序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民事法學論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

高等法學教育與普通法學職業培訓有較大差異，其宗旨并非培養只會機械適用法律的工具型人才，雖然法學本科畢業生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進行實務法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學理論研究工作。此外，法學教育還承載著培養追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務，不僅要培養學生的實踐操作技能，更重要的是要通過法學理論培養和樹立法學學生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學首先應立足于基礎理論的介紹和學習，讓學生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎上進一步接受具體訴訟法條和規則，不僅知道相關法律條文的外在規定，更應該了解法條背后的理論背景和依據。只有在掌握理論的基礎上，才能更好的理解法條精神。

1．2理論教學的方式和改進

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權理論因其復雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關憲法學、民法學、法理學原理作為依據，在此基礎上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學方式主要考慮從以下兩個方面加以改進。

1．2．1啟發式教學

對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發式教學方法，可以更好的引導學生深入思考。與此同時，借助于提問與暗示，引導學生運用嚴密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結論，并舉一反三，從而真正領悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導學生對一些有爭議的理論問題進行討論，形成自己的觀點，在此過程中，能進一步加深對基本原理知識的理解。

1．2．2案例式講授

以具體案例為引導的原理講授，更能激發學生的學習興趣和熱情，促使學生在案例中加深對原理的認識和理解。以訴訟標的和訴訟請求的區別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學生直觀理解兩者的差異，而通過一個簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫療費5000元、精神損害費2000元”，可以迅速找出訴訟標的為二人之間存在的侵權損害賠償法律關系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉化為實在具體的問題。

2實踐教學的重要價值與實現路徑

2．1實踐教學的重要價值

訴訟法學作為一門應用法學學科，特別強調學生實踐能力的培養。法學實踐環節具有許多課堂教學所不具備的優點，它改變了教師與學生的思維習慣，為學生積累了豐富的感性材料，為理論聯系實際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會關聯最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動態的法，是將文本內隱含的權利實際兌現的法，所以學習民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態的程序規則，更重要的是學以致用。

2．2培養實務能力的途徑

2．2．1模擬法庭訓練

模擬法庭教學已成為大多數法學本科院系進行實踐教學的重要方式。通過模擬法庭訓練，可以使學生真正以當事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識轉化為可操作的具體程序和規則。

2．2．2組織實際觀摩

觀摩是組織學生對法院審判工作的某一環節(如開庭審理、強制執行等)進行參觀學習，使學生增加訴訟的感性知識，鞏固課堂的學習內容，同時為以后的課堂學習建立基礎。

3．2．3建立法律診所

學生在法律診所中，可以在老師的指導下，參與真實的辦案過程，一方面能夠訓練理論應用實踐的能力，另一方面也可以培養法律思維和職業精神。這種診所式教育法以真實案件為依據，所以對學生實踐能力的提高具有十分重要的參考價值。

2．2．4引入項目教學法

這是職業教育中常用的一種教學方法，指學生在教師指導下通過完成一個具體項目而進行學習的教學方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項目教學法的基本特征，將整個民事訴訟法學分則部分分為一系列工作項目，圍繞這些項目以學生為主體展開論證和研究。在項目完成過程中，由教師擬定項目，學生必須自己制定出該項目的目的和要求，并通過一系列任務完成這項目的和要求。以“”項目為例，該項目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實務辦理。任務設置為“接受當事人咨詢，撰寫狀”。通過項目教學法，可以使學生更加重視相關的訴訟過程，成為項目完成的主體。

3提升民事訴訟課程教學質量的整體性思考

民事訴訟課程設置的科學性和教學質量的實質提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應當以一種整體性的視角，一方面重點研究民事訴訟法和民事實體法之間的關系，另一方面關注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。

3．1與民事實體法類課程的勾連

民事訴訟法與民事實體法之間的關系密不可分。民訴法學本來就是法學體系中的一門民事法學，基本解釋原則與民法學相同。雖然近現代以來民訴法表現出強烈的脫離民法學理論和范疇的趨勢，已建構起一整套獨立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強烈的共通性。正如學者所言，民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”，在民事訴訟領域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實體法，兩者在民事訴訟領域處于相互協動的關系。如果沒有扎實的民法積累，也不可能真正學好民事訴訟法。在學習民事訴訟法的過程中，要注意區分其與實體法用語的差異和交錯。

3．2與其他訴訟法類課程的銜接

在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強的聯系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據種類基本相同，部分內容也有交叉。這就決定了在訴訟法學課程教學過程中，必須加強各自的交流和溝通，通過相互比較加深學生對不同訴訟類型的理解和認知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設置，譬如模擬法庭和證據法課程，是大部分高校法學專業都已經開設的課程。最后，在條件具備的基礎上，還可以通過選修的方式開設偵查學原理、公訴學、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學類課程體系。

篇（2）

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

篇（3）

二、公用事業民營化的必要性與可行性

(一)公用事業由政府部門壟斷性經營所帶來的種種弊端對民營化提出了要求。我國的城市公用事業是改革二十多年來觸及較少的一個領域，傳統體制所帶來的弊端不僅沒有消除，反而隨著其他行業改革步伐的加快而日益凸顯，主要表現在：

1.垂直壟斷的經營模式帶來資源配置的低效率

在城市公用事業中，多數行業長期以來采取一體化的經營模式，如供水、供氣、供熱等行業。城市公用事業管理機構所屬企業壟斷了這些行業產品或服務的生產、輸送和分銷等所有環節，壟斷企業利用壟斷優勢強行交易、限制競爭行為屢有發生。

2.低效率的價格形成機制使企業缺少降低成本、提高產品與服務質量的激勵

改革開放以來，我國的價格改革主要集中在私人產品價格領域，而對傳統的公用產品價格體制觸動較少。因此，目前我國公用事業的價格形成機制仍然延用著計劃經濟時期的模式，價格的制定主要依據企業的自報成本，企業增加的成本可以輕易轉嫁出去。在這樣的機制下，企業很難形成降低成本的激勵，運營過程中出現了“虧損--漲價--再虧損”的怪圈。同時，由于缺少競爭，公用事業企業服務意識差，服務質量往往得不到保證。

3.投資主體的單一化，給政府財政造成巨大壓力的同時，也難以滿足城市發展的需要

近年來，盡管各級政府對城市公用事業的投資力度不斷加大，但仍難以彌補日益增長的需求與建設資金的缺口。城市公用事業建設資金的來源單一，吸引民間資本成為當務之急。

(二)科學技術的發展與社會分工的擴大，縮小了原有自然壟斷的范圍，創造了新的競爭領域，使公用事業民營化成為可能。傳統理論認為，諸如城市供水、供氣、供熱、公共交通等行業，由于其自身的網絡性特征，更適合由一家企業壟斷經營；而由于其同時叉具有公用性和公益性，加之投資大、網收期長等特點，壟斷權理所當然地落入政府手中。但現實的情況是，隨著科學技術的進步與社會分工的擴大，人們對傳統自然壟斷行業垂直一體化經營的合理性產生了質疑。在2O世紀7O年代，電力、電信等傳統自然壟斷行業的縱向拆分就已經在西方發達國家興起，其中也涉及到一定數量的城市公用事業。拆分之后，除網絡部分仍保持壟斷經營以外，其他部分均以引入競爭，為民間資本的進入提供了廣闊的空間。

(三)公用事業民營化使多方受益，是社會經濟和城市發展的趨勢對民營投資者來說，涉足公用事業風險低、現金回報穩定，具有相當的誘惑力。從政府角度來講，民間資本的介入，對于減輕財政壓力，及時籌集資金加速城市建設，提高地方政府政績都將起到積極作用；另外，實施民營化以后，公用事業的競爭性加強，可以向城市居民提供更多的產品與服務，公供服務的質量也相應得以提高，從而增加整個社會的福利水平。

三、我國城市公用事業民營化現狀及其障礙

(一)我國城市公用事業民營化現狀

在計劃經濟體制下，供水、供熱、供氣、公共交通等城市公共服務由事業單位提供，事業單位隸屬于政府，是政府權力的衍生物。因而我國的事業單位具有十分明顯的政府特征：資金來源于政府撥款，活動與服務依賴政府，機構設置有行政級別，事業單位人事有行政編制，高度封閉而自成一體，事業單位由官辦、官管、管養等。隨著市場經濟體制的建立，這種過分依賴于政府的公共事業愈來愈多地表現出矛盾和問題：政事責任不分，管理方式單一，社會化程度不高，布局和結構不合理，管理機制和運行機制不適應市場經濟要求。事業單位也存在興辦主體結構單一、內部機制不活、效率不高、增長過快、機構重疊、人浮于事財政負擔沉重等弊端。為了改革上述弊端，從20世紀80年代開始，我國進行了以公共事業組織自由化、公共事業服務社會化、事業人才流動市場化、公共事業經營多元化和公共事業管理法制化為特征的事業單位和事業體制的改革。在事業單位改革和事業體制改革過程中出現了些民營化的項目，如今，我們探索出或引進了BOT和TOT(Transfer—Operate—Transfer的縮寫)，即“建設--經營--移交”和合資、股權出讓等模式，以投資和生產主體多元化，政府與生產者角色分離，政府管制與市場競爭有機結合，契約約束取代行政管理，投資的風險、責任、回報分散等方式，實現了建設資金來源的多渠道、資金使用的高效率，并且引進了先進經營理念和管理經驗，減輕了財政補貼壓力，分擔了政府投資公用設施的風險，提高了企業的市場競爭力。

(一)我國城市公用事業民營化存在的障礙

1.立法比較滯后

我國一直沒有一個大的法律方面的規定為民營化提供制度保障，具體表現在：(1)制度安排的層次低，法律效力不高。(2)政出多門。相關規定從多個部門出臺，如建設部國家計委、工商行政管理總局及有些地方都對之做出一些規定。(3)內容陳舊。以往建立在計劃經濟模式基礎上法規體系遠遠趕不上實踐的需要，一方面許多舊有條款已明顯不適應甚至背離改革發展的趨勢；另一方面還有許多新的市場行為亟待法規的調整和規范。

2.公共責任缺失

無論是承包還是特許經營，民營化之后政府都不應該把公共服務當成包袱甩掉，它仍然需要政府承擔相應責任。畢竟，公共服務可以民營化，但公共責任不能民營化。公共行政理論認為：政府是一種委托機構，它必須對其委托人即公眾負責，確保公眾利益得到維護是政府職能中的重要組成部分。歐文.E.休斯指出“政府與公民之間的關系形成了責任機制。與此同時，市場行為只有在滿足利潤的前提下才會對消費者負責，如果沒有利潤，即使是公眾不可缺少的服務，市場也可能不會完善供給。由于管理主義的責任機制來源本身就存在責任問題，所以就無法期望公共機構在確立一種新的責任制時不忽略或削弱另外的一些責任，其結果可能如歐文.E.休斯所言：“管理主義的責任機制確實需要適當的確立并被公民廣泛接受，如果責任機制含糊不清、或很容易被回避，那些潛在的問題必將形成對整個管理主義模式的挑戰。”

3.監管力度不夠

政府對行業的監管沒有跟上，現在的監管還是完全用計劃經濟的思路。監管的構架還沒有建立起來，這不僅表現在對市場準人的監管上不夠，還表現在對價格監管、質量監管上的不夠。如：沈陽市政府在將沈陽第八水廠民營化過程中準人監管不夠，沒有引進競爭，只將中法水務公司作為惟一的候選伙伴，致使政府處于被動地位。

4.政府的誠信約束機制不夠健全

項目合同對政府的約束力不強，政府容易產生意向變更，破壞投資規則，損害投資者的利益，使投資者處于劣勢地位，挫傷民營投資者的積極性，也給外國投資者造成了不穩定的預期。

四、化解我國城市公用事業民營化主要對策

(一)完善政府監管機制，切實維護公共利益

由于公用事業的公共性，在保證民營化高效運作的同時，政府應保證公眾的利益不因公共服務提供者的趨利性而受到侵害，具體應做到：

1.健全市場準入制度。既保持適度競爭，又要維護各時期各類競制者的公平權益。

2.立法規定控制權。通過法律形式規定國家在某些特定的關鍵性基礎設施領域保持絕對控股地位或相對控股地位以及必要的決策權或否決權。

3.建立公共服務定價機制。根據各地不同情況和公眾可承受能力，通過專家論證、召開價格聽證會等形式，吸引利益相關方共同參與對公共服務的合理定價，并進行嚴格監督執行。

4.建立和完善公共服務民營化的績效評估制度。通過設立公共服務質量投訴機構和利用社會中介組織定期對民營化所表現的績效進行科學評估并公布于眾，采取獎優罰劣的形式對民營化中出現的服務數量不足、質量低劣、漫天要價等損害公眾利益的行為進行整改。

(二)建立腐敗防范機制，規范政府行為

通過減少政府控制的資源，民營化可減少腐敗。采取以下措施可使腐敗機會最小化：(1)加速民營化進程，不給腐敗交易留更長的時間；(2)按照標準程序操作，減少推行過程中的行政自由裁量權(即小要在實施過程中隨意改變規則)；(3)確保透明度，做到民營化進程、企業價值、最終結果等方面的信息公開；(4)對進程擁有獨立控制權，避免由企業原來隸屬的政府部門控制一切，因為這可能導致利用原有關系搞幕后交易。

(三)加強監督，建立獨立規制機構

規制機構一定要與規制對象分離，保持獨立性。借鑒國外的規制經驗，筆者認為確立可以成立公用事業監管委員會作為規制的主要機構。這可以：

1.在結構上使其與政府政策部門分開，可以獨立地執行監管政策而不受利益相關方的干擾，特別是作為現有公司股東的政府政策部門的不必要干涉。

2.監管委員會由一個合議機構來集體領導，從人員構成來看，該機構應當由行業管理專家、技術專家、經濟學家、法學家等組成，這些委員具有固定的、得到保證的、任命時間與政府的行政領導錯開的任職年限，這種安排既可以保證監管的專業性也可以保證政策的連續性。

3.監管委員會要有足夠的經費與人事支配權。建立公用事業監管委員會后，要在政府與公用企業之間形成行政指導與行政合同并存的法律關系。同時也要借鑒發達國家的做法，完善社會監督機制，使公用事業得以真正體現其公共性。

(四)加強政府對民營資本的支持力度

篇（4）

一、民間文學藝術作品的內涵分析

我國現行的《著作權法》第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”。我國《著作權法實施條例》第2條規定：“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。”我們發現作品的定義是要求“以某種有形形式復制的”，這些要求顯然對民間文學藝術作品進行界定有很大的難度。

我們知道大部分知識都是一代一代傳下來的，但其不斷地發展和創新出新的知識。以民間文學藝術的歷史題材創造出來的民間文學藝術作品，和原先的素材是分開的，具有確定的創作主體和特定的表達形式，但是這兩者之間有時重疊性比較大，界限模糊，難以區分。這是我們探討民間文學藝術作品需要解決的重大問題，也是我們進一步對民間文學藝術進行規制必須首先解決的問題。

劉春田認為民間文學藝術作品是指由某社會群體（而非個人）創作的流傳于民間的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術的文學藝術形式[1]。筆者認為，民間文學藝術作品是指特定民族或區域的社會群體集體創作，通過口傳心授、模仿等方式，在本區域內世代流傳的、反映本地域的傳統文化、風俗習慣、群體特征、自然環境等特有成分，又不斷的為群體發展的文學藝術作品。列舉式規定可吸收和借鑒《示范法條》的典型表現形式，具體表述為：1）故事、詩歌、謎語、謠諺、傳說、寓言、神話以及其他口頭或書面民間文學作品；2）民歌、戲曲、器樂以及其他以音樂形式表達的民間藝術作品；3）舞蹈、游戲、民俗活動以及其他以活動形式表達的民間藝術作品；4）皮影、剪紙、繪畫、書法、服飾、器具、代表性建筑以及其他以有形形式表達的民間藝術作品。

二、民間文學藝術作品保護中存在的問題

（一）不確定的權利主張主體

民間文學藝術體現的智力創造成果是一個群體的，而不是任何特定的個體，它“最原始的創作者可能是某個人或某幾個人，但是隨著歷史的推移，它逐步變成了某一地區、某一民族整體的作品，其作品所有權和著作權應該屬于產生這些作品的群體，而不是任何特定的個體”[2]，這會導致誰是真正的權利主張者的問題。民間文學藝術作品是整個民族或地區的文化財富，“有些民族或群體認為屬于本民族的作品或宗教儀式是神圣的，不愿為外人所知，若隨意發表，不論其贏利與否都會嚴重損害該群體的精神利益”[3]。

（二）保護時間不易確定

現在各國是對于一定的知識產權予以一定年限的限制，但是民間文學藝術由于其自身價值形成的特殊性，簡單地規定一個期限非但不能給予保護，這樣會使相關的權利合法地被免費使用，原因就在于其在時間上的續展性和主體的不確定性。我們知道民間文學藝術是世代相傳的，民間文學藝術所形成的價值是一個集體在漫長的時間跨度內形成的，每一歷史單元都是文化的傳播時期，也是再創作時期，因此很難認定它的保護期的起始點和終結點。

(三)保護存在很大局限性

首先，民間文學藝術就是一個民族的人創造出來并在發展中不斷完善的，它存在和發展的根基就是它的廣泛性、開放性，民間文學藝術更多所體現的是其群體的文化特征，注重這種文化能否得到持續存在并受到他人的尊重和認可，不被歪曲和隨便利用。另外，運用知識產權來保護民間文學藝術的核心就在于經濟權利的確立、合理的商業利用及市場價值。民間文學藝術作為特定群體的非物質文化遺產而又無法行使專有權是令人遺憾的，特別是與發展中國家和不發達國家所提出的保護民間文學藝術，乃至于傳統知識和遺傳基因等傳統資源的初始意圖不同。

（四）新作品與原作品的差別性

第一，民間文學藝術作品有集體性質，創作主體具有不特定性，但是運用民間文學藝術作品進行再創作的作品其權利主體是明確特定的，他們根據其對民間文學藝術的理解，經過改編整理，創作出的作品在表現形式上區別于民間文學藝術作品，體現出創作者的個性特征。第二，民間文學藝術作品形成于民間，具有長期性，而再創作作品是“作者在運用已有的民間文學藝術的基礎上產生的，它的產生必須依賴于民間文學藝術作品”[4]，它們是源與流的關系。第三，民間文學藝術作品在經歷幾代人的發展完善過程中，不斷地注入新的內容，雖有創新，但還保留著原有風格特色，而再創作作品想要受《著作權法》保護，必須具備一定的獨創性。因此，民間文學藝術作品與根據其進行再創作的作品的區分把握也是需要解決處理的一個問題。

三、民間文學藝術作品的法律保護建議

（一）明確著作權的主體

針對主體不確定的問題，我們可以在民族聚居地或地方設置例如××民族理事會、研究會、××地區會所等形式，來研究整理本民族本地區的民族文學藝術作品，從而使民間文學藝術作品得以保護并發揚光大。民間文學藝術作品內容廣泛、博大精深，根據其內容、表達形式、體現的特色等可以明確屬于某個民族的傳統文化的，如某個民族特有的民間習俗、故事傳說，像屬于全體赫哲族群眾的《想情郎》等，可以由該民族的理事會、研究會來代為行使整個民族對此項民間文學藝術作品的著作權等權利，國家可以規定文化行政部門主管該項工作，各民族理事會可以將本民族特有的文化遺產—民間文學藝術作品等經過整理，報經文化行政部門登記備案。

（二）明確改編者的權益

我們可以由國家文化行政部門負責保護民間文學藝術作品不受任何人的歪曲、篡改和丑化，鼓勵改編整理民間文學藝術作品，但是改編者和整理者對其改編整理后形成的新作品必須注明來源出處，并且要向一定的部門支付一定的許可使用費。任何人都不得將民間文學藝術作品據為己有，也不得反對他人對其重新進行改編和整理。在民間文學藝術作品基礎上進行再創作的個人或組織，應尊重產生該作品的民族或群體的風俗習慣、宗教信仰等，不得歪曲原作品，不得給產生該作品的群體造成精神傷害。民間文學藝術作品或經改編創作而形成的作品不得向外國人賣斷著作權。同時私人、集體所有的非常重要的民族民間文化資料和實物，堅決禁止出售或轉讓贈于給外國人。

（三）無期限保護

《著作權法》第2章第3節“權利的保護期”中規定了權利保護期為作者生前及死后50年，合作作品到最后死亡的作者的死后第50年的12月31日，這都有明確的期限。而民間文學藝術作品它在歷史長河中不斷的經人們改進，再創作流傳數年，認定它的起始與終結不易，以至無法從事實上來確定它的最后一個創作者，來確定它的保護期限了。而且，民間文學藝術作品是一個民族、是中華民族寶貴的文化遺產，我們不能拋棄丟失它，更不能確定一個期限來保護它而其他時間任由他人任意踐踏它。因此，民間文學藝術作品從事實上和民族感情上來說，它的保護期限都應該是無期限，無期限保護我們豐富多彩、寶貴的文化遺產。

（四）使用上采取許可使用和收費制度

讓文化行政部門實行行政許可制度，它也可以將其部分權利下放由各民族理事會、研究會來許可，但是要向有關部門備案登記。另外，還應根據不同情況進行收費。明確屬于某民族的民間文學藝術作品，使用費用由該民族理事會收取，提取其中少量部分上交國家文化行政部門，該許可使用費除支持理事會的基本運作外，主要用于宣傳和弘揚民族民間文化，組織專業人士對民間文學藝術作品進行整理和研究，采取各種方式進行傳播，使更多的人知道了解它，還可以與地方政府等聯手搞項目，像建旅游基地、度假村，讓游人身臨其境感受某個民族的民族風情等。

面對保護傳統的民間文化這一公眾性課題，一方面，要利用現行知識產權制度，在傳統知識和知識產權相結合方面作出應有的貢獻。另一方面，應積極地在知識產權制度以外，運用多種法律諸如文物保護、旅游管理等國家立法和地方立法，以及公共政策的扶持如少數民族民俗文化、民間傳統文化資料的收集、整理、保存等項措施，更重要的，保護民間文學藝術不僅是商業上的開發和利用的，而是以保持、尊重與弘揚為直接目的。

參考文獻：

[1]劉春田.知識產權法[M].北京：高等教育出版社,2003：57.

[2]李建國.<中華人民共和國著作權法>條文釋義[M].北京：人民法院出版社，2001.

篇（5）

 

考察我國民營企業發展的歷史沿革，不難發現：其天生的市場導向體制優勢，有效支撐了我國經濟體制的市場化變革；并且，通過示范效應也推動了國有企業的產權改革。從某種意義上來講，實現我國民營企業可持續發展，是關系到我國經濟轉型能否成功的關鍵。正因如此，討論在十二五期間我國民營企業如何選擇發展方向經濟學論文，就顯得格外必要。

不可否認，我國民營企業自上世紀80年代出現以來，長期保持著強勁的資本擴張態勢。然而，伴隨著我國市場經濟體制的不斷完善，在一系列的制度安排逐步到位的今天，民營企業自身的劣根性也悄然涌現。諸如，產品質量差、高污染高耗能的生產模式，不斷被社會所指責。

由此可見，在十二五時期全面轉變經濟方式的大背景下，須針對我國民營企業的發展不足，展開建設性的梳理與對策分析。

一、十二五時期我國民營企業面臨的經濟環境分析

基于生物學隱喻可知，我國民營企業所面臨的外部經濟環境，呈現出動態演化的特征。由拉馬克主義原理可得，作為類似于生物體的民營企業，惟有進行適應性調整自身的發展戰略經濟學論文，才能在不斷變化的經濟環境中生存。為此，首先就目前的經濟環境進行分析，則顯必要。

（一）我國民營企業面臨的國內經濟環境分析

受到我國社會制度的作用，國內經濟環境主要由國家產業發展政策引導。其中，針對我國經濟發展方式轉變為目標的產業政策，成為了目前的主要內容。具體有這樣幾個方面：

1．低碳經濟發展的要求。總結國外發達國家工業進程中的經驗與教訓；并結合我國實際，國家做出了發展低碳經濟的戰略決策。這樣一來，國家就在企業的入市門檻，以及產品的生產領域，建立了以資源節約、環境保護為主導的評價指標。由此，從我國民營企業的生產現狀來看，上述評價體系將極大的約束其未來的生產經營。

2．提升企業創新能力的要求。改變我國在國際分工鏈條上的尷尬局面，惟有在國家意志層面強調企業的創新能力。企業創新能力的提升，通過產品研發領域核心競爭力的建立，來實現企業的市場勢力。但是經濟學論文，民營企業普遍存在的資金約束，必然將弱化其自身創新能力。

（二）我國民營企業面臨的國際經濟環境分析

國外經濟環境，主要通過國際貿易的形式來體現。我國東部沿海發達地區的民營企業，大都屬于外向型企業類型。目前，國際貿易領域廣泛存在的“綠色壁壘”，極大的阻礙了他們的產品出口。綠色壁壘屬于技術性貿易壁壘，主要由西方發達國家設立。

由此可見，處于后危機時期的國際經濟環境下，各類型貿易保護主義也將影響我國民營企業的長期發展。為此，在對我國民營企業發展的困境進行探究后，則須提出相應的對策。

二、上述環境下我國民營企業發展困境的原因探究

由上文所述，我國民營企業發展面臨著諸多困境。從組織資源的范疇下，來探究其形成原因，則可以分為內外兩個方面。

（一）困境形成的內部原因探究

上文提到的企業創新能力，實則與低碳經濟的發展要求之間經濟學論文，存在著邏輯關聯。即，企業在技術層面的創新能力，不但能有效提升產品的市場競爭力，還能切實優化產品的生產工藝。而這一切目標實現，則需要具有創新能力的科技人員，以及一定的資金支持。這兩個要素，在我國民營企業中普遍稀缺。

同時，伴隨著社會生產分工的精細化，中小民營企業往往成為某核心企業的外圍生產協作伙伴。民營企業在通過網絡化企業組織架構來獲取報酬的同時，則鎖定了自身生產能力的匹配性。而外圍協作伙伴所承擔的生產任務，科技含量極底，這又造成了民營企業缺乏創新的激勵。

（二）困境形成的外部原因探究

芝加哥行為學派的認為，企業的行為偏好決定著市場結構（本文采信該觀點）。根據上述理論邏輯，正因為我國民營企業缺乏產品創新能力，便使得自身產品的需求替代彈性較大。這一客觀事實經濟學論文，決定了同類型民營企業間的市場競爭，往往呈現出過度與無序并寸的態勢，即，我國物流民營企業便是典型的例子。該市場結構，則壓低了民營企業的平均利潤率。最終，限制了民營企業的創新資金的供給。

三、我國民營企業發展方向的選擇

在討論我國民營企業發展方向的選擇時，應把握問題出現的邏輯起點。上文已經指出，民營企業惟有根據自身所處的經濟環境開展適應性調整，才能實現可持續發展。為此，具體闡述如下：

（一）漸進式的提升企業創新能力

針對民營企業組織資源的次優現狀，可以通過產品與服務的局部創新，來漸進式的獲得能力的提升。并且，對于創新能力提升的努力需長期保持。由馬克思價值轉型原理可知：資本、技術密集型企業，在全社會剩余價值平均化過程中，將獲得超額剩余價值。由此經濟學論文，作為超額剩余價值的轉形：超額利潤，便能有效支撐該企業未來的創新需要。

（二）形成人力資本儲存的長效機制

無論民營企業遵循低碳經濟要求展開的生產實踐，還是形成持久的組織創新能力，都需要有具備創新能力的科技與管理人才做支撐。為此，形成人力資本儲存的長效機制就格外重要。在具體的實施過程中，應把握幾個原則：（1）從戰略上儲備企業未來5年內所需要的科技人才；（2）對于管理人才的儲備而言，最好選擇具有理工科專業背景的復合型人才。（3）激勵機制的構建。對人才的選擇與儲備，只是從靜態的存量上滿足了企業未來發展的需要。此時，還應通過激勵機制的構建，推動他們在企業價值創造上的能動性。

綜上所述，十二五期間我國民營企業須針對外部經濟環境的演化過程，動態的調整自身的發展方向。同時，發展方向的選擇還應從企業的微觀層面著手，即：漸進式的提升企業創新能力；形成人力資本儲存的長效機制。

參考文獻：

[1]陳春花.芻議家族企業繼承機制[J].商業時代,2005(4).

[2]劉瑩.淺析我國家族企業的人力資源管理的問題及對策[J].商業文化(學術版),2010(12).

篇（6）

【關鍵詞】民商法；大學生兼職；法律保障

一、大學生兼職實習中的法律關系

大學生兼職實習行為涉及三個法律關系主體：學生、學校和實習單位。他們之間存在三個法律關系：學生與學校之間的法律關系、學校與用人單位之間的法律關系和學生與實習單位之間的法律關系。

（一）學校與用人單位之間的法律關系。學校與用人單位在兼職實習類型中并不直接具有法律上的委托關系。兼職實習不同于學校與用人單位簽定實習協議的教學實習。在兼職實習中，由于實習是大學生自發尋找并提供勞動服務的，簽定實習協議的主體只有大學生與用人單位，學校并不參與。因此，學校與用人單位之間并無合同或協議進行約束。從責任承擔而言，兼職實習中，大學生脫離學校監管自發到校外尋找實習單位并從事勞動，學校的教育、管理職責及安全保障義務等也相應轉為用人單位承擔。

（二）大學生與學校之間的法律關系。大學生與學校之間的法律關系是《教育法》中規定的教育管理與被管理的關系。兼職實習中，雖然學校對大學生一定的教育管理職業和安全保障義務轉由用人單位承擔，但是，學校作為學生的教育管理主體，畢竟對學生負有監管的義務，應當盡可能地保障學生的人身安全及其他合法權益，基于此種監管責任，如果在校生在實習過程中，遭受人身安全損害，學校應該擔補充責任。如果用人單位不能完全支付賠償費用時，由學校承擔補充的賠償義務；在用人單位不能及時支付賠償費用危害到受傷學生的治療或康復時，由學校先行墊付相關費用。

（三）大學生與用人單位之間的法律關系。兼職實學生與用人單位之間是一種勞務關系。勞務關系是指勞動者與用工者依約定，由勞動者向用工者提供一次性或特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞動報酬的一種有償服務的法律關系。勞務關系與勞動關系的區別：權利義務不同。勞動關系的建立伴隨著一系列義務和責任的產生。用人單位必須依照法律規定承擔為職工繳納社會保險等義務，用人單位侵犯勞動者權益時，需承擔民事責任、行政責任或刑事責任；但對于勞務關系，雇主不承擔被雇傭者的社會保險等義務，當雇主侵犯被雇傭者權益時，雇主一般也只承擔民事責任。主體地位不同。勞動關系是一種不平等的關系，勞動者服從用人單位的管理和指揮；勞務關系則是平等主體之間的關系，勞動者與用人單位是通過協議或約定來規定雙方的權利和義務。

二、大學生兼職實習權益受到的侵害

（一）習報酬及工時問題現狀。大學生兼職實習過程中，實習報酬工時問題倍受關注。一方面，對于高校學生而言，兼職實習報酬是其賺取生活零用、生活費甚至學費的重要途徑。另一方面，對于用人單位而言，實習報酬普遍低于正式工或臨時工工資水平，部分用人單位也愿意為大學生兼職實習“買單”。然而，用人單位變相利用大學生頂替臨時工，賺取廉價勞動力甚至免費勞動力；用人單位故意克扣或延期支付實習生工資；用人單位并不繳納任何保險費用等。由于我國法律并未明確規定實習期限，現實生活中，不良用人單位無故延長或縮短實習期限，把實習期與試用期相混淆的現象比比皆是。

（二）實習工傷事故性質。大學生兼職實習期間發生的人身傷害并不屬于勞動法規定的“工傷”，應該按照民商法關于人身傷害賠償處理。由于實習不是法律意義上的勞動，實習生和用人單位不存在勞動關系，實習生也不是受《勞動法》保護的勞動者，在勞動當中受到了傷害，不能按照《勞動法》或者《工傷保險條例》來進行工傷認定。勞動部1996年8月12日頒布的《企業職工工傷保險試行辦法》第61條規定：“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當地工傷保險經辦機構發給一次性待遇。工傷保險經辦機構不向有關學校和企業收取保險費用。”這一規定對在校生在實習過程中受傷的情況作出了明確的規定。

三、大學生兼職實習權益保障法律體系的完善

（一）實習協議強制制度。目前大學生實習兼職行為處于學校監管的“模糊”地帶，而實習學生在與用人單位構成的關系中處于劣勢地位。實習學生簽訂實習協議的意識不強，用人單位更沒有簽訂實習協議的主動意識。兼職實習行為在現實糾紛處理中，又基本只能依賴于民商法、合同法等法律規定制約和保護。因此，我國應該立法確定實習協議強制制度，要求接受在校實習學生與接受兼職實習的用人單位事先必須就實習事項簽訂實習協議，規范實習期限、實習內容、實習地點、實習報酬、實習保險、實習工作條件、實習期間休息休假、實習保密協議、發生意外傷害事故責任分擔等。在實習協議中明確且量化違約責任。另外，為了保障實習協議的有效性，而不是一紙空文，雙方都應該遵守實習協議的有關約定，履行各自的義務，否則將承擔相應的民事、行政或刑事責任。

（二）特殊舉證責任制度。實行舉證責任倒置是當今有效維護兼職實學生合法權益的一種趨勢。我國勞動糾紛解決的一般舉證原則遵循民法的“誰主張，誰舉證”。我國《工傷保險條例》規定了舉證責任倒置原則，如第十九條規定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。”我國關于勞動糾紛的舉證原則是區別對待的，特殊侵權如勞動工傷等，是實行舉證責任倒置原則，而其他一般的侵權則是一般舉證責任原則。鑒于處于弱勢群體和尷尬勞動身份的大學生社會經驗少，實習維權意識低，舉證非常困難，發生人身傷害事故時“工傷”性質認定又頗有爭議，故宜采用特殊舉證責任制度。

（三）特殊工傷保險制度。建立一種針對大學生實習的特殊工傷保險制度，賠付的對象僅限于兼職實學生，保險費用由實習單位、實習學生和國家共同承擔。對于國家而言，我國憲法規定：“國家有義務通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件”，因此國家支付一定的保險費用是促進社會和諧，保障就業的應有之意，規定實習工傷保險費用由用人單位、國家和實習生共同承擔，減輕了用人單位負擔，節約了成本。而對于實習生而言，其自身只需繳納一小部分的保險費用，一旦發生人身損害，即可獲得全額賠付，這極大保障了他們的人身安全和合法權益。

（四）特殊薪酬工時制度。由于大學生薪酬與工時并不等同于勞動法規定的企業職工工資和工作時間，法律上并無實學生薪酬工時的規定。各地在制定辦法、意見等行政法規過程，對此也沒有統一標準，在保護實學生薪酬、工時的執行層面上，立法不一，實施難度很大。因此，應該統一規定用人單位招募兼職實學生要遵循最低工資制度和最高工時制度，并將其規范在實習協議中，以條款形式體現。最低工資和最高工時必須在實習協議中體現。這樣做能統一全國各地區關于實習薪酬和工時的法律法規和依據標準，能保證各地區有一定的制定標準和自由裁量的余地，實習薪酬只規定下限，實習工時只規定上限，能保護用人單位接受大學生實習兼職的積極性。

【參考文獻】

[1]王澤鑒，民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

篇（7）

一、網絡時代民法方法論的傳播與滲透

（一）網絡時代民法學知識的普及問題

互聯網渠道的信息傳播方式深刻地影響著普通民眾對民法內容的理解，網絡渠道的便捷性提升了人們收集信息、理解信息的能力，然而網絡信息的碎片化也會使信息的傳播的過程中發生一定程度的失真現象，這種失真現象也體現在民法學基本理論的傳播上，形成了民法學在普及與發展過程中的嚴峻挑戰。從積極的角度來看，互聯網大大降低了普通民眾認識民法、學習民法的成本和門檻，隨著互聯網的發展，人們已經開始習慣通過網絡在使用民法。然而在主觀上，演繹法和邏輯推理的盛行是以更改主義和概念法學為基礎的，客觀來說，人們要從，網絡環境的碎片化信息中收集法學文獻和法學文獻雖然難度較大，但也是一個相對可行的辦法，運用邏輯演繹法來對未知對象進行推理并結合生活經驗對推理結果的可行性進行判斷，這種將普通邏輯與法學和法律的基本規律相結合的方法只是從比狹義的將法律論證與法律邏輯統一起來、將法律論證的內容因素與形式結構分隔開來，一定程度上會造成法律論證方式的結構化和形式化。法律邏輯只是邏輯范疇內的一種特殊形式，自身具有許多獨特的內容和邏輯結構，通過邏輯推理而得到的法學理論，其說服力有待檢驗。為了使民法學得到更加全面、更加深入的普及，一定要對民法學做出可以被廣泛理解、與民眾日常生活經驗相符合的解釋。

（二）網絡時代民法學知識的普及對策

在互聯網環境下，民法學知識要普及要從法律解釋方面入手，法律解釋活動要遵循兩個基本原則，分別是關聯性原則和價值取向性原則。關聯性原則是指，法律解釋活動要以社會中真實發生的案例相關聯；價值取向性原則是指法律解釋要以公序良俗的價值觀為標準，堅持公正、公平的價值取向。法律解釋活動需要考慮到以下5個方面。

①受眾理解能力的有限性；

②不同信息傳播方式的局限性；

③人類價值觀的多元性；

④價值標準理解與認識的不全面性；

⑤法律事實的多變性。

由此可知，法律解釋工作的關聯性原則在實踐過程中會面臨許多困難和挑戰，但是真正的法律解釋活動一定要克服一切困難，滿足以上所有要求。在當前我國的互聯網環境下，網絡信息傳播渠道本身具有快速性、虛擬性、技術性、無國界性以及開放性等特征，造成本來難度較大的法律解釋工作變得更加困難，傳統的法學理論解釋方法在網絡環境中顯得更加空洞且蒼白，因此，法學解釋活動一定要精確掌握網絡環境的特殊性質，重新定義法學解釋的基本方法，最大程度上彰顯民法學在民眾日常生產生活中的重要作用的地位。

二、網絡時代法律行為制度的實施

（一）法律行為制度在網絡環境中所面臨的問題

在網絡環境下，民法學理論表達方式與意思表示規則發生了一定程度的改變。在現行民法中，無論是書面的意思表示行為還是口頭的意思表示行為，都是當事從在同一時間、同一空間下進行面對面交流的過程，可以充分運用聽覺與視覺實際感受來對對方的言行進行深層次的領悟，所得出的意思表示更加準確，當事人雙方也比較認可對方的行為。然而在互聯網環境中，由于網絡的虛擬性特點，當事人雙方的溝通與交流在無紙化、數字化環境中開展，所進行了民事法律活動無法用口頭的方式來進行表示，其談話內容無法得到實時且精確的記錄，交流行為的自動化與數字化使得交流過程無法與傳統的民事法律程序相兼容，為法律確認以及法律判斷活動帶來了許多新的難題。這就要求民事法律行為在制度層面根據互聯網的基本特征做出新的調整。

（二）法律行為制度與互聯網環境相統一的措施

為了提高法律行為制度與互聯網信息傳播方式的兼容性，需要重新劃分民事法律活動中意思表示形式的類別，采用特立的、新穎的意思表示方式來與網絡環境下電子化、數字化的信息表達方式相統一。另外，新的民法學網絡交流格式要以參照傳統的法律書面形式來進行設計，網絡環境中當事人的交流活動所起到的作用要與傳統法律行為制度的功能相統一。從根本上說，就是要以傳統的制度功能為依據來改變信息交流方式，使意思表示方式在互聯網環境下也有充分的法律效力，要充分利用網絡民事法律行為數字化與無紙化的特點來提高民事法律行為的便捷性、精確性和公正性。

三、網絡時代民事法律在民事交易方面的問題

（一）網絡時代民法中的交易安全問題

由于網絡環境具有開放性、技術性和虛擬性等特征，網絡民事活動中的交易安全問題日益突顯。交易安全包括信用安全、交付方式安全以及信息安全三個部分。民事信用在法律方面主要指的是民事主體在責任履行和償還債務等方面的評價和依賴。信用安全問題本質上是交易當事人誠信度和償債的問題，當前主流的民事交易行為在建立在雙方考察與接觸的基礎之上的，當事人雙方會對對方的信用進行充分的調查和了解，在深思熟慮的判斷之后產生交易行為。這種交易方式雖然耗時、繁瑣，但是交易的安全性有很強的保證，即使出現了違約問題和信用問題，當事人雙方利用民事法律來解決糾紛也比較容易。然而在法律環境下，支付安全、信用安全、信息安全等問題成為了網絡民事交易行為的最大問題。在信息安全方面，由于網絡所具有的開放性特征，造成了民事交易行為在法律仲裁、司法糾紛等方面存在很大的困難，一些中介服務機構與交易雙方之間所涉及到的安全問題不僅僅體現在信用方面，也體現在信息溝通和交易認證方面。

（二）網絡時代民法中交易安全問題的解決措施

為了解決這些方面的問題，互聯網環境下的民事交易行為一定要對交易過程中所產生的本文交流內容進行及時且精確的記錄，尤其是交易信息所產生的時間和交易方面的IP地址，一定要有一定通過的記錄格式，提高司法機關搜證工作的效率、充分運用各種先進的IT技術手段來提高網絡支付、以信交易信息的安全性。將交易過程中關鍵的支付步驟進行統一化管理，對頁面跳轉的順序以及頁面內容進行明確的規定，大力宣傳網絡安全交易的有關知識，加強民眾的網絡交易安全觀念。

四、網絡時代現行法上主體地位平等原則將面臨挑戰

（一）網絡時代在法律面前一律平等原則方面的問題

由于消費者在咨詢結構上處于弱勢，農民和勞工在談判能力上處于弱勢，在立法上雖有從契約到身份的辨證發展。網絡交易的虛擬性、非謀面性等特征使得交易雙方在交易信息方面處于更加不對稱。

（二）堅持網絡民事法律活動平等原因的有關措施

充分利用互聯網鐵開放性來對網絡法律環境進行改良，提高網絡檢索的便捷性與準確性，使民眾更加容易通過網絡搜索引擎來收集到更高質量的法律知識，免費獲得法律咨詢服務，使民事法律基本理論通過互聯網渠道與民眾貼近距離。

參考文獻： 

[1]柳經緯.社會轉型時期中國民法學的基本任務[J].《法學》2008，10（20）147-148. 

[2]姜茂坤.近代中國民法學中的物權行為理論[c].華東政法大學2008，10（28）51-52. 

[3]柳經緯.改革開放以來民法學的理論轉型——百年中國民法學之考察之二[J].《中國政法大學學報》2010，05（10）108-109. 

篇（8）

[3]30年的限制主要考慮放射性元素半衰期最長為30年。如果沒有30年之限制可能致使核運營者陷入無限訴累.

參考文獻：

[1]李雅云，核損害法律制度研究[J]，環球法律評論，2002年秋季號.

[2]圣國龍，維也納公約關于核損害的民事責任條款的探究[J]，中國科技信息，2006，（13）.

[3]蔡先鳳，核損害民事責任的國際法基礎[J]，鄭州大學學報（哲學社會科學版） 2008年5月，（3）.

[4]蔡先鳳，核損害民事責任中的責任集中原則[J]，當代法學，2006年7月，第20卷第4期（總第118期）.

[5]胡冰，核損害民事責任研究[J]，華中師范大學碩士學位論文，2009.

[6]圣國龍，核損害民事責任制度研究[J]，廈門大學碩士學位論文，2006.

[7]蔡先鳳，論核損害民事責任中的責任限制原則[J]，法商研究，2006，（1）.

[8]閔俊萍，我國核損害民事責任制度及存在的問題[J]，河南科技，2011，（11）.

[9]蔡先鳳，中國核損害責任制度的缺陷及立法設想[J]，中國人口.資源與環境，2007，（4）.

[10]董保同，國際核責任制度的最新動態和未來發展[J]，中國核工業，2007，（8）.

[11]陳維春，法國核電制度對中國的啟示[J]，中國能源，2007，（8）.

[12]蘭花，福島核事故-日本是否負有國家責任[J]，世界環境，2011，（3）.

[13] 落志筠，國內外核損害賠償制度分析及我國的完善對策[J]，2011年全國環境資源法學研討會（年會）論文集，2011.

[14] 郭麗軍，核損害賠償責任立法及保障淺析[J]，中國保險報，2011年3月21日.

[15]王曉方，核損害賠償制度亟待完善[J]，中國電力企業管理，2011，（7）.

[16]陳剛，核電法律體系研究[J]，核安全，2009，（4）.

[17]賀柳，我國核第三者責任保險制度芻議[J]，金融理論與實踐，2011，（6）.

[18]陳俊，我國核法律制度研究基本問題初探[J]，中國法學，1998，（6）.

[19]宋愛軍，我國核能安全立法研究[J]，湖南師范大學碩士學位論文，2009.

[20]郭麗軍，我國應建立核風險責任強制保險制度[J]，經濟，2011，（4）.

[21]薄懷濤、白云生、周兆明，我國應完善核損害賠償法律制度[J]，中國核工業，2011，（10）.

[22]徐原，世界原子能法律解析與編譯[M]，北京：法律出版社，2011年2月第1版.

[23]蔡先鳳，核損害民事責任研究[M]，北京：原子能出版社，2005年第1版.

篇（9）

[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事訴訟法是法學專業本科階段的一門必修課程，是為培養和檢驗學生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進行訴訟的實踐能力而設置的專業基礎課。教育部“卓越法律人才教育培養計劃”的提出，要求我們必須加快法學教學的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學質量，是民事訴訟法教學改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養“應用型、復合型”法律職業人才為核心，遵循本科法律專業課程教學之基本要求，結合我院課程設置的實際情況，從教學目標、教學內容到教學方法等方面對民事訴訟法課程進行了一系列的嘗試與改革。

一、本科民事訴訟法課程的特點

1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執行程序，實踐性較強。但課程內容還是側重于程序規則的實際應用。其次，在研究方法上注重對法律規范的理解和闡釋，與司法實務結合較為緊密。在教學目標上，該課程要求學生能初步運用民事訴訟法學知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。

2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學，重在對法律權利義務的制度性研究，使得實體法教學和程序法教學在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學效果就是：民法等實體法的教學理論性很強，具有專業知識的廣度和深度，能讓學生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學法條注釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，難以產生興趣，學習動力不足。

3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養的潛質。通常表現為具備一定的專業基礎，對法律具有初步的感性認識；學習習慣和思維方式逐步轉變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學習更加自覺，課堂經常提問，能夠與老師交流和互動。基于課程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學的老師可以加強他們的系統理論知識水平，注重課程的學習，理論的熏陶，同時又能聯系實際，啟發思想，充分調動學生的學習積極性。

二、民事訴訟法課程教學存在的問題

1.教學目標模糊。民事訴訟法的教學目標是通過課程教學，不僅要增強學生的公正理念和規則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業者，促進公正司法和公正執法，而且基于本課程所具有的操作性和應用性較強的特點，還要培養學生的實踐能力、協調能力和適應能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學目標不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應用性長期被忽略，學生難以理解和掌握程序的本質，致使理論與實踐相結合的教學目標形同虛設。

2.教學內容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀統編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學術價值。但是如果嚴格按照這些教材授課，在教學質量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創新。縱觀現有的教材，每當論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻，稍加比較就會發現文獻資料的重復和類同。文獻引用的大同小異導致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創見。其次，內容未與時俱進，書本和現實嚴重脫節。當前國內的教材在資料時效性方面還有待改進，很多教材因循守舊，沒能及時反映當前國內外民事司法實踐中最新的實務熱點和研究成果。

3.教學方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學方法已經不能適應時代的要求，并且不利于調動學生的積極性、主動性和對教學過程的參與性。即便現在大部分的教師在教學中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質沒有根本性的改變。通過調研，我們發現此種現象在國內其他高校的課程教學中也普遍存在。究其根源：是因為現代信息技術在我國高等院校的應用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學活動的各個方面、各個環節，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現在學生可以通過互聯網技術實現資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現。所以，在現代信息技術時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規化、富有創造性的教學活動。而這一教學活動無疑對教師的要求更高。

4.教學資源匱乏。影響民事訴訟法課程發展的另一重要原因是教學資源的匱乏，體現在兩個方面：一是指導思想尚未轉變。目前在法學本科的教學中，重實體、輕程序的現象仍然存在，許多高校的法學院均重視與實體法相關學科的建設和發展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學科的發展少有給予關注，相應的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業性和技術性極強，而受過系統學習和培訓的訴訟法學專任教師總體上還不夠，許多學校都是由其他法學專業的任課教師兼任。這直接導致授課水平參差不齊，教學效果差強人意。

三、民事訴訟法課程的教學改革

1.明確教學目標。培養應用型、復合型法律職業人才是我國高校民事訴訟法課程的教學目標，我們認為，可以從下述三方面加以實施：

第一，加快民事訴訟法的課程改革。當下，全球化已經成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學課程改革既是機遇也是挑戰。誠然，全球化加速了其蘊含的主導價值觀或文化霸權，而國家之間、地區之間在法學教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學院一般重點強調分析訓練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調，而后者有助于畢業后的學生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學法學院在內的全美法律院系已經開始采取措施在課程設置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學院的學生選修其他科目的大學課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節。改革的目的只有一個，即美國的法學教育應該更加職業化。相比之下，我們因地制宜，根據學院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設立仲裁法學、證據法學和司法實務基礎三門選修課程，通過開設實踐教學課程，賦予學生更多的選擇權，以彌補理論教學課程的不足。

第二，強化民事訴訟法教學的基礎知識。經驗表明，大學本科階段應該重視專業學習，但卻不能忽視基礎知識。錢學森曾經提出大成智慧教育的設想，就是教育、引導人們如何陶冶高尚的品德和情操、盡快獲得聰明才智與創新能力的學問。其目的是著重于人的培養，著重于學生在大學期間不僅要獲得某種專業知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責任感、成為全面發展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經濟正處速發展階段，各種專業領域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎的重要性更加凸顯出來。我們認為，高校在卓越法律人才培養機制的過程中，應該進一步加強對學生基礎的夯實，數學、英語、中文、計算機、經濟學等基礎課程應該更加受到重視，最好能夠在學校學科范圍內建立共同的基礎課程模塊，使學生能有扎實的基礎和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業課的教學中，必須首先做好對相關專業的回顧和復習，比如在民事訴訟法的課程教學中，通常會涉及民法、侵權責任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。

第三，推動民事訴訟法的學科建設。在高校法律院系的發展中，學科建設是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發展中，幾乎都提出將學科建設作為各自發展的主線。換言之，學科建設不僅事關各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關重點學校的申報；同時，學科建設也是各法律院系“平臺”和“基地”建設的依托。其次，一流學科是一流大學最根本的基礎，沒有世界一流的學科就不可能成為世界一流大學。在民事訴訟法的教學實踐中，通過我們不斷的改進，逐步實現了教學方式的民主化、教學方法的多元化和教學手段的現代化，以期達致本學科精品課程的建設目標。教學水平的提升自然帶動學科建設的發展，并且在學院申碩創特的過程中充分發揮了引領和示范效應。

2.充實教學內容。在本課程的教學中，緊扣應用型、復合型法律職業人才的培養要求，突出實踐教學在人才培養中的地位，重視對學生實際操作能力的培養，以課程實用性為主線，以能力培養為訴求，繼而確立理論知識的學習內容，做到本科法學教育的專業化、制度化和規范化，以利于本科生規模的擴大和科學化管理。在課程設置和學時分配上，我們以中國政法大學、西南政法大學等國內知名法律院校或重點大學法學院的專業培養方案為參照系，結合我院法律專業之定位，安排課堂教學48學時，實踐教學8學時，共計56學時。首先，對課程教學大綱進行重新修訂，綜合考慮教學的時間、考試的時間以及學生的學習狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發展、實務熱點和案例分析。同時，將民事證據規則列入《證據法學》的授課內容。其次，在課堂教學中，我們沒有完全拘泥于現行教材中所講述的內容，而是著眼于國家對高素質法律人才的需求，密切跟蹤當下國內外民事訴訟法學理論和實踐動態，及時補充、修訂課堂教學內容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調解協議效力等熱點議題，及時調整、充實課堂教學內容。旨在擴大學生的知識面，培養他們具有前瞻性的思維。

3.改進教學方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學方法。我們認為，面對本科生愈來愈大的就業壓力和考研壓力，應當轉變本科人才的培養模式，提倡探究性學習。詳言之，學生可以在教師的指導下，對教學大綱設定的內容開展探究，培養學生發現問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內容時，并沒有照本宣科，要求學生記住知識點，而是布置問答作業，包含以下內容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業著述、你最關注的民事訴訟法熱點問題等。作業要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內完成。有同學在作業中選擇的是我國互聯網行業第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業充分體現出學生的選擇，同時培養了學生查閱資料、采集信息、探究等學習方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學方法不僅突破了傳統“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結合，而且使師生關系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學質量。

第二，在課堂教學中實施“因材施教”的方案。人才培養是一項系統工程，尤其是興趣愛好從小就要培養，到本科階段就不止是培養興趣了，而是要鞏固學生的興趣，培養專業志向，培養他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進入法學專業領域，大學教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經常與學生進行溝通和交流，這是在大學里及早發現人才、培養人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學平臺，在完成教學任務之余，還隨時與學生交流和談心。不僅能了解學生的思想、學習、家庭等情況，同時可以把法學專業的具體要求介紹給學生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應社會。通過交流，我們發現有的學生邏輯思維比較強，有的學生形象思維比較好，有的學生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學生的共性，也要兼顧到學生的個性，向學生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學生，發現他們的特點和特長，因材施教。

第三，要求學生撰寫課程論文。目前法學本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規范寫作的訓練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進學生的理論素養，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學中增加了撰寫學術論文的要求。具言之，在新學期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關系”、“論小額訴訟程序的構建”；要求文獻綜述，通過給學生提供資料收集的途徑，如專業的法律網站和數據庫，使學生能夠在有限時間內進行文獻資料的整理，做到言之有據；字數要求在六千字以內，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應用專業的法律術語對理論進行闡釋，做到形式上的規范化。其次，民事訴訟法屬于專業必修課，要求學生在期中提交課程論文，教師在期末結束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據公開評閱的成績，對某些優秀的學生進行個別輔導，鼓勵和支持他們完善并發表其研究成果。

第四，指導學生參與校內外社會實踐。在民事訴訟法的課程設計中，我們降低了理論教學的學時數，相應增加了實踐教學的比重，確保學生有充分的時間參與校內外的社會實踐。首先，我們加強了校內實踐環節，通過讓各專業課教師參加法律實務課程的培訓，并借助于本學院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學，以應對國家統一司法考試以及法學碩士研究生的入學考試；其次，充分利用地方法律實務部門的司法資源，通過探索校內和校外的聯合培養機制，加強學院與實務部門的合作，在當地的法院和檢察院建設了一批校外法學實踐教學基地。借助于基地平臺，通過司法實務人員的傳、幫、帶，讓學生擔當書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當中，切實做到理論和實際相結合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達致卓越法律人才的培養目標。

[ 參 考 文 獻 ]

[1] 尹弘飚.全球化時代的中國課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 錢學敏錢學森大成智慧教育的設想[N].光明日報，2008-10-16.

篇（10）

 

一、民事訴訟標的的涵義及地位

對于訴訟標的的理解，不同的學說有不同的看法，但是基本上都認可訴訟標的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當事人在自己的權利受到侵害時，請求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請求，訴是當事人向人民法院提出保護實體權益的請求。這也是我國的通說。

筆者認為訴必須是實體意義上的訴與程序意義上的訴的結合。訴是訴訟程序的開端，當事人通過訴實現自己的訴權，即訴與當事人的處分權有密切的聯系，當事人因為發生民事糾紛就實體權利義務的內容向法院提出“訴”，即請求的。在這里，提出什么樣的請求，要求什么樣的保護，具體范圍是什么完全都由當事人基于意志自由決定。同時，既然訴是當事人行使訴權的表現形式，那么它必定包括當事人向法院提出請求的行為。當事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當然是提出具體的請求，這就使訴從單純的實體法上的請求有了程序法上的意義。因此訴應當具備實體上與程序上的內容，是由訴訟主體、訴訟標的和事實理由構成的特定程序或過程，是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。[1]這一定義進一步說明了訴的本質，賦予了程序法的意義，更利于對訴的研究和立法上對訴的規范。

基于對訴的概念的理解，相應的，訴訟請求作為訴的重要組成部分，應當具備訴的特性。即訴訟請求也不應只局限于實體法，而也應該體現程序法的內容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標的應是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。

當事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據當事人的訴訟請求，就具體的案件進行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對特定的對象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對象進行，這種訴訟對象就是訴訟標的。總之，訴訟標的的確定才可以區分此訴與彼訴，確定當事人訴訟請求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標的地確定才能得以進行，訴訟標的是整個訴訟的核心，應當在重新構筑民事訴訟基礎理論的同時，將訴訟標的理論作為一個重要的部分來看待。

二、訴訟標的的學說評析

（一）舊實體法說（舊訴訟標的理論）

舊實體法說主張，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權利主張。凡同一案件事實，在實體法上按其權利構成要件，能產生多個不同請求權時（即請求權競合），每一個請求權均能獨立成為一個訴訟標的。由此，訴訟標的的識別根據是實體法上的請求權。[2] 我國民事訴訟法學者一般是接受傳統訴訟標的理論的。[3]這種學說反映在司法上，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的，重復進行訴訟事人對訴訟標的的支配權限。這與當事人主義模式盛行的時代是相應的，在一定階段上是有進步意義的。在此理論支持下，當事人可以充分的行使和保護自己的權力，對抗外部侵犯。在司法實踐中，一般采用舊實體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時往往又沒有考慮到訴訟標的的變化，[4]并沒有貫徹傳統的訴訟標的理論 。

筆者認為舊實體法說應該已經不適應中國法治的發展了。原因有以下幾點：1、司法公正。這是一個法治建設中比較突出的問題。而適用舊實體法說，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的。免費論文。就現在的司法實踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護意識已經大大增強，對個人的權利保護更為敏感和重視。適用舊實體法說可能會造成個人肆意行使權力的情況發生，破壞社會價值的實現。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設置和理念的轉變上進一步簡化繁瑣的工作程序，而重復訴訟的出現對于提高訴訟程序無疑是一個重創。4、我國的民事訴訟理論發展并不發達，而訴訟標的作為民事訴訟的核心和基礎問題，仍處在發展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發展與世界學術研究的接軌。基于以上原因，我認為中國的訴訟標的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標的理論中得到一些啟發。

（二）新訴訟標的理論

由于舊實體法說的種種弊端，20世紀30年代學者們開始對其進行批判，并以新訴訟標的理論取代了舊理論。新訴訟標的理論中，可分為幾種學說，主要有訴訟法說和新實體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。

1、二分肢說

即訴的聲明及事實理由合并說。該說是訴訟標的說的新理論，對傳統訴訟標的的批判。他指出訴訟標的不能以實體法請求權為依據，而只能以原告陳述的事實理由，以及訴的聲明為根據加以確認，凡是事實理由和訴的任何一種理由為多數時，則訴訟標的即為多數，從而發生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識別方法與傳統理論不同，新說有2個識別標準。但是這一學說也不能解決所有的問題。例如原告請求解除婚姻關系，然而離婚的事實理由可能是多個：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時提出這些事實理由，那么根據二分肢說，訴訟標的則為多個，法院得相應做出多個判決，這顯然違背常理和法理。

2、一分肢說

該學說認為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對象，即它的聲明會被法院準許或駁回。這才是原告真正關心之處。在同一給付為目的的請求時，即使存在若干不同事實理由，仍只有一個訴訟標的。即訴的聲明也就是法院裁判的對象。訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。

3、新實體法學說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實體法脫離了關系，所以一些學者又回到從實體法角度來研究訴訟標的問題。20世紀60年代，德國學者認為，凡基于同一事實關系發生的，以同一給付為目的的數個請求權存在時，實際上只存在一個請求權，因為發生請求權的事實關系是單一的，并非真正的競合，不過是請求權基礎的競合。就盜取汽車例來說，產生請求權的事實關系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個實體法上的請求權，至于所謂的所有物返還請求權、占有物返還請求權不過是請求權基礎競合。這種認識也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個糾紛。在新實體法說看來，所謂請求權競合，系指基于多數事實關系分別發生多數請求權而其給付相同的情形。免費論文。

三、訴訟標的與訴訟請求

訴訟標的是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統一。免費論文。由此可見，訴訟請求是訴訟標的的形式，即外在表現。訴訟標的的內容是當事人雙方所爭議的民事權利和義務關系，當事人要通過訴訟的公力救濟方式請求法院受理案件并得到預期的判決，首先要提起訴。這個訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據以判決的根據。所以訴訟標的必須需要外化，一個可以由法院所衡量的標準。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞著訴訟請求展開的，如果沒有訴訟請求所有訴訟活動都會失去目標，訴訟標的就無法存在下去。二者的關系在訴的變更中可以體現出來。我國民事訴訟法領域對待訴的變更問題僅局限于訴訟請求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區別，實現“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標的包括訴訟請求，那么訴的變更中就不應當把訴訟請求的變更單列出來，應將其劃入訴訟標的地變更。訴訟標的是區分訴的主要依據，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構成的，那么任何一種訴的要素的變更，應該都可以引發訴的變更。也就是說，在訴訟標的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發訴的變更。基于不同的因素發生的變化，對訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質的變更和量的變更，這對訴的區分是有著重要意義的。訴的質的變更應當是爭議的民事權利義務關系發生了變化，使訴變成了與以前相區別的另一個訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標的的另一個組成部分，訴訟請求的變化就較為復雜一些。訴訟請求的變化應當屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關系范圍內作一些擴張或縮減，并不會改變訴的性質。訴的事實理由的變化，如果不會同時引起法律關系的變化的話，也只會引起訴在量上的變更。

結語

總之，我國建立訴訟標的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點，體現在指導思想、基本任務、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統的訴訟標的理論直接拿到中國來，這種簡單野蠻的全盤吸收是十分不科學的。我們必須具體問題具體分析，一切從實際出發，將真正合理科學的外國訴訟標的理論進行改造，使之適應我國需求并體現出具有我國特色的訴訟標的理論。

參考文獻：

[1]王國征，《論無獨立請求權的第三人》，載于《法學家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事訴訟標的論》，載于《法學家》2001年第6期。

[3]柴發邦主編，《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版。