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篇（1）

[關鍵字]：共同訴訟/集團訴訟/訴訟代表

[論文正文]：

一、代表人訴訟制度的局限性分析

我國證券民事訴訟的方式為共同訴訟或單獨訴訟。在單獨訴訟的情況下，由于投資者人數眾多，必然導致效率低下，造成社會資源浪費。在多數情況下，單個投資者受到的損失不是很大，訴訟收益往往不足彌補訴訟成本和訴訟風險，因此他們不愿單獨提訟。根據我國《民事訴訟法》關于共同訴訟的規定，作為原告的當事人只有到人民法院進行登記后，才能參加到共同訴訟中來，沒有登記不能取得原告的資格。這在很大程度上限制了投資者的訴權。因為證券訴訟的特征是，原告往往為中小投資者，不僅數量眾多，而且在地域上分布不均，讓受害的投資者都到法院登記并選定代表人，既無必要，也不可能，同時也增加了當事人的訴訟成本。

按照共同訴訟規則，投資者即使是敗訴，也必須支付律師費用。對單個中小投資者來說，因證券欺詐遭受的損失并非很大。因此，他們參與訴訟的動力很小。如果要他們承擔因敗訴而必須繳納訴訟費用的風險，很可能致使許多中小投資者不行使訴權，抑止了投資者訴訟的積極性，無法有效刺激訴訟代表人的產生，使得共同訴訟難以進行。共同訴訟的判決力只能及于登記的當事人，對沒有登記的權利人僅有間接的擴張力，未及時登記的人須重新提訟，由法院裁定適用共同訴訟的判決。這種規則會帶來重復訴訟，增加訴訟成本和法院的工作量，同時也不利于投資者利益的全面保護。對證券欺詐者而言，則減少了違規成本和訴訟帶來的震懾力。

二、集團訴訟的法律特征

1。原告的確定規則。集團訴訟的原告實行“默示參與，明示退出”的原則，投資者如果沒有明示退出訴訟，只要他符合原告的資格，法律就默認他已經以原告的身份參加到正在進行的集團訴訟中來。這既方便了投資者訴權的行使，同時也最大限度地將受害的投資者納入到原告的范圍中來。

2。訴訟收費制度。集團訴訟采取律師風險制度，即集團訴訟開始后，一般先由律師支付費和其他訴訟費用，如果勝訴，集團訴訟的律師可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔風險。這一方面調動了中小投資者參與訴訟的積極性，另一方面又有利于督促律師勤勉地行使訴訟權，維護投資者利益。

3。判決的擴張力。集團訴訟是直接將判決擴張適用于未明示把自己排除于集團訴訟之外的受害的投資者，擴大的受償投資者的范圍。這在充分保護投資者利益的同時，加大了證券欺詐者違規成本，對抑止證券違規行為具有極強的震懾力。判決具有直接擴張力，避免了重復訴訟的發生，節約了訴訟成本。

4。訴訟代表人的產生。與共同訴訟代表人產生的方式不同，集團訴訟是以默示的方法消極認可訴訟代表人的地位。這種規則克服了共同訴訟代表人產生的繁瑣方法，簡化了訴訟啟動的程序，提高了訴訟的效率。

三、證券集團訴訟制度的構建

1。集團訴訟的成立要件。根據美國《聯邦民事訴訟規則》第23條，只有在下列情況下才能成立集團訴訟：（1）集團一方人數眾多，每個人到庭訴訟顯然不切實際；（2）集團成員有著共同的法律和事實問題；（3）訴訟代表人的請求和答辯對集團成員具有代表性；（4）訴訟代表人能充分、公正地保護集團利益。同時該條（b）款進一步規定：集團成員涉及的法律或事實問題中，集團成員所共同面臨的事實和法律問題比個別成員面對的問題更為重要，采取集團訴訟最為公平有效。我國建立證券集團訴訟制度也應充分考慮上述規則，同時要進一步考慮分別審理個案所產生的判決之間沖突的風險，以及個案判決可能造成的對未參加訴訟的權利人利益的侵害。

2。集團訴訟的原告。我國集團訴訟原告的確認也應采取“明示退出、默示參加”規則，訴訟代表人必須在全國性報刊上，公告提起集團訴訟的通知。在規定時間內，集團訴訟所涉及權利主體明示放棄參加訴訟的，法院則將其排除在集團訴訟之外，沒有明確表示退出訴訟的權利人，法律則默示他已經參加到將要進行的訴訟中來，法院的判決對他們自動生效，這就是“選擇退出”規則。采取這種規則，不僅提高了證券民事訴訟的可行性和法院判決的一致性，而且原告集團的請求賠償金額很可能達到甚至超過證券欺詐的違法所得，對被告人具有強大的震懾力。

3。訴訟費用的承擔。由于集團訴訟實行律師風險訴訟制度，因此訴訟所需費用應由訴訟代表人和律師事先代為支付。只有在集團勝訴的情況下，訴訟代表人和律師才可以從賠償金、和解金中收回墊付費用，并且代表人可以提取一定報酬，律師可以獲得可觀的律師費。如果集團敗訴，訴訟代表人和律師將自己承擔訴訟所需全部費用。這種制度安排可以防止訴訟代表人和律師濫用集團訴訟機制，同時又能調動代表人和律師的積極性，努力實現集團成員的利益。

4。集團訴訟的管轄。集團訴訟案件涉及眾多法院的管轄權，為避免管轄權沖突，可以采取最高人民法院《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》的規定，由被告所在直轄市、省會市、計劃單列市、或經濟特區中級人民法院為一審管轄法院。這樣可以避免地方保護主義，減輕各級、各地方法院壓力、也可避免涉訴的被告應訴不暇。

5。法院在訴訟中的權利。建立集團訴訟制度應明確法院在受理訴訟時的程序性權利，保障法院有效行使審判權，有效地規制訴訟代表人和律師的行為，促使他們在訴訟中實現集團成員的利益。借鑒《聯邦民事訴訟規則》第23條（b）款的規定，法律應賦予法院下列特別的程序性權利：確定訴訟是否符合集團訴訟的條件；明確訴訟代表的資格，對訴訟代表和律師資格進行審查；通知和安排其他成員進入訴訟提出訴訟請求；將可能的判決方案通知其他集團成員，由其判斷訴訟代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求訴訟雙方提出證據并對證據進行審查。

6。集團訴訟的撤訴與和解。在集團訴訟過程中，如果原告撤訴或者自愿與被告達成和解協議以和解方式結案，法律應當準許。集團訴訟是由訴訟代表和律師代為訴訟，集團的許多其他成員并沒有真正介入到訴訟中來。為防止訴訟代表和律師做出有損集團成員利益的撤訴或和解決議，美國《聯邦民事訴訟規則》第23條對集團訴訟的撤訴與和解作了嚴格的限制：訴訟代表或律師必須將撤訴、和解方案通知集團成員；撤訴與和解須經法院批準，并由法院召集聽證會聽取集團成員對撤訴與和解的質疑，接受集團成員對撤訴與和解的監督，以確保撤訴與和解符合集團成員的最大利益。我國建立集團訴訟制度，也應制定和解與撤訴的具體規則，確定訴訟代表與律師在決定撤訴與和解時對集團成員的通知義務，明確法院對撤訴與和解協議的審查權利和義務，只有經過法院裁決后的撤訴與和解協議才能產生法律效力。

注釋

參考文獻：

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二、從現實的角度來探究我國刑事訴訟中權利與權力的配置

從我國的法律環境來看，在目前已有越來越多的民間事、民商事慣例被納入實體立法中。相對而言，我國訴訟法研究的內容則更側重于引入西方司法程序的理念，在這種情形之下，只有不斷地學習外國先進的程序設置策略，并將法律主體內容中的精髓與我國現階段法律主體進行互相融合，才能使先進經驗發揮其能效，將有益的實踐經驗以及思想內容充實到我國當下的法律體系之中。同樣，我國刑事訴訟中權利與權力的配置問題，以及二者間的協調問題，還須拿到現實領域中來定奪與論證。

(一)我國刑事訴訟中“權利”的現實意義長期以來，我國刑事訴訟中“權利”與“權力”配置的問題是國內外法學理論界熱討的議題，因其對國家的穩定和諧有著獨特意義與價值，刑事訴訟中“權利”與“權力”配置存在著某種的關聯，令二者在不斷地演進過程中相互依存，互相影響。從社會發展角度來看，社會分工逐漸細化的直接影響是立法分工的日益細化，立法體系從諸法合體向諸法并立演變是法律環境健康發展的必然趨勢，與此同時，我國刑事訴訟中“權利”與“權力”配置的問題更值得世人深思。通過法律思想精髓在社會環境中的不斷深入，人們的法律觀念與意識才能逐步得到改變與強化。就目前我國法律環境狀況來看，我國刑事訴訟中對“權利”相關內容的描述對于國家刑法推行的現實意義重大，它不僅代表的是個人的“權益”，更是體現著國家法制對于公民或組織內部“權利”內容是如何定義的。在當前的社會環境中，我國新型法律體系的完善，刑事訴訟中對“權力”內容的界定不容小覷。從其根源上來講，訴訟法能夠促進社會系統體系的構建，而且，從公民間權利與義務的劃分的角度來看，基于刑事訴訟法的法律環境雖然不是唯一的實現途徑，卻是其中最重要、影響最廣的實現途徑，它支撐著世界范圍內諸多國家當前社會體制的主體內容，以及影響著所謂的國家“權力”的行使力度，因此，只有從刑事訴訟的角度將“權利”明確，才能有效維護我國整體社會環境的和諧穩定發展。

(二)從我國當前的社會體制來辨析權力的配置問題從歷史發展進程、社會體制變化以及法律制度的改革過程來看，西方發達國家當權者對于國家治理經歷過一段強權統治。但鑒于我國的國情與西方發達國家不同，對于“權力”的理解與駕馭策略則不盡相同。從本質情況來看，西方發達國家的強權治理機制對于我國推進公開、平等、競爭的國家體制環節的建設有著積極的意義，并從中受到了啟發。相對而言，我國的“權力”之爭并未阻礙到國家的進步與發展，實際上，國家內部對于權力的配置遵循著這樣一個原則，那就是“自上而下”的權力配置原則，即所謂的“權力”是被上級管理者或組織核心層賦予給下級或執行者的一種責任，本著“服從”的原則，將復雜的問題處理好。對于“權力的配置”過程而言，其內部組織結構的設計較為重要，同時，對總體任務的分派需進一步明確。由于“權力”本身需要從國家政治的角度來定奪，相對于法律的制式特征而言，“權力的配置”就更具委派的意味。從社會現實中來看，國家對于“權力的配置”的把控程度要弱于國家刑事訴訟中權利的維護，也就是說，作為組織成員間內部關系的體現，“權力的配置”可以說是一種資源的配置，與此同時，“權力的配置”本身更具靈活性。從我國社會當前的發展情況來看，國家的“權力”代表著一種稀缺的資源，因此，對“權力的配置”的探索，則意味著需要找到一種和諧的處理方式，將“權力”這一資源配置到各個渠道當中，使得社會能夠實現良性的運轉。但實際上，如若對“權力”這把“雙刃劍”控制不當，則很可能出現一種負面的效應，即“權力”的控制者濫用“權力”造成社會腐敗或殃及群眾“利益”等［5］。因此，無論從國家刑法還是從社會治理的角度來看，對“權力”的配置都是一項極為關鍵的工作內容。總而言之，隨著全球一體化格局的形成，一個良性的法律環境對于我國社會發展具有極為重要的意義，法律逐漸成為現代文明的標志，我國刑事訴訟中對于“權利”與“權力”的配置問題也日漸明朗。從我國刑事訴訟法的實質性內容來看，法律當中所提及的“權利”問題僅僅是國家法制體系當中的一個細小分支，但它的內涵極為豐富，影響面也較廣，凝結著我國社會變革中的各項優良政策和舉措，將廣大人民群眾的切身利益以及國家主體的治理責任囊括在內。

篇（3）

1.2方法回顧分析2013年8月初至2014年8月底在我院接受治療的2600例產婦病歷，從而分析護理過程中存在的不安全因素，為了消除這些不安全因素，必須做出恰當合理的防范措施。

2結果

產科護理的不安全因素分為四種，分別是產婦及家屬因素、環境因素、管理因素、護理人員因素。產婦及家屬因素總共有30例，占的比率是1.15%。環境因素總共有18例，占的比率是0.69%。管理因素總共有12例，占的比率是0.46%。護理人員因素總共有28例，占的比率是1.08%。

3討論

產科護理的不安全因素分為四種，分別是產婦及家屬因素、環境因素、管理因素、護理人員因素。

3.1護理人員因素分析及防范措施通過本次研究發現，產科不安全因素中，護理人員因素總共有28例，占的比率是1.08%。護理人員因素主要包括溝通不到位、缺乏責任心、書寫不規范、業務不熟練內容。在醫院中，與患者聯系最密切的當屬護理人員，護理人員的素質對患者具有很大的影響。有些護理人員由于缺乏工作經驗，難以處理突況。另外，有些護理人員存在責任心不強現象，從而出現護理操作不規范，導致不良后果，不利提高護理質量。眾所周知，護理記錄記錄的是患者的病情變化等情況，如果護理人員的護理記錄書寫不規范，就會埋下安全隱患。此外，護理人員和患者的溝通具有重要的意義。針對護理人員因素提出的防范措施是加強對護理人員的培訓。通過定期組織護理人員培訓的方式，扎實護理人員的專業操作技能及基礎知識，在提高個人的綜合素質的同時，有效提高護理人員的整體水平。在培訓的過程中要重點培養護理人員增強責任心，使護理人員嚴格執行規章制度，遵循無菌操作原則，并遵循“三查八對”制度。在日常工作中可以成立學習小組，由工作經驗豐富、高年資的護理人員擔任組長，小組成員和組長在工作中如果遇到問題，可以進行溝通的討論，一起尋找最好的解決方案。

3.2管理因素分析及防范措施通過本次研究發現，產科不安全因素中，管理因素總共有12例，占的比率是0.46%。管理因素包括制度執行不力、制度不完善、人員配置不合理。產科住院對象既有產婦，又有新生兒，在很大程度上增加了護理人員的工作難度，人員配置不合理并不鮮見，人員配置不合理對護理人員的工作積極性造成了影響。另外，制度執行不力、制度不完善也會引起不安全事件。針對管理因素，解決的對策是嚴格規范規章制度，并且要加大執行力度，并通過合理配置人員，提高護理人員的積極性。另外護理人員一定要重視護理記錄的書寫，確保清晰明了。

篇（4）

1.2研究指標:兩組護理工作人員對手術室護理管理認識程度、不安全因素意識、工作責任心和自身行為意向差異及患者護理滿意度通過自制問卷調查表形式進行評估，問卷內容根據觀察內容設5大項，每項包含4條目，共100分。

1.3統計學分析:數據分析運用軟件SPSS17.0，計量資料以均數±標準差(x±s)表示，進行t檢驗，P＜0.05表示差異有統計學意義。

2結果

兩組護理工作人員手術室護理分析:干預組護理工作人員對手術室護理管理認識程度、不安全因素意識、工作責任心、自身行為意向及護理滿意度較對照組均顯著改善，差異有統計學意義(P＜0.05)，見表1。

3討論

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2各施工環節的安全管理

山區高速公路施工地形復雜，必須堅持建立把“安全預防”放在一切工作首位的管理思路，加強各施工環節控制和過程監管。現結合重慶G3項目實際安全管理做一些具體的說明。

2．1加強施工便道安全管理

施工便道是山區高速公路施工生命保障供給線。各種機械設備、建筑材料都是通過它源源不斷的運抵施工現場;它也是施工人員對外業務聯系走出大山的唯一通道。它的特點是坡度大、轉彎急，容易發生重大交通事故。重慶G3項目5條施工便道初建時就充分考慮這點，提高了修建標準來保障安全，施工便道正常通車后每天安排有專人養護，及時修補凹凸路面，及時疏通排水溝，對兩條直接通往施工現場的盤山專用便道增設安全防護墩。盡管安全做了大量工作，但還是抵不住自然力量的破壞，于2007年7月下旬，山洪暴漲沖毀兩河口大橋施工便道，造成5#、6#、7#高墩(50米以上)停工一個月。每次由于山坡自然滑坡破壞擋土墻都會給工程造成一定得損失，雨天施工便道安全檢查基本成為安全主管領導的必修課，發現問題及時修復。施工便道已上升為高速公路施工安全預防的首要環節。

2．2加強高邊坡安全管理

高邊坡施工是山區高速公路與平原微丘地區最顯著的區別。山高坡陡的邊坡給機械作業，施工人員上下自然增添很多安全隱患問題。不過它的動工標志著山區高速公路主體工程施工建設的開始，是振奮人心的，鼓舞志氣的時刻。在施工過程中容易發生現場施工人員不熟悉地形從山坡滑倒、滾落而摔傷，施工機械在50－90米高坡作業造成石塊滾崖毀物傷人，在惡劣天氣的情況下容易發生山體滑坡或坍塌，這些安全問題必須引起高度重視，不可忽視。

2．3臨時用電的安全管理

臨時用電是山區高速公路不可缺少的能源動力。山區鋪設和維護臨時線路全部靠人力搬運，由于山路崎嶇，一不小心就有滾下山崖峭壁的危險，我們通常7人合作完成此項任務，1人在前探路查看地形，6人分兩頭將電桿連抬帶拖搬運到電線桿指定位置，因電桿是栽在山坡上，穩定性差，架設的線路自然破壞發生的比較多，維護搶修工作非常繁雜。山區高速公路施工各種用電器材前期進場多為能拆卸又便于組裝的渣土提料機和空壓機，它們是山區橋梁樁基開挖廣泛使用的設備，數量多、用電多。井崗河特大橋31#右側外2#挖孔到8米，施工人員上井準備休息時，正反向電開關拔向停止狀態過程中有瞬間漏電，給人感覺突然麻一下，險些發生人員高處墜落事故，電工及時更換了開關。在現場工地臨時用電使用正常情況下，檢查三級電閘箱電源線的進入是否為下進下出，必須門鎖齊全;每臺用電提料機、空壓機等機器應有各自開關箱，必須實行“一機一閘”制;電閘箱內的開關電器，必須能在任何情況下，都可以使設備實行電源隔離，電閘箱必須設置漏電保護器。

2．4爆破施工安全管理

爆破施工是山區高速公路特有的施工作業方法，作業面覆蓋整個工地的高邊坡路基施工土石方和橋梁樁基的開挖工程，具有很高的危險性和破壞性，一旦發生事故可導致人員傷亡及重大經濟損失。現場爆破安全主要采取預防的措施。結合現場工程技術要求編制專項爆破方案;爆破人員必須持證上崗;爆破作業前爆破人員必須現場觀察計劃申請炸藥用量，憑安全三方領導審批單到民爆物品倉庫領用炸藥;爆破作業時要特別注意安全，嚴格控制藥量并控制爆破引起的飛石;施工隊長與爆破安全員相互配合做好警戒保衛，并做好使用炸藥登記記錄;爆破后至少15分鐘，爆破員要進入爆破作業地點進行安全檢查，并和爆破安全員共同把剩余民爆物品登記退回庫房完善手續;爆破施工工地要設置警告標志和提示標牌。

2．5人工挖樁安全管理

人工挖孔是山區高速公路橋梁樁基工程最簡單易行的唯一施工方法，與平原微丘地區相比，大型鉆空設備無法到達樁基位置，在山區橋梁基礎施工中人工挖孔靈活機動被廣泛采用。施工人員多以家族、夫妻相互的配合組成，俗稱“夫妻洞”。重慶G3項目樁基深度達66米，遠遠超過極限規定，容易發生人員墜落、墜物傷人的事故，且不易被地面人員所發現。現場挖樁安全預防措施:樁口護壁高于地面20－30cm;提料機具斷電、剎車系統必須靈敏;調運渣桶裝渣不能超過桶口;提料機具吊鉤與渣桶連接要360度閉合或有防脫裝置;經常檢查吊運鋼絲繩磨損斷絲狀況;井上提料操作人必須集中精力關注井下人員狀況，同是保證井口周圍無雜物;井下挖樁人員必須佩戴安全帽，挖樁超過15米必須有足夠新鮮空氣輸入;井上井下作業人員上班前必須檢查提料機、空壓機是否運轉正常;提料機、空壓機臨時用電必須“一機一閘”，漏電保護器在任何漏電狀態保持靈敏;下班后樁口必須蓋好并懸掛警示標志。

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Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“legalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、現代社會對生物安全的立法訴求

（一）現代化的反身性及其風險預設

關于現代性與反現代性的沖突與協調是20世紀社會學理論研究的核心論題。與“現代性終結”相抗衡的“第二現代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學者U.Beck的《風險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風險生產為例討論反身現代化的連續性和非連續性的混雜”；二是“工業社會中蘊含的現代性和反現代性（modernityandcounter-modernity）的內在矛盾”［1］。Beck認為傳統的現代化和工業社會的現代化是有區別的，一種是古典的現代化（classicalmodernization），是在19世紀反對封建社會、建立工業社會中發展起來的，而另一種是反身性現代化（reflexivemodernization），是在今天的工業社會之中發展的。在工業社會之中，存在著現代性和反現代性之間的沖突，因此工業社會不是一個徹底的現代性社會，而是一個現代的封建社會。在這種半工業半封建社會中，封建性的方面并非傳統的遺物，而是工業社會的產品和基礎［1］。

工業化社會的反身現代性主要起因于工業化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調自我為中心的權利建構。在傳統的工業社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權利，這些權利的私有化屬性最終成就了工業化社會發展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質的不平等，這種不平等將會主要體現在階級之間的不平等，體現為對不平等社會經濟現象的平等化和合法化

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質緩解，相反崇尚個體權益和理性的現代化社會結構和變遷在某種程度上正在加深這種社會內部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風險社會的產生。

風險社會理論認為，工業文明在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。風險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統不同的是，風險社會挑戰既有工業社會的認知、發展基礎與典范，并企圖從此種就社會現代化過程中所衍生的災難風險、自危急性來建構社會自我翻轉、變遷的功能［2］。

貝克在《風險社會》中指出，“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說:在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種(發展帶來的)副作用。”［3］

風險與工業社會的反身現代性之間存在著某種程度的統一與連接，互為邏輯上的因果關系。工業社會中個體化浪潮促使以個體權益為中心的社會法律制度得以建立和發展，并以此為基礎不斷推進和張揚個人理性在社會工業化進程中的作用和角色。同時也正因為工業化社會對個體理性和權益的推崇，從而導致了工業化社會在發展過程中衍生更多形式上平等——但實質上不平等的經濟行為和經濟現象，如企業的排污行為等。以個體利益促進為導向的工業社會市場經濟逐漸形成了自身的規則體系和秩序范圍，體現為建立以契約自由、所有權絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導當今乃至將來很長一段時間內的社會經濟秩序構建。這就是所謂“現代性”的表現。隨著市場經濟和社會工業化進程的深入，出現很多諸如經濟壟斷、信息不對稱、經濟尋租、外部性、環境污染、生物技術安全等等形式上合法，但實質上對社會公共利益構成重大危害的行為和秩序內容。按照Beck對現代性和風險社會的理解，這種在工業社會高度發展時期出現的實質不平等現象就是現代化的反身性的表現。在全球經濟一體化的今天，反身性的現代化在內容層次和范圍層次上更加突出，呈現出全球化的發展趨勢。

（二）現代生物科技與生物安全

現代生物技術的繁榮與發展，逐漸成為推動世界新技術革命的重要力量，生物技術的產業化也開始對人類社會產生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學技術成果一樣，現代生物技術也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經濟利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環境問題等方面的優勢和能力；另一方面現代生物技術也無法掩飾其內在和外在的負面效應，如在生物技術研究、發展以及產業化進程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態安全問題以及可能存在的知情權問題、隱私權問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴問題等［5］。科學技術的社會經濟價值已經為廣大公眾所充分認知，它給人類的社會結構、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學技術現代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風險社會”之中。

1.生態系統安全風險：生物技術的發展在不斷帶來社會經濟財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態系統的安全。所謂生態系統安全，就是指從整個生態系統平衡、穩定的角度出發來判斷生物技術發展所帶來的潛在危險，主要體現在農田生態系統安全、自然生態系統安全兩個方面。生態系統是在一定時間和空間范圍內，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質循環和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態學功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統的認識，系統決不是數的簡單相加，相反則具有自身的規定性，它的整體性表現為時間維度上和空間維度上的內在穩定性、適應性、自我調整和內外環境的組織化。任何對系統本身的外在干預，都有可能破壞系統的穩定性和自我調整性。因此，生物技術的發展和應用，就是通過對生物體內控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉入到另一種生物體內并使之表達。所以這種非自然的人為干預和創制行為是對生物本身內在環境以及生物與生物之間構成的相對穩定的生態系統的一種干預，那么這種干預本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態系統內創制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統的內部運行規律，改變甚至消滅一個已有的生態系統。

2.人類健康安全風險：現代生物技術的發展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質需求，特別是在食品和糧食供應、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術本身隱含風險的擔憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產品化過程中，生物技術對人類健康安全的潛在風險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術對人類食物的影響進而引發食品安全問題；一是生物技術對生存環境的影響進而引發生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術生產的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學家ArpadPusztai就鄭重警告人們關注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉基因玉米，在收獲中漏掉三株轉基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結果使100萬畝大豆受到藥用轉基因玉米的污染［7］。

3.社會秩序和倫理風險：現代生物技術對人類社會的影響還遠不止于生態系統、自然環境以及人類健康等方面的潛在風險，任何改變人類物理循環狀態、生育繁衍規律、人類社會關系的生物技術都將對人類社會秩序和倫理構成深遠的影響。克隆技術、器官再造技術、雜交技術將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領域。

在現代生物技術發展的初期，很多現實性的社會秩序和倫理問題已經開始展現我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經將人體物化，而克隆人的設計、生產、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變人作為社會人的最為樸素的概念和意義，與此相關的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風險、經濟風險和社會動蕩［8］。

（三）現代生物科技的反身性解決之道

風險社會理論一改傳統社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風險社會理論為進一步廣泛討論生態危機和生物安全提供了堅實的理論基礎。風險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業發展的積極作用的傳統思想意識,培養了人們的反思和自省意識,從而,使人類進入了一個反思的時代。通過對現代性反思至少使人們意識到科學必須理性地發展。（2）風險社會理論增加了人們的風險意識,將生態危機與科技發展帶來的風險突現出來。然而,它對未來風險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學的角度探討了風險與憂慮的關系問題,寫出《風險社會中的憂慮》一書。（3）風險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風險社會中,舊工業社會體系已經過時,民族國家已經無力應對威脅整個人類的現代風險,這必然要求并引發社會結構深層的變化和政府制度的變革與角色的轉換。在全球風險社會里,建立全球風險防范體系,最終以承擔風險的基本單元為基礎形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現從工業社會向風險社會的轉型，如何實現生態民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關于風險、災害和社會思想的分析重建現代性理論［9］。

二、生物安全立法之社會公益論

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領域的科技革命，此種革命展現出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術引發的生物安全問題是當前社會發展過程中的主要風險之一，是工業化社會個體化進程發展的高級表現，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預知的潛在風險。風險社會的反身現代性一方面追求個體理性和科學技術的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規范體系達到對社會秩序的調整和規制。反身性的過程就是對現代化的批判和反思的過程。生物技術高度發展是現代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔憂和風險又凸顯了現代化的反身性特征。根據上文對現代反身性立法訴求的論述，生物技術的風險回避就必須在法制目標上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統的，構成工業社會之規范基礎的，以個體利益為內核民商事法律規范。雖然這種傳統私益本位的法律制度體系成就了工業社會快速發展的成果，但是其反身性的屬性也給現代社會秩序構成極大的風險，所以對現代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構建以及立法宗旨的確立上有別于傳統的民商事法律，而轉向對集體利益和社會公共利益的保有和維護。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學創始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統功利主義法學家杰里米·邊沁認為“公共利益是構成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關聯；在經濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎上建構的法律秩序體系；對于環境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應當走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉向以全體社會成員利益為基準，人類利益關懷以及生態利益的實現和保護，所以這是更為寬泛范疇內的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉而充分關注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態系統（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統的社會理論觀，但是正如學者在探討人與自然的關系是否為社會關系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關聯延伸至人與自然的利益關系，以及對整個生態利益的關愛。而且在生態倫理學中，生態利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態系統完全分割開來，否則將不存在實質性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

（一）轉基因生物安全的公益性

轉基因的生物安全主要是指現代生物技術研究、開發、應用，特別是轉基因生物活體釋放到環境中以及進行跨國轉移，可能對生物多樣性、生態環境和人體健康產生潛在不利影響。主要體現在：（1）轉基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結構，生態系統的穩定性可能會遭到破壞；（3）轉基因生物回歸自然界后，會不會使種植區周圍生物受到危害，會不會影響生態系統中能量流動和物質循環；（4）重組微生物對某些化合物降解后產生的中間物或最終產物，有的又會對環境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現對人類有害的、新的致病菌？現在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體［15］。轉基因生物的潛在風險首先突出地體現在通過對轉基因生物本身的基因轉變或修飾而對生物內部組成結構、生物特性、生物機能等諸多方面產生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態環境，將其新產生的某種基因特性釋放到他原有的生態環境中去，構成對原生態環境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態系統，從而使得原有生態系統中的各自然生態要素的生存環境和能量交換等發生根本性的變化，最終對人的生存健康產生重大的、不可預見的影響。由此可見，轉基因生物安全的公益性就是在生物安全風險的基礎上衍生和發展起來的，也就是說，轉基因生物安全的公益性突出強調對轉基因生物安全的公共風險性的充分認識基礎上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉基因生物安全公共風險的防范對策、制度構建、規范設定性的研究。

從目前來看，轉基因生物安全的公益性主要集中在對轉基因生物的生態安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態安全性研究，是指轉基因生物對任何以生態為單位的安全所構成風險的對策性研究，突出的表現為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風險防范研究，從而確保生態環境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內的，有關生物本身的安全、生物種群的安全、生態群落的安全以及生態系統的安全。所謂健康安全性研究，是指轉基因生物技術的發展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

（二）生物多樣性保護的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態系統的服務功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發展過程中所表現出來的繁衍性、自我恢復性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區域和地理位置特點，根據區域的水熱條件、氣候因素等，表現出突出的地帶性和區域性，在地理區域的共軛性與相似性的基礎上，又明顯地表現出區域分異規律，即在同化前提下又顯著表征為異化現象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應的生態系統在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質與轉移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結構，在相對的臨界平衡狀態或混沌狀態下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結果可能表現為生物資源的再生、恢復、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產品屬性、不確定性、條件參數的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現在對人類社會共同體優良生存環境的保護和對生態系統保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態環境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態系統平衡和創造優良生存環境需求的基本要素；從局部看，生態系統的穩定性和多樣性有利于涵養水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環和調節全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環和守恒，從而確保生態系統的相對穩定性。生態系統的相對穩定發展和質量保持將從根本上有利于人類的生存和發展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當生物多樣性的破壞或削弱構成對社會公共利益危害時，法律的規制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

（三）防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態系統而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區域性生態系統中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環境和生態系統之中，從而給新的生態系統的穩定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發生的外來物種入侵現象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現在兩大方面，即生態系統危害和人類健康危害，共同構成了對環境法學上“公共利益”的威脅與挑戰。

在生態系統方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養和生存空間，創建了自身的競爭優勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據生態位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學物質，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發育，從而對生物多樣性構成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態環境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態學的視角來看，人類作為生態系統的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩定的系統環境，但外來物種的入侵給其他生物物種構成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環境構成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經嚴重侵害到當地居民的生產生活，有的外來物種已經將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態環境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標都在于對生態系統安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態利益、生態安全、生態正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內涵，從而為生態安全法的邏輯基礎增加了更多的理論積淀，也為其價值目標的確定和立法本位的探尋發揮了良好的作用。

三、生物安全的法律供給與需求

公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經濟市場，另一個是政治市場。在經濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當然也可以設定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產品屬性上有別于經濟學中的私人物品，而凸現公共產品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現為廣大民眾，法律市場的立法產品、執法產品、司法產品的主要生產者和供給者都是國家機關，國家機關因此享有立法、執法和司法的壟斷權；正是因為國家機關對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經濟市場在運行模式和構成要素上的統一性，即當前的法律制度不能有效滿足社會穩定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數需求時，亦不能有效滿足國家機關的統治意愿和利益時，法律的需求應然而生，國家為了繼續穩固自身的統治地位和統治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產要素的狀況和生產要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術、法律工作者素質的提高、社會物質財富的增長，都會擴大法律的供給能力［19］207。

（一）供給需求理論的法律延伸

經濟學中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產生均衡的價格和均衡的數量，從而達成市場均衡。市場均衡發生在供給和需求力量達到平衡的價格和數量的點上［20］。任何市場的非均衡態都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應供給的增加。

在非經濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當法律的供給成一定的穩定態勢時，即在現行法律規范體系較為穩定的狀態下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發展狀況。但法律需求的產生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環境和市場秩序。法律市場的基本構成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產生的類市場環境。按照市場運行規律來看，相對穩定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應當及時對市場的法律需求狀態作出評估和回應，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質技術等要素的影響，也就是說在現行憲法的規范范圍內，根據當前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執法和司法技術等相關因素，決定是否在現行法律體系范圍內增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權益內容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產品的支付能力。法律需求的產生同樣具有一般需求的內在要求，其支付能力主要體現為市場主體對國家機關法律活動的支付能力，執法、司法機關對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現為法律市場主體對自身權益、集體權益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權益保護的認識程度愈深，其相應的法律意識愈強，對能夠更大范圍內保障其權益的法律需求愈大，法律的供給市場應運而生，從而相應的立法、執法和司法措施成為法律市場的必然。

第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關僅能供給中間產品——法律，而不能供給最終產品——正義、效率等法律的價值和社會目標。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現對法律需求的滿足，確認、維護或保障應當保障的權益，防范或者遏制權益侵害、受損風險的產生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標和立法宗旨，從價值目標上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產生必然歸因于某種潛在利益的驅動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權益的目標。鑒于法律是具有普遍約束力的規范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數人的需求和意愿。當某一種利益目標變成大多數人的利益指向，相應保護該種權益的法律規范的需求就應運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發了法律市場的非均衡態，非均衡態向均衡態的發展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應，從而最終實現立法。

（二）生物安全法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內部化的制度設計，雖然其供求邏輯在制度經濟學的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現和獲取的利益。生物安全的立法需求源發于主體對保障生物安全利益的期望，從當前的法律結構體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經濟學的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：

1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術的發展所產生的轉基因安全風險、生物多樣喪失風險以及外來物種入侵風險等統一構成了生物安全法的風險體系和利益保護對象。在上述風險和利益保護的釋解當中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現為國家及其政府；基于對生態系統安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉而確認并保護動植物，乃至生態系統的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現實的規范體系中得以體現，其潛在性深刻地反映了現實法律制度所建構的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構成了法律制度體系發展的牽動力，形成一個相對穩定，但又不斷地在“需求—供給”中發展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學中的生物范疇的主體都應當在生物安全法律中得以體現，并由特定的“潛在利益”與之相對應。根據生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態系統本身的安全利益。

3.現實法律制度安排和規范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應有的風險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風險只是在20世紀末期才真正被人們發現和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學技術知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態倫理問題等作為一種潛在的或現實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數人的社會風險意識。風險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或將要被侵蝕或剝奪，當一種風險演化為一種群體性、社會性的風險意識時，相關的風險防范措施必須在整體上予以采納或建構。法律作為一種規則和規范體系，預設人們的行為模式和行為結果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預見、可防范、可制裁的規范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權力機關的立法供給。其次，現有的法律制度設計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統認知，相應地法律的利益主體和權利主體也很難突破傳統之囿。然而，就生態系統而言，彰顯人類利益和智慧的科技現代化正是成就當前生物乃至生態系統風險的主要因素，現代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態利益相融合的利益取向和規范模式。但就目前的規范體系和法律制度建設來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態利益）仍然任重道遠。

工業文明，特別是以生物技術發展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。不確定的生物科技和科學技術本身隱含的不確定性和風險性，必須在原有的法律秩序體系框架內重新建立并發展生物安全法律體系和由此產生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認為，生物安全立法的邏輯基礎在于，生物安全的社會公共性強烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態安全利益聯系起來，從而將人類的發展與整個生態系統的安全相互聯結，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規范體系和制度體系的確立和完善放在制度經濟學的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統一，以及由此產生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設定了經濟學意義上的理論基礎。

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1．2方法：對所有患者護理情況利用回顧性分析方法進行統計分析，記錄患者所有資料和數據，進行深入探討骨科護理中的不安全因素。對不安全因素進行概率分析和統計，然后針對患者個人實際情況，制定不同的護理對策和方法，防止不安全因素發生對患者骨科護理產生不良影響。同時對患者進行護理滿意度調查，認真聽取患者對骨科護理的評價和護理意見。

1．3統計分析方法：采用SPSS15．0軟件，對收集的所有骨科患者資料和數據進行統計學分析。計量資料采用t檢驗，計數資料采用χ2檢驗。

2結果

2．1不安全因素統計分析：經過對所有患者進行統計分析，在骨科患者護理過程中，下肢靜脈血栓、床上跌倒、褥瘡、磕碰等都是骨科護理中的不安全因素，都會不同程度的造成患者在骨科護理中發生意外情況。

2．2滿意度統計分析：對患者進行骨科護理滿意度調查，采用問卷調查形式，共10個題目，每題1分，共計10分。小于5分：得分小于5個滿意題；5－7分：6個滿意題；7－8分：7個滿意題；8－10分：8個滿意題以上。

3討論

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我國憲法的司法化和建立保障公民基本權利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與實踐關注的一個熱點問題。完善我國的人權保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權利條款在司法中的直接效力，也是關系我國公民基本權利保障制度完善的重大舉措。

一、憲法訴訟是公民基本權利的最終性的救濟途徑

憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機關按照憲法訴訟專門程序進行的活動，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴格程序區分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認為，憲法訴訟的本質特征就在于承認憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權利是憲法訴訟中最主要的內容。

確認和保障公民的基本權利是憲法的基本精神之一。憲法所確認的公民基本權利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權利的保障作用。“沒有救濟就沒有權利。”憲法訴訟是憲法上的權利救濟制度。公民的基本權利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應當有權提起憲法訴訟，從而使受損害的權利得以恢復。“一種無法訴諸法律保護的權利，實際上根本就不是什么法律權利。”[2]憲法是現代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認的公民基本權利也是公民在法律上的權利，公民的憲法基本權利被侵犯時，如果因為沒有相應的具體法律規定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據憲法提訟，那么憲法基本權利的存在也就失去其獨立的意義。

在現代法治社會的權利救濟體系中，訴訟救濟是最主要、也是最有效的救濟方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權利的最終性的救濟途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權利的爭議可以得到公正的解決，被侵犯的權利能夠得到有效、及時的恢復。我國已經建立起相對完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對于社會發展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權利爭議案件。由于憲法不能進入司法，缺乏相應的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權利的爭議不能得到有效的解決。這種狀態的存在不僅極大地損害了憲法的權威和尊嚴，而且其本身也是違反憲法的。1998年發生在上海的女大學生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權案等，也在一定程度上印證了我國憲法進入訴訟的必要性。

建立憲法訴訟制度也是完善我國人權保障機制的一項重要內容。在我國政府簽署加合國的兩個人權公約以后，如何進一步完善我國的人權保障制度，并為最終批準這兩個公約創造條件，已成為眾目所注。完善我國的人權保障機制，既有一個完善各項人權保障的具體立法的問題，而憲法進入司法，建立保障公民基本權利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國改革開放和社會主義市場經濟建設的深化，公民的法律意識和權利意識已經大為提高。在權利被侵犯時，人們更多地、經常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護自身的合法權益。而現行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權利保障的法律制度實際上已經落后于社會發展的需要，亟須進行改革。

二、憲法公民基本權利條款的直接效力

建立我國公民基本權利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對憲法基本權利條款在訴訟中的直接效力的認定。承認憲法公民基本權利的直接效力，實行公民基本權利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發達國家被普遍認可，也為許多第三世界國家群起效法。

在英美法系，憲法基本權利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律。基本權利大多表現為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產物，并作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。

在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰以后，也都逐步承認憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國基本法第1條第3款明文規定：“下列基本權利作為可以直接實施的法律，使立法、行政和司法機構承擔義務？”；在學術界，基本權利可拘束行政機關一切行為的觀點已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規定：“關于權利、自由與保障的憲法規定，得直接適用。”歐共體成員國的憲法基本權利，實際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權利受到損害甚至可訴諸歐洲人權法院。

在我國憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統的觀念認為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規范具有原則性，且無制裁性規定，憲法只能通過具體立法實現，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據此，憲法的基本權利也只能通過具體立法才能實現，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國司法實踐中是根深蒂固的，從而導致了我國憲法長期以來被排除在司法領域之外。

筆者認為，憲法基本權利條款在其最終實現方式上可以有直接和間接的區分。然而從憲法規范的法律效力上來說，從它對行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規范對一切國家機關、社會組織和公民的行為應具有直接的法律效力。司法機關在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對完善的條件下，司法機關沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規范的原則性和概括性正是憲法作為公民權利的保障書而發揮作用的基礎，也是憲法應當進入司法、建立公民基本權利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規定公民基本權利的意義不只是對基本權利的確認和宣告，還在于它是各項具體的人權立法的基本精神所在，是一個國家的公民權利保障制度的基礎和依據。憲法對公民權利的原則規定為司法機關具體適用法律、保障公民權利提供了基本的依據和指導；同時通過它的原則性可以彌補普通法律的缺漏，避免出現法律保護的真空。在我國近年來發生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規定在司法中的適用問題。

憲法規范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關于基本權利的規定需要普通法律加以具體化；而普通法律對公民權利的保障應當以憲法為指導，必須符合憲法的精神；在依據普通法律不能解決公民基本權利的保障時，應當引入憲法或者進行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認憲法的直接效力和司法適用的基礎上。確立基本權利的直接效力，對保障公民基本權利的實現具有重要意義。

三、公民基本權利憲法訴訟的適用范圍

保障公民權利的憲法訴訟，已經成為當代憲法發展的共同趨勢。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對憲法基本權利條款的約束對象和效力范圍的傳統觀念緊密相關。

在西方傳統憲法理論中，憲法基本權利的規定，是為了保障人民免遭國家權力（公權力）濫用的侵害，是公民對抗國家侵犯的一種“防衛權”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對權利的保障通常只是約束國家和國家機關，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對國家機關，特別是立法機關的立法行為和行政機關的行政行為，而非針對個體公民，并不適用于民事領域。如日本學者宮澤俊義認為：“基本人權本來在國家關系上是保障一般國民的權利的”，私人相互之間的關系“原則上屬于私人自治的領域”。[4]

隨著社會經濟的發展和社會結構的變遷，大量的個人所有的工商企業等法人組織、學校、社會團體等社會組織的產生，就使得這些組織，尤其是一些在社會上擁有“優勢地位”的組織及個人，有可能憑借其“壓倒的實力”地位，侵犯其他居于“實力劣勢”地位的個人的基本權利。從而在西方國家中引起了人們對國家權力應否介入私人領域，憲法的基本權利條款對私人之間關系的效力的關注。而在一些國家的司法實踐中也出現了司法機關受理傳統的私法領域中侵犯公民憲法基本權利的案例。在美國，基于憲法基本權利條款一般只是針對政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統觀念，憲法訴訟也主要針對政府機構而非個體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯系，則被認為是一種“例外”。[5]

在德國，學者們提出了憲法基本權利“對第三者效力理論”，即憲法基本權利對國家與人民關系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權利是“最高層的規范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權利之條文，將淪為僅“絕對的宣示性質”罷了；主張憲法基本權利在私人的法律關系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權利”的規定，審理民事案件。G？Müller也認為，基本權利乃“首要之規范”，應該在法律的所有領域內獲得實現；所謂“市民國家”的時代已過去，憲法所確立“社會國家”原則，要求基本權利能有“對第三者”的效力。也有一些學者對此持否定態度，認為將憲法基本權利的規定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價值”。[6]

1957年，德國聯邦勞工法院裁判著名的“單身條款案”，法院認定以契約規定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項）、”人類尊嚴“（第1條第1項）、以及”人格發展權“（第2條）等，此類契約應為無效。強調民事法是受到憲法所預期的”基本價值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現了法院依據憲法基本權利條款裁決私人間爭訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請雇傭人員在大學參加過政治活動為理由拒絕雇傭，該申請雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經審理宣告公司的行為違憲無效。

而從我國的憲法傳統觀念和現實的憲法規定來看，憲法規范不只是調整國家權力的運行以及國家機關與國家機關、國家機關與公民的關系，而且調整公民與公民之間的關系；不僅涉及公權力，而且也涉及私權力的領域。憲法關于公民基本權利的規定對其所涉及的各類社會關系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國家機關的侵權行為，也應當包括社會團體、經濟組織、事業單位、基層自治組織等社會組織侵犯公民憲法基本權利的行為在內。主要理由如下：

第一，在我國憲法理論實踐中，并不存在強調基本權利是針對國家權力的“防衛權”的觀念。我國憲法規定的公民基本權利相對于由國家機關具體行使的權力，是一種制約，然而國家機關不僅不能隨意侵犯公民的權利，同時還負有保障公民權利實現的義務。社會主義國家的性質決定了人民是國家的主人，國家是人民的國家，代表和保障人民的意志和利益；國家利益與集體利益、公民個人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國家權力的對抗，當然談不上“防衛”。如果說有對抗，那是針對敵對勢力和敵對分子。

第二，從我國憲法的具體規定看，公民基本權利的條款不只是對國家和國家機關行使公權力有效；而且對公民、社會組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規定：“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規定：“任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44條規定：“退休人員的生活受國家和社會的保障。”第45條規定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下有從國家和社會獲得物質幫助的權利。”第48條規定：“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權利。”等等。憲法的上述規定表明了公民基本權利不僅是針對國家機關的，而且也是針對“社會”、“社會團體”、“組織”和“個人”的。國家機關以外的社會團體、企業事業單位、其他社會組織和個人的行為也都受憲法的基本權利條款的直接約束。

第三，在現實生活中，侵犯公民基本權利的行為不只是來自國家機關，經濟組織、基層自治組織、學校等社會組織，甚至某些個人，侵犯公民基本權利的事件也時有發生。社會組織侵犯公民基本權利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會組織憑借其相對于公民個人的“實力地位”，如經濟組織對其所聘用人員，學校對其員工、學生，村民委員會對村民等，實施的侵權行為；另一類是在我國的具體情況下，社會組織還承擔了一部分的社會管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發放、人事檔案的管理等等，憑借其實施管理的權力，侵犯被管理對象的基本權利。

在大多數情況下社會組織和個人違反憲法、侵犯公民基本權利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔民事的、行政的和刑事的法律責任，但這并不能排除必要時的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權益得到恢復。

在我國進行社會主義市場經濟建設的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應市場經濟建設需要的法律體系。但是民事活動也不能違反憲法、侵犯公民的基本權利。有學者認為，從長遠目標看，應當是所有的憲法權利都具有直接效力，但根據我國的特殊國情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴展”的原則。筆者認為，在我國的憲法傳統中并不存在基本權利只是針對國家權力的“防衛權”的觀念，憲法關于基本權利的規定也不是約束國家機關的行為，在憲法訴訟制度的建立上應當不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領域的憲法訴訟要“易”于公權力的領域。

四、建立我國憲法訴訟制度所面臨的障礙

憲法訴訟在我國是一個全新的問題，由于長期以來形成的憲法不能進入司法的習慣的影響，實踐中也缺乏與憲法訴訟相關的個案，要建立適應我國國情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權利規范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應社會的發展對權利保障的需要。例如，對公民財產權的規定，只限于保護公民的合法財產所有權，未能包含債權、知識產權和具有財產性質的公物使用權等權利。在關于公民人格尊嚴不受侵犯的條款中，規定了“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴的全部行為，難以避免在權利保障上出現遺漏。另一方面，我國現行憲法缺乏保障基本權利的概括性條款（諸如德國憲法“人的尊嚴不受侵犯，尊重和保護它是國家的義務”；美國憲法中的“正當法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發揮。應當適時修改憲法，完善其規范化的程度。

第二，現行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運行。需要通過憲法訴訟來糾正的對公民基本權利的侵害，大多與國家機關，尤其是行政機關的行政管理活動有關。在現實生活中，行政機關尤其是基層行政機關違法侵犯公民基本權利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規范性文件形式表現出來的。而按照我國現行的訴訟制度，法院不具有對行政規范性文件的審查權。建立我國的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對行政機關的行政規范性文件的審查權。行政機關的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權利的，法院應有權裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運用上的局限。從我國憲法的規定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規和其他規范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機關工作人員的制裁，它只能由法定的機關和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權的體制下，撤銷權的運用范圍又受到很大的限制。在我國現行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認行為的違憲，因而不能產生法律效力。在這類情況下，往往只要確認行為違憲而無效，公民被侵犯的權利即可得到恢復。主要適用于國家機關、社會組織等作出的侵犯公民憲法基本權利的決定、命令。二是確認基本權利受侵犯的狀態，從而判定行為人承擔相應的具體法律責任。在某些情況下，發生的憲法爭議并不涉及行為是否有效，或者說確認行為是否有效并不能使公民被侵犯的權益得到恢復和補救，需要同時采取其他相應的權利救濟手段。例如，發生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權案，確認被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權利得以恢復。

第四，司法人員觀念上和素質上的障礙。由于長期以來我國憲法不在司法審判中適用，缺乏相應的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質。建立我國的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進的方式。可以在實踐中選擇較為典型的涉及憲法基本權利的案件，通過審判活動形成司法的判例，在最高法院公報中公布，以探索憲法訴訟的經驗。在適當的時候通過相應的立法或司法解釋確立我國的憲法訴訟制度。

注釋：

［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級法院均認定侵權行為成立，但在對侵權行為的性質判定和法律的適用上并不相同。虹口區人民法院一審按照侵犯公民的人身權和名譽權來判案，而上海市中級人民法院二審則認為公民的人格尊嚴受法律保護，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規定，侵犯了錢某的人格權。在法律界引發了能否引用憲法來判案的爭議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權為由，要求其承擔法律責任并賠償經濟損失200萬元。北京市西城區人民法院一審以原告的訴訟請求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據，致使公民憲法基本權利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關內容可參見：王振民《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁；史衛民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國社會科學出版社1999年11月版，第387頁。

［2］據《參考消息》1998年10月7日報道：在我國政府代表簽字加合國的《公民權利和政治權利國際公約》后，聯合國人權事務高級專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國“采取額外措施，在批準公約之前就采用公約規定的準則”。

［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發生傷、亡、殘事故，由羅友敏負責”，把只有企業才有能力承擔的安全風險，推給能力有限的自然人承擔，損害了勞動者的合法權益，違反了《憲法》第42條第2款關于國家“加強勞動保護”的規定和《勞動法》的有關規定，依照《民法通則》第58條第1款的規定，該約定應當屬于無效條款，不受法律保護，第八公司對原告劉明的工傷事故，依法應當承擔連帶責任。該案體現了憲法的原則規定在民事賠償案件中的具體應用。參見《最高人民法院公報》1999年第5期，第172-173頁。

［4］關于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學家》1996年第3期，第23-24頁。

［5］關于德國的“單身條款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權利之基本理論》下冊，元照出版公司1999年6月版，第82頁；張慶福主編的《憲法學基本理論》（下），社會科學文獻出版社1999年版，第892頁。

［6］有關主張可參見周永坤著的《論憲法基本權利的直接效力》一文，載《中國法學》1997年第1期，第27頁。

［7］如各級人大罷免由其產生的國家機關工作人員，選民或選舉單位罷免由其產生的人民代表。

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二、現場養護施工現場安全管理的加強

為了確保高速公路的養護施工的萬無一失，平鐘高速公路要求養護工作人員在從事工作的時候，必須佩戴具有反光標志的接黃色安全服，而養護施工人員則需要佩戴安全帽與反光背心。在施工現場布置當中，需要按照《公路養護安全作業規程》，在部分車道的封閉中，需要確保最小長度的過渡區域。在施工現場，需要指派專業的安全員進行指揮、盡量的減少施工對于交通的影響，從而積極的配合相關的交通部門來維持現場的交通正常秩序。在安全作業時間中，需要盡量避免車流量高峰時的內側車道進行施工作業。此外，在進行養護施工的時候，也需要采取相應的措施避免灑落、飛濺的物件對過往的車輛帶來干擾。另外，在進行夜間施工時，必須設置閃光警示標志和反光標志。做好現場巡查工作，將影響到車輛運行的廢氣物件進行的清理。如果遇到路面施工需要進行管制和分流時，就需要密切聯系到路政與交警部門。對于公路的搶修與養護施工不能夠拖延，需要按照時間、質量來完成施工，盡早的開放交通。如果安排處治的時間來不贏或者是對交通安全有直接的影響時，就需要采用緊急預案，臨時的填補路面坑洞，如果邊坡出現了坍塌就需要及時的進行圍欄隔離，并且進行清除。

三、現場養護機械設備安全管理的加強

在日常工作當中，想要保障現場施工生產的安全進行，就需要注重對于機械設備的保養維護，確保機械的完好率。平鐘高速公路針對這一特點提出了兩個方面的要求：其一，從事養護工作的機械操作人員，對于操作技能都必須做到熟悉掌握，在作業的時候能夠嚴格按照機械設備操作規范來進行施工；其二，進行養護施工的機械設備不能夠“帶病”工作，也不能夠違反高速公路的交通規則。此外，在夜間行車時，需要時刻的保持警覺性，避免違規駕駛或者是疲勞駕駛的現象出現。強化養護機械設備管理，不但能夠保障施工得以安全的進行，也滿足了養護施工生產的需要，也能夠有效的控制安全事故的發生率。

四、施工現場交通管制力度的加大

對于養護施工現場的安全管理來說，另一個重要內容就是交通管制的有效性。所以，應當根據有關的規范標準制定符合該地段的交通管制方案，在方案當中需要涉及到限速標志、警示標志、導向標志等等。如此，在進行施工的期間，無論是正常的養護或者是外包臨時性的養護，都能夠對現場交通進行有效的管制。對于高速公路的養護施工，針對安全布控的規范要求，主要分為了警告區、工作區、緩沖區、上游過渡區、下游過渡區和終止區這六個方面。

五、養護施工現場安全需要注意的事項

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1觀察

全麻蘇醒前，應有專人看護。在全麻完全蘇醒前注意監護生命體征、循環、神志的變化。應保證氧氣的供給，連接監護儀的各條導線，妥善固定各種引流管，開放靜脈，監測肛溫、心率、呼吸、血壓和血氧飽和度，聽取麻醉師介紹術中情況。通過觀察瞳孔、神經反射、脈搏、呼吸等估計麻醉深度，如瞳孔大或正常，睫毛反射存在，呼吸淺速，表示即將蘇醒，應密切監護［2］。

2護理

2.1心理護理心理護理要在手術前開始。多數患兒為初次手術，他們對手術缺乏認識，較大的患兒可能有緊張、焦慮，甚至恐懼。較小的患兒也可受其家屬的影響表現煩躁、哭鬧不安。因此護士應該在手術前多與患兒及家屬溝通交流，根據患兒的年齡、文化程度和性格等個體差異，結合病情以通俗易懂的語言由淺入深的介紹與其疾病有關的基本醫學知識，講解手術麻醉蘇醒期的可能出現的問題及對應措施。取得患兒的理解，增強患兒戰勝疾病的信心，消除對手術的恐懼感、絕望感，使患兒及家屬都能積極配合治療［3］。

2.2預防意外損傷全麻蘇醒期常出現躁動、意識不清、幻覺等表現。患兒常會不自覺地拔除氧氣導管、胃管、靜脈點滴等。因此應對患兒進行保護性約束，雙手進行功能位的固定，一旦躁動發生，應明確原因，去除誘因，耐心解釋及安慰患兒，必要時可遵醫囑給予患兒鎮靜劑［4］。

2.3呼吸的觀察及護理

2.3.1手術后帶氣管插管回來的患兒根據病情及麻醉深淺選擇呼吸機輔助呼吸或連接氣囊給氧。在未拔除氣管插管前，應保證氣管插管固定牢固，患兒須安靜，以防止患兒因躁動導致氣管插管脫出。也應保持氣管插管通暢，及時清除呼吸道分泌物，確保氧氣的供給。患兒麻醉完全清醒后根據病情決定是否拔除氣管插管。

2.3.2手術后未帶氣管插管回來的患兒應使其平臥，肩下墊一肩墊，頭部后仰，下頜抬高，保證氣道開放，防止因舌后墜引起窒息的發生。必要時可以放置口咽通氣道。患兒麻醉完全清醒后可以去除肩墊，根據病情需要選擇適宜臥位。

2.3.3對呼吸道分泌物多的患兒應及時清理分泌物，保持氣道通暢，防止誤吸及窒息的發生。注意觀察患兒呼吸的頻率和節律，有無喉痙攣和喉頭水腫的發生，一旦發生應保持患兒安靜，減少耗氧量，遵醫囑給予鎮靜劑和激素類藥物，必要時進行氣管插管。

2.4嘔吐的觀察及護理手術后應保證胃管放置位置合適，并開放胃管，定時抽吸胃液。一旦患兒有惡心、呃逆等表現時，應將患兒平臥頭部偏向一側，及時抽吸胃液，防止誤吸及窒息的發生。

2.5體溫的觀察及護理術中暴露過久，低溫麻醉等可使患兒術后有寒戰、體溫不升、末梢循環差的表現，應注意保暖，并逐步復溫，在復溫的過程中防止燙傷，同時注意體溫的變化避免高熱的發生。小兒體溫調節中樞發育不全，也有一些患兒麻醉后受藥物的影響出現高熱的表現，應及時給予降溫處理，在麻醉未完全清醒前應用物理降溫，尤其注意頭部降溫，以防止高熱驚厥的發生。

3討論

在全麻蘇醒期護士密切的監護能預見一些護理問題的發生，有針對性的加強護理，可以降低護理問題的發生的幾率，避免意外傷害的發生，使得患兒順利度過全麻蘇醒期，有利于疾病的康復。

【參考文獻】

1姜壽葆.外科學及護理.杭州：浙江科學技術出版社，1989，67-68.