碼標價行為的法律對策

首先，應當具體規定商品房明碼標價的方式。在這一方面，某些發達地區的的立法經驗值得推薦。如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》規定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標價制度，銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明每套商品房的區位、面積、價格及相關資料，讓購房人明明白白消費。”《上海市房地產市場明碼標價實施細則》也規定了“一房一價”的價格標示方式，即“買賣或有償轉讓的房屋按室號逐一明碼標價，標明包括地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經營者應當說明其它事宜的，另加備注。”但是目前大多數地方的商品房管理法規規章尚無這類具體規定。以上兩個法規也各有不足，如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》中關于明碼標價的內容還不夠具體，而《上海市房地產市場明碼標價實施細則》則沒有規定應當在銷售場所的醒目位置公示。筆者認為，在各地的商品房管理法規規章中應當明確以下幾點：(1)強制性地規定商品房銷售企業必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應包括與商品房銷售相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應同時對所有的銷售者公布，(4)應當規定商品房銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明以上信息，(5)對違反這一規定的行為應當規定具體的處罰措施。

篇（5）

引言……………………………………………1

一、懲罰性賠償制度的功能

（一）賠償功能……………………………………………2

（二）制裁功能……………………………………………2

（三）威懾功能……………………………………………2

（四）鼓勵功能……………………………………………2

二、《消費者權益保護法》第49條的適用條件

（一） 權利的主體必須是消費者………………………3

（二） 經營者的行為構成欺詐…………………………4

（三） 消費者受到損失…………………………………5

（四） 消費者提出懲罰性損害賠償的請求……………5

三、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的完善

四、結  語…………………………………………7

內容摘要：伴隨著改革開放的深入，近二十年中國經濟的飛速發展，市場經濟的不斷繁榮，商品交易激活了市場、激活了企業。然而，和其它新生事物一樣市場經濟也有它的利弊兩面。消費者權益保護方面就是其中的重要部分。消費者是市場經濟的主導力量，有需求就有供應，需求什么就供應什么。同時，消費者又是市場經濟的弱勢群體，就單個消費者而言，相對廠家、經銷商，消費者是弱者，通常表現在，從與工商管理部門、法院、質量監督部門的關系來說，一般情況下，廠家、經銷商比普通消費者占有較大的優勢；從雙方的人力、財力方面來說，單個消費者也無法與廠家、經銷商抗衡。在強勢對弱勢這樣的商品交易中，消費者處于被動的接受地位，以及對商品性能、質量的了解較少，價格方面的信息絕對不對稱，就是說，在價格方面，消費者一直被蒙在鼓里，這一切導致消費者在選購商品時慎之又慎、惟恐上當，希望買到物有所值的商品。基于此，規范市場、保障消費者的合法權益就顯得尤為重要。《中華人民共和國消費者權益保護法》應時而出，其中第49條首次規定了對消費者的懲罰性損害賠償制度，對保護消費者的合法權益，鼓勵消費者同實施欺詐行為的經營者作斗爭，進而促使經營者不敢以身試法，保障市場經濟有序健康運行提供了法律依據，具有現實積極意義。但該懲罰性損害賠償制度仍存在不完善之處，需要市場經濟的進一步實踐驗證。本文試著通過對懲罰性損害賠償制度的功能、適用該制度的條件以及關于消費者的界定等方面對我國的該項立法進行分析，并對相關問題的完善提出了幾點淺顯的建議。

關鍵詞：懲罰性賠償；功能；消費者；欺詐行為；完善

 

 

試論《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度

引  言

伴隨著改革開放和我國經濟的高速發展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進入到物質豐富的消費社會。生活在消費社會中,面對豐富多采的商品和服務,也伴隨著出現了消費者問題。《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條中規定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實際損失，其目的在于通過給予消費者超出實際損失的私人利益,鼓勵消費者同實施欺詐行為的經營者作斗爭,進而實現對全體消費者利益的保護。但由于立法尚存不足，實踐中引起類似“王海現象”等諸多案例的發生，有關司法判決也不一致。因此，有必要加強對懲罰性賠償的研究，以促進消費市場健康、有序地發展。

一、懲罰性賠償制度的功能

《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產損失的賠償金。 懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權責任形式，我國的法律規范中沒有出現“懲罰性賠償”的提法，但在《消費者權益保護法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。

實施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認為有三項:其一是削弱侵權行為人的經濟基礎,防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為;其二是鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提起訴訟,激發他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進行感情方面的損害賠償。 我國《消費者權益保護法》第49條的規定，借鑒了國外的立法經驗，立法者的意圖是，通過對經營者進行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現象的發展，逐漸減少商業欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個功能：

（一） 賠償功能

懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補償，來彌補補償性賠償的不足。一方面補償性賠償對精神損害并不能提供充分的補救。另一方面盡管侵權行為法可以對人身傷害提供補救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補償性賠償很難對受害人的損害予以充分補救。而懲罰性賠償可以更充分地補償受害人遭受的損害。再者，受害人提起訴訟以后所支付的各種費用,特別是與訴訟有關的費用,只有通過懲罰性賠償才能補救。

（二） 制裁功能

懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應受譴責性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實施懲罰。而補償性賠償要求賠償受害人的全部經濟損失,在性質上乃是一種交易,等于以同樣的財產交換損失。這樣一來,補償性的賠償對經營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。

（三） 威懾功能

威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統解釋。懲罰性賠償的這種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權行為產生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復進行侵權行為。一般威懾是指確定一個樣板,使他人從該樣板中吸取教訓而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進行經濟分析時很容易得出成本大大高于收益的結論，從而在經濟上獲得了放棄潛在的侵權行為的足夠的動因。

（四） 鼓勵功能

鼓勵是指鼓勵消費者積極同欺詐行為作斗爭的功能。現代市場經濟中,銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費者共同利益的侵犯。消費者權利實質上是一種社會權利,而不是單純的私人權利。 通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵消費者更加積極地同經營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護社會上全體消費者的利益。

二、《消費者權益保護法》第49條的適用條件

（一） 權利的主體必須是消費者

《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。由此可見，《消費者權益保護法》所規定的懲罰性損害賠償權的行使主體必須是消費者。但“消費者”如何界定一直是一個爭論不休的問題。如單位能不能成為消費者？有學者認為應將消費者限于個體社會成員即自然人,而當法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務,其權益受到侵犯時,受《產品質量法》等法律規范的調整。因為現代消費者權益保護法是在市場經濟條件下對消費者弱者地位充分認識的基礎上給予特殊保護的立法,如果將消費者的范圍規定的過廣,將各種社會團體和組織都視為消費者,那么,以此為指導方針而制定的法律必然會忽視個體消費者的弱勢地位,對其給予特殊保護亦就必然會失去理論上的依據。

筆者認為《消費者權益保護法》第二條中并沒有明文規定將消費者范圍限制為自然人,而且現實生活中也的確存在著單位為其職工消費而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費者權益保護法》保護弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認為單位應該適用有關消費者保護的立法規定。如《上海市保護消費者合法權益條例》第二條第一款規定:本條例所稱的消費者,是指為物質、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人,其權益受國家法律、法規和本條例的保護。《湖南省消費者權益保護條例》第二條第一款規定:本條例所稱消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的單位和個人。

（二） 經營者的行為構成欺詐

《消費者權益保護法》中并沒有明確規定什么是欺詐行為。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規定： “一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。據此,我國法學理論認為構成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤判斷；（4）被欺詐人基于錯誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為,是指經營者在提供商品或者服務中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。 

欺詐行為的認定直接涉及到消費者能否請求雙倍賠償，而實踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經營者的行為是否構成欺詐？很多學者認為雖然“知假買假”不算誠實,但遠沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實可以有效地遏制制假售假之風,起到凈化社會環境的作用。也有學者認為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當性,一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當的行為。而消費者具有運用已有的知識、經驗和技能要求個人利益的區別,法律并不禁止個人基于“利己”的目的而采取的投機主義行為,消費者從來就不是以一個“利他主義者”形象被設計的。“知假買假”然后索取加倍賠償的做法是符合道德的,它有助于打擊假冒產品,因而有利于民眾和社會。 筆者認為上述論述亦有道理，但法律不應成為任何人投機取巧的工具，惡意利用法律作為個人“發財致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實踐中出現了不和諧因素，首先就是類似“王海現象”的“知假買假”行為的大量出現。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財，“知假買假”并索取一倍賠償一時被人們視為發財致富的途徑而紛紛效仿。在市場規則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負面效應。故意“知假買假”并放任損害的發生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費，也導致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實信用、合法有序的規則。 故適用懲罰性賠償制度須以消費者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點”，投機取巧獲得不當利益。在消費者明知及經營者對自己實施了侵權行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預防措施而放任損害的發生，或存在重大過失時，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續重演。故筆者認為構成欺詐的要件中應堅持消費者因經營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷，如明知是欺詐仍堅持購買則不適用懲罰性賠償制度。

（三） 消費者受到損失

根據《消費者權益保護法》第四十九條規定,經營者實施欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當經營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務的消費者造成實際損害時,經營者才負賠償責任;沒有造成實際損失的,則不負賠償責任。損害的發生是損害賠償的基本構成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經營者的欺詐行為而沒有消費者受到損失的事實,消費者向經營者提出給予懲罰性損害賠償的要求就不符合《消費者權益保護法》規定的條件。事實上，筆者認為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實際的損失或損害發生，只要商品的行為按其性質足以使消費者產生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認定損害已經存在。

（四） 消費者提出懲罰性損害賠償的請求

我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當事人之間的約定無效。一般情況下,經營者不可能自覺的履行這樣的義務,所以消費者必須提出懲罰性損害賠償的請求。消費者可以向經營者提出,也可以直接向法院提起訴訟。如果消費者沒有提出懲罰性損害賠償的請求,經營者就沒有義務支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償的判決。如果經營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費者的懲罰性損害賠償責任,因為兩者在本質上不同,兩種責任形式可以并存。

三、《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的完善

1、應在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應對消費者的范圍界定和欺詐行為的認定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。

2、應該加大懲罰力度。《消費者權益保護法》第49條雖然在性質上屬于懲罰性損害賠償責任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數額標準顯得過于死板，并在大多數情況下顯得標準偏低，難以對違法行為形成有效制約。當企業的違法所得遠遠高于接受罰款數額的時候，企業會變本加厲地做違法的事情，企業會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵，罰完了他可以心安理得地繼續再做；相反如果懲罰力度大了，企業就不會這樣做了。“制假”之所以在我國這么多年來屢禁不止,就是因為打擊的力度不大,懲罰的力度不足以讓經營者懼怕。當賠償的數額增大至一定程度時，侵權人的私人成本就會大大增加，侵權人受到法律制裁的結果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規定懲罰數額越高，其威懾力就越強，侵權的概率也就越低。雙倍賠償條款當然是與我國的立法宗旨、法律傳統相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經營者的經濟基礎。在實踐中,消費者也往往因為需要投入大量的時間、精力與經營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費者在遇到這種情況時往往自認倒霉,大都采取讓經營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。

故完善懲罰性賠償制度，就應該取消賠償的確定倍數，確定懲罰應考慮的因素。在原告提出賠償請求時,賠償數額由法官在每一具體案件中根據具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經營者的惡意程度；（2）侵權行為的性質、情節，包括手段、方式、持續時間及侵權行為發生后的態度、行為等；（3）侵權行為的后果，即尊嚴、感情受損傷的程度；（4）經營者的財務狀況等。 有了這樣的彈性規定后,法官就可以行使自由裁量權,避免經營者和消費者之間的利害關系明顯失衡，消費者也可以得到安慰和補償。當然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償的最高限額予以限定。

3、擴大《消費者權益保護法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為都不適用。在實踐中,除經營者故意欺詐消費者的情況外,其他嚴重損害消費者權益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟。根據我國舉證責任分配原則,購買商品或接受服務的消費者要想適用懲罰性賠償制度的規定,就必須證明經營者主觀上有欺詐的故意,但由消費者證明經營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償的適用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權利的行為都可以適用懲罰性賠償。“東芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據中國現行《產品質量法》、《消法》的規定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認為應擴大第49條的適用范圍，規定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為等，這樣規定,可以使經營者對消費者的人身、財產安全盡最大程度的注意義務，也將對消費者提供更為周到細致的保護。

結  語

消費者權益保護是一個綜合性的社會系統工程。其中,法律保護是消費者維權的根本手段。改革開放后,我國的消費者權益保護從無法可依到《中華人民共和國消費者權益保護法》和相關法律的施行,走過了漫長的路。保護消費者權益所跨出的每一小步,都是中國消費者維權意識的飛躍,使消費者權益保護無論在形式上,還是在實質上都更貼近消費者。中國加入wto以后,社會的經濟生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費者權益保護問題不可避免要面臨新的挑戰。要充分保護消費者權益,體現法律的公正,應該發揮懲罰性賠償制度應有的效用,完善我國的《消費者權益保護法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應中國加入wto后經濟貿易發展的需要，更加有利地保護消費者的合法權益。  

參考文獻

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甘肅政法學院學報，2002年第2期.

篇（6）

基本案情：2006年3月原告農戶趙某在被告錢某經營的生產資料商店購買價值人民幣5000元的化肥，同年6月份，原告趙某在使用化肥后經有關部門鑒定其購買的化肥全部為假肥，被告錢某對假肥的鑒定沒有異議，并在訴訟中承認自己所銷售化肥是從沒有經營化肥資格的孫某處進貨，在銷售中沒有告知原告，故同意為原告退還全部貨款。而原告要求被告應按照《消費者權益保護法》第四十九條規定賠償，即經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買的價格或者接受服務的費用的一倍。而被告辯稱，自己在進貨和銷售過程中主觀也并不明知該化肥是假化肥，因此不具有欺詐行為，故不同意雙倍賠償。本案在審理中存在兩種不同意見。

分歧意見：一種意見此案適用消費者權益保護法第四十九條規定。理由是：被告向原告隱瞞了其非正常渠道進貨這一重要事實。化肥作為重要農業生產資料，國家對其經營主體、流通渠道、銷售價格等一直是嚴格監管的。國務院〔1998〕第39號通知規定：除各級農資公司、農技推廣站、植保站、及允許農墾、林業、煙草、軍隊在系統內銷售外，任何單位和個人不得從事化肥批發業務。被告作為化肥銷售方當然有不向沒有化肥批發業務資格的單位和個人進貨的義務。而本案被告在明知孫某沒有經營化肥資格的情況之下還從其處進貨，且在銷售中沒有告知原告，若在銷售中附隨告知原告，原告則有可能進行選擇其他商店購買，完全可以避免此損失的發生。因此被告在主觀上有明顯隱瞞和欺詐的故意。

篇（7）

我國懲罰性賠償制度的立法背景及立法價值取向

在英美法系國家，一般認為懲罰性賠償金是合理的、科學的。懲罰性賠償（punitive damages），是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。對于價值重大的損害賠償或者附加補償性賠償金的損害賠償，它時常用以表明法院或陪審團對被告惡意的、加重的或野蠻的侵權行為之否定評價。之所以認定被告承擔懲罰性賠償金是合理的、科學的，其依據就是在這種情況下，依照被告的行為推算出來的被告收益，遠遠超過了他應當給付給原告的補償費。

在英美法系，判決給付原告以懲罰性賠償金，應當依據制定法的規定，不能依據法官和陪審團的一般意志來決定。將損害賠償的補償性和懲罰性綜合到一起，這是英美法的一大特點。很顯然，我國的懲罰性賠償制度借鑒了英美法系關于懲罰性賠償金的做法，但我國的懲罰性賠償制度又與英美法系的懲罰性賠償金有著很大的差別。首先，英美法系中的懲罰性賠償金適用于侵權行為領域，而我國的懲罰性賠償制度則只適用于消費領域，即消費合同關系領域。其次，我國的懲罰性賠償制度規定的賠償金額為消費者購買商品的價款和接受服務的費用的兩倍，而英美法系中的懲罰性賠償金的賠償金額則沒有規定兩倍。

我國的懲罰性賠償制度之所以不同于英美法系中的懲罰性賠償金，其原因就在于其特殊的立法背景。首先，在消費關系領域，經營者和消費者存在著天然的不對等性。由于經營者掌握著產品的全部或大部分信息，而消費者卻對其知之甚少，嚴重的信息不對稱導致消費者處于相對不利地位。這種狀況在我國尤為嚴重。一方面是由于廣大消費者維護意識不強、信息流通不順暢，另一方面是由于消費者保護組織發育得不成熟、不完善，其對于消費者權益的保障力度不夠。其次，自從改革開放以來，由于我國社會主義市場經濟的水平不高、市場發育的不夠完善，市場機制作用未能有效發揮，加之國家監管的失控，給不法商人制造和銷售假冒偽劣產品、提供欺詐服務以可乘之機。這導致了上世紀90年代假貨泛濫成災。

正是基于以上情況，我國在《消費者權益保護法》第四十九條規定了懲罰性賠償制度。其立法價值取向包括以下方面：一、提升廣大消費者的地位，鼓勵廣大消費者同制假、售假行為進行斗爭。二、對制假、售假者予以警戒。三、對普通人的教育作用。在《消費者權益保護法》中確立懲罰性賠償制度，明確了法律對于消費關系中的欺詐行為的評價，從而使一般人更容易了解法律的態度，使其更加自覺地遵守法律。

懲罰性賠償責任的構成要件

責任主體須是與消費者相對應的經營者。根據《消費者權益保護法》的規定，消費者是指為生活消費的需要而購買商品或接受服務的自然人。其中包含兩個要件：為生活消費的需要而購買商品或接受服務，如果非為生活消費需要，則不是消費者；必須是自然人，而不能為法人或其他經濟組織。

主觀方面有“欺詐的故意”。“欺詐的故意”是英美侵權行為法中的術語。欺詐人在為意思表示時，明知其陳述為不實而仍向相對人表示的主觀心理狀態。在英美侵權行為法中，提起欺詐之訴，通常必須證明欺詐人有欺詐的故意。如果經營者向消費者提供的商品或服務盡管存在質量或數量及其他方面的瑕疵，但是，這種瑕疵的發生的確能夠證明是由于經營者的過失造成的，那么，就不應當認定經營者存在欺詐，因此不能適用懲罰性賠償制度。當然，不構成欺詐并不等于不存在承擔其他法律責任的可能。如果經營者向消費者陳述某種事實時，對于其陳述的事實的真偽性不能作出準確的判斷，仍向消費者作出陳述，以致因陳述事實的虛假性而導致消費者陷入錯誤，經營者主觀上具有欺詐的故意。如不能確定自己出售的商品具有某種功能而向消費者吹噓該商品具有該種功能，一般就認定陳述的一方具有欺詐的故意。如北京法院裁判的一起電子辭典案，商店在價格標簽上標明香港，而實際產地是“廣東中山”，原告要求雙倍賠償。被告承認價格標簽上把產地標為香港是錯的，但主張不是故意錯標產地，并以商品的外包裝上明文寫著產地“廣東中山”且字跡清楚、完好無損為證據，證明是售貨員在填寫標簽時疏忽，屬于過失而不是故意。如果是故意錯標產地，就應當把商品外包裝上的產地“廣東中山”這四個字去掉。法院采納了這個證據：商品外包裝上對真實產地有明顯的標注，而被告沒有把它涂改、覆蓋或者除去，這就足以證明錯標產地不是故意的，因此認定不構成欺詐行為，對該案不適用《消費者權益保護法》四十九條。①

客觀方面有“欺詐行為”。“欺詐行為”是指經營者在客觀上實施了欺詐行為，欺詐方將其欺詐故意實施于外部的行為。在實踐中大多表現為故意陳述虛假事實或故意隱瞞事實情況使他人陷入錯誤的行為。所謂故意陳述虛假情況，也就是指虛偽陳述，如將贗品說成真跡，將質量低劣的產品說成是優質產品。所謂故意隱瞞真實情況是指行為人有義務向他方如實告知某種真實的情況而故意不告知。一般來說，陳述的義務來源于兩方面：一、法定的陳述義務。如《產品質量法》第四十條規定，經營者出售某種不具備應當具備的使用性能的產品，應當事先向消費者或用戶作出說明，否則銷售者應當承擔民事責任；二、根據誠實信用原則所產生的說明。比如在交易活動的磋商過程中經營者向消費者作出的陳述是真實的，但在訂約時，此項事實已經發生了變化，依據誠實信用原則，經營者也應該向消費者告知變化的情況，不能使消費者依據過去的事實而訂約。以經典案件“錯標產地”案為例，如果經營者故意把真實的產地掩蓋起來，標上虛假的產地，就屬于故意的錯標產地。構成欺詐的行為可分為作為與不作為，需要視經營者所承擔的義務而定。比如，經營者應當向消費者提供有關商品或在消費者接受服務時保持沉默，沒有向消費者提供有關商品或服務的真實信息，則表現為不作為。如果經營者向消費者做了足以引人誤導的虛假宣傳，比如，經營者向消費者提供了嚴重失實地美化其商品或者服務的宣傳資料或說明，則表現為作為。欺詐行為實際上就是經營者未適當履行其所應承擔的合同義務或者法定義務。根據國家工商局的《欺詐消費者行為處罰方法》的規定，經營者在向消費者提供商品時，有下列情形之一的，屬于欺詐消費者行為：銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；以虛假的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品的；不以自己真實的名稱和標記銷售商品的；采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；做虛假的現場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的；騙取消費者預付款的；利用郵購銷售騙取價款而不提供或者不按約定投機倒把提供商品的；以虛假的“有獎銷售”、“還本銷售”等方式銷售商品的；以其他虛假或者不正當手段欺詐消費者的行為。

消費者遭受損失。這是構成損害賠償的前提，如沒有損失，則無所謂賠償。此處消費者的損失可以是物質損失，主要包括：第一，購買的商品或接受的服務不等值；第二，購買的商品或接受的服務對消費者及相關人員構成了積極的侵害，從而構成加害給付。此外，消費者的損失也應當包括必要的精神損失。

消費者的損失與經營者的行為之間存在因果關系。也就是說，消費者的損失是由經營者的欺詐行為所造成的。如果消費者所受的損失，全部或一部分并不是由于經營者的欺詐行為所造成的，而是消費者自身的原因，如使用不當而造成的，經營者對全部或這一部分損失將不負責任。

舉證責任的分擔

舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務，并有運用該證據證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任，否則將承擔其主張不能成立的危險。

舉證責任的分擔對于當事人雙方影響重大，直接影響到案件的結果。傳統的舉證責任學說認為“誰主張、誰舉證”，即每個人都必須為自己提出的主張舉證。這仍然是現代舉證責任分擔的一個基本依據。但考慮到當事人雙方舉證能力的強弱，又規定了若干舉證責任倒置的情形，即由否認權利的一方當事人就法律要件事實的不存在負證明責任。在懲罰性賠償的情況下，舉證責任的分擔主要是：

篇（8）

美國的一位煙民因得肺癌去世，其遺孀狀告菲利普?莫里斯煙草公司，認為其丈夫長年吸萬寶路香煙上癮，以致得肺癌死去，是煙草制造商侵犯了她丈夫的生命權。后來法官判決煙草公司賠償死者的遺孀3280萬美元。

一位名叫安得遜的女子駕駛一輛美國通用汽車公司生產的雪佛萊車，尾部被撞擊致使油箱 漏油引起爆炸，安得遜和其四個子女及一個朋友被嚴重燒傷。法庭認定這款汽車的油箱設計不合理，太靠近后保險杠而容易發生危險。可是通用公司為了省錢沒有及時召回這款有缺陷的車，以致發生了這起慘劇。法院判決通用汽車公司支付損害性賠償1.07億美元，懲罰性賠償48億美元。

美國得克薩斯州一個沒有經驗的機械工在嘗試使用噴燈從拖車上卸除輪胎和輪箍時死亡。因為沒有有效警告他不要給輪胎和輪箍加熱，公司被判賠償1.64億美元。

美國佛羅里達州某公寓游泳池的門損壞，一個無人看護的幼兒掉進游泳池，由于溺水腦部受到了永久性損傷。陪審團裁定公寓管理商賠償1億美元。

美國和許多國家的責任保險都有懲罰性賠償。懲罰性賠償不但補償了受害人的損失，同時它還對侵權人惡意的不道德行為進行了制裁，意在遏止侵權行為的蔓延或因低成本而再犯。在懲罰性賠償的威懾下，一些侵權案件的侵權人不得不以巨額賠償的方法和受害者和解。

國 內

篇（9）

一、問題的提出

商品房交易中是不是應該適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條關于雙倍賠償的規定，在理論上一直都有爭議，在司法實踐中，也不盡統一。最高院新近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實踐中的統一，但未必能避免理論上的爭議。

另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關于雙倍賠償的規定，則有助于規范房地產業及保護商品房購買者的權益，但可能不利于房地產業的發展；如果不適用，則有利于房地產業的發展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護商品房購買者的權益。實際上，早在建設部與國家工商行政管理局于2000年聯合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經凸現。

問題的究里，實在于《消法》第四十九條所規定的雙倍賠償可稱上是我國房地產業的雙刃劍。這把雙刃劍是否應該應用于商品房交易？又如何運用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發商及購買者兩者的利益平衡，而且關涉我國房地產業規范穩定的發展，因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經濟法律分析。

二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？

《消法》第四十九條的規定如下：

“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍。”

司法實踐中，多數法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數十萬、上百萬，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。但也有個別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導致雙方利害關系失衡。[1]

在學理上，反對在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學者，比如民法學家梁慧星教授，所給出的最強有力的理由是：“消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的產品質量法明文規定不包括建筑物，可作參考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因為梁本人是起草者之一，因為其他起草者及討論者完全有可能持不同意見，而是因為從法條解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：

按《消法》第四十九條前半部分的規定，雙倍賠償應該是消費者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規定“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認為消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”。換言之，《消法》第四十九條認為，消費者購買商品或者接受的服務全部為假冒偽劣，毫無價值，全部是消費者的損失。這對于其他商品也許是真的，但對于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設想的適用范圍的確不包括商品房在內”是有道理的。-這實際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據時，并未指明包括《消法》在內的原因。

但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質量不合格實際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實質上的不同。況且，如果嚴格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其廢物價值。

更加主要的是，既然《消法》沒有像《產品質量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺相應的有權解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規定的消費者的權利可以適用于商品房的買受者，獨第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實上”的反證。-在此強調是“事實上”的，即不排除可能會出臺相應的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時應注意，最高院《解釋》中關于雙倍賠償的規定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。

三、商品房交易中雙倍賠償的適用原則和范圍

適用《消法》第四十九條，前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為，最高院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規定如下：

“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”

現房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易，相對來說，應該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發過程中（特別是其中的施工）“計劃不如變化”，如果一概認定期房變現時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發商按合同應該兌現而實際沒有兌現，且按一個有經驗的開發商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的，可認定為欺詐行為，除非開發商能夠出具反證，證明自己作為一個有經驗的開發商已克盡職守，責任不在自己。

-這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業主與承包商風險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。[3]FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯系，因為兩者實立足于共同的物理基礎：土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題，還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。

有了此原則，再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現在如下四方面：

1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發商改變建筑其他平立剖設計（不包括詳圖設計）致使合同標的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等）或因設備材料改變，或因設備材料有問題，或因施工質量問題達不到法定或約定的使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發商在此缺陷出現時或應該預計缺陷出現時未通知買受方有解約或退房的權利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發商的要求付款，則可認定開發商有欺詐行為。此時雙倍賠償的計算基礎應立足于買受方已付不該付的房價款。

2、質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質量不合格但以合格產品出售的，⑵質量評定等級為合格但以優良產品出售的。對于前者，開發商應以買受方已付房款作為計算基數進行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優良在工程造價上的差距是難以準確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關機構）舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難（開發商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結構未出現明顯問題時，有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全以及重新評定觀感質量來作出否定證明。

3、權利瑕疵。包括⑴開發商因證件不全或因其他可以預見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的；⑵開發商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時間較長，開發商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償的計算基礎，實踐中應按具體情況而定。比如，開發商將商品房重復賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產權致使原買受人受損的，雙倍賠償的計算基數有必要是原買受方已付的全部房款。

4、公建設施問題。開發商進行小區開發時，就涉及公建設施問題。對于外銷房而言，公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發商在公建設施上未達到設計或合同的要求，房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業主管理委員會或物業管理委員會向開發商作出雙倍賠償的要求，其計算基數可以是開發商未完成部分的造價（買受方應已付該造價，未付時為單倍賠償），也可以是物業管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發生的費用。

應該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復，比如，質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償的基數時，應作技術鑒別，剔除重復計算部分。在任何情況下，開發商累計賠償的總額均不宜超過房價款的二倍。

四、雙倍賠償適用的方式

《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會出現見仁見智的局面，歸根結底是因為這把雙刃劍容易導致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時按上述，嚴格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：

1、由有關部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強制性地進行雙倍賠償。

2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償的具體事項。此時，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。

最高院的《解釋》關于雙倍賠償的規定（第八條、第九條關于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據時，并未指出《消法》是依據之一，但其實《消法》必是其依據中的重點，因為依民法原理，懲罰性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關于“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”的規定，實已說明最高院已充分意識到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。

《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定（第五條第2款關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關于裝飾、設備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關于印發<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設部與國家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機，加強房地產市場的管理，規范商品房銷售行為，切實解決老百姓購房的后顧之憂。”這說到底，就是要達到《消法》關于雙倍賠償的規定的目的。

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另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關于雙倍賠償的規定，則有助于規范房地產業及保護商品房購買者的權益，但可能不利于房地產業的發展；如果不適用，則有利于房地產業的發展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護商品房購買者的權益。實際上，早在建設部與國家工商行政管理局于2000年聯合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經凸現。

問題的究里，實在于《消法》第四十九條所規定的雙倍賠償可稱上是我國房地產業的雙刃劍。這把雙刃劍是否應該應用于商品房交易？又如何運用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發商及購買者兩者的利益平衡，而且關涉我國房地產業規范穩定的發展，因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經濟法律分析。

二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？

《消法》第四十九條的規定如下：

“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍。”

司法實踐中，多數法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數十萬、上百萬，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。但也有個別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導致雙方利害關系失衡。[1]

在學理上，反對在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學者，比如民法學家梁慧星教授，所給出的最強有力的理由是：“消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的產品質量法明文規定不包括建筑物，可作參考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因為梁本人是起草者之一，因為其他起草者及討論者完全有可能持不同意見，而是因為從法條解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：

按《消法》第四十九條前半部分的規定，雙倍賠償應該是消費者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規定“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認為消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”。換言之，《消法》第四十九條認為，消費者購買商品或者接受的服務全部為假冒偽劣，毫無價值，全部是消費者的損失。這對于其他商品也許是真的，但對于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設想的適用范圍的確不包括商品房在內”是有道理的。-這實際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據時，并未指明包括《消法》在內的原因。

但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質量不合格實際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實質上的不同。況且，如果嚴格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其廢物價值。

更加主要的是，既然《消法》沒有像《產品質量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺相應的有權解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規定的消費者的權利可以適用于商品房的買受者，獨第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實上”的反證。-在此強調是“事實上”的，即不排除可能會出臺相應的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時應注意，最高院《解釋》中關于雙倍賠償的規定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。

三、商品房交易中雙倍賠償的適用原則和范圍

適用《消法》第四十九條，前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為，最高院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規定如下：

“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”

現房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易，相對來說，應該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發過程中（特別是其中的施工）“計劃不如變化”，如果一概認定期房變現時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發商按合同應該兌現而實際沒有兌現，且按一個有經驗的開發商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的，可認定為欺詐行為，除非開發商能夠出具反證，證明自己作為一個有經驗的開發商已克盡職守，責任不在自己。

-這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業主與承包商風險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。[3]FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯系，因為兩者實立足于共同的物理基礎：土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題，還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。

有了此原則，再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現在如下四方面：

1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發商改變建筑其他平立剖設計（不包括詳圖設計）致使合同標的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等）或因設備材料改變，或因設備材料有問題，或因施工質量問題達不到法定或約定的使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發商在此缺陷出現時或應該預計缺陷出現時未通知買受方有解約或退房的權利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發商的要求付款，則可認定開發商有欺詐行為。此時雙倍賠償的計算基礎應立足于買受方已付不該付的房價款。

2、質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質量不合格但以合格產品出售的，⑵質量評定等級為合格但以優良產品出售的。對于前者，開發商應以買受方已付房款作為計算基數進行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優良在工程造價上的差距是難以準確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關機構）舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難（開發商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結構未出現明顯問題時，有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全以及重新評定觀感質量來作出否定證明。

3、權利瑕疵。包括⑴開發商因證件不全或因其他可以預見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的；⑵開發商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時間較長，開發商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償的計算基礎，實踐中應按具體情況而定。比如，開發商將商品房重復賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產權致使原買受人受損的，雙倍賠償的計算基數有必要是原買受方已付的全部房款。

4、公建設施問題。開發商進行小區開發時，就涉及公建設施問題。對于外銷房而言，公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發商在公建設施上未達到設計或合同的要求，房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業主管理委員會或物業管理委員會向開發商作出雙倍賠償的要求，其計算基數可以是開發商未完成部分的造價（買受方應已付該造價，未付時為單倍賠償），也可以是物業管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發生的費用。

應該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復，比如，質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償的基數時，應作技術鑒別，剔除重復計算部分。在任何情況下，開發商累計賠償的總額均不宜超過房價款的二倍。

四、雙倍賠償適用的方式

《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會出現見仁見智的局面，歸根結底是因為這把雙刃劍容易導致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時按上述，嚴格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：

1、由有關部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強制性地進行雙倍賠償。

2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償的具體事項。此時，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。

最高院的《解釋》關于雙倍賠償的規定（第八條、第九條關于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據時，并未指出《消法》是依據之一，但其實《消法》必是其依據中的重點，因為依民法原理，懲罰性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關于“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”的規定，實已說明最高院已充分意識到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。

《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定（第五條第2款關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關于裝飾、設備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關于印發<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設部與國家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機，加強房地產市場的管理，規范商品房銷售行為，切實解決老百姓購房的后顧之憂。”這說到底，就是要達到《消法》關于雙倍賠償的規定的目的。

最高院的《解釋》和《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定的范圍，各有側重。將兩者結合起來，倒能彌補彼此的不足。但兩者的互補反過來也說明兩者關于雙倍賠償的規定缺乏對法律和建筑做統一的梳理。-這就決定了兩者的不足：⑴即便兩者相結合，其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交易中可以適用的范圍相比，偏窄；⑵無統一的原則致使兩者缺乏對雙倍賠償的實現做程序性的考慮，因而某些地方不免失之偏頗。比如，《解釋》第十四條關于面積超出約定范圍的規定與《商品房買賣合同示范文本》第五條第2款大致相同（前者實際上是參考后者制定的），似并無不合理之處，但是，如果開發商在商品房面積小于3%時已通知買受方有解約的權利，買受方并未解約也沒有支付不該支付的價款，此時讓開發商承擔雙倍賠償的責任實際上是不公的。當然，在具體的合同的簽訂中，這種不足是可以通過約定糾正的。

應該說明，藉合同的方式約定雙倍賠償，對商品房開發商而言，看似不公平，實則不然。因為我們所討論的雙倍賠償的適用原則和范圍，其實質無非是要求開發商加強規范內部管理罷。如果開發商能夠做到這一點，主動給予買受方以雙倍賠償，則買受方付款無疑會更加積極，開發商無疑也有更多的誠信。如此，開發商應更具有市場發展潛力。