序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇行政訴訟法的概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、引言

行政訴訟是針對行政行為引發的糾紛而向人民法院提訟，行政訴訟的依據是行政實體法規范和行政程序法規范的存在，而行政訴訟的順利進行則需要行政訴訟法規范的合理制定。行政訴訟法是規定訴訟程序規則的法，行政訴訟法是為實現行政實體法規范和行政程序法規范的正確實施而制定并起作用的。以上兩者是不同的兩個概念，雖然行政訴訟法是為了行政訴訟規范有序地進行，也不能否認二者的目的不同，更不能將二者混為一談。

二、概念比較

行政訴訟是人民法院審查裁判行政主體在行政管理過程中與行政相對人產生的行政糾紛的活動。而行政訴訟法是規范行政訴訟活動過程中的行為的律則。簡潔一些，行政訴訟就是解決行政爭議的活動，行政訴訟法則是規范行政訴訟活動的律則。雖然，規范行政訴訟活動是行政訴訟法存在的價值之一，保障行政訴訟活動的規范化進行是其主要的功能。而且行政訴訟的常態化，訴訟活動的順利進行都有賴于行政訴訟法的實施，但二者的目的不完全相等，也是兩個不同的概念，任何時候都不能將二者混為一談。

三、研究行政訴訟的目的與行政訴訟法的立法目的區別的價值

行政訴訟的目的堆行政訴訟活動的進行具有指示性作用，行政訴訟法第一條規定的行政訴訟的立法目的，不少學者直接將之與行政訴訟目的等同。細讀條文表述，我們能發現，該規定確定的目的有三層，保護公民權益、提高人民法院的審判效率、規范行政行為。司法實踐中究竟應該那個目的優先，不同的法官有不同的理解，不同的理解將直接導致同一類案件在不同的法院遭遇不同的對待，或者不同的判決結果。在特定的社會歷史時期，行政訴訟的目的直接決定了行政訴訟受案范圍的內容，法官判案的結果。訴訟法與訴訟活動本身不是同一概念，行政訴訟也如此，對行政訴訟的目的和立法目的的準確把握才能更好地解讀每條法律規則設置的初衷。因此，我們需要厘清二者之間的區別，這樣可能較為深刻、準確地解讀每條法律規則。對人民法院來講，準確解讀立法目的，有利于人民法院能在受理案件時正確地判斷是否受理糾紛，而不是單純地依照法律條文的字面表述機械地判斷案件是否屬于審查裁判的范圍，將本應受理審查的糾紛拒之司法解決渠道之外，在審理案件過程時，對受案范圍的深刻解讀，能使人民法院更準確地判斷案件性質，提高審判質量和效率;對行政主體來講，有利于行政機關工作人員在法律規定的范圍內合法的行使行政職權;對行政相對人來講，能使行政相對人在行政訴訟活動過程中能更好運用法律維護自身的合法權益。

篇（2）

一、引言

第三人制度是訴訟法當事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復雜，其所涉及的相關理論點也相當眾多，加之具有重大的實踐意義，因此一直為訴訟法學關注之重點。我國民事訴訟法學界至今仍對現行民事訴訟法律所規定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關于第三人的界定由于學術界長期陷入理論誤區而發展遲緩，不僅難與國外先進理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達到的研究水平相比也有相當的差距，具體表現在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學建立了一個嚴謹而精致的第三人理論體系，并且已經可以在這個體系內部自行發展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學與民事訴訟法學之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實質性的突破，對于第三人制度進行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據統治地位；第三，從行政訴訟法及其相關司法解釋對行政訴訟第三人制度之規定相當粗疏，并且缺少可操作性，司法實務界往往感覺現行法律規定難以應對錯綜復雜的司法實踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創新，但筆者認為其規定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統理論的基礎上，對行政訴訟第三人的概念進行重新界定，并結合《行政訴訟法修改建議稿》相關規定，進一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。

二、是否以“具體行政行為”為連接點？

對于行政訴訟第三人概念的連接點，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結果”，[3]但我國行政訴訟法學對此卻獨辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點進行分析。

我國行政訴訟法學將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關系”有立法上的依據，即《行政訴訟法》第二十七條之規定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認為我國采取這種觀點乃是受到現行立法的影響[4].事實上在《行政訴訟法》制定前后，各種學術著作對此多有論述，現行立法之所以如此規定是先受學術理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當時學術界也注重借鑒了民事訴訟法的相關理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標的”有利害關系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關系的公民、法人和其他社會團體。在論述行政訴訟第三人問題時，當時的學界并沒有忽視“裁判結果”這個連接點，但是很遺憾的是學術界錯誤地將與“裁判結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系劃上了等號，認為與“具體行政行為”有利害關系就必然與“案件審理結果”有利害關系，因此推論二者是一致的，這種觀點可以從當時很多權威的學術著作中反映出來。[5]后來也有學者對這種判斷進行了糾正，姜明安教授即認為與訴訟結果有利害關系并不一定與具體行政行為有利害關系，但他同時認為僅與訴訟結果有利害關系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點進行論證，但可以從當時盛行的相關理論中推測姜教授的理由應為：與訴訟結果有利害關系的情況中包含著“有獨立請求權”第三人之情形，而學術界初不承認行政訴訟中存在“有獨立請求權”第三人，故而認為與案件處理結果有利害關系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認為與案件處理結果有利害關系不足以構成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經不能成立。

據此，對于認為行政訴訟第三人應以“具體行政行為”為連接點的論據可以歸納為以下三點：第一，第三人須與訴訟標的有利害關系，行政訴訟標的為“具體行政行為”，故應以“具體行政行為”為連接點；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結果”為連接點，但以“具體行政行為”為連接點效果相同，二者沒有區別；第三，認為兩種連接點有區別，且從邏輯上是一種包含關系，但由于行政訴訟不存在有獨立請求權第三人，因此與“案件處理結果”有法律上之利害關系只是認定第三人的必要非充分條件。

事實上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構成犯罪）案件中，公安機關對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當然是與“具體行政行為”有法律上之利害關系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發現，其主要原因在于以下幾點：

第一，以“具體行政行為”為連接點混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。盡管行政程序和行政訴訟聯系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質上完全不同的法律關系。具體行政行為是行政程序法律關系的重要表現，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點直接造成將行政程序中的當事人等同于行政訴訟中的當事人。實際上，與具體行政行為有利害關系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方。混淆兩種截然不同的法律關系當然會導致張冠李戴的情況；

第二，學術界長期認為“具體行政行為”是行政訴訟的標的，但這種觀點缺少論證。訴訟標的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認為具體行政行為就是行政訴訟的標的。上文已經談到，具體行政行為屬于行政程序法律關系，事實上，具體行政行為乃是行政程序的標的，不是行政訴訟的標的。所謂“訴訟標的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設某公安機關對相對方給予了一個行政處罰，相對方認為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標的，但不是行政訴訟的標的，行政訴訟的標的應為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進行認定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標的。如果我們正確認定了行政訴訟的標的，那么將“具體行行政行為”認定為行政訴訟的標的，進而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點的觀點也就失去了邏輯基礎。

第三，認為與“案件處理結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系本質上沒有區別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點為例，該論者認為與“具體行政行為”有利害關系必然就與“案件處理結果”有利害關系，因此兩者沒有區別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結構為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實不符，因為與“案件處理結果”有利害關系的外延要比與“具體行政行為”有利害關系的外延廣，而與“案件處理結果”有利害關系不一定與“具體行政行為”有利害關系。關于此姜明安教授已經作出了修正。當然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。

第四，認為“案件處理結果”有利害關系不能成為行政訴訟第三人構成要件，因為行政訴訟中不存在有獨立請求權的第三人。這種觀點同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨立請求權的第三人”。筆者認為行政訴訟中同樣存在“有獨立請求權第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機關采取招投標的方式進行政府采購，投標者有甲、乙、丙三家企業，后甲中標并與行政機關簽訂合同，結果行政機關未能及時履行付款義務，甲企業提起行政訴訟，請求法院判定行政機關履行義務，同時乙、丙兩企業以招投標程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當中很難講乙、丙兩企業是輔助哪一方參加訴訟，實際上他們的訴訟主張完全獨立于原被告雙方。有的學者認為“有獨立請求權的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機關，原告不可能成為被告。其實這種說法機械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構造上的差別。更何況民事訴訟法學中對于第三人參訴時的訴訟構造也有很多種學說，也并不全都認為獨立參訴第三人與本訴原被告的關系就是簡單的原被告關系。行政訴訟中的獨立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨立于本訴當事人即可。[11]

綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點。對于通說以“裁判結果”為連接點則可以避免將行政程序法律關系和行政訴訟法律關系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標的為連接點。上文已經談到行政訴訟的訴訟標的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標的作為第三人的連接點。這不是說“訴訟標的”這個概念不重要，而是因為與訴訟標的有法律上之利益的第三人是獨立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機關參訴的情況，用“訴訟標的”尚不能統攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結果”利害關系。

三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人

（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人

在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴格區分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當事人人數為兩個以上的訴訟類型，其中人數眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨立于本訴當事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當事人參加訴訟，自身并沒有與一方當事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規定：“應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學原理，上述兩種情況應分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規定為第三人。

這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應當作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應當追加的共同原告，已明確放棄實體權利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權利或者被對方當事人主張承擔責任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標的的請求權以及與本訴當事人之間的法律關系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權利和訴訟義務也截然不同。[14]根據民事訴訟法學的原理，當事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點在于： “其一，所有當事人之間具有共同的事實問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償的權利屬于同一種或同一類法律關系。”[15]共同訴訟人享有并承擔當事人的訴訟權利和訴訟義務，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨立于本訴當事人，而后者則僅是輔助一方當事人參訴，本身既沒有獨立的請求權，從訴訟地位上講也不是當事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨立的理論體系和分類標準，實務中二者的訴訟權利和訴訟義務也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉換的。我國行政訴訟法卻將本應為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規定的理論依據何在？共同訴訟人是如何轉化為訴訟第三人的，現行行政訴訟法學理論和實務都沒有給與充分的論證。

其次，這種做法實際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權利。因為我國一方面否認行政訴訟中存在有獨立請求權第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當事人參訴的權利，但同時我國訴訟法理論又承認無獨立請求權第三人也可能被判決承擔義務和責任，[16]其結果造成訴訟第三人享有的訴訟權利和可能承擔的責任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規定的兩種第三人，實際都應當享有完全當事人的訴訟權利，將其規定為訴訟第三人，實則是剝奪了他應當享有的權利。即使我國行政訴訟法承認了行政訴訟中的獨立第三人，本應為共同訴訟人的當事人也會因既不屬于獨立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。

（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人

關于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區的“行政訴訟法”均加以了規定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區的規定移植于德國，但二者性質上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規定：“第三人對爭議的法律關系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規定：“（共同訴訟）準用民事訴訟法第59條至第63條有關共同訴訟的規定。”[17]而德國《民事訴訟法》第62條則規定：“如果訴訟當事人之間存在某種法律關系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當事人可由已參加的訴訟當事人代表之；該未參加的當事人可在以后的訴訟程序中追加之。”顯然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質的規定，前者規定未參加訴訟之當事人可由以參加訴訟之當事人代表之，這就強調了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規定的是第三人與本訴系爭法律關系存在緊密法律聯系，強調的是訴訟請求上較之本訴當事人有獨立性，從而規定的是獨立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：

-共同專利權人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；

-公司數個發起人中的一部分不服工商管理機關不予公司登記提起行政訴訟，其他發起人被追加為共同訴訟人；

-招投標中聯合投標人中的部分對招投標程序不服提起行政訴訟，其它聯合投標人被追加為共同訴訟人；

… …

后者的情況比如：

-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；

-建筑許可中有利害關系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；

-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；

… …[18]

對于我國臺灣地區的相關規定則值得商榷。我國臺灣地區“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規定：“（必要共同訴訟之獨立參加）訴訟標的對于第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟。”此規定將訴訟標的限定于只能與其中一造當事人合一確定，而德國并無此限制。看似細微的差別，實則是本質的不同。由于限制了當事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當事人存在某種法律關系使得二者對訴訟標的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標的在該參加人與另一造當事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規定于“訴訟參加”一節，體現出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質模糊不清，從而導致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權利義務也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。

四、行政機關如何參訴

我國傳統行政訴訟法學理論認為行政機關不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關系不包括行政機關與行政機關之間的關系而僅指第三人與行政機關之間的關系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關系，而行政機關與行政機關不可能存在這種關系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機關”與“其他組織”兩個概念區分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機關；第四，如果將其他行政機關納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當第三人具體行政行為已超過訴訟時效或要求復議前置而尚未復議時，從訴訟程序上難以協調；第六，我國行政審批程序復雜，涉及行政機關眾多，若允許行政機關作為第三人參訴必將造成當事人太多而無法訴訟的情況。[20]

上述理由大多難以成立，比如第二條關于第三人與被告必須存在“行政法律關系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據，就是我國現行《行政訴訟法》也只是規定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關系”，并沒有規定第三人與被告之間必須存在“行政法律關系”，理論上也沒有認為第三人與被告之間的法律關系必須是“行政法律關系”；第四條理由關于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質所在-兩個或兩個以上訴的合并，認為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導出行政訴訟根本不應該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認為程序上難以協調，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協調的問題；第六條擔心當事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團訴訟之下當事人多達幾百上千人，訴訟一樣順利進行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關系不包括行政機關之間的法律關系，現行《行政訴訟法》并未提供將行政機關納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機關之間的法律關系或者屬于內部行政法律關系或者屬于憲法關系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現行《行政訴訟法》也的確將“行政機關”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。

現在論述行政機關可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認為應當賦予行政機關作為第三人參訴的權利，因為在市場經濟條件之下，行政機關也存在自己的利益，將行政機關排除在第三人范圍之外不利于保障行政機關的權益；第二，允許行政機關作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴張，避免多個相互關聯的訴訟其結果發生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機關第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]

筆者認為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關于行政訴訟不能審查行政機關之間權限糾紛的質疑。這個質疑不解決而僅從現實需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。

筆者認為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規定行政機關只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨立參加人參訴。因為輔助參加人本身沒有自己獨立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當事人，或者是因為與案件訴訟結果有利害關系，本訴判決有可能會對其產生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機關不具有當事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據的效力。對于本訴判決，對于行政機關沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現實需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區“行政訴訟法”也有類似規定，但有所不同的是臺灣地區有學者認為該規定僅允許行政機關輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機關所輔助之一造為原告，則形成其他行政機關（參加人）與行政機關（或受托行使公權力之團體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質上其他機關之參加訴訟，應限于參加被告機關之一方”[22]筆者認為這個理由難以成立，行政機關之間固應有自己之主張，行政機關之間也無義務在所有問題上都須持一致之觀點，故行政機關輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運作。

五、對《行政訴訟法修改建議稿》關于訴訟第三人之評析與建議

根據以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：

篇（3）

一、權力與權利概述

權利是法律上的概念，權力是政治上的概念。權力與權利看似是法律與政治上的兩種不同的概念，但由于它們的組成都有“權”字，把兩者聯系起來，使其在某些方面又密不可分。在行政訴訟中，行政權力的性質表明《行政訴訟法》上的權力與權利是一種十分特別的關系，它們不僅不是平等的關系，而且是相互排斥、相互博弈的關系。

二、通過權力與權利的關系解析新《行政訴訟法》

隨著文藝復興與資產階級革命的發展，近現代公民的權利意識逐漸蘇醒并蓬勃發展，權利與權力之間的天平得到一定平衡。

（一）通過權力與權利的區別解析新《行政訴訟法》

1.權力與權利的主體范圍權利的主體范圍是不特定且廣泛的。就公民權利而言，權利的主體是自然人、法人及其他組織，是某種利益的實質主體，任何公民都有權享有。而權力的主體范圍是特定的，是由法律所明文規定的。就行政權力來說，其主體限于國家機關及其工作人員或者國家機關授權的組織，他們是某種利益的形式主體，不是任何人都可以享有權力的。正因此，權力主體在利益驅使下很容易濫用權力，，所以新《行政訴訟法》在平衡公民權利與行政權力的同時，對于行政權力主體作了相關的限制，如行政主體不得干擾、妨礙法院受理行政案件，被訴行政主體應當派員出庭應訴等規定，從法律的角度抑制行政權力的惡意膨脹，達到公民權利與行政權力的有效共鳴，使行政訴訟中雙方當事人的訴權都能得到相對公平公正的行使。2.權力與權利的內容權利的內容廣泛，涉及社會生活的方方面面，如政治、經濟、文化等，并不僅僅局限于法律規定，相比較舊法而言，首先，新《行政訴訟法》的某些法條也反映了公民權利內容的變動，這意味著《行政訴訟法》不僅限于保護公民的人身、財產權，如果公民的知情、監督、受教育等正當權利受到侵害時，行政當事人可以請求行政機關予以保護。其次，新《行政訴訟法》進一步擴大可列舉的具體行政行為的范圍，使得法院的受案范圍和公民在訴訟中的維權范圍進一步擴大，從而擴大了公民在新《行政訴訟法》中訴訟權利的內容，為公民行使訴訟權利提供了更為有利的保障。權力的內容是有限的，嚴格以法之明文規定為限，對權力進行的擴大解釋以及類推解釋都是不被認可的，只可依據法律行使權力，不可逾越法定范圍，否則即構成侵權。因此，對于行政權力，新《行政訴訟法》也作了相關的限制，盡可能地做到公平公正地解決案件，讓權力的運行更加公開透明。3.權力與權利體現的關系權利是一種平等關系中的自由和利益。《行政訴訟法》在修改時也體現了這一點，受案范圍的擴大以及期限的延長等規定無不在表達新《行政訴訟法》支持公民自由地行使訴權，規定行政機關不得干預、阻礙法院立案也反映出一種平等關系中的自由與利益，有利于公民訴權健康、平等地行使。權力是縱向服從關系中的一種影響力和支配力，它表現出行政機關上下級之間服從與管理的關系，為了制約這種影響力與支配力，《行政訴訟法》在修改時提出了可跨區域管轄，有力地克服行政訴訟中地方化的傾向，緊接著還提出了對具體行政行為的正當性進行審查，有利于完善行政訴訟的審理機制，適應當前社會的發展趨勢，充分滿足當事人的要求。

（二）通過權利與權力的聯系解析新《行政訴訟法》

關于權力與權利誰來源于誰的問題上，在學術界一直存在爭議。但通說認為其實在權力誕生之前，權利就已初具雛形。正如卓澤淵教授在《法治國家論》中談到：“任何國家權力無不是以民眾權力（權利）讓渡和公眾認可為前提的”。由此可見，權力來源于權利，無權利就無權力。權利的來源可以追溯到氏族部落之前，彼時，權利就已經誕生，主要遍布于人們內部生產生活的各個環節中。只是當時權利和義務是渾然一體的，沒有進行分離，也無法分離，且主要以義務為主導。而權力則與之相反，在氏族部落時代之前，權力是不復存在的。在此狀況下，為防止社會秩序進一步紊亂和出于保護弱勢群體的目的，就必須產生一種公共權力來維護當時的社會秩序，保護弱勢群體，使權利得到保障，這就是最初的行政法典與行政訴訟法典誕生的原因。

三、新《行政訴訟法》對權力與權利均衡的意義

正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，而人類文明的進步需要公權力來維護公民的公共利益。”對此，只能通過制約行政權力來達到所謂的均衡。下面通過對新《行政訴訟法》的分析探討來揭示新《行政訴訟法》的意義所在。

（一）完善程序

2015年以前，合肥各級法院受理的行政案件呈逐年上升趨勢，但是立案率卻呈現逐年遞減的趨勢，譽訛因此，《行政訴訟法》在修改時提出了立案登記制。首先，不管行政案件最終是否通過審查得以立案成功，法院的工作人員都必須對當事人的案件進行登記，能當場決定立案的，當場給出通知，不能當場審查完畢的，要出具書面憑證，于一定期限內給予答復，切實做到有案必立，極大地方便了群眾訴訟，提高了訴訟效率。其次，立案登記制十分高效便捷，據統計，新《行政訴訟法》開始實行的3個月內，安徽省各法院共登記立案128281件，與往年相比增長19.7%，當場的立案率高達96.9%，顯著高于全國法院的當場平均登記立案率，并且立案登記制的實行減少了對原告的阻礙，有利于保障當事人平等地行使訴權。

（二）保障審理公正

與民事訴訟、刑事訴訟相比較，行政訴訟受地方因素影響最大。在行政訴訟中，行政機關為了自身利益，批紅頭文件、打招呼等現象屢見不鮮。這次《行政訴訟法》修定時提出可跨區域管轄的制度從某種程度上可以解決法院的“地方化”問題對行政案件審判造成的干擾與妨礙，給行政案件得以公正公平審判注入了新的活力。除此之外，從總體上看,2010年-2014年，全國各級法院共判決行政機關敗訴案件5.9萬件，敗訴率僅9.1%，這說明行政機關的敗訴率在下降，執法的水平在不斷上升，出錯率在不斷降低，但與之相反的是“告官不見官”的情況仍層出不窮。對此，《行政訴訟法》提出行政首長出庭制，把行政主體派員出庭應訴上升到法律的層面，給予其高度重視，這不僅貫徹了《行政法》的基本原則中的當事人訴訟地位平等原則，還有利于緩解“民”與“官”之間的矛盾，讓雙方當事人能更為冷靜合理地解決案件，更是有效地控制了行政權力的肆意膨脹。

（三）注重《行政訴訟法》的解紛功能

行政訴訟有三大功能，即監督行政主體合法合理行政、保護行政當事人合法權益和解決行政爭議，簡言之，就是監督功能、救濟功能、解紛功能。譾訛相比較監督與救濟的功能而言，解紛功能的運用顯得較弱。對此，修改后的《行政訴訟法》在立法目的中增加了“解決行政爭議”的規定，著重強調《行政訴訟法》的解紛功能，從司法審判與監督的廣度和深度出發，完善行政爭議的處理程序，對于行政爭議的解決不再僅僅關注案件了結即可，而是擴大至使整個案件有個圓滿的結局，這樣有利于現代司法審查理念在行政法官心中萌芽和生長，促進行政審判制度回歸良性發展的道路上。

篇（4）

盡管在法學界和實務界都存在不同的觀點，但對第三人的概念比較通行的看法是，所謂行政訴訟第三人是指與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關系，通過申請或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。

基于上述第三人的概念，行政訴訟第三人具有以下特征：第一，第三人與被訴具體行政行為有利害關系；第二，第三人是在他人訴訟已經開始且尚來結束前參加訴訟；第三，第三人有獨立的訴訟地位；第四，第三人參加訴訟的方式是由自己申請或人民法院通知而參加。

二、如何確定行政訴訟中第三人資格

1、《行政訴訟法》第27條所稱的“利害關系”是僅限于直接利害關系，還是包括間接利害關系。所謂利害關系是指具有法律上的權利義務關系。所謂直接關系就是指該具體行政行為直接調整或涉及第三人的權利義務，而不是通過其他法律關系作為中介予以調整。如果將“利害關系”僅限定為具有直接的利害關系，毫無疑問將縮小第三人的范圍，這樣的話，對于非直接受到被訴具體行政行為不利影響的個人、組織來說將是不利的，不符合《行政訴訟法》最大限度保護個人、組織合法權益的價值。且《行政訴訟法》第27條及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第（2）項并沒有將“利害關系”局限在“直接”利害關系的范圍內，因此，“利害關系”也應包括間接利害關系。那么，如何界定間接利害關系呢﹖一般來說，應包括與被訴具體行政行為所認定的事實有利害關系，與判決結果有利害關系。在這里，與被訴的行政主體的相對方有民事法律關系的個人或組織也應包括在內。下面試舉兩個案例加以說明。

案例一：原告林某和鐘某共同實施了毆打他人的行為，公安機關認定原告林某和鐘某毆打他人，構成違反治安管理處罰條例行為，分別對兩人給予行政拘留15天和5天的處罰。原告林某對處罰不服，經申請復議后提起行政訴訟。鐘某未提起復議和訴訟。法院認為，鐘某與被告公安機關對原告所作處罰裁決有利害關系，通知其作為第三人參加訴訟。有人認為，公安機關分別對林某，鐘某作出處罰，是兩項互相獨立的具體行政行為，因而，鐘某與被訴的具體行政行為沒有關系，至少沒有直接的利害關系，將其列為第三人是不合適的。但是，法院認為，鐘某雖然與被告處罰原告的具體行政行為沒有權利義務的利害關系，但是存在事實認定上的利害關系，即法院審查被告對原告處罰所認定的事實的同時，實際在很大程度還要審查被告對鐘某處罰所認定的事實。如果法院否定被告對原告所認定的事實，將可能對鐘某帶來同樣的結果。這種認定事實上的利害關系，應該說亦屬于法律上的利害關系。很明顯，在這里，它不是所謂的“直接利害關系”。

案例二：吳某將登記在其名下的二層樓作為抵押，向信用社貸款人民幣20萬元，用于生意周轉。后因生意虧本到期無法還貸。信用社遂向法院提起民事訴訟。人民法院根據信用社的申請，保全查封該二層樓。這時，吳某的父親才知道吳某背著他到房管局將房屋產權登記在吳某名下。吳某的父親遂以房管局辦證程序違法為由向法院提起行政訴訟。這時，信用杜要求作為第三人參加到該行政訴訟中來，理由是，該行政訴訟案的判決結果與信用社有利害關系。法院認為，該行政訴訟案的判決結果將直接影響信用社民事權益的實現，準許其作為第三人參加訴訟。本行政訴訟案中，第三人與被訴具體行政行為（即被告房管局的辦證行為）并不是直接的利害關系，而是間接利害關系（與判決結果有利害關系），并且這種關系是以民事法律關系為中介。

因此，理解《行政訴訟法》關于第三人與被訴具體行政行為的“法律上的利害關系”的規定，應以被訴具體行政行為對個人、組織的權利義務已經或將會產生實際影響為標準，無需區分利害關系是直接還是間接，更不應將其限制為“以行政法律關系為中介”。

本文所舉的兩個案例，并不是說第三人僅限此兩類情況，而是為了說明問題的需要。實踐中，可能還有很多的新情況出現。因此，對于行政訴訟中出現的第三人問題，應具體情況具體分析。

三、準許第三人參加到已經開始的訴訟中來的時間

在民事訴訟中，如果有獨立請求權的第三人或需要承擔實體義務的無獨立請求權的第三人，未在一審中參加訴訟的，根據最高人民法院的司法解釋，他仍然可以參加二審訴訟。但二審法院只能通過調解結案或是裁定撤銷原判發回重審。

在行政訴訟中，只要一審判決宣判前，第三人隨時可申請參加訴訟，當然，要經法院準許。在二審程序中，第三人能否申請參加訴訟，答案是否定的，因為除行政賠償案件外，行政訴訟不能進行調解，所以也不能以調解結案。當然，如果二審法院認為一審法院遺漏了必須參加訴訟的第三人的，可以撤銷原判，發回重審。

篇（5）

    1、駁回起訴的概念

    行政訴訟法規定,人民法院在審理行政案件時,可以根據案件的不同情況,對原告作出駁回起訴的裁定。可見,駁回起訴作為行政裁定的一種形式,無論從行政訴訟立法的目的,還是從行政訴訟原告所享有的訴權來看,在行政訴訟的裁定方式中都占有十分重要的位置。

    值得注意的是,由我國法制建設的國情所決定,我國行政訴訟法從民事訴訟法體系中獨立不久,尚未形成健全體系,因而與民事訴訟法存在千絲萬縷的聯系,甚至有些訴訟制度、方式的適用兩者仍是相通的,對此,最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)(以下簡稱《關于行政訴訟法若干意見》)第114條作了說明:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法的規定外,對本規定沒有規定的,可以參照民事訴訟的有關規定。”駁回起訴就屬此例。因此無論從立法上和理論上論及行政訴訟中的駁回起訴,都不可避免地要參照民事訴訟法及民事訴訟法學的一系列規定和觀點,盡管兩訴訟法性質不同,但對駁回起訴的適用是一致的。

    目前,我國學者對駁回起訴的概念可以說沒作定義性表述,只是由各自所持的依據和標準不同,在涉及駁回起訴問題時作出不同的解釋性表述,但細加分析和歸納這些表述,仍可發現不少欠缺。筆者認為,這些表述可歸為三類:第一類,傾向于列舉式的表述,這類表述很容易犯列舉不全的毛病。如“駁回起訴:經人民法院裁定不予受理案件的原告仍堅持起訴的,人民法院予以立案受理。立案后經審查,起訴確實不符合法定條件的,應以裁定駁回起訴;訴訟過程中,因發生新的法律事實,喪失了原告起訴的根據,但原告仍未撤訴的,法院應以裁定駁回起訴。”(注:于紹元主編:《民事訴訟法學新論》,杭州大學出版社,1991年版,第243頁。)在此表述中,列舉了適用駁回起訴的二種情況:“一審法院立案后經審查”作出裁定為第一種情況:“訴訟過程中因發生新的法律事實”為第二種情況。但事實上并不能排除適用駁回起訴的其他情況的存在。例:參照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《關于民事訴訟法若干意見》)第186條規定:“人民法院依照第二審程序審理的案件,認為依法不應由人民法院受理的,可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判,駁回起訴。”它表明在第二審程序審理中法院也可直接裁定駁回起訴。第二類,傾向于抽象式的表述,這類表述有利于克服列舉式容易列舉疏漏的缺點,但由于沒有正確把握駁回起訴的本質屬性,往往模糊了駁回起訴的適用目的。如“駁回起訴:當事人起訴和人民法院受理后,經審理,確認當事人無權起訴的,即裁定駁回起訴。所謂當事人無權起訴,是指當事人無程序上的訴權,或者無實體上的請求權,本不應起訴而提起了訴訟,經法院查明后,以裁定予以駁回。”(注:柴發邦主編:《中國民事訴訟法學》,中國人民公安大學出版社,1992年版,第400頁。)在該表述中,把駁回起訴理解為適用于當事人無實體上的請求權,從而混淆了訴訟中判決駁回與裁定駁回的根本區別。不難看到,原告無實體上的請求權只能適用判決駁回訴訟請求,而并非裁定駁回起訴。第三類,傾向于階段性的表述,它既有利于克服列舉式的不全,又有利于彌補抽象式的籠統模糊,但此類表述往往把駁回起訴的適用階段理解過于狹窄。如“駁回起訴裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、開庭審理前,經過審查,發現原告沒有程序上的訴權,而將其起訴駁回的裁定。這時,人民法院還沒有對案件進行審理,并未對原告有無實體權利表態,而是解決原告有無程序意義上的訴權。所以,只能用裁定,不能用判決。”(注:皮純協主編:《行政訴訟法教程》,中國人民大學出版社,1993年版,第247頁。)在此表述中,它把駁回起訴僅僅局限于“立案受理后至開庭審理前”,顯然是理解過窄了。一則法律依據不足,并無法條表明只能在這一訴訟階段作出駁回起訴;二則結合審判實踐,很難排除在開庭審理后依法適用駁回起訴的問題,更何況第二審程序還存在不需要開庭審理的例外情況,“在行政訴訟中第二審人民法院審理上訴案件,有開庭審理和書面審理兩種方式。”(注:皮純協主編:《行政法與行政訴訟法教程》,中央廣播電視大學出版社,1996年版,第412頁。)書面審理是指法院只對書面材料和證據進行審查,不需開庭而作出裁判的審判方式,那么用“開庭審理前”這一階段來衡量書面審理所作出的駁回起訴是不恰當的。

    綜上,筆者嘗試著對行政訴訟中駁回起訴的概念作如下表述:駁回起訴是指人民法院在行政訴訟中,經審查認為原告依法沒有程序意義上的訴權,書面裁定駁回原告起訴的司法行為。這一定義力圖克服一些理論表述的不足,較完整地界定了駁回起訴的概念,闡明了駁回起訴是人民法院以裁定方式作出的一種司法行為,從而明確了駁回起訴的內涵,為行政訴訟中駁回起訴的實際運用提供了理論依據。

    2、駁回起訴的適用條件

    在把握駁回起訴概念的基礎上,有必要進一步探討駁回起訴的適用條件,筆者認為這可以從駁回起訴適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的階段、適用的范圍、適用的形式等方面考察。

    (1)從適用的目的看,由裁定的性質決定,駁回起訴并非解決原告有關具體行政行為指向的權利義務問題,可見,駁回起訴以解決原告有無程序意義上的訴權為具體目的,以達到有利于維護訴訟主體訴權的合法行使、防止濫用訴權、保障訴訟程序順利進行的根本目的。

    (2)從適用的主體看,駁回起訴適用的主體必須是行使行使審判權的人民法院。《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第3條規定:“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院設行政審判庭,審理行政案件。”表明了判決、裁定權是人民法院行使行政審判權的重要標志,也是人民法院審判職能的集中表現,這種裁決權是人民法院特有的。

    (3)從適用的對象看,《行政訴訟法》第24條第1款規定:“依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。”可見,只有公民、法人或者其他組織可以作為原告提起訴訟,享有起訴權,從而法律保證公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害時能充分得到司法救濟。因此,駁回起訴的適用對象只能是原告,而不是在行政訴訟中的被告-行政機關。

    (4)從適用的階段看,駁回起訴適用于“行政訴訟中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至終結訴訟(結案)前,依法隨時可以作出駁回起訴的裁定。處于動態中的案件,立案受理后,因情勢變更,會產生新的法律事實,會發生各種變遷,這就需要法院在審理中及時運用裁定駁回的方式保障各方訴訟權利的合法行使。例如,最高人民法院《關于行政訴訟法若干意見》第17條規定:“人民法院在第一審程序中,征得原告的同意后,可以依職權追加或者變更被告。應當變更被告,而原告不同意變更的,裁定駁回起訴。”表明了一審法院適用駁回起訴的階段存在于“一審訴訟中”即法院立案受理后至一審終結前。

    (5)從適用的范圍看,所謂適用范圍,是解決什么樣的起訴、哪些起訴才能適用駁回起訴的問題。根據行政訴訟法的規定,在行政訴訟中不符合起訴條件的案件應予裁定駁回。可見,起訴條件是把握駁回起訴范圍的標準。《行政訴訟法》第41條規定:“提起訴訟應當符合下列條件:(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實根據;(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”指明了起訴的四項具體條件,為駁回起訴適用范圍的劃分提供了法律依據。

    (6)從適用的形式看,駁回起訴必須用書面形式-行政裁定書,在裁定書上必須由負責審查該案的審判員、書記員署名才有效。另外,“依法論理是司法文書區別于其他文書的顯著文體特點之一,依法論理要求司法文書的在認定案件事實,論述裁判理由時必須具體、精確地適用法律規定。”(注:嚴惠仁:《行政判決、裁定應引用相關行政法條款》,《行政法學研究》,1995年,第2期,第51頁。)駁回起訴裁定書作為司法文書,必須符合這一要求,即引用法律要注意精確性和順序,應精確地指出法律依據的名稱,按條、款、項、目順序載明。而不能含糊其辭地表現為“根據有關法律規定”、“與法相悖”等等書寫方式。

    行政訴訟最主要的目的之一是保護公民、法人和其他組織的合法權益不受行政機關的侵犯。行政訴訟法正是根據這一目的,賦予公民、法人和其他組織在認為自己的合法權益受到行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯時以起訴權,賦予人民法院對被告的具體行政行為以司法審查權。而駁回起訴正是這種起訴權和司法審查權共同行使的產物。它不是對行政訴訟的否定,而恰恰是行政訴訟合法性原則的體現,是人民法院行使行政審判權的重要特征。

    3、駁回起訴與其他相關概念的區別。

    對駁回起訴的認識,在理論上還需進一步橫向分析它與其他相關概念的區別。

    (1)駁回起訴與不予受理的區別

篇（6）

文章編號 1008-5807（2011）03-067-01

一、行政公益訴訟的概念

界定行政公益訴訟關鍵要解決好兩個問題：第一，行政公益訴訟的原告包括哪些對象；第二，行政公益訴訟的范圍包括哪些。而在這兩個問題上有一個共同之處就是，要特別注意區分行政公益訴訟和行政公訴。

筆者認為，行政公益訴訟的原告就是公民、法人或其他組織，其所訴的對象就是侵犯公共利益的行政行為。而行政公訴的原告就是特定的國家機關(在我國可以將該項職權賦予檢察機關)，其所訴的對象主要是侵犯公共利益的行政行為，也可以是一定條件下侵犯私人利益的行政行為。

二、現行行政訴訟制度中公益訴訟的缺失

有學者認為，只要我們調整行政訴訟實踐的思路，充分挖掘現有法律條文的內涵，再輔之以相應的司法解釋，我國行政訴訟的受案范圍是可以擴充到受理行政公益訴訟案件的。

筆者卻不這樣認為，新司法解釋的所有規定都不能超越《行政訴訟法》的立法宗旨。現在我們也不能不承認我們的《行政訴訟法》在許多方面的規定是有欠缺的，不適應行政訴訟實踐的發展。但這些問題的解決絕對不能通過司法解釋的方法來解決。它需要一個完整的體系，需要從最初的受案范圍到最后的裁判方式是相互聯系且完整的，它必須由行政訟法的完善來解決。

三、關于我國建立行政公益訴訟的可行性

在我國開放行政公益訴訟在理論上并無多大障礙。其理由如下：

第一，從根本上講，公益訴訟不過是傳統私益訴訟對公益保護的深化，兩者在本質上具有一致性。實質上一切訴訟也都維護著社會的公共利益，所以在公共利益受到侵害時，賦予個人與社會組織提起公益訴訟當不違背訴訟法的價值理念。

第二，依法行政的利益遠遠大于濫訴的不益。開放行政公益訴訟肯定會增加行政訴訟案件的數量，但不計成本而去濫訴的可能性是極小的。

第三，我國現行《行政訴訟法》上規定的抗訴制度，從一個側面印證了行政公益訴訟與我國行政訴訟理論和制度的兼容性。行政抗訴制度存在的基礎是公共利益，基于公益需要提起行政訴訟并不違背我國現行行政訴訟法的基本精神。

四、制定并完善我國行政公益訴訟框架的幾點建議

（一）防止因行政公益訴訟制度而產生濫訴

借鑒行政訴訟制度發達國家和地區的有益經驗，防止濫訴情形發生的措施就是設置一定的前置程序，其主要包括兩個方面。

第一，在受案范圍上，限定在法律特別規定的范圍內。如我國臺灣地區《行政訴訟法》第9條規定:“人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對于行政機關之違法行政，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定為限。”至于我國將在哪些方面由法律規定行政公益訴訟事項，則可根據該事項對公共利益造成損害的可能性和危害性、人民法院的審判能力、行政機關的法治水平等具體情況，逐步規定和完善。

第二，在提起行政公益訴訟前，必須先向有關行政機關提出相應請求。即只有當有關行政機關在公民、法人或者其他組織提出有關請求后，該作為的仍然不作為，不該作為的仍然不停止作為。此時，公民、法人或者其他組織就可以提起行政公益訴訟。

(二)準確界定行政公益訴訟中的公益概念

關于公益，有學者認為，就我國的情況來說，可以分為國家公共利益、社會公共利益、公眾或者群體公共利益、公平競爭的公共秩序等。 有學者認為，可以采用四分法對利益進行分類。

筆者認為，行政公益訴訟中的公益，從范圍上來講包括國家利益和嚴格意義上的公共利益。從內容上來講，則是指根據一般情況無法確認具體受益人數量的利益，即利益對象的不確定性。如果根據一般情況能夠確定受益人的數量，則可以通過共同訴訟或者集團訴訟的方式來啟動一般行政訴訟。

(三)明確確定行政公益訴訟的原告與受案范圍

在行政訴訟中原告和受案范圍存在著十分密切的關系。關于行政公益訴訟中的原告，綜觀域外的理論與實踐，結合我國的具體情況，還是采用二元式的啟動方式為好，即不僅賦予國家機關(在我國應確定為檢察機關)提起行政公益訴訟的權利，而且賦予公民、法人或者其他組織提起行政公益訴訟的權利。

關于行政公益訴訟的受案范圍，雖然從理論上來講應當將所有侵害公共利益的違法行政行為均納入其中，但是在實踐中必須留有余地。在以后確立我國行政公益訴訟制度時，關于受案范圍之條款，如上所說，不妨借鑒我國臺灣地區《行政訴訟法》第9條之規定。即先是概括性規定行政公益訴訟，接著規定只限于法律規定的事項。

(四)合理分配行政公益訴訟中的舉證責任

行政訴訟的重要特征之一就是實行舉證責任的倒置，即被告舉證。在行政訴訟中原告只是根據有關司法解釋的規定，對一些程序性和輔的事項承擔證明責任。

注釋：

王太高.論行政公益訴訟.法學研究，2002年第5期.

于安.行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題.法學，2001年第5期.

參考文獻：

[1] 黃學賢.行政公益訴訟：研究現狀與發展趨勢.中國行政法之回顧與展望.

篇（7）

一、我國行政訴訟法檢察監督的立法缺陷

我國現行《行政訴訟法》第10條、第64條分別規定了檢察機關的法律監督地位和抗訴權。僅籠統地規定檢察機關有權對行政訴訟實行法律監督，且僅規定了抗訴一種手段，對行政訴訟監督的范圍、方式、手段等方面均無明確的立法規定。立法的局限性使行政檢察監督工作因缺乏依據而無法發揮應有作用。

（一）行政檢察監督與行政訴訟檢察監督的概念區分

行政檢察監督包括行政訴訟檢察監督和行政執法活動的檢察監督，指的是檢察機關依法對行政訴訟活動和特定的行政行為實施的法律監督。

《行政訴訟法》總則第10條規定：“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。”對檢察機關應該在行政訴訟哪些具體方面實施監督，則存在分歧意見。在分則第64條“人民檢察院對人民法院發生法律效力的判決、裁定，發現違反法律、法規規定的，有權按照審判監督程序提出抗訴。”將行政訴訟檢察監督的對象限于已經發生法律效力的判決、裁定，在監督方式上僅限于抗訴一種手段，而忽視了檢察機關對行政訴訟全過程的監督，與對整個行政訴訟制度的監督原則相違背，影響了行政訴訟檢察監督職能的發揮。

（二）監督范圍狹窄

《行政訴訟法》第64條將行政訴訟檢察監督的范圍局限于人民法院的生效判決、裁定，而對行政訴訟過程中的其他程序是否具有檢察監督權沒有明確規定，未將整個訴訟過程、審判人員在審判程序中的違法行為等納入行政訴訟檢察監督的范圍，影響了行政訴訟檢察監督的全面性。

（三）監督方式單一

檢察監督方式是行使行政訴訟檢察監督權的重要保障，《行政訴訟法》第64條對行政訴訟僅規定了抗訴一種檢察監督方式，未涉及其他監督方式，這種事后性的監督方式使得檢察機關成為行政案件立案和審理活動的局外人，由于檢察機關沒有閱卷權和參與庭審的權利，對行政案件的了解只限于當事人的事后舉報，不可能掌握案件的全部情況，無從監督；同時，在事后進行抗訴，由于各種證據材料都可能已經發生變化，抗訴的難度大大增加，使抗訴權“名存實亡”。影響了檢察機關對行政訴訟活動監督的效果。檢察機關雖然以檢察建議、再審檢察建議、糾正違法等方式進行監督，但是因缺乏法律依據，難以發揮實質效能。

（四）行政公訴制度的缺失

行政機關從事行政管理的過程，是將國家法律、法規付諸事實的過程，其在行政管理過程中，侵害公共利益，就構成了對法律、法規的破壞。檢察機關作為法律監督機關，代表國家利益和社會公共利益。檢察機關通過自身行為維護國家利益和公共利益是其基本職責，因此，在國家利益、社會公共利益受到損害時，檢察機關代表國家提訟符合法律監督機關的憲法定位。但在實踐中，檢察機關作為原告提起行政公益訴訟缺少法律的有力支撐。

二、在行政訴訟法修改中完善檢察監督的探討

完善我國檢察機關對行政訴訟實施法律監督的路徑和方法，不僅要考慮我國憲法對檢察機關的定位，借鑒國外的有益經驗，更要從我國行政訴訟的實際出發，探索適合我國國情的行政訴訟檢察監督路徑和方法。

（一）擴大監督范圍

現行《行政訴訟法》將檢察院在行政訴訟中的活動限制在監督審判活動上，意味著檢察機關只對人民法院的審判活動進行監督，同時現行行政訴訟法第64條也將檢察院的審判監督活動局限于事后監督，即只有人民法院作出生效的判決或裁定后，人民檢察院發現違反法律、法規規定的，有權按照審判監督程序提出抗訴。而對于訴訟活動中出現的違法活動卻只能望而興嘆。因此，行政訴訟法修改應將人民檢察院的法律監督對象主體范圍擴大到所有參與訴訟活動的人，并對訴訟活動實施同步監督，實施監督的判斷標準當然應該是訴訟活動是否合法、適當。基于此，原則上對于所有訴訟參與人的所有訴訟活動，如果存在違法情形，人民檢察院皆可以實施法律監督。

（二）完善監督方式

篇（8）

關于行政訴訟基本原則的含義，學界主要有以下幾種觀點：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點和一般規律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要準則。（2）是指由憲法和法律規定的，反映行政訴訟的基本特點，對行政訴訟具有普遍指導意義，體現并反映行政訴訟的客觀規律和法律的精神實質的基本準則。（3）是指反映行政訴訟法本質要求，表現行政訴訟法各種制度和具體規則間的內在關系，指導行政訴訟活動基本方向和基本過程，調節基本行政訴訟關系的概括性法律規則。（4）是指行政訴訟法規定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準則。（5）是指行政訴訟法總則規定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調整行政訴訟關系，指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要規則。（6）是指反映著行政訴訟的特點，對行政訴訟活動具有普遍指導意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導、支配作用的規則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實質和價值取向。

分析學界的幾種比較有代表性的觀點，從中可以發現一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導意義；反映行政訴訟基本特點或一般規律或精神實質。存在分歧或不一致之處包括：有的認為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規定的，有的認為是由行政訴訟法總則規定的，有的沒有指明是由什么法規定的；有的強調行政訴訟基本原則調整行政訴訟關系、指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為，有的強調在審理和解決行政案件過程中必須遵循。

二、行政訴訟基本原則的特征

根據以上分析，本文認為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：

（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據，并由行政訴訟法加以明確規定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動準則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。

（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性。基本原則必須能夠真實反映行政訴訟的客觀規律和精神實質，概括行政訴訟的基本行為規范和行政訴訟自身的特點，體現國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。

（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進行訴訟活動的基本準則,而且也是司法機關處理和解決行政案件的基本依據,特別是法律、法規沒有明文規定的重大疑難問題,可以根據行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實質，把行政訴訟法的規定準確應用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實施。

三、行政訴訟基本原則的具體種類

篇（9）

作者簡介：湛中樂(1964―)，男，湖南汨羅人，北京大學法學院教授、博士生導師，教育部人文社科重點研究基地――北京大學憲法與行政法研究中心研究員，主要從事行政法學、行政訴訟法學研究。

中圖分類號：D925.3　文獻標識碼：A　文章編號：1001-4403(2012)01-0072-06　收稿日期：2011-11-10

一、行政訴訟法修改的原則與方向

《行政訴訟法》自1989年頒布和1990年實施以來，在推進“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法律體系、保障行政相對人合法權益方面取得了一定成就。隨著我國法制建設進程加快，社會經濟的不斷發展和各項改革的深入，現行的行政訴訟制度在實踐中也暴露出不少的問題。如何修改《行政訴訟法》，使新的《行政訴訟法》能夠真正起到有效保障公民權利的作用一直成為學者關注的主題。

行政訴訟法典的修訂是一個重大的現實課題和系統工程，要完成這個系統工程，首先就必須堅持公民合法權益保護優先的原則。現行《行政訴訟法》第1條開宗明義，宣示了《行政訴訟法》的三個目的，即保證人民法院正確、及時審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使行政職權。在該規定下，行政機關往往以“維護行政機關依法行使行政職權”為由對行政審判機關施加影響，從而弱化了《行政訴訟法》保障公民、法人、其他組織合法權益的目的。筆者認為，在我國，行政訴訟的根本目的在于“保護公民、法人和其他組織的合法權益”，而“保證人民法院正確、及時審理行政案件”、“維護和監督行政機關依法行使行政職權”在目的中居于次要地位，是“保護公民、法人和其他組織的合法權益”這一根本目的實現的手段和途徑。本次《行政訴訟法》修改，應特別注重貫徹“公民合法權益保護”優先的原則，應當旗幟鮮明地將“保障公民權益”作為我國行政訴訟制度的根本目的。

其次，我們也要注重對國外先進制度的借鑒和移植。借鑒和移植國外的先進制度不僅是全球化和對外開放的要求，也是我們整個法治狀況不斷進步的助動力。每個國家依照各自的傳統制定自己制度與規范是適當的。但是傳統并非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。二戰結束之后，各國行政訴訟制度發展的趨勢體現為“權利保護功能之強化、訴訟種類之增加、行政裁判權之擴大、行政裁判之司法化”等四個方面，。前三個方向至今仍可以作為我國《行政訴訟法》修改的努力方向；而且新近世界各國在這些方向上又取得了令人矚目的進展，我們更應該檢視這些進展在本土社會中的適用性，因事制宜地選擇合適的資源，推進我們自身的法制改革。

由此，現行《行政訴訟法》需要進一步的修改和完善，例如要大幅擴大受案范圍、進一步放寬原告資格、適度增加訴訟種類、采取更為靈活的判決方式、適當提高訴訟管轄的級別、簡化訴訟程序、采取更為嚴厲的裁判執行措施等，進一步與世界潮流良好對接而又不失自身的合宜性，并且致力于促進相對人權益保護之目的。

二、《行政訴訟法》修改的幾大主要內容

(一)大幅度擴大行政訴訟的受案范圍

第一，現行《行政訴訟法》以列舉的方式規定行政訴訟受案范圍不利于最大限度地保護相對人權益，因為對“具體行政行為”的列舉不可能窮盡，難免出現“掛一漏萬”的問題。第二，現行的受案范圍導致了權利保護的真空，在其他的法律、法規沒有規定可以提訟的情況下，憲法所保護的民主政治權利、受教育權等就難以通過行政訴訟得到有效的保護。第三，根據現在的受案標準，只有部分具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍，不利于保護公民、法人或其他組織的合法權益。

1989年《行政訴訟法》之所以采取列舉式的規定，乃是因為行政法實踐在當時剛剛開展，對于行政訴訟的受案范圍極難統一認識，深恐實踐者以不屬于受案范圍而加以推脫，因此重點列舉了數種亟待受保護的合法權益。時至今日，行政法的實踐已經日益展開，對于行政訴訟法的受案范圍，學界乃至實務界都在逐漸形成較為寬廣的認知，此即進一步擴展受案范圍之契機。德國《行政法院法》中規定的“公法爭議”(offentlich-rechtlichen Streitigkeiten)就能為我國行政訴訟范圍的抽象化提供很好的借鑒，其采取“概括界定＋特別排除”的方式，使得一切只要不被明確排除的公法爭議都可以進入到行政訴訟程序中來，大大保障了當事人獲得救濟的機會。

因此，筆者認為，在規定的方式上，首先，以概括式的規定說明行政訴訟的受案范圍，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。其次，對于將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍內，可以采取逐步推進的方式，對于大量規范性文件層次的抽象行政行為，因其制定過程中一般缺乏外部參與，對行政相對人又產生重大影響，且待發展至具體行政行為的一步時相對人權益可能已遭受重大損失，應當先考慮將它們納入行政訴訟受案范圍中，再逐步推進到地方政府規章和部門規章等，以更及時地保護相對人的合法權益。

(二)進一步放寬行政訴訟原告資格

《行政訴訟法》有關原告資格共有三個方面的立法規定：一是《行政訴訟法》第2條關于行政訴權的規定；二是《行政訴訟法》第24條關于原告范圍的規定；三是《行政訴訟法》第37―41條關于、受理條件的規定。從多年來的行政訴訟制度實踐看，《行政訴訟法》關于原告資格的規定，存在一些突出的問題，主要表現為：行政訴訟原告的范圍狹窄，不利于保護公民、法人和其他組織的權益；未規定行政公益訴訟，不能有效地維護國家利益和社會公共利益。因此，《行政訴訟法》的修改應進一步放寬原告資格的認定標準，并增設公益訴訟。

1.原告資格進一步放寬

行政訴訟的原告資格范圍應當擴大，這不僅是大勢所趨，也是經由長期司法實踐后上升到立法層面的必然要求。綜合分析各國對原告資格標準的規定和發展趨勢，筆者認為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當的。根據這一界定，行政訴訟的原告首先應當包括行政行為的相對人，提起行政訴訟的

事由既包括行政行為對相對人的權益直接造成侵害，也包括非直接造成侵害(即行政行為對行政相對人的權益帶來了不利影響)，同時應包括《若干問題的解釋》第12條規定的情形：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”同時，考慮到我們需要增設公益訴訟的情況，筆者建議在《行政訴訟法》中明確規定：“認為行政行為侵害其權益或對其造成不利影響的公民、法人或其他組織有權提起行政訴訟。但是，公益行政訴訟的原告資格不受上述規定的限制。”

2.增設公益訴訟制度

過去實踐中常常發生這樣的情形：行政機關在作出行政行為時可能對國家利益或社會公共利益造成損害，但并無直接、具體的相對人因為受到傷害而提起行政訴訟。那么針對此種情形，為了更好地保障國家利益和社會公共利益，就極有必要規定公益行政訴訟。由于檢察機關是憲法法律規定的法律監督機關，負有特定的監督職責，所以我們認為檢察機關應當是提起公益行政訴訟的主要主體，公民、法人或其他組織應是輔助主體，公民、法人或其他組織認為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的，應當以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規定時間內或由于某些主客觀原因不提訟的，相關主體才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。考慮到公益訴訟涉及的問題比較復雜，在國外，它們也不是任何主體都能隨意提起的，例如在德國，原告權利受違法行政行為的侵害存在的唯一例外是協會之訴(Verbandsklage)，如果行政行為違法，并且某個獲得認可的協會之利益受到了侵害，協會可以作為主體。然而這種訴訟卻不是由其行政程序法或行政法院法所規定的，而是司法判例的產物，而且其保護的利益亦有限，例如在環境訴訟中，對于高速公路的建設，只能保護因隔離噪音而增加的支出，不能保護自然景觀。并且由于德國憲法第十九條清楚地界定了訴訟的主觀權利前提，對公益訴訟的發揮產生了很大的限制，純粹的客觀訴訟道路并不通暢。美國《聯邦行政程序法》等法律也沒有規定公益訴訟，而是由Abram Chayes等學者推動、由法院判例促生，至今仍未完全成熟的一種有爭議的訴訟類型。因此，我們在規定公益訴訟時需要慎重，也可以考慮由協會訴訟著手，由經過認可的團體或組織提起公益訴訟。同時，還有學者認為：“為了規范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應當與其團體章程或業務相關，并以行政行為涉及團體利益為前提，也是必要的。”這也是一種可取的建議。

(三)取消行政終局裁決

我國在世貿組織(WTO)加入議定書中承諾了“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說我國向WTO其他成員承諾了司法機關(人民法院)是司法審查的主體，并實行司法最終審查原則。我國在專利和商標等領域也曾有行政終局裁決的規定，但隨著“人世”前后我國《專利法》、《商標法》的多次修改，這種行政終局裁決的規定已相繼取消。隨著我國法治進程加快，一般的行政管理行為發生行政爭議由司法權進行最終裁決已是大勢所趨。目前我國《行政復議法》第三十條等部分規定中，行政機關仍有終局裁決權，這不符合我國對世界貿易組織所做的承諾，也不是保障公民合法權益的一種理性選擇。司法最終審查原則要求“在所有情況下”，都可以對行政行為向法院提訟，這要求對我國《行政訴訟法》的有關條款進行修改。建議在《行政訴訟法》原第3條中增加一款，即“行政相對人與行政機關之間的行政爭議，由人民法院行使最終裁判權”。這一規定能夠保證除法律明確規定的受案范圍一般例外情形，行政相對人與行政機關之間的行政爭議均應有機會受到司法審查，從而確保司法裁決的權威受到行政機關的尊重，更好地維護公民的合法權益。

(四)行政訴訟的類型化

我國現行行政訴訟的類型極為單調，行政訴訟的功能也因之無法得到全面發揮。基于此，必須對我國的行政訴訟實行類型化的處理。從大的分類講，可以將行政訴訟分為個人救濟訴訟和公法秩序訴訟兩類。筆者認為，個人救濟訴訟可以包括如下幾類：(1)撤銷訴訟，即行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求人民法院予以撤銷的行政訴訟。(2)課予義務訴訟，又稱為“應為行政處分訴訟”，是行政相對人請求人民法院命令行政主體作出具體行政行為，或應作出含有特定內容的具體行政行為的訴訟。(3)給付訴訟，又稱為“一般給付訴訟”，是請求法院命令行政主體作出具體行政行為以外的給付行為(通常為財產的給付或非公權力行為的非財產性給付行為)，而根據給付訴訟標的的不同則可以將其分為財產給付之訴和非財產給付之訴。(4)確認訴訟，即行政相對人請求人民法院確認處于爭議狀態的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關系是否存在的一種訴訟形式。(5)當事人訴訟，即有關確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，它是依法律的規定以該法律關系的一方當事人作為被告的訴訟以及有關公法上法律關系的訴訟。公法秩序訴訟則包括公益訴訟和機關訴訟兩類：公益訴訟是指為維護公益，應允許與自己權利無直接法律利害關系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟；機關訴訟是指行政主體之間因權限的存在或者行使而發生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。在修改《行政訴訟法》時，立法者可以考慮確立幾類行政訴訟的專門判決方式，分別歸納與其類型相適應的判決結果和理由種類，更為清晰地保護當事人的合法權益。

(五)完善行政訴訟判決類型

我國現有的行政訴訟判決種類有維持、履行、變更、撤銷(包括撤銷后責令重作)、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。現行的行政判決種類與訴訟請求在一定程度上出現脫節，無法為當事人提供多元的救濟。因此，必須完善行政訴訟的判決類型。

第一，取消維持判決。現行的維持判決設計，削弱了行政訴訟在維護公民、法人或其他組織的合法權益方面的目的。因為行政訴訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個救濟渠道，公民、法人或其他組織對某個行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要不服的行政行為。那么法院作為居中裁判者，在認為公民、法人或其他組織要求行政行為的理由不充分時，予以駁回就足夠了。維持判決不僅與“不告不理”的中立原則柑障，而且造成了司法權對行政權的僭越。

第二，拓寬變更判決的適用范圍。依據《行政訴訟法》第54條第1款第4項，變更判決的適用必須具備兩個前提：一是具體行政行為必須是行政處罰行為；第二是該行政處罰顯失公正，因明顯的不合理而違法。《行政訴訟法司法解釋》第55條規定：“人民法院審理行政案件不得加重對原告的處罰，但利害關系人同為原告的除外。人民法院審理行政案件不得對行政機關未予處罰的人

直接給予行政處罰。”旨在對法院變更處罰權加以限制。這主要是考慮到司法權與行政權的分，防止權力僭越。但是，隨著民主法治的發展，為進一步保障公民的合法權益，控制行政機關濫用自由裁量權，應適當逐步擴大變更判決的適用范圍。“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”在事實十分清楚，主要涉及法律適用時，由法院直接作出變更判決，可以減少當事人之間的訴累，提高訴訟效益。

第三，增設禁止令判決、中間判決及部分判決。(1)禁止令判決適用于禁止行政機關實施一定的行為，能夠對正在進行的違法行為起到阻止作用，彌補違法行為完成后適用撤銷判決等判決救濟的滯后。(2)中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行判決，并不是對訴訟標的本身下判斷，法院的終局判決受到中間判決約束。(3)部分判決是法院對訴訟標的的數項(其中一項或幾項已經達到可以裁判的程度)作出判決。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。

(六)明確審查標準

鑒于現行《行政訴訟法》未對審查標準做出明確規定，導致法官的審查存在過大的自由裁量權。為了確保行政審判權的正確行使，正確處理行政權和司法權的關系，需要通過立法明確審查標準。一般而言，影響法院對行政案件的審查標準有三個因子：(1)訴訟請求的性質，即要區分法律問題和事實問題，對不同部分的訴訟請求采取不同程度的審查標準；(2)行政機關自由裁量權的大小，即根據行政機關自由裁量權從低度一中度一高度的變化，法院對其審查也應相應地適用嚴格、合理、尊重或明顯違法的不同標準；(3)訴訟類型，即在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權，適用不同的審查標準。其結果是對事實結論分別采取合理性標準、明顯違法標準及完全審查標準，對法律適用原則上采取完全審查標準，對處理結果適用與事實結論同樣的標準。

但是，對于審查標準問題而言，考慮我國是以制定法為中心的國家，很難像美國那樣從司法判例中明確抽取出從嚴檢視原則(hard-lookdoctrine)到各種“尊重”(deterrence)的一系列審查標準，如欲仿照大陸法系國家不從立法上建立任何標準(從立法技術上看，立法實際上很難直接作出規定)，對于我國的具體情形而言，卻又可能失之寬泛。對此，我們應當在立法上作一個簡單的規定，至少給司法解釋留出一個設置和調整具體標準的空間。

(七)改革審級制度

《行政訴訟法》規定的管轄制度存在的問題主要體現為：(1)對于級別管轄而言，基層人民法院行使行政案件的初審管轄權，使得行政案件的初審管轄權級別過低，影響了行政審判權的公正行使，不利于行政訴訟立法目的的實現。(2)對于地域管轄而言，存在的主要問題就是原告就被告的規則增加了原告的訴訟成本，不方便原告進行訴訟；另一方面，受訴法院與被訴行政機關同處一地，行政審判不可避免地受到地方政府、人大、黨委的非法干預，使得法院受理和公正裁判行政案件面臨著較大的困難。

鑒于當前的行政訴訟管轄制度存在的問題，本文提出以下完善建議：(1)提高部分行政案件一審法院的級別，改為主要由中級人民法院審理以縣級以上人民政府為被告的第一審行政案件，僅保留基層人民法院對簡易行政案件的管轄權。同時，建議以國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級人民法院管轄。(2)擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。

(八)改革審理程序

行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，無法給予當事人及時的救濟。為了給予行政相對人及時的救濟，節約司法成本，應當增設簡易程序，并建立調解和和解制度。

1.增設簡易程序

對于原被告之間的權利義務較明確、爭議較小的行政案件，采用獨任審判的簡易程序也可以滿足當事人追求公正的基本要求，同時可以降低司法成本、提高訴訟效率。因此，增設行政訴訟簡易程序極為必要。建議在《行政訴訟法》中明確規定：“基層人民法院審理下列一審行政案件，可以適用簡易程序：(1)訴訟標的額在1000元以下的行政案件；(2)用簡易程序作出的行政處罰、行政許可案件；(3)初步審查有可能在程序上駁回的案件；(4)事實認定無異議，僅對法律適用或程序有異議的案件；(5)不服行政機關違法要求履行義務的案件；(6)雙方當事人合意選擇并申請適用簡易程序的案件。”

2.建立行政訴訟和解、調解制度

行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。現行《行政訴訟法》強調行政機關不得隨意放棄、變更公權力，排除了調解的結果出現。但在實踐中，不僅訴訟中雙方當事人經由和解而撤訴的情形大量存在，法院從中協調而實際上相當于調解的行為也占據很大一部分。如果硬性規定行政訴訟不得調解和和解，部分能夠通過調解化解的矛盾就無法解決，而且若失去調解、和解在化解糾紛時所特有的靈活性，那么很多本可良好解決的糾紛也難以得到妥善的處理結果。因此，未來我們在修訂《行政訴訟法》時可以明確規定：“人民法院審理行政案件，在雙方自愿、被告行政機關對訴訟標的享有自由裁量權、不損害國家、社會公共利益及第三人利益的情形下，可以適用調解。”而關于和解制度的部分，2008年最高人民法院在《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》作了非常有益的探索，可以完整地吸納到行政訴訟法的法律明文規定之中；尤其在明確規定行政訴訟適用調解可能存在外部壓力或現實不便的障礙下，和解制度就是一條在實踐中被證明、理論上也可行的通道。

(九)完善執行制度

行政訴訟中的執行分為三類：(1)訴訟期間對具體行政行為的執行；(2)對行政訴訟判決、裁定的執行；(3)非訴執行。對于第三類執行，由于《行政強制法》的出臺，法律已經在一定程度上作出了較為完整的規定；但對于前兩類措施，我們還需要進一步強化執行的保障。

第一，建議訴訟期間原則上停止所爭議行政行為的執行。根據《行政訴訟法》第44條，訴訟期間，以不停止具體行政行為的執行為原則，停止執行為例外。這是由現代國家行政管理的連續性和效率性所要求的。但是行政訴訟原告、被告之間的實際地位懸殊，不停止執行可能給原告帶來利益損害，給其造成難以彌補的損害。德國《行政程序法》就規定了停止執行為原則，不停止為例外。因此，建議在《行政訴訟法》中明確規定：“訴訟期間，停止所爭議行政行為的執行。但是法律、行政法規明確規定不停止執行的除外。”

第二，長期以來，行政判決、裁定的執行難

是一個非常棘手的問題。目前法律規定“罰款”和“向行政機關提出司法建議”等執行方式遠不能解決所有執行難問題。究其原因主要還是法院缺乏其應有的獨立性和權威性，被告敢于抗拒法院的裁判。為此，筆者建議從以下兩方面修改《行政訴訟法》，保障行政判決的執行效果：第一，提高執行法院的審級，所有行政案件的執行均交由高于被執行行政機關級別的法院執行。第二，拒不執行法院判決裁定構成犯罪的，應當追究行政首長的法律責任。這是因為，我國行政機關實行行政首長負責制，他應該對行政機關的全部行為負責任。這樣，將對事的監督和對人的監督結合起來，確保行政判決、裁定的順利執行。

三、《行政訴訟法》修改與司法解釋更新的配合問題

法律規定與司法解釋的配合，剛性基本框架和具體靈活調整的協力，一直是中國現代法制的重要特色。縱觀《行政訴訟法》出臺后20多年間的各個相關司法解釋，一般而言，都取得了較好的實踐效果。《行政訴訟法》的修訂，肯定要吸收司法解釋中的部分規定，既包括必然的改革方向，如受案范圍概括化、判決結果豐富化；也包括已經取得成功突破的實踐，如行政訴訟和解制度等。這樣一來，相關的司法解釋必然要作出調整。在《行政訴訟法》面臨修訂之時，立法與司法解釋的配合問題應當如何把握呢?

從大的原則上看，我們可以容易想到，立法往往規定原則性、綱領性的問題，而司法解釋則負責將相關概念和制度具體化。但實際上，就《行政訴訟法》而言，司法解釋已經創造了多項關鍵制度，甚至因時而動，合理變動了原先法律確定的框架(和解制度的確立就是最典型的一例)。實際上，這可以認為我國司法解釋并不是采取純然的“文本主義”(textualism)的立場，而已經走向了某種語境主義(contextualism)的路徑。

因此，在立法時，我們可以有意識地為司法解釋留下一些可以突破的余地，例如對于一時未能盡然具體化的規定，可以部分地采取兜底性的條款和較為抽象、靈活的標準，待日后由司法解釋加以充實；而對于必須剛性規定的內容，則在法律中予以進一步明確，例如擴展審查范圍、適度提高審級等，如果立法者認為這些制度十分關鍵，則不應再留下解釋變通的余地。立法規定與司法解釋的距離與配合可能性，始終是我們需要密切注意的修訂技術問題。

總之，《行政訴訟法》的修訂、行政訴訟制度的整體革新，是一項浩大而繁重的工程。現行行政訴訟制度很多內容需要改革，我們也需要有與時俱進、不斷革新行政訴訟法制的理想和信念，堅持加強公民合法權益保障的根本方向，同時也要注意到逐漸突破現實制約的合理進路，盡可能使行政訴訟制度的變革落到實處，收到最好的法治效果。

參考文獻

[1][法]勒內?達維德，當代主要法律體系[M].漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984.

[2]蔡志方，行政救濟與行政法學(一)[M].臺北：三民書局，1993.

[3]姜明安，行政法與行政訴訟法[M].北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2007.

[4][德]弗里德赫爾穆，行政訴訟法(第五版)[M].莫光華譯，北京：法律出版社，2003.

[5]Susan Rose-Ackerman，“American Administrative Law under Siege:Is Germany a Model?”，Harvard Law Review，Vol.107，No.6(Apr，1994).

[6]Karl-Peter Sommermann，“Der Inhalt der Verwaltungskontrolle durch die Verwaltungsgeriehte”，La Revue administrative，52e Annee，No.7，Numero speeial 7:Les transformations dela juridiction administrative en France et en Allemagne(1999).

[7]Charles F.Sabel and Wilham H.Simon，“Destabihzation Rights:How Public Law Litigation Succeeds”，Harvard Law Review，Vol.117，No.4(Feb，2004).

[8]馬懷德，(行政訴訟法)存在的問題及修改建議[J].法學論壇，2010，(5).

[9]馬懷德，葛波蔚WTO與中國行政訴訟制度的發展―兼論對現行行政訴訟法的修改[J]，政法論壇，2002，(2).

[10]章志遠，現行行政訴訟法的修改勢在必行[J].政治與法律，2003，(3).

[11]李紅楓，行政訴訟管轄制度現狀及其對策[J].行政法學研究，2003，(1).

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摘要： 本文針對我國的立法現狀，提出了檢察機關作為環境公益訴訟原告的若干建議。 關鍵詞： 環境公益訴訟 原告資格 公訴權 一、環境公益訴訟的概念和特征 （一）環境公益訴訟的概念 我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。 （二）環境公益訴訟的特征 與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征: 1、環境公益訴訟目的具有公益性 環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。 2、環境公益訴訟行為具有預防性 環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。 3、環境公益訴訟原告具有廣泛性 在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。 二、環境公益訴訟公訴權的立法不足 （一）環境基本法的立法不足 我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。 （二）《刑事訴訟法》的立法不足 我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”以上條款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。 （三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。 三、環境公益訴訟公訴權的立法建議 （一）環境基本法的立法建議 基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。 （二）《刑事訴訟法》的立法建議 根

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據我國《刑事訴訟法》第條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。 （三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議 根據我國《民事訴訟法》第和條的規定，檢察機關可以支持受損害的單位或個人向人民法院起訴。在環境訴訟中，糾紛雙方當事人的力量對比不平等，污染環境、破壞資源者一般是企業、公司等生產經營性單位，他們是地方財政、稅收的主要來源，和政府機關等部門關系密切，經常受到地方政府的保護；作為受害方的公眾，為不特定的多數人，非常分散，難以形成共同的力量，在訴訟中處于弱勢地位，同時由于環境污染損害的機理復雜、潛伏期長，侵權致害具有公害性、累積性、間接性，受害者缺乏相應的科技知識和監測手段以及有關信息資料，而舉證困難，因而經常存在不敢、不愿或無力起訴的環境侵權案件。因此，本文建議，檢察機關可以利用自身現有的取證、偵查方面的資源優勢，以支持起訴的身份幫助環境訴訟的原告提供證據，支持原告提起環境公益訴訟。 根據我國《行政訴訟法》第條的規定，人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。這種法律監督僅限于事后監督，而不包括訴前、訴中的監督。人民檢察院在訴前對具有損害公共環境利益的行政行為行使監督權是我國《行政訴訟法》第條的應有之義。因此，本文建議，對侵犯環境公益無人、無力起訴，或公民不敢、不愿起訴的，檢察機關以環境公益訴訟原告的身份參與到訴訟中來，可以更好地維護環境公益。 文章屋在線：wzk.co