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論文摘要 非法經營罪的適用存在諸多爭議，本文僅對涉“假煙”非法經營罪進行探析，對“假煙”能夠成為非法經營罪的犯罪對象以及取得許可證但違規經營“假煙”的行為構成非法經營罪予以論證，以期對解決法律適用爭議和打擊“假煙”犯罪有所裨益。

論文關鍵詞 假煙 非法經營 有證違規經營

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）已施行多年，但關于涉煙犯罪的法律適用爭議并未因此停止。本文僅對涉“假煙”非法經營罪適用中存在的問題予以探析。

篇（2）

伴隨著社會主義市場經濟的發展，非法經營罪成為市場經濟刑法研究的一大熱門領域。其中，涉煙非法經營犯罪數量逐漸增多。以老河口市檢察院為例，2010年老河口市檢察院辦理非法經營煙草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。由于目前在實踐中對于非法經營煙草專賣品的行為定性還存在若干問題，尤其是非法經營煙草數額認定、對持有煙草專賣零售許可證超越經營范圍購進煙草專賣品等行為，是否構成非法經營罪仍存在爭議。針對上述現象，筆者結合涉煙犯罪相關案例，試圖在涉煙非法經營案件法律適用方面作出有針對性的探討，以期進一步明確對有關涉煙非法經營罪的認識，打擊相應的犯罪，維護卷煙市場的正常秩序。

一、關于非法經營數額認定問題

1.對于非法經營煙草專賣品案件有關數額的計算，2010年3月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規定“非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或購買的價格計算非法經營數額。”對于銷售卷煙去向未能查實、但能確定購買價格的，理應按照其購買價格計算非法經營數額，但司法認定卻并非完全如此。如老河口市人民檢察院辦理的王某雙非法經營案，系一起利用淘寶網和快遞公司非法經營卷煙的案件，王某雙實際購買香煙的數額共計612951元，這一數據通過淘寶網銷售記錄已完全查清，數據確切，并且王某雙購進卷煙的上線均被當地法院判刑，雙方買賣卷煙數量及價格已經有效判決認定，總計達60余萬元。王某雙在網上按每條卷煙加價5%～10%的價格銷售數額，由于買家太過分散，遍及全國，公安機關僅查實167635元。該院認為，王某雙非法經營數額60余萬元，根據最高人民法院、最高人民家檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第四條第一款之規定“非法經營數額在5萬元以上的，或違法所得數額在2萬元以上的，屬情節嚴重。非法經營數額在25萬以上的，或違法所得數額在10萬元以上的，屬情節特別嚴重。”指控王興雙非法經營情節特別嚴重，而法院認為其銷售價格查實的僅有167635元，未達到25萬元，判決認定其非法經營情節嚴重。此案經上級院抗訴后仍維持原判，該院建議市院向省院提請抗訴。因為本案中，被告人購買香煙意在銷售，僅有極少部分自吸或送人。被告人王某雙非法經營數額應按其購買價格來認定，達612951萬元，系情節特別嚴重，原判決認定其屬“情節嚴重”而未認定“情節特別嚴重”與事實不符。非法經營是反復的買賣的過程，其買進是為了賣出，并且資金是循環利用的，司法解釋也明確了“以購買或者銷售價格確定非法經營”的數額，法院以銷售和查獲的價格認定非法經營數額而未以查明的購進價格認定，我們認為是錯誤的。

二、關于對運輸假冒偽劣卷煙的人審查處理問題

關于非法經營假煙，目前實踐中普遍認為可以構成非法經營罪。而在《解釋》出臺前，運輸假冒偽劣煙草是按生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰的。如老河口市人民檢察院2012年辦理的鄧某案， 2006年8月，鄧某明知他人生產、銷售假冒偽劣煙草制品，幫助聯系、接收、運送及銷售假冒偽劣煙草制品，被老河口市煙草專賣局查獲假“藍包襄陽煙”7650條、假“84軟特紅金龍煙”3350條，鑒定價152100元。根據2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋”第二條第二款，該院以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）對鄧某提起訴訟。《解釋》出臺后，對另一起相類似案件的處理結果卻大不相同。2012年11月，楊某、冀某駕駛裝載有假冒注冊商標的偽劣卷煙的車輛被煙草執法部門攔下，當場從車內查獲假冒白沙牌偽劣卷煙6030條（總計1206000支）。經鑒定，價值247005元。該院認為，依據《解釋》之規定，二人明知他人違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，而幫助運送假冒偽劣煙草制品，構成非法經營罪。

上述兩案均系查處的運輸假冒注冊商標的偽劣卷煙的人員，因為《解釋》實行，所以事實相差不大的兩個案件，定罪和量刑相差懸殊。因為2001年最高人民法院和最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》明確規定：“一，司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。二，對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。三，對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對于在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。”根據上述規定，鄧某等人運輸、銷售卷煙是根據2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋”第二條第二款以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。鄧某一案發生于2006年適用原司法解釋，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。而楊某、冀某一案發生于2012年是新的司法解釋施行之后，按新的司法解釋之規定。

篇（3）

我國刑法關于侵犯知識產權犯罪的規定一共有八條，自213條開始至220條結束，基本涵蓋了非法生產、銷售、復制發行等涉及假冒注冊商標產品及其標識、假冒專利、侵犯著作權以及侵犯商業秘密的現有侵犯知識產權違法犯罪形態，尚屬完備。而在這些犯罪規定中，情節和數額作為定罪起刑點，刑法并無確切規定，而是將此權力實際賦予了司法解釋機關最高人民法院和最高人民檢察院（簡稱兩高）。根據現有兩高對侵犯知識產權犯罪的三個司法解釋（法釋[2004]19號、法釋[2007]6號和法發[2011]3號），基本上將情節都以金錢數額代替，因此在某種程度上，侵犯知識產權犯罪其實已成為了數額犯。除了刑法條文規定的“銷售金額”、“違法所得數額”這兩種數額認定標準之外，上述司法解釋另規定了“非法經營數額”、“貨值金額”，以及“造成直接經濟損失”、“造成損失數額”這四種數額認定標準。

這六種數額認定標準散布在七條（因為八條規定的最后一條為單位犯罪規定，數額認定標準與自然人犯罪相同）犯罪規定之中，難免在認定上有重疊甚至沖突之處。司法解釋機關也許在本意上是要盡可能對犯罪數額予以細化，以期構筑更嚴密的法網，但司法解釋卻并未將上述數額認定標準全部進行解釋，僅僅解釋了其中的兩種，即“銷售金額”和“非法經營數額”，更對二者與其他數額標準之間的關系只字未提，因此在司法實踐中如何對這些數額進行理解和計算認定就至關重要。

一、司法解釋中專門解釋的“銷售金額”和“非法經營數額”認定問題

1．“銷售金額”認定問題。根據法釋[2004]19號第9條之規定，銷售金額是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。按照一般人理解，銷售后所得的違法收入其實就是銷售商品后所得的現金收入，有帳目、現金可查實或有人證可查實，不難確定；而應得的違法收入如何確定卻有很大的爭議，特別是針對明顯價格不一樣的未銷售侵權商品，是根據前面已銷售的價格進行計算，還是按照標價進行計算，亦或是按照商品制造成本進行計算?

實際辦案中，因上述“應得的違法收入”難以認定計算，面臨罪與非罪選擇時往往只能不予認定，給辦案實際造成了很大困難，也放縱了犯罪。2011年1月，針對這個問題，法發[2011]3號專門在第8條中規定了“貨值金額”，從而在事實上將“銷售金額”限定在已銷售的侵權商品價格計算中，而將未銷售的侵權商品以“貨值金額”進行計算，取代了“應得的違法收入”。但此司法解釋也并未對“貨值金額”進行了進一步解釋，而按照一般人理解，貨值金額就是貨物的市場價值，完全可以由物價部門進行價格鑒定后計算，這算是在偵查取證上推進了一步，但還是有一個問題尚待司法解釋機關予以明確，那就是物價部門鑒定時應參照被侵權商品的市場價，還是侵權商品本身制造的成本價（再加上市場同類型商品的一般利潤）?這二者有時數額相差巨大，同樣是罪與非罪的艱難選擇，如不明確必然導致司法上的混亂繼續。

2．“非法經營數額”認定問題。根據法釋[2004]19號第12條之規定，非法經營數額是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

上述解釋不可謂不細，按理應該在司法實踐中很好操作，但實際仍然問題不斷。且不說已銷售的侵權產品的價值往往難以取證，無法計算，致該種計算方式形同虛設；就是對那些被起獲的未及銷售的侵權產品的價值，雖規定說如果沒有標價或者無法查清其實際銷售價格，就要按照被侵權產品的市場中間價格計算，在某種程度上有其操作的便利性，但有時確缺乏合理性，如面對越來越多的奢侈品侵權產品，一律按照奢侈品正品打價顯然有失公平，令上述按照被侵權產品市場中間價格計算方式合法性存疑。

二、司法解釋中未專門解釋的“違法所得數額”、“造成直接經濟損失”、“造成損失數額”認定問題（“貨值金額”問題在上文已經闡述）

1．“違法所得數額”認定問題。按照一般文義解釋，違法所得應指行為人在違法犯罪活動中所取得的一切直接財產性收益（應不包括孳息），在侵犯知識產權犯罪中，最明顯的違法所得就是行為人通過侵犯他人知識產權行為而得到的現金收益，一般就是通過侵權產品的交易而獲得。因此乍一看“違法所得數額”與“非法經營數額”、“銷售金額”并無區別，因為對已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算就是“非法經營數額”（自然這種計算方式也是“銷售金額”）。但因為實際司法解釋中對“違法所得數額”和“非法經營數額”兩種認定計算方式采用并列式列舉方式，如對假冒注冊商標罪，就規定“非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上的”，就屬于該罪的情節嚴重起刑點，因此很顯然，“違法所得數額”和“非法經營數額”的認定計算方式不能相同，否則這樣規定全無意義。結合司法解釋明確了“非法經營數額”可以采用計算“銷售金額”的方式進行認定，同時從定罪數額的大小上，應該不難得出結論，即在同一案件中，“違法所得數額”認定計算應小于“非法經營數額”（銷售金額），但究竟該如何計算仍然是個問題。

司法實踐中辦案人員無奈之下，只能借鑒財會學中的“利潤”和“營業收入”概念，將“違法所得數額”和“非法經營數額”與二者對應，在計算中將“非法經營數額”視為“營業收入”，“違法所得數額”視為“利潤”，這樣將“非法經營數額”扣除掉相應的成本，如原料成本、人力成本和房租水電等運營成本，最后得到的就是“違法所得數額”。上述借鑒顯然有其合理性，但司法辦案人員并非專業財會人員，況且對成本的偵查取證工作難度巨大，司法操作性實屬不強，也有對司法解釋的擴大解釋之嫌，違背了罪刑法定原則。

2．“造成直接經濟損失”和“造成損失數額”認定問題。這兩個數額都出現在法釋【2004】19號文中，分屬不同的罪名，但顯然都與“損失”有關，而又在同一個司法解釋中出現，說明二者不能相同，否則也沒有理由分別表述。“造成直接經濟損失”出現在假冒專利罪中，行為人給專利權人“造成直接經濟損失”50萬元以上的，屬于情景嚴重起刑點之一（其它表述為“非法經營數額”和“違法所得數額”）。而“造成損失數額”出現在侵犯商業秘密罪中，行為人給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上的，即達刑法起刑點（沒有其他起刑點表述）。

二者在同一邢檔的起刑數額相同，都是50萬元，但比較二者文義，顯然前者比后者多出了四個字，即“直接經濟”，重點應在“直接”上面，因此，后者在認定計算上除了“直接”損失之外，還理應包含“間接”損失，方能顯示二者的區別。但司法解釋對進一步如何認定并計算直接損失和間接損失都沒有提及，或許這已經侵入了復雜的財會審計這一專業領域，司法解釋不可能也不必要詳盡闡述，但顯然對司法實踐而言，這又是一個難題。

三、一些特殊的侵犯知識產權犯罪行為的數額認定問題

1．知假售假買假型侵權犯罪行為的數額認定問題。現在司法實踐中常有這樣的案例：因一些奢侈品的正品（如鐘表、皮具、化妝品等）價格高昂，一般人根本消費不起，但社會上又有人羨慕這些奢侈品，明知消費不起正品，則寧愿消費假貨。于是有不法商家發現其中商機，制假售假，即明確告知消費者這是假貨，而不是以假充真，而消費者也知道這是假貨，雙方知假售假買假。商家的此行為顯然是侵犯知識產權的行為，但對涉案假貨的數額如何認定，卻是個大問題。因為涉案假貨的實際銷售價和（同類型）正品價格往往相差百倍甚至千倍，以不同的價格計算即涉及到罪與非罪的問題，且與以假充真的侵權行為相比，不同行為一樣處罰，容易造成刑罰失當的問題，顯失公平。

篇（4）

關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現實生活中發生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。

一、民間高利貸具備犯罪的本質特征

民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發達，資金流通周期短，在個人和企業融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業發展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。

(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同

契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。

(二)民間高利貸具有極大的社會危害性

我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發后續犯罪。

高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業務聯系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。

高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規律不能正常發揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯系甚為密切，牽一發而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業向前發展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。

二、民間高利貸的刑法規制

民間高利貸在我國刑法法律規范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規范建設不盡完善。根據我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規定。民間高利貸現象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。

篇（5）

局領導高度重視法制城市創建工作，立了以主要領導為組長、分管局長為副組長的法制建設領導小組和辦公室，統一協調法制創建工作，并組織開展系列創建活動，保證法制工作的正常開展。

二、開展安全生產宣傳教育

為做好安全生產法制宣傳教育培訓工作，制定下發了《關于做好年安全生產宣傳教育培訓工作的通知》（安監辦〔〕6號），按行業系統、片區進行全員培訓，截止目前，組織危化企業開展防火演練1次，征集《年安全文化論壇論文征集》活動論文14篇，組織參加省安委會《大眾交通安全知識競賽》10000份；組織各類企業進行安全教育培訓10期2344人；扎實開展全國安全宣傳月活動，6月13日上午，區安監局、區建設局、區交通局、區勞動局、區總工會、區質監局、區消防大隊、市公安交警五分局等8家單位參加了區集中宣傳點活動，現場設置咨詢臺8個，擺放安全宣傳展板20余塊，掛圖16張，發放安全生產宣傳資料1萬余份。同日，全區所有街道辦事處和部分社區在轄區設立安全生產宣傳咨詢點46個，全區共免費發放安全宣傳資料2萬余份，參與群眾共2.5萬人，豐富了“全國安全生產月”活動內容，提高了社會群眾參與安全生產工作的積極性和主動意識，增強了企業做好安全生產工作的責任意識。

三、開展安全生產綜合治理

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一、我國現行農產品價格調節制度

（一）政府定價與指導價制度

根據《價格法》第3條、第18條的規定，政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價的有與國民經濟發展和人民生活關系重大的極少數商品價格，資源稀缺的少數商品價格，自然壟斷經營的商品價格，重要的公用事業價格，重要的公益價格。而農產品就是屬于與國民經濟和人民生活關系重大的少數商品，其屬于價格法規制的范圍，擁有價格保障。

（二）農產品收購保護價和財政補貼制度

《中華人民共和國農業法》第37條規定了國家建立和完善農業支持保護體系，采取財政投入、稅收優惠、金融支持等措施。《中華人民共和國糧食收購條例》第1條就規定了為了加強糧食收購管理，維護糧食市場穩定，保護農民利益制定本法；第2條規定了糧食范疇有小麥、玉米、稻谷和省、自治區、直轄市政府確定的其他收購品種；第4條規定了國家對糧食實行保護價制度。

（三）農產品進出口限制制度

《中華人民共和國農業法》第30條規定了為維護農產品產銷秩序和公平貿易，建立農產品進口預警制度，當某些進口農產品已經或者可能對國內相關農產品的生產造成重大的不利影響時，國家可以采取必要的措施。可見，當農產品進口對我國農產品市場產生沖擊時，國家可以通過限制進口配額以達到國內市場穩定。當農產品價格過高時，政府采取的主要措施就是限制出口，增加進口。2007年到2008年間，我國對糧食采取了取消出口退稅、征收出口暫定關稅和實行進口配額許可證管理等一系列措施，以抑制糧食出口，確保國內的糧食安全。。

（四）農產品儲備制度

《中華人民共和國農業法》第34條規定了國家建立糧食安全預警制度，采取措施保障糧食供給。國務院應當制定糧食安全保障目標與糧食儲備數量指標，并根據需要組織有關主管部門進行耕地、糧食庫存情況的核查；國家對糧食實行中央和地方分級儲備調節制度，建設倉儲運輸體系；承擔國家糧食儲備任務的企業應當按照國家規定保證儲備糧的數量和質量。

（五）打擊農產品價格違法行為的相關規定

《中華人民共和國價格法》第14條規定了經營者不得進行捏造、散布漲價信息，哄抬物價，推動商品價格過高上漲和違反法律法規牟取暴利的行為。而且針對近2009年下半年以來發生的農產品價格暴漲現象，國務院采取多項措施嚴打哄抬物價等違法行為，要全力保障農產品市場健康有序運行，主要農產品價格異常波動時，依法采取臨時干預措施；要嚴厲打擊炒作農產品等違法違規行為；要整頓規范農產品電子交易市場；要充分發揮監督作用；要落實“米袋子”省長負責制和“菜籃子”市長負責制，加強領導，保障群眾生活。這一系列的措施，對穩定價格，保持市場穩定起到了很好的引導和規制作用。

二、現行農產品調節制度建設中存在的問題

近年出現山東菜農因價格過低自殺，廣東、河南等地菜農銷毀自家種植的大白菜，“菜難賣”已成為一個熱點新聞詞。分析這種現象深層次的原因，以促進相關制度的建立健全顯得極為迫切。

（一）農民話語權缺乏保障制度

話語權，是指一定的主體在特定的社會背景下，所具備的對社會行動及其決策規則進行言語規范的權利。無論是單獨的個體，還是某個群體，話語權都是其最為重要的一項權利，是實現其他權利的先決權利，也是其他權利最終所追求的終極權利。在一個民主與法治的社會里，話語權是保證社會成員之間公正的進行社會規則分配的重要因素，是應該普遍被提及和受到尊重的。

（二）農產品信息服務制度建設落后

供求關系是市場經濟中對價格影響的重要因素，但是目前我國的農業種植卻缺乏信息引導。《中華人民共和國農業法》第16條規定國家引導和支持農民、農業生產經營組織結合本地實際情況并按照市場需求，調整和優化農業生產結構；第87條第二款規定了縣級以上人民政府農業行政主管部門和有關行政主管部門應當加強規劃、指導、管理、協調、監督、服務職責，但是在農戶的實際生產過程中政府的引導極為不足。作為行業組織之一的中國農產品市場協會，其職責范圍都包括了農產品信息引導，可在實踐中往往起不到作用，這樣就導致了農民種植時的盲目性，通常按照去年和當前信息來確定自己生產的品種，缺乏預測能力。

（三）農產品流通成本控制規范不足

農產品流通成本由農產品流通過程中的運輸、保管和管理成本三部分構成。2011年4月25日，國家發改委就當前的物價形勢舉辦了內部座談會，會上再談到菜價高起使市民生活壓力增加，菜價過低則讓農民利益受損。對于該問題原因分析，與會專家普遍認為流通成本太高，國內的流通體制亟需改革。據國家信息中心報道，中國物流成本要比世界平均水平高1-2倍。小生產、大市場是對我國農業市場結構本質特征一種直接和通俗的表達，揭示農民進入市場現實障礙，再加上農民本身就重生產、輕流通，現有的農產品流通制度沒有為農民創造一個合理的經營環境。

三、通過立法對我國農產品價格調節機制的完善

處于弱勢群體的農民缺乏制度的保護，利益無法得到保障；為追求利潤的最大化，不顧道德和法律的約束，炒作資本敢于挑戰社會底線，給我國社會主義市場經濟正常有序發展帶來了極大的沖擊。本文將試圖從以下方面努力尋求法律完善農產品價格制度的方法。

（一）切實貫徹相關法律制度，健全農產品定價制度

要從根本上解決農業生產滯后于市場的現象，加快建立健全農產品定價體系相應制度完善。要形成農產品生產預警機制以提供及時、準確、有效的農產品市場監督預警信息，以避免生產的盲目性和趨同性，建立成熟的農產品信息平臺，建立農副產品銷售網絡，實現產供銷一體化、加強糧食蔬菜等的跟蹤監測體系與研究，以現代化的農業生產服務網絡來應對農產品價格的上漲。具體做法如下：

1.完善農業行業組織建設，健全農產品流通機制

建立相應的制度或完善現有的《農業專業合作社法》保障規范行業組織建設增強議價能力，而且必須使這些組織反代表農民意見，增強農民賣方與買方的議價能力從而加強農民的話語權，能在一定程度上保障農民利益。

2.完善農產品信息引導機制

完善農產品信息服務制度建設，一是要政府要嚴格依據法律規范紕漏信息，健全現有的政府責任制度，對政府機關不履行職責而產生的農產品市場不穩定情況并且事關政府信息引導責任的，要依法予以問責；行業組織要依據其章程規定及時信息，加大社會監督力度，同時在章程中要完善不履行職責的追究機制。二是要加強現代化的農產品信息服務建設，完善現有農業行業協會組織對農產品市場信息引導機制，鼓勵和規范行業組織確立信息平臺，加強信息監控，建立短期、中期、長期市場信息分析工作，適時準確有用的信息。

3.完善農產品種植合同制

合同種植是農業行業組織或者其他的組織根據產量需要與農民可以在種植前訂立合同，對某一農產品帶生產都無論市場發生怎么樣的變化均依照合同執行。韓國就采取這種做法來保障農民利益，在種植前農協與種植者訂立合同，將價格、違約責任等內容予以規范。這樣就能將對農產品價格的時候調到事前，保障農民種植利益，提高農民種植的積極性。目前，我國僅上海等地有相關制度規范種植合同制。因此，我國可以完善現有的農產品種植合同制，擴大農產品合同種植的使用領域，強化農產品事前調控。

（二）嚴懲農產品價格違法行為

1.行政手段

在市場經濟條件下，農產品價格的形成與運行應該主要由市場規律調節，國家應該主要采用經濟手段管理農產品價格。行政規制是依靠行政組織運用行政命令、下達統一的價格、實行帶強制性的措施和監督等辦法來管理價格，具有直接性、國家權力性、強制性等特點，能夠在短期內收到政策效果，在價格暴漲時，迅速控制局勢，實現國家宏觀調控的目標。

篇（7）

袁衛，男，1966年4月生，現任上海市松江區人民檢察院反瀆職侵權局局長。1984年9月參加檢察工作，歷任上海市松江區人民檢察院公訴科副科長、反貪局偵查科科長、反瀆局局長。主要研究方向：職務犯罪偵查學、犯罪心理學。在《人民檢察》、《中國檢察官》、《犯罪研究》、《反瀆職侵權工作指導與參考》、《上海法學論叢》等學術刊物公開發表學術論文10余篇；

鄭傳清，男，1981年9月生，法學碩士，2007年7月參加檢察工作，上海檢察機關優秀偵查員，2011年入選國家人才庫，現任上海市松江區人民檢察院反瀆職侵權局副局長。主要研究方向：職務犯罪偵查學。在《人民檢察》、《中國檢察官》、《犯罪研究》、《反瀆職侵權工作指導與參考》、《上海法學論叢》等學術刊物公開發表學術論文10余篇；

核心提示：“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”，是《刑法》第397條有關罪和罪的客觀要件要求。其中，對于公共財產、人員傷亡等物質性損失，最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》已有明確規定，易于掌握。但是，對于那些沒有直接經濟價值或者不能以貨幣計算其經濟價值的非物質性損失，至今尚無司法解釋作出規定，給司法實踐中認定瀆職罪非物質損失帶來一定的困難，甚至造成一些社會危害極其嚴重的瀆職行為由于沒有造成直接經濟損失或人員傷亡而得不到刑事追究。因此，準確把握和正確理解該條款立法本意，對依法準確懲治瀆職犯罪，維護國家機關的正常管理活動，保證國家法律的統一正確實施具有重要意義。

鄭纓強，男，1947年3月22日生，漢族，大專文化程度，原上海市松江區人力資源和社會保障局勞動關系綜合科科長、科員。2010年9月8日因涉嫌罪被刑事拘留。

鄭纓強于2004－2007年擔任上海市松江區人力資源和社會保障局勞動關系綜合科科員期間，在明知顧天毅未提交申報企業《工資總額使用手冊》相關材料的情況下，因長期接受顧天毅提供的、推油等和多次吃請，常年為其辦理十余家公司的《工資總額使用手冊》，致使顧天毅等四人利用《工資總額使用手冊》實施非法經營罪犯罪行為，客觀上方便了一些企業逃稅、洗錢等違法行為，嚴重擾亂了國家正常的金額管理秩序和市場經濟秩序。

上海市松江區人民檢察院反瀆職侵權局于2010年9月8日以涉嫌罪對鄭纓強立案偵查，10月15日偵查終結并移送審查，上海市松江區人民檢察院公訴科于11月9日以罪提起公訴，上海市松江區人民法院于2010年11月24日判決被告人鄭纓強犯罪，判處有期徒刑2年，緩期2年執行。

舉措得當，寬嚴相濟

鄭纓強對自己長期為4名罪犯違規辦理《工資總額使用手冊》的行為供認不諱，但拒不承認存在徇私、徇情情節，且認為自己的行為僅是違反了單位的規定，尚未達到觸犯刑法的程度。此時應對鄭纓強采取何種強制措施產生了兩種分歧意見；一種觀點主張應對其刑事拘留，否則既不利于查清其徇私情節，也無法讓其認識到自身罪行的嚴重性；另一種觀點則持反對意見，認為在鄭纓強主動自首并已供述行為，且其所在單位提出取保候審建議的情況下，不宜貿然對其刑事拘留。若鄭纓強在被羈押期間仍對徇私情節矢口否認，檢察機關的強制措施無法得到其所在單位的理解，甚至會引發單位的不滿。我們通過對鄭纓強行為進行綜合分析后認為，凡事有果必有因，鄭纓強常年違規為罪犯辦理《工資總額使用手冊》，其與罪犯之間的關系必定非同一般。鑒于此，我們果斷決定對鄭纓強采取刑拘強制措施，并第一時間向公安機關申請在看守所內對其實施特審。在我們的強大攻勢下，在無法回避的事實和證據面前，鄭纓強最終選擇放棄抵抗、繳械投降，主動承認其瀆職原因在于長期接受罪犯提供的、推油等和多次吃請，且已跟罪犯結下了深厚的“友誼”。而更重要的意義在于，鄭纓強在被刑事拘留期間深刻認識到了自己犯罪行為的嚴重性，自愿認罪伏法主動承認自己在工作過程中收受的他人賄賂并積極退贓。因此我們在鄭纓強徹底交代其徇私、徇情情節后兌現政策，在無逮捕必要的情況下對其取保候審，更從心理上徹底制服鄭纓強，鄭纓強在其后一直保持積極、穩定的認罪態度，無任何反復。

正確適用法律，準確定性

司法實踐中，對于瀆職類案件中的、等罪損害后果的確定，通常是依據能夠量化的經濟損失數額或人員傷亡數量。但對于無法量化的非物質性損害后果能否定罪，既無相應的司法解釋，也無統一認識。鄭纓強的行為并未造成直接經濟損失或人員傷亡，對其立案偵查是否存在風險？這就需要我們把握法律精神，統一認識。我們認為，鄭纓強的行為直接導致了四起情節特別嚴重的非法經營刑事犯罪案件，致使4名罪犯利用《手冊》非法從事資金結算業務，客觀上方便了一些企業逃稅、洗錢等違法行為，嚴重擾亂了國家正常的金融管理秩序和市場經濟秩序，其危害遠甚于單純的經濟損失或人員傷亡，符合《瀆職罪立案標準》中規定的“其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。”對鄭纓強的犯罪行為以罪定罪處罰正是對刑法瀆職犯罪的準確把握，方能充分體現刑法打擊犯罪的精神。最終，我們的認識得到了法院生效判決的確認。

“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”，是《刑法》第397條有關罪和罪的客觀要件要求。其中，對于公共財產、人員傷亡等物質性損失，最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》已有明確規定，易于掌握。但是，對于那些沒有直接經濟價值或者不能以貨幣計算其經濟價值的非物質性損失，至今尚無司法解釋作出規定，給司法實踐中認定瀆職罪非物質損失帶來一定的困難，甚至造成一些社會危害極其嚴重的瀆職行為由于沒有造成直接經濟損失或人員傷亡而得不到刑事追究。因此，準確把握和正確理解該條款立法本意，對依法準確懲治瀆職犯罪，維護國家機關的正常管理活動，保證國家法律的統一正確實施具有重要意義。

瀆職罪非物質損失主要情形包括：失職瀆職導致引發刑事案件后果、失職瀆職導致危害社會公眾利益和失職瀆職造成惡劣社會影響等。本案涉及到的正是失職瀆職導致引發刑事案件后果的司法認定問題，表面上看，刑事案件的發生，是行為人或單位的罪行導致，按照罪責自負的原則，應由行為人或單位來承擔相應的法律責任。實際上，這種情況已構成瀆職犯罪的結果。具有失職瀆職行為的責任人員，理應承擔相應的瀆職罪責。例如本案中，國家為維護現金管理秩序，對《工資總額使用手冊》的審批辦理有著嚴格的程序規定，并在各地人力資源和社會保障局專門設立科室履行審批職責。鄭纓強作為國家現金管理秩序的維護者，卻在近4年的時間內頻繁違規為顧天毅辦理十余家公司的《工資總額使用手冊》，致使顧天毅等4名罪犯長期實施非法經營犯罪活動，嚴重擾亂了國家正常的金額管理秩序和市場經濟秩序，鄭纓強行為造成的后果顯然屬于“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”。

篇（8）

    一、本條解釋的背景

    眾所周知,槍支、彈藥以及爆炸物品潛在的危害后果極其嚴重,特別像爆炸物品,不僅能夠引起爆炸,而且具有較大的殺傷力,容易對社會的安全穩定帶來隱患,而且容易被犯罪分子利用,引發嚴重的刑事犯罪,這類犯罪的危害性大、涉及面廣、影響惡劣。因此,我國現行《刑法》第一百二十五條和最高人民法院于2001年5月16日的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及同年9月17日最高人民法院《對執行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》等文件都對本罪做出了相關的規定,并在量刑幅度上規定了較為嚴厲的刑罰制度。但對人們來說,爆炸物品又是人們生產、生活領域不可缺少的物品,特別是對于礦區的聚集地而言,由于大量的礦區如煤礦、鋁礦、鉬礦等存在,在生產的過程中對爆炸物品的需求量也是很大的,這些爆炸物品維持著礦區正常的生產秩序。為了獲得利益,有些人鋌而走險,非法采礦,由于沒有正規的爆炸物品來源,他們只能通過非法買賣甚至通過自己制造的方式獲取爆炸物,這些都是爆炸物品非法制造、買賣、運輸大量存在的原因。正因為如此,對于那些為了正常的生產生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品的人來說,如果沒有造成嚴重的危害后果,主觀惡意不大,即被以嚴厲的刑罰處罰,有失公平,同時也違背了我國刑法罪責刑相適應的基本原則。因此,為解決《刑法》一百二十五條和最高院解釋在實際運用中存在的問題,最高院2009年11月9日對解釋進行了修訂,在修訂后的解釋中增加了第九條:“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產、生活需要,以及因從事合法的生產經營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物,數量達到本解釋第一條規定標準,沒有造成嚴重社會危害,并確有悔改表現的,可依法從輕處罰;情節輕微的,可以免除處罰”。

    二、本條解釋的意義

    在修改后的解釋中增加的第九條,不僅解決了刑法理論上存在的問題,同時也更有益于司法實踐。這主要表現在:

    (一)明確刑法以及解釋和通知中存在的問題

    隨著涉爆案件的大量增多,以及日益對社會造成嚴重的后果,最高院的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及《對執行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》應運而生。雖然解釋和通知的為涉爆案件在司法實踐中的應用提供了便利,但是也存在一些問題。以《通知》為例,首先,通知的性質是最高人民法院的文件,而這種文件在審判中并不具有法律效力,也就是說,從法理上看法院不能直接以通知作為定罪量刑的法律依據,當然,為了解決問題,很多法院都會采用通知中的精神,但是判決書往往很模糊,不具有說服力。其次,通知中提到了對于確因生產、生活需要,沒有造成嚴重社會危害,經教育確有悔改表現的,可依法免除或從輕處罰。這一規定考慮到實際情況,根據造成的危害程度對行為人定罪量刑,這一精神是非常科學的。但是對于生產生活如何理解卻沒有進一步細致明確的規定,這就造成司法實踐中的混亂。也正因為解釋及通知中存在的種種問題,新修改后的解釋解決了這一問題。如前文所述,在修改后的解釋中第九條規定,以列舉的方式對生產生活做了限定,只有因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產、生活需要,以及因從事合法的生產經營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物的才能夠從輕或免除處罰。這樣就明確了生產生活的范圍,更有利于司法實踐的應用。

    (二)體現刑法罪責刑相適應的基本原則和寬嚴相濟的刑事政策

    刑法罪責刑相適應原則是指行為人所犯的罪行、所應承擔的刑事責任應當與刑罰相適應。寬嚴相濟的刑事政策是指針對犯罪的不同情況,區別對待,該寬則寬,該嚴則嚴,有寬有嚴,寬嚴適中。本條解釋正是罪責刑相適應原則的體現以及寬嚴相濟的刑事政策的體現。主要體現在:首先,涉爆案件社會危害大,涉及面廣,給社會帶來安全隱患,因此,對于這類案件應當嚴厲查處,不姑息,不給犯罪人留有余地,只有這樣才能保證社會的穩定、人身的安全。其次,由于爆炸物品又是日常的生產生活的必需品,特別對于礦區聚集地來講,爆炸物品的需求量更多。如果行為人確實是為了正常的生產活動或宗教風俗等生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品,那么相對于那些以爆炸物品為犯罪工具,對社會造成嚴重危害的案件來說,其主觀惡性不大,又沒有造成嚴重的社會危害,同時也沒有對公共安全造成損害,如果在這樣的情況下與其它行為人適用同樣的刑罰或動輒就認定情節嚴重有失公平,罰之過嚴。而修改后的解釋解決了這種問題,對確實用于正常的生產生活而犯罪的行為人經教育后悔改的,可以從輕或免除處罰,這較好的體現了刑法中罪責刑相適應的基本原則和我國寬嚴相濟的刑事政策。

    三、對本條解釋的理解及建議

    修改后的解釋規定,行為人確實是由于筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等正常的生產、生活和合法的生產經營活動而實施運輸爆炸物等非法行為的,可以從輕或免除處罰。那么如何理解生產、生活、生產經營活動對于本條的適用是至關重要的。我們認為需要探討的問題主要有以下幾個:

    (一)對生產、生活活動的理解及建議

    依據條文的列舉我們可以得出這樣的結論,筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地應當包括在這里所講的生產、生活活動,但是是否僅限于這幾種活動呢?還是類似這樣的活動都可以算做是生產、生活活動呢?我們認為,這里的生產、生活活動應不僅限于條文中所列舉的幾種,其他的具有類似性質和特征的應當也包括在生產、生活活動中。理由在于條文在列舉時提到“筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等”,那么就意味著除列舉的幾種情況以外還有其他的活動如果符合這種特征的行為也應包括在內,例如有些民間風俗、民間活動需要先用爆炸物品驅邪,或者冬季的打漁活動也會用到炸藥等。這樣理解可以避免過分的擴大打擊范圍,造成司法不公,有損法律尊嚴。同時這種列舉也給司法機關在實踐中的應用提供了法律依據。除此之外,解釋條文中還明確指出這樣生產、生活活動應當是“正常的”,這里的“正常”應理解為生產、生活能夠為普通民眾所接受,是符合風俗民情的。這也就意味著如果行為人借口正常的生產生活活動而實際上是不合法不合理的,那這種行為就不應當認定為正常的生產生活活動,這種限定能夠有效的防止行為人規避法律制裁。

    (二)對生產經營活動的理解及建議

篇（9）

論文關鍵詞 商業網站 轉載失范 紙媒 版權危機化解

自2006年國內紙媒訴商業網站第一案——《新京報》狀告TOM網未經授權轉載其25000余篇稿件、圖片后，傳統媒體與網絡媒體的轉載版權糾紛不斷升溫。相比網絡媒體快、廣、微的傳播優勢，報業因載體、受眾范圍、傳播途徑受限、難以提供開放的討論平臺等自身因素，在占領市場的角逐中處于弱勢。2008年6月，中國版權協會在的《報紙與網絡版權調研報告》中稱，報業經營整體性下滑已成不爭事實，而網絡媒體長期廉價甚至零成本轉載紙媒的原創新聞作品是促使報業萎縮的重要因素。

一、商業網站的定義及特征

2005年信息產業部的《互聯網新聞信息服務管理規定》第五條將國內登載新聞信息的網站分為新聞網站和商業網站兩種，其中，“非新聞單位設立的轉載新聞信息、提供時政類電子公告服務、向公眾發送時政類通訊信息的互聯網新聞信息服務單位”如新浪網、騰訊網等為商業網站。學界對于商業網站無統一定義，認可度較高的說法是：進行商業經營的互聯網絡。

綜合各家觀點，具有三個基本特征：（1）盈利性，區別于中央、省、自治區、直轄市及省、自治區人民政府所在地的市直屬新聞單位設立的新聞網站，其核心是在非政府背景下，依托公司化管理吸引網民點擊閱讀，從而獲取由流量、廣告、收費手機報及其它服務帶來的收益；（2）無新聞采訪權，具限制性的登載權。只有具備“必要的場所、設備和資金”、相應“專職新聞編輯人員”和健全“新聞信息服務管理規章制度”等條件的商業網站才能獲得登載新聞網站時政性新聞信息的權利，且必須注明新聞信息來源且不得歪曲原信息內容。（3）信息整合性，通過對轉載咨詢的再加工達到盈利性的目標，但與新聞網站相比，編輯隊伍專業化不夠，審核程序較簡略，因而新聞侵權的現象時常發生。

二、商業網站轉載侵權現象

（一）轉載紙媒新聞作品須支付報酬

新聞作品滿足獨創性、可復制性、可感知性等三個成為作品的條件，除時事新聞外均屬于《著作權法》保護的范圍。2006年前，盡管法律未對網絡媒體轉載紙媒作出直接規定，但當時的《著作權法》將報刊間相互轉載視為法定許可情形，除著作權人聲明不得轉載、摘編外不須取得其同意，只需按照25元/千字的標準支付報酬即可，且社會科學、學術性專業報刊等還可適當降低。而2000年《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條又將新聞作品的數字化形式歸為著作權法保護的作品范圍，故間接規定了轉載付費。2006年后，《信息網絡傳播權保護條例》出臺，這部專門規范信息網絡傳播權的行政法規在整合前法規定的基礎上，于第二條明確要求：通過信息網絡向公眾提供他人作品的，除法律、行政法規規定外，須支付報酬。由此推之，商業網站轉載紙媒應遵照規定支付報酬。

（二）轉載侵權現象歸納

通過《著作權法》第三十三條的文意可將轉載定義為：已公開發表的作品被其它媒體再次傳播、的現象。《刑法》第二百一十七條將侵犯著作權罪最高刑定為七年，在世界范圍內屬較嚴厲的規定，但網絡媒體屢禁不止，非法轉載紙媒新聞作品的行為、方式、方法層出不窮，但透過現象，本質上都是以侵犯著作權人合法權益的形式表現：（1）侵犯信息網絡傳播權，指未經法律或權利人的授權許可非法轉載紙媒新聞作品的行為；（2）侵犯保護作品完整權，對作品進行縮減、刪節，歪曲作品內容、原意，“標題黨”行為等；（3）侵犯署名權，轉載未標明作者姓名、原文出處；（4）侵犯修改權，未經授權隨意對作品內容進行改動；（5）侵犯獲得報酬的權利，指轉載或行使復制權、改編權、匯編權、翻譯權等未支付合理報酬等。現實操作中，侵犯信息網絡傳播權與侵犯署名權、獲得報酬權等有重疊，亟待法律的進一步規范。

三、轉載亂象原因分析

部分學者將商業網站長期的“拿來主義”推向其“無新聞采訪權，具限制性的登載權”的特性上，轉載紙媒成為必然途徑，且商業網站出于盈利性的本質驅動，轉載亂象、侵權變成情有可原，故因通過賦予商業網站采訪權來遏制該問題。這種觀點存在邏輯錯誤，商業網站不能自采新聞，只能轉載紙媒或新聞網站的原創信息，但不等于可不按規定轉載；且現階段大多數網絡媒體自身硬件不達標——技術人員缺乏、內部管理混亂，外部立法條件不成熟的情況下，為保證信息傳播真實、可靠，提高網絡媒體可信度，采取限制商業網站采訪權屬權宜之計。目前，商業網站轉載紙媒失范的原因可歸納為以下三方面：

（一）部分條文規定模糊、操作性弱

《信息網絡傳播權保護條例》第六條規定，轉載“信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章”不需征得權利人許可，不需支付報酬，但關于政治、經濟問題的時事性文章如何界定，模糊不詳，導致現實操作難的問題。法律界一般遵照《細則》第五條對“時事新聞”的界定：“指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息；”新聞界在此基礎上做廣義理解，不排除含有議論、抒情式的報道。兩方理解沖突的另一面是對于時事新聞界定的理論猶疑，隨之而來的現實司法亂象也給群眾的認知造成了困擾，如“北京地鐵瀑布”照片引發的版權爭議等實例就反映了現實窘境——轉載方很可能因缺乏法律背景知識，沒能判斷出轉載信息是時事新聞而惹上官司。

（二）維權難問題助長“亂”轉氣焰

權利人維權意識不到位，取證、訴訟環節、賠償機制等各環節的制度設置漏洞導致維權難，間接助長了非法轉載的現象：一是依托網絡能達到短時間內迅速傳播、影響范圍廣等效果，部分紙媒望借此“東風”擴大自身影響力，而部分著作權人維權意識較薄弱，甚至以被網絡媒體的轉載率、點擊量作為評定作品優劣的風向標，助長了非法轉載的氣焰；二是“誰主張，誰舉證”的民事訴訟程序規定，加之我國域名登記不完全、不準確的現實，使處于信息劣勢的維權者常遇取證難問題；三是個體訴訟成本高，侵權懲罰較低。在現實物價下，個體權益受損者訴訟耗費的時間、精力、費用等折算起來遠超出了勝訴取得的稿酬。不僅如此，失范轉載數量大、范圍廣，若缺乏專業機構的支持，零散的個體很難孤立承擔。

（三）付費機制空缺使維護獲得報酬權成本高

實際操作中，在無法定授權的許可下，轉載一方想獲得著作權人的授權許可需經大海撈針式的尋找、等待，尤其是在海量轉載的情形下，因尋找權利人成本過高，一般不被考慮；另一方面，如果僅憑著作權人個人協商、定價、簽協議，再經郵寄、匯款等約定形式收取報酬，那么，轉載方越多，著作權人獲取報酬的成本將越高。轉載方支付費用與權利人獲取費用均存在高成本的現象，側面反映了現行付費機制不完善的問題。

四、版權危機的化解

新“舊”媒體間沖突的實質是社會公共利益與著作權人私權利的博弈，而解決問題時還應注重社會效益，因而要兼顧版權保護與傳播效率的平衡。商業網站轉載新聞作品是信息傳播、科技發展、社會進步的需要，牽涉到社會公共利益，但處于信息產業金字塔底層的紙媒，承載著提供大部分原創新聞作品的義務，非法轉載使著作權人的創作積極性受打擊，若不進行有效規制，將危及“上層建筑”網絡媒體的進一步發展。從立法、實務兩方面提供版權危機化解的途徑，有益于促進傳統媒體與新媒體在接軌過程中的雙贏。

（一）提高侵權賠償額度，鼓勵權利人維權

2013年，國務院對2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》進行了修改，將“一刀切”式的十萬元賠償額度作了區分式的規定：以非法經營額5萬元為臨界點，向上處非法經營額1-5倍的罰款；向下或無非法經營額的，據情節輕重處25萬元以下的罰款。這一改變對緩解因侵權懲罰力度低，訴訟成本高帶來的維權失衡問題有所幫助，利于鼓勵權利受到侵犯者積極與不法行為作斗爭，與此同時，也扭轉了以往違法獲利高于侵權懲罰的局面，對非法轉載者有警示作用。

（二）用集體管理組織填補付費機制空缺，破個人維權難問題

效仿、推廣中國美術家協會、中國文字著作權協會、音樂著作權協會等集體管理組織的運作模式，由權利人與集體管理組織簽訂協議將相應的信息網絡傳播權賦予組織代為行使、管控，集體管理組織相扮演“中介機構”的角色，代替權利人與商業網站或互聯網行業協會等商量付酬標準、方式和違約監督機制、懲罰措施，對侵權者進行通知、協商或采取訴訟手段維護權益。這樣既降低了權利人尋酬的成本，使得個人維權難問題迎刃而解，也方便商業網站取得授權，對于新聞作品的廣泛傳播將是一個利好的信號。但在此種模式下，集體管理組織能管控的會員、作品數量等將直接影響到與商業網站或互聯網行業協會等談判、簽訂協議的進程和結果。

（三）商業網站強化內部審核，尋三贏路徑

篇（10）

本文為江蘇省商業會計學會重大課題：“互聯網金融新時代下小額貸款模式研究”（項目編號：JSSYKJ2014103）階段性研究成果

中圖分類號：F830.5 文獻標識碼：A

收錄日期：2015年9月14日

一、P2P網絡借貸平臺運作原理及操作流程

P2P網絡借貸平臺原理就是有資金并且有投資理財想法的個人，通過中介機構的牽線搭橋，使用信用貸款的方式將資金貸給其他有借款需求的人。在此過程中，專業的金融服務平臺（P2P平臺）充當中介機構，負責對借款方的經濟效益、經營管理水平、發展前景等情況進行詳細的考察，并收取賬戶管理費和服務費等收入。而借貸過程中，資料與資金、合同、手續等全部通過網絡實現，它是隨著互聯網的發展和民間借貸的興起而發展起來的一種新型金融服務模式。

目前，國內P2P網絡借貸平臺越來越多，截至2014年底，平臺已達1，575家，這個數據還在隨著時間的推移而不斷上升，雖然各個網絡借貸平臺都會有自己突出的特點，但是其基本的交易操作流程大致都是相同的，見圖1所示。（圖1）

雖然網絡借貸發展速度非常快，使眾多小額借貸得以滿足，但是目前其規模都不大，行業發展不規范、監管缺位、內部風險控制不夠等問題亟待解決，因此網絡借貸在我國的發展中不可避免地面臨著極大的風險。

二、P2P網絡借貸平臺運營中存在的問題及其風險

（一）P2P網絡借貸平臺運營存在的法律風險。P2P平臺作為一種中介，承擔的是信息公布、信用認定、法律手續和投資咨詢等服務，收取一定服務費，并不參與到借貸的實質經濟利益中，本身既不是債權人，也不是債務人，所以P2P平臺作為民間融資的一種新型形式并不存在法律障礙，只要平臺運營商不參與借貸活動，基本上無法律風險可言。但是，如果平臺運營商參與借貸活動就有可能涉嫌“非法集資”，面臨諸如像非法吸收公眾存款、非法經營、集資詐騙、洗錢等法律風險。

1、非法吸收公眾存款。如果P2P平臺運營商把投資人的錢借出去形成債權，再將債權轉讓出去，這就與銀行存款放款本質上沒什么區別，這就有被司法部門認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的可能。另如P2P運營商通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池，這種模式同樣也涉嫌“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。

2、非法經營。如果P2P平臺運營商在借貸活動通過投資理財產品形式融募資金，或充當融資性擔保人，由于P2P運營商大部分不具備“融資、理財”經營范圍且所涉業務又是特管行業，這就很容易被扣上“非法經營”的罪名。

3、集資詐騙。如果P2P平臺運營商虛假的高利“借款標”募集資金，短期內募集大量資金后用于自己生產經營，有的經營者甚至卷款潛逃，這種行為是集資詐騙罪的典型案例。

4、洗錢。就是指將犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的違法所得及其產生的收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質，使其在形式上合法化的行為。一來，平臺主體沒有主動進行信息披露和交易記錄上報的機制，也不會主動承擔交易記錄保存和可疑交易報告等反洗錢責任;二來，平臺主體對貸后資金使用情況審核力度不夠，只要客戶能按時還款，對其用途與申報用途是否一致也不深究;最后，由于在平臺轉賬過程中是通過網絡平臺及第三方支付形式實現的，資金并不是由出借人賬戶直接劃入借款人賬戶，因此洗錢分子能夠瞬間實現轉移非法所得，達到洗錢目的。

（二）P2P網絡借貸平臺監管缺失。P2P網絡借貸平臺是最近幾年才發展起來的，僅僅是一種金融理財的中介平臺，最多只能算是從事金融理財服務的準金融機構，究竟是由中國人民銀行進行統管還是第三方進行監管還不確定。目前，國內P2P網絡借貸平臺大部分都是掛靠在以某投資咨詢、電子信息發展和高科技發展等字樣名稱注冊的公司經營的，根據工商注冊管理相關規定，只有通信管理部門和工商行政管理機關能對P2P網絡借貸平臺進行設立審批注冊管理，卻不能對其從事的金融服務業進行監管。在現行的法律法規中，P2P網絡借貸平臺在其設立中所需要的資質、技術、人員、收費標準、收費方式以及中介行為所享有的權利和義務都沒有明確規定;在其運營過程中，缺乏有效的動態檢查和跟蹤措施;對其中介行為的事后監管沒有任何規定，一旦借款人大面積違約將對平臺的運營造成毀滅性的打擊，甚至對整個網絡借貸行業也將產生巨大的影響。總而言之，P2P網絡借貸平臺在設立、運營及事后管理方面均缺乏相應監管。

（三）P2P網絡借貸平臺運營存在信用風險。信用風險防范一直以來都是包括P2P在內的小額貸款機構的一塊短板，這不僅是影響其自身做大做強的關鍵因素，也是普通投資者對其安全性充滿疑慮的癥結所在。

1、平臺與借款人之間的信用風險分析。在P2P平臺和借款人之間，信用審核尤為重要。P2P平臺一般通過網絡或電話獲取借款人的身份證、戶口本、學歷證明、資產狀況、結婚證等相關信息，并對借款人基本信息進行調查、審核。但這些審核標準對借款人的信用、實際經營狀況及貸款用途很難跟蹤調查，平臺難以把握借款人信息的真實性。出于利己的目的，借款人必然會隱瞞對自己不利的信息，甚至提供虛假信息，誤導網絡借貸平臺做出不真實的信用評級，導致風險系數大的借款人獲得貸款，從而產生逆向選擇問題。當借款人取得貸款之后，為了獲得超額收益，他們可能不按借貸合同規定使用貸款，或者從事高風險活動，如果投資成功，借款人可以獲得全部額外風險收益，如果投資失敗，甚至進行欺詐、洗錢、非法集資等犯罪行為，對平臺的可持續發展會造成致命打擊。

2、平臺與出借人之間的信用風險分析。在平臺（擔保方）和出借人之間，信用風險比較突出。目前，大多數平臺不僅僅是作為一個中介，而是充當不同的角色，比如審核方、擔保方、資金管理者等。一是平臺有可能利用出借人的資金自融，將觸犯非法集資底線;二是出借人的資金通過第三方支付轉到P2P平臺賬戶，因為第三方支付沒有資金監管權力，資金流向不明，平臺卷錢跑路風險加大。

（四）P2P網絡借貸平臺運營存在網絡系統風險。互聯網網絡具有開放性，平臺存在的安全漏洞也有被侵入破壞的可能。黑客侵入攻擊，一是可能造成網站癱瘓，信息無法及時更新，出現信息缺失，使數據的積累受到影響;二是數據庫可能受到篡改，使信息的真實有效性受到破壞。另外，即使不受到外來攻擊，系統本身也并非完全安全，由于設備損耗、系統故障，以及突發事件造成的系統崩潰，這些都使平臺的正常運轉面臨網絡系統風險。一旦平臺無法正常運轉，那么依托于平臺系統的數據收集與整理就會受到影響，間接增加平臺的運營風險。

三、P2P網絡借貸平臺發展路徑優化

（一）加強法制建設。當前，國家鼓勵金融創新，也在幫助金融創新，定位信息中介的P2P平臺只要不涉及“資金池、假標”，而使投資人的錢對接到借款人的手中，平臺作為通道獲取一定收益這些都是沒有問題的。由于行業進入門檻低、利益誘惑大，一些“線上中介模式”的P2P網絡借貸平臺，也因為競爭激烈等原因紛紛由“線上”轉向“線下”，甚至存在從事非法金融業務活動的強烈沖動，個別不法分子更是渾水摸魚、集資詐騙。為有效防范和應對P2P網絡借貸行業可能出現的非法或變相吸收公眾存款、非法集資、詐騙、洗錢等重大風險，可以依照《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等相關法律法規，依托現有“打非”工作機制，充分發揮地方政府及部門、人民銀行、銀監部門、相關銀行和第三方支付機構等多方工作合力，加強協調與配合，嚴厲打擊相關違法犯罪活動。對于從事資金池模式、債權轉讓和等線下業務的P2P網絡平臺，鑒于其涉嫌違法違規、擾亂金融秩序，應予以嚴肅查處、直至依法予以取締。

（二）將P2P行業納入監管。對國家來說，加強監管、規范市場是完善金融體系、搞活民間小額信貸市場的必要條件。以往民間借貸并未被納入到我國的金融監管體系，現在看來，民間借貸的形式是完善金融體系必不可少的一環。有必要將民間借貸納入監管，給予民間金融活動合法的生存發展空間，明確參與民間金融活動相關當事人的權利、義務和責任，調整修訂現行法律中有關民間金融的法律依據，鼓勵民間金融陽光化發展。要求P2P平臺必須經過注冊后才可進入市場。有效注冊是合法經營的基礎，以此將其納入監管軌道，防范金融風險，保護投資者。

當前，我國民間借貸市場的活躍與民間借貸自身門檻低、方式靈活簡便、以信用為基礎進行借貸的形式有極大的關系，因此在將其納入監管的同時，也不可以完全等同于對銀行業金融體系的監管，以防止掩蓋民間借貸本身的優勢。具體可以參照英國行業協會的方式，鼓勵P2P市場的參與者組成行業協會，制定行業規則。

（三）建立并完善征信服務體系。市場經濟是信用經濟，征信市場的培育對市場經濟的發展至關重要，英美兩國P2P網絡借貸平臺之所以能夠迅速發展，基礎就在于國內有成熟的個人信用體系，良好的征信服務既有利于授信者業務發展，也有利于消費者更方便和快捷地獲得信貸服務。目前，我國的個人信用體系還沒有完全建立，個人的信用記錄難以完整的查找、沒有一個綜合的信用數據平臺、各類機構的信用資料不能共享、評級方法不完備，等等。對此，可以采取與第三方信息共享的方式來增強信息的證明力度。比如，身份證認證可以與全國統一的公安部系統聯網，學歷認證可以與教育部系統聯網，房屋產權證明可以與房屋產權登記機構合作，個人信用記錄可以和人民銀行征信系統對接等。建立完備和透明的個人信用體系，通過個人的信用記錄、社會保障號、個人稅號、銀行賬號等材料便可以驗證個人的真實信用等級。

同時，網貸平臺應和銀行或第三方支付機構進行合作，在銀行或第三方支付機構設立一個專門的資金托管賬戶，與平臺自身的自有資金賬戶分離開來。貸款人將資金通過網銀或第三方支付平臺直接打入這個托管賬戶，托管機構會對此賬戶內的資金流向進行監督，限制借款人、貸款人和平臺對于該筆資金的提現或者劃賬，以保障資金安全。

當然，作為一名P2P投資者，應有理性投資心態。P2P投資本身就是一種“風險與收益并存”的投資行為，在投資過程中，投資人需要注意投資風險的控制，選好平臺，選好標的，注意投資分散性，并對于自身的投資決策需要有承擔一定風險的準備。對于無專業實力或者無時間精力進行投資選擇的投資者可以適當選擇優秀的網貸基金類產品進行投資，通過第三方專業的風控手段來降低投資風險。

（四）加強P2P網絡借貸平臺自身系統安全防護。作為網絡借貸平臺方，必須加強自身系統安全防護級別，采用嚴格的認證與數據加密體系，并做好內部風險防范機制。作為網絡借貸平臺來說，平臺數據與資金數據應相互隔離，才能有效保障平臺數據安全。數據安全防護不能一勞永逸，需要不斷加強與升級更新軟硬件系統，才能切實保障用戶的核心利益不受損害。網絡借貸平臺要將客戶數據當作自己的生命線來對待。平臺的數據訪問采取嚴格分級制度，每個能訪問數據的人員訪問信息范圍僅限工作職責所需。另外，平臺各個應用之間有防火墻，僅限配置為信任的通道訪問。除此之外，還要定期請網絡安全公司進行滲透測試，防止開發人員的疏忽造成的漏洞。

同時，P2P平臺要定期組織自查，對于經營上存在的問題進行整頓和加強，從產品和運營的合規性開始，不斷強化自身。從法律上、從管理上、從產品本身不斷改進，這對企業的發展絕對是個良性循環。

最后，P2P行業需要規范化發展，加大對P2P行業的經偵力度實屬必要，能進一步促進行業的進步。經偵力度加大，跑路事件提前扼殺，于投資人而言減少了損失;對行業而言，惡性事件概率降低，中國P2P行業的健康發展之路也就在眼前。

主要參考文獻：