序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇西方法律文化的基本特點(diǎn)范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

［中圖分類(lèi)號(hào)］X321 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A ［文章編號(hào)］1005-3115（2011）08-0044-03

一、問(wèn)題的提出

影片《刮痧》的劇情很簡(jiǎn)單，許大同與妻子簡(jiǎn)寧赴美八年，事業(yè)有成，家庭幸福，老父親的到來(lái)更為這個(gè)家庭平添了幾分喜悅。這一切都使許大同感到他的“美國(guó)夢(mèng)”正在實(shí)現(xiàn)，但隨后的一件意外卻使他從夢(mèng)中驚醒，5歲的兒子丹尼斯因?yàn)槎亲犹郏诩业脑S父便用中國(guó)民間流傳的刮痧療法給丹尼斯治病，但孩子背上的道道紅痕竟成了許大同虐待孩子的證據(jù)。以?xún)和＠譃榇淼膰?guó)家法律以無(wú)孔不入的覆蓋面和猝不及防的速度進(jìn)入了許大同一家的生活中，將丹尼斯以“免受虐待”之名與許大同夫婦隔離開(kāi)來(lái)。在聽(tīng)證會(huì)上，中西文化的差異使許大同百口莫辯，最終失去了對(duì)兒子的監(jiān)護(hù)權(quán)……隨之而來(lái)的是朋友反目、送父回國(guó)、帶子逃亡、夫妻分居，接踵而來(lái)的厄運(yùn)將許大同拋入深淵。最終由于許大同的朋友通過(guò)自身親歷了解了刮痧是一種治療方法，并在法庭上通過(guò)此證據(jù)為其作證，才使得這個(gè)故事有了完滿(mǎn)結(jié)局。

影片主要圍繞以許大同是否構(gòu)成對(duì)兒子的虐待行為為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的案件來(lái)展開(kāi)。案件的被告是在美國(guó)只待了不到10 年的深受東方傳統(tǒng)文化熏陶的中國(guó)人，而控方律師則是地地道道、血液里浸滿(mǎn)了西方主流文化價(jià)值觀(guān)念的美國(guó)人。根據(jù)影片中案件經(jīng)歷的整個(gè)過(guò)程來(lái)看，反映出來(lái)的中國(guó)人與美國(guó)人法律價(jià)值觀(guān)念典型地屬于兩個(gè)完全不同的法律文化體系，當(dāng)事人之間內(nèi)心沖突的根源和對(duì)抗方式的不同，恰好反映了中西方法律文化之間的差異。

二、中西方在法律文化方面存在的差異

（一）對(duì)法的認(rèn)知上的差異

在法的觀(guān)念上，中國(guó)主要以“刑”為核心和內(nèi)容，在法律制度方面，主要有“德主刑輔”、“禮法并用”等立法指導(dǎo)思想，形成了“諸法合體、民刑不分”、刑律為主的法規(guī)體系。在法律意識(shí)方面，認(rèn)為法律的淵源在皇帝，皇帝口含天憲，皇權(quán)至上，法自君出。法律的作用在于治民、治吏等。因此，中國(guó)人往往習(xí)慣于把刑、律、法等同起來(lái)，以為法即是刑法。而西方對(duì)法的認(rèn)識(shí)主要以權(quán)利為軸心。這是因?yàn)楣畔ＥD、古羅馬的國(guó)家法肇始于平民與貴族的沖突，從某種意義上說(shuō)，它們是社會(huì)妥協(xié)的結(jié)果。所以，盡管這種法不能不因社會(huì)集團(tuán)力量的消長(zhǎng)而偏于一方，也不能不因?yàn)樗菄?guó)家的強(qiáng)制力而具有鎮(zhèn)壓的職能，但它畢竟是用以確定和保護(hù)社會(huì)各階層權(quán)利的重要手段，并因此獲得一體遵行的效力。

（二）對(duì)程序正義認(rèn)識(shí)的差異

程序正義在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化上找不到影子。我國(guó)古代諸法合體，訴訟法律極不發(fā)達(dá)，程序正義無(wú)從談起。直到近些年來(lái)，程序正義的觀(guān)念才被引入我國(guó)法律文化之中。在我國(guó)司法的演進(jìn)過(guò)程中，過(guò)于注重實(shí)體正義，而忽視了程序正義的作用及其自身價(jià)值，重實(shí)體輕程序。在司法實(shí)踐過(guò)程中，造成了對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的侵犯，從而影響了結(jié)果實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的正義。西方法律文化不同于中國(guó)法律文化的另一個(gè)特點(diǎn)，就是體現(xiàn)了西方的程序正義理念。它注重達(dá)到目的或者產(chǎn)生正當(dāng)結(jié)果的過(guò)程、手段和方式。

（三）法治與人治的差異

中國(guó)法律文化中的法體現(xiàn)的完全是儒家的人治思想。儒家人治思想主張圣人之治，保持司法的神秘性，斷案決獄依靠的不是客觀(guān)規(guī)則，而是斷案人的主觀(guān)意志。它強(qiáng)調(diào)執(zhí)法者的人格力量、品質(zhì)、智慧，這成為審理案件的決定因素。西方法律文化中，法是后發(fā)制人的，并且毫無(wú)偏袒地衡量訴訟雙方提出的證據(jù)，哪一方的證據(jù)充分就勝訴，哪一方的證據(jù)不足就敗訴，然后用國(guó)家強(qiáng)制力加以處罰。法的基本法職能是裁斷而不是發(fā)現(xiàn)。

（四）傳統(tǒng)思想的差異

親屬倫理方面，在中國(guó)法律史中有關(guān)于“親親相為隱”的內(nèi)容，即親屬問(wèn)有互相隱瞞罪行而免于或從輕處罰的權(quán)利。而西方文化是以單個(gè)人為個(gè)體，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利，天賦人權(quán)，一切權(quán)利與義務(wù)是社會(huì)賦予的。

價(jià)值原則方面，中國(guó)一直以來(lái)都是把家族作為社會(huì)的基本單位，國(guó)家是家族的擴(kuò)大形態(tài)，國(guó)家、集體利益高于一切，個(gè)體的所有行為都必須以家族集體的利益為最高準(zhǔn)則。在這種價(jià)值原則的指導(dǎo)下，忽視個(gè)體利益和個(gè)人權(quán)利價(jià)值，通過(guò)限制個(gè)體利益的方法來(lái)維護(hù)特定的社會(huì)整體秩序的家族集體本位觀(guān)念成為了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的最基本的特點(diǎn)。而在商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上形成的自然法思想的影響下，西方法律文化的一個(gè)突出特點(diǎn)就是個(gè)人權(quán)利本位。他們思考問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)是公民，即法律上的自然人，這種自然人有法律人格，不同的自然人在法律上有著不同的權(quán)利和義務(wù)。

三、造成中西方法律文化差異的社會(huì)根源

法是社會(huì)的制度形式，與其他社會(huì)現(xiàn)象有著密切聯(lián)系。在全部社會(huì)現(xiàn)象中，與法的聯(lián)系最為直接和密切相關(guān)的是經(jīng)濟(jì)、政治、文化等。《刮痧》這部電影反映出了中西方法律文化的諸多差異，進(jìn)一步揭示了法存在于社會(huì)之中、受各種社會(huì)現(xiàn)象的制約，同時(shí)也能動(dòng)地作用于社會(huì)生活的一般規(guī)律和基本方式。

（一） 政治差異

中國(guó)傳統(tǒng)的圣人政治和西方的契約政治來(lái)自不同的文化淵源， 同時(shí)也形成了不同的政治體系。在古代中國(guó)， 圣人的高高在上和常人的匍匐無(wú)知形成了對(duì)比， 由此也產(chǎn)生了漠視常人權(quán)利的政治文化。而西方契約政治的傳統(tǒng)來(lái)自西方自身的歷史和文化， 其結(jié)果是形成了西方的民主政治體系。

在歷史上，古代中國(guó)最多只存在過(guò)較為樸實(shí)的“民本”或“人本”思想，從來(lái)沒(méi)有西方政治體系中的民主思想出現(xiàn)。即使是在清官明君的時(shí)代，“為民做主”成為歷代官員的使命，而百姓的地位也沒(méi)有突顯出來(lái)。在這樣的情況下，百姓的命運(yùn)掌握在帝王將相文武百官手中，百姓的愿望就集中在希望王侯們代代清明當(dāng)中。這樣的文化體系，體現(xiàn)的是集權(quán)向心的特點(diǎn)，個(gè)體的權(quán)利被抹煞。與儒家的圣人政治形成對(duì)比的是西方的契約政治。早在古希臘的城邦制時(shí)期就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了“直接民主制”，政府官員及其首腦都是由城邦公民選舉及抽簽產(chǎn)生的。統(tǒng)治者的統(tǒng)治必須經(jīng)過(guò)被統(tǒng)治者的同意， 方為合法的統(tǒng)治， 方為合法的權(quán)力。社會(huì)契約思想存在的前提與基礎(chǔ)是自由平等的個(gè)體存在。自由平等的個(gè)體的發(fā)展過(guò)程與社會(huì)契約思想的發(fā)展過(guò)程緊密相連。這是中國(guó)傳統(tǒng)文化所沒(méi)有的思想。

（二） 經(jīng)濟(jì)差異

社會(huì)發(fā)展階段的演進(jìn)，本質(zhì)上是自然經(jīng)濟(jì)、商品經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)三種不同經(jīng)濟(jì)形式的演進(jìn)，是經(jīng)濟(jì)類(lèi)型的演變?cè)谌俗陨戆l(fā)展上的反映。與自然經(jīng)濟(jì)相對(duì)應(yīng)的是人類(lèi)的農(nóng)業(yè)文明時(shí)期，與典型商品經(jīng)濟(jì)相對(duì)應(yīng)的是工業(yè)文明時(shí)期，農(nóng)業(yè)文明與工業(yè)文明是兩種不同的文化模式，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化隸屬于農(nóng)業(yè)文明文化模式，西方法律文化隸屬于工業(yè)文明的文化模式，正是文化模式的差異，導(dǎo)致了中國(guó)人治與西方法治的分殊。

自古以來(lái)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)一直是中華民族主要的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式，這種穩(wěn)定、內(nèi)向、封閉的生產(chǎn)方式導(dǎo)致產(chǎn)生了一系列的后果。由于生產(chǎn)能力的低下，人從屬于自然，人對(duì)自然的依賴(lài)關(guān)系必然導(dǎo)致對(duì)群體的依賴(lài)關(guān)系。所以就個(gè)體而言，人沒(méi)有任何獨(dú)立和自主，依附性的活動(dòng)關(guān)系又必然形成依附性的文化意識(shí)。中國(guó)在農(nóng)業(yè)文明時(shí)期，群體本位的倫理文化就始終左右著意識(shí)形態(tài)的發(fā)展。這種群體本位的群體文化完全泯滅了人的主體性和創(chuàng)造性，即人的自由本性。這種倫理依附性的文化精神是中國(guó)人治傳統(tǒng)的根源。而且，在農(nóng)業(yè)文明中，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)限制了人們的活動(dòng)范圍，人們生活在狹小的熟人社會(huì)之中，往往靠倫理、道德、習(xí)俗等社會(huì)規(guī)范調(diào)整人們的日常行為，對(duì)于國(guó)家制定的維護(hù)君權(quán)統(tǒng)治的法律卻沒(méi)有親近感，更無(wú)自覺(jué)的應(yīng)用意識(shí)，不可能產(chǎn)生出信法、尚法和法律至上的現(xiàn)代法治觀(guān)念。

而西方社會(huì)有著悠久的商品經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)，平等主體的權(quán)利型、契約型交往，需要統(tǒng)一普遍適用的法律規(guī)范，同時(shí)也孕育了現(xiàn)代法治的觀(guān)念。西方的工業(yè)文明更使人在對(duì)自然的關(guān)系上成為主體。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平等、自由的本性解除了人身依附關(guān)系對(duì)人的束縛，使人在社會(huì)關(guān)系上也日益獨(dú)立自主，完成了人與自然的分裂和人與群體的分化。人的自由本性得以充分發(fā)揮，使人潛在的能動(dòng)性和創(chuàng)造性被釋放了出來(lái)，人的生存方式發(fā)生了改變，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與完善需要法律至上的治理方式。西方法治觀(guān)念是在個(gè)體與整體充分分化后又結(jié)合的基礎(chǔ)上形成的，個(gè)體與整體的合一產(chǎn)生的一致性在于對(duì)個(gè)體自由的充分肯定。

（三）文化差異

文化是人類(lèi)發(fā)展的一種綜合現(xiàn)象，法是這種綜合現(xiàn)象的一部分。法的存在及活動(dòng)既受到文化的影響，又對(duì)文化產(chǎn)生影響。

在中國(guó)兩千多年的封建社會(huì)歷史進(jìn)程中，儒家思想一直占據(jù)著根深蒂固的統(tǒng)治地位，對(duì)中國(guó)社會(huì)產(chǎn)生了極其深刻而久遠(yuǎn)的影響。中國(guó)人向來(lái)以儒家的“中庸之道”作為行為的基本準(zhǔn)則。“中”是儒家追求的理想境界，人生處世要以儒家仁、義、禮、智、信為核心的思想道德觀(guān)念作為每個(gè)人的行為指南，接人待物，舉止言談要考慮溫、良、恭、儉、讓?zhuān)灾t虛為榮，以虛心為本，反對(duì)過(guò)分地顯露自己表現(xiàn)自我。因此，中國(guó)文化體現(xiàn)出群體性的文化特征，這種群體性的文化特征不允許把個(gè)人價(jià)值凌駕于群體利益之上。

西方國(guó)家價(jià)值觀(guān)的形成至少可追溯到文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)。文藝復(fù)興的指導(dǎo)思想是人文主義，即以崇尚個(gè)人為中心，宣揚(yáng)個(gè)人主義至上，竭力發(fā)展自己表現(xiàn)自我。生活中人們崇拜的是“強(qiáng)者”“英雄”。有才能的強(qiáng)者得到重用，缺乏自信的弱者只能落伍或被無(wú)情地淘汰。因此，西方文化體現(xiàn)出個(gè)體文化特征，這種個(gè)體性文化特征崇尚個(gè)人價(jià)值凌駕于群體利益之上。

四、結(jié)語(yǔ)

由此可見(jiàn)，不同的民族傳統(tǒng)及社會(huì)歷史發(fā)展歷程和階段，孕育了不同的法律文化。特定群體中的人們?cè)谟龅郊m紛時(shí)，是決定運(yùn)用法律機(jī)制，還是決定運(yùn)用法律外的其他社會(huì)機(jī)制，如社團(tuán)組織、村落、家庭、宗教等，歸根結(jié)底是由法律文化來(lái)決定。法律文化的特質(zhì)決定了糾紛問(wèn)題的性質(zhì)歸屬。該糾紛是屬于法律問(wèn)題，還是屬于道德、宗教、政治的問(wèn)題，還是其他領(lǐng)域的問(wèn)題。這涉及到該糾紛解決的方式、途徑和機(jī)制。從表面上看，糾紛性質(zhì)的劃分問(wèn)題是由立法規(guī)制的，實(shí)質(zhì)上卻是法律文化的結(jié)果。通過(guò)《刮痧》可以看出，法律的產(chǎn)生與社會(huì)關(guān)系密切，不同社會(huì)背景造就不同的法律制度，法律沒(méi)有能力創(chuàng)造社會(huì)文化中沒(méi)有的東西，它總是與特定的社會(huì)和文化背景相聯(lián)系。由于文化的多元性必然產(chǎn)生法律的多元性，多元文化之間的沖突、對(duì)異文化的無(wú)知或文化差異必定會(huì)導(dǎo)致法律的沖突。并且，文化差異導(dǎo)致的法律沖突，能否和平、圓滿(mǎn)地解決，關(guān)鍵在于不同文化的相互溝通和理解。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)對(duì)于生活在多元文化世界里的人們至關(guān)重要，人們需要學(xué)會(huì)認(rèn)識(shí)和理解異文化，否則這個(gè)世界的沖突只會(huì)越來(lái)越多。

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篇（2）

東亞,是指亞洲的東部地區(qū),有人稱(chēng)這一地區(qū)為“太平洋亞洲”(Pacificasia),也有人稱(chēng)這一地區(qū)為“小亞太”或“大東亞”,總之,這一地區(qū)大體指亞洲東部或太平洋東岸的邊緣和半邊緣地帶,包括亞洲大陸東部及其半島和鄰近的島嶼,主要指中國(guó)大陸、日本、朝鮮、韓國(guó)、中國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門(mén)地區(qū)和東南亞的新加坡、馬來(lái)西亞、印度尼西亞、菲律賓、泰國(guó)、緬甸、越南、老撾、柬埔寨、文萊。這一地區(qū)人口占世界人口的1/3,經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值約占世界經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值的1/5,面積約占世界陸地總面積的1/10。這一地區(qū)也大體上是漢字文化圈所及的范圍。學(xué)者們?cè)谡摷皷|亞的發(fā)展模式、發(fā)展原因和現(xiàn)代化道路等問(wèn)題時(shí),一般就是指這一區(qū)域。由于歷史傳統(tǒng)和地緣政治關(guān)系,東亞文化的主流是儒家文化。雖然,從宏觀(guān)上看,東亞存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯蘭文化、基督教文化和印度教文化。有的國(guó)家或民族只信奉一種宗教,只有一種文化,而更多的國(guó)家和民族同時(shí)存在幾十種宗教、幾種文化。但東亞的主體文化是東方文化,其中影響最大的當(dāng)屬儒家文化。十幾個(gè)世紀(jì)以來(lái),東北亞地區(qū)一直處于儒家文化的輻射范圍之內(nèi)。東南亞的文化最早來(lái)源于印度,但“在最近幾個(gè)世紀(jì)中,這一地區(qū)在經(jīng)濟(jì)、文化和戰(zhàn)略方面與東亞其他地區(qū)的聯(lián)系不斷增加。”因此,東亞基本上形成了一個(gè)“儒家文化圈”。實(shí)際上除了儒家文化外,還有佛教、道教等其他傳統(tǒng)文化因素,不過(guò)它們的共性很大,都是中華傳統(tǒng)文明的一部分。“這個(gè)大文化圈不論在人種、書(shū)面文字系統(tǒng)、家族結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)方式、生活方式、政治文化等方面,都有歷史形成的共同性與相關(guān)性,與西方基督教文化圈或西亞北非伊斯蘭文化圈相比具有鮮明的獨(dú)特性。”東亞法律文化屬于世界法律文化體系不可缺少的組成部分,它的產(chǎn)生豐富了世界法文化的內(nèi)容。戰(zhàn)后西方國(guó)家法學(xué)家興起了研究法律文化的學(xué)術(shù)熱潮,其重要原因之一是這些學(xué)者們?cè)跂|方法律制度的研究中發(fā)現(xiàn),探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價(jià)值的話(huà)難以得到有關(guān)東方法律的完整的知識(shí)體系,即“要真正理解東方國(guó)家的法律制度,必須同時(shí)研究東方的傳統(tǒng)法律文化,即光有法律的比較是不夠的,還必須同時(shí)進(jìn)行法律文化的比較。”美國(guó)學(xué)者埃爾曼在其著作《比較法律文化》一書(shū)別強(qiáng)調(diào)法律制度運(yùn)用過(guò)程中的文化背景的意義,并對(duì)中國(guó)、日本等東亞國(guó)家的法律文化進(jìn)行了宏觀(guān)的論述。此后,在西方法學(xué)者的論述中,東方法律文化、東亞法文化在不同程度上成為比較法律文化的一項(xiàng)重要內(nèi)容,構(gòu)成了比較法學(xué)的研究對(duì)象。中國(guó)的比較法學(xué)者常常用“中華法系”來(lái)描述東亞儒家傳統(tǒng)法文化的獨(dú)特性和共通性。由于東亞的古代社會(huì)以農(nóng)業(yè)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ),以家族為本位,以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級(jí)制度和思想體系占據(jù)統(tǒng)治地位,所以,傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制的共同歷史經(jīng)驗(yàn)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的共同背景在客觀(guān)上形成了法律體制結(jié)構(gòu)上的相似性。無(wú)論是中國(guó)、日本、韓國(guó)還是新加坡、越南,文化的共同體意識(shí)客觀(guān)上形成了東亞作為一個(gè)整體發(fā)展共同法律體系的基礎(chǔ)。

二東亞法律文化的發(fā)展東亞法律文化的發(fā)展

篇（3）

中圖分類(lèi)號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)03-081-01

一、后現(xiàn)代主義法學(xué)產(chǎn)生的背景和理論基礎(chǔ)

后現(xiàn)代主義法學(xué)產(chǎn)生于后現(xiàn)代主義思潮之后，是后現(xiàn)代主義在法學(xué)領(lǐng)域的延伸。20世紀(jì)后半葉以來(lái)，西方后現(xiàn)論的發(fā)展及其帶來(lái)的西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)，動(dòng)搖了現(xiàn)代法學(xué)所安身立命的基礎(chǔ)和原則，為后現(xiàn)代主義法學(xué)的產(chǎn)生提供了理論基礎(chǔ)。后現(xiàn)代主義的某些主張和方法進(jìn)入法學(xué)，動(dòng)搖了人們?cè)?jīng)深信不疑的那些作為現(xiàn)代法學(xué)基石的理念。而這一法治理論的理論基礎(chǔ)就是西方哲學(xué)的認(rèn)識(shí)論。西方法治理論的哲學(xué)基礎(chǔ)是西方哲學(xué)認(rèn)識(shí)論的以下三個(gè)基本命題。第一個(gè)哲學(xué)命題是，個(gè)人是自治的、有自覺(jué)意識(shí)的理性主體。第二個(gè)哲學(xué)命題是，社會(huì)是一個(gè)由各種對(duì)立統(tǒng)一的事物組成的從低級(jí)向高級(jí)進(jìn)步的有機(jī)體。第三個(gè)命題是，真理是可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)認(rèn)知的在這樣的認(rèn)知結(jié)構(gòu)之下，現(xiàn)代法治不僅是可行的，而且是必需的。后現(xiàn)代主義理論則否定現(xiàn)代法學(xué)的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)。后現(xiàn)代法學(xué)的理論家警告說(shuō)，西方法律傳統(tǒng)中那些固定的說(shuō)法，如普遍的公平、正義、人權(quán)、民主等等是虛假的命題，后現(xiàn)代法學(xué)家反證以上三個(gè)基本命題，他們認(rèn)為：第一，理性個(gè)人或者理性本身并不存在。第二，人類(lèi)的歷史并不一定是一個(gè)不斷進(jìn)步的歷史。第三，人的認(rèn)識(shí)的是有限的，而知識(shí)是無(wú)限的，不存在通過(guò)知識(shí)認(rèn)知的真理。

二、后現(xiàn)代主義法學(xué)的主要理論

后現(xiàn)代主義對(duì)法學(xué)的影響是比較深刻的，后現(xiàn)代主義法學(xué)對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的種種非難，迫使著法學(xué)思想進(jìn)一步完善。整體看，它承襲了后現(xiàn)代哲學(xué)的衣缽，堅(jiān)持以下核心觀(guān)點(diǎn)：

第一，理性個(gè)人或者理性本身并不存在。理性主義是西方法律制度建立的核心，后現(xiàn)代主義的這個(gè)觀(guān)點(diǎn)為后現(xiàn)代法學(xué)質(zhì)疑現(xiàn)代法學(xué)提供了一個(gè)有力的支點(diǎn)。

第二,強(qiáng)調(diào)法的不合理性與非理性。后現(xiàn)代主義主張解構(gòu) ,強(qiáng)調(diào)差異與沖突,對(duì)法的理解也是如此。另一方面,后現(xiàn)代法學(xué)派主張視角主義 ,強(qiáng)調(diào)身份，它不代表主流意識(shí),而是從弱勢(shì)群體的角度看問(wèn)題。

第三,強(qiáng)調(diào)法的實(shí)質(zhì)性。后現(xiàn)代法學(xué)懷疑現(xiàn)代法律推理和法律解釋的客觀(guān)性與中立性。他們認(rèn)為法律推理的過(guò)程并非如許多學(xué)者所說(shuō)的那樣客觀(guān)公正,而是法官進(jìn)行選擇的過(guò)程。

三、中國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)思想的基本特點(diǎn)

法律和一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的文化、習(xí)俗、傳統(tǒng)密不可分，不同國(guó)家或地區(qū)法律上的差異很大程度就是文化的差異在制度上的反映。縱觀(guān)整個(gè)西方文明發(fā)展史，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)基督教教義對(duì)其影響是最為深刻的。私法最早在西方產(chǎn)生并不斷充實(shí)完善，而私法更加注重保護(hù)個(gè)人的權(quán)益。而中國(guó)文化深受儒家思想的熏陶，以家國(guó)天下，等級(jí)制度為基點(diǎn)，在其基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律制度更加注重對(duì)國(guó)家、社會(huì)的保護(hù)。日本學(xué)者淺井虎夫在《中國(guó)法典編纂沿革史》一書(shū)中，認(rèn)為中華法系有三個(gè)特點(diǎn)：（1）私法規(guī)定少而公法規(guī)定多；（2）法典所規(guī)定者，非必現(xiàn)行法也；（3）中國(guó)法多含道德的分子也。

四、后現(xiàn)代主義法學(xué)下中國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)思想的意義

正如前文所述，西方后現(xiàn)代主義法學(xué)雖然對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)產(chǎn)生了置疑和沖擊，但自身并沒(méi)有提出有效的解決方法。現(xiàn)代法學(xué)家對(duì)后現(xiàn)代主義者的種種非難幾乎都采取了回避不理的態(tài)度。雖然西方傳統(tǒng)法學(xué)思想有著悠久的傳統(tǒng)，并且已經(jīng)成為了當(dāng)今世界法學(xué)理論的主流。但其自身的問(wèn)題也是不可回避的。作為中國(guó)人，我們似乎也可以試探性的在中國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)思想中探尋問(wèn)題的答案。

(一)強(qiáng)調(diào)法的道德價(jià)值對(duì)西方功利主義法學(xué)思想的補(bǔ)充

西方法學(xué)在功利主義法學(xué)之后，普遍承認(rèn)了人趨利避害的本性。法律實(shí)施的基礎(chǔ)以及法律實(shí)施的后果都要符合功利的要求。而我們中華法系的傳統(tǒng)思想似乎對(duì)西方權(quán)利本位的法律觀(guān)起到了補(bǔ)充作用。尤其是在當(dāng)前我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，全社會(huì)性的道德缺失使得法律的道德價(jià)值尤為重要。

(二)重調(diào)解的“無(wú)訟”法律價(jià)值觀(guān)對(duì)西方形式主義法律思想的補(bǔ)充

西方現(xiàn)代法學(xué)，尤其是英美法系的法學(xué)相當(dāng)強(qiáng)調(diào)形式正義的思想，我們承認(rèn)這個(gè)思想對(duì)我們國(guó)家有著重要的價(jià)值。但任何事情都過(guò)猶不及，西方現(xiàn)代法學(xué)對(duì)程序正義的追求往往超出了對(duì)實(shí)體正義的追求。如果我們吸收古代重調(diào)解制度的合理性，可以建立一套符合現(xiàn)代法治要求的行之有效的有中國(guó)特色的調(diào)解制度，并達(dá)到重視人權(quán)、減少訴累、提高辦事效率的目的，也是西方現(xiàn)代法學(xué)的有意補(bǔ)充。

最后，我們還應(yīng)該看到，中國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)畢竟是以“法制”的思想來(lái)行“人治”之實(shí)，其部分合理的制度設(shè)計(jì)以及其中的人道關(guān)懷思想不能掩蓋它的本質(zhì)。同時(shí)，后現(xiàn)代主義法學(xué)雖然對(duì)現(xiàn)代法學(xué)提出了各種非難，但也沒(méi)有從體系上西方現(xiàn)代法學(xué)的框架，依然沒(méi)有跳出現(xiàn)代法學(xué)這個(gè)體系。我們?cè)诮ㄔO(shè)社會(huì)主義法治道路上，注意挖掘本民族傳統(tǒng)法學(xué)思想的價(jià)值，關(guān)注后現(xiàn)代法學(xué)對(duì)現(xiàn)存制度的關(guān)切，考慮到社會(huì)現(xiàn)實(shí)和中國(guó)特有的情況，創(chuàng)造性的解決新時(shí)期產(chǎn)生的新問(wèn)題，新情況。唯有這樣，我們的法治建設(shè)才能一步一個(gè)腳印的前行。

參考文獻(xiàn)：

篇（4）

然而，法律是在與之相適應(yīng)的社會(huì)環(huán)境中形成發(fā)展起來(lái)的一種社會(huì)規(guī)范。人們之所以可以把世界各國(guó)的法律制度分為普通法系、大陸法系、伊斯蘭法系、遠(yuǎn)東法系等，正是由于各自的法律文化背景不同，各種法律制度在其根本部分表現(xiàn)出不同于其他的明顯特征。如果進(jìn)一步將包括法律制度在內(nèi)的社會(huì)規(guī)范視為一種文化現(xiàn)象，那么，以簡(jiǎn)單借用引進(jìn)的方式，急功近利地把某種法律制度移植到文化風(fēng)俗完全不同的地域，則不能不承認(rèn)是十分困難和非常復(fù)雜的。這里特別重要的是，長(zhǎng)期形成的法律文化（法律觀(guān)念）深深沉淀在人們的意識(shí)深處，它的變化并不會(huì)單純地與法典的變化同步實(shí)現(xiàn)，即使法典繼受相對(duì)容易，不同質(zhì)的法律文化的繼受則非常困難。日本自明治時(shí)期繼受西方法律后一百多年的發(fā)展情況，就充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。

從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，日本是一個(gè)東方國(guó)家，其傳統(tǒng)文化屬于東方文化體系，淵源主要是原始固有文化、中國(guó)文化和印度佛教文化。在傳統(tǒng)法律文化中，無(wú)論是從中國(guó)直接引進(jìn)的儒、道、法家學(xué)說(shuō)，還是通過(guò)中國(guó)間接繼承的佛教學(xué)說(shuō)都占有極其重要的位置。這些繼受而來(lái)的思想經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期傳播，逐漸與日本的原始文化相融合，形成了既保持東方本色又帶有日本特點(diǎn)的傳統(tǒng)法律文化。一般認(rèn)為這種傳統(tǒng)的法律文化（法律觀(guān)念）與西方國(guó)家“重視法治主義、贊美法、尊重、信任法律家和通過(guò)裁判來(lái)解決糾紛相比，具有重視德、禮的支配，對(duì)法律家不信任，通過(guò)調(diào)解來(lái)解決糾紛”5但大木本人并不贊成此種觀(guān)點(diǎn)。的特點(diǎn)。因此，對(duì)于繼受而來(lái)的西方法律制度來(lái)說(shuō)，日本的傳統(tǒng)法律文化在內(nèi)與外、公與私等方面都有質(zhì)的差異，這種差異又必然導(dǎo)致傳統(tǒng)的法律文化與繼受法帶來(lái)的西方法律文化發(fā)生沖突，這種沖突有時(shí)會(huì)表現(xiàn)得十分激烈和明顯。事實(shí)上，早在日本繼受西洋法的初期，代表傳統(tǒng)法律文化的民法典實(shí)施延期派就曾以“新法典破壞倫常”為口號(hào)，用傳統(tǒng)的德義主義對(duì)抗西洋法中的權(quán)利中心主義，兩種觀(guān)念激烈斗爭(zhēng)的結(jié)果，使民法典中保留了以封建傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的家庭法。6從明治維新到第二次世界大戰(zhàn)期間，日本的傳統(tǒng)法律觀(guān)念也一直頑固地與西方傳來(lái)的法律觀(guān)念相對(duì)抗，并成為軍國(guó)主義分子實(shí)行專(zhuān)制統(tǒng)治的理論基礎(chǔ)之一。

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，通過(guò)對(duì)法西斯軍國(guó)主義的反省，人們開(kāi)始意識(shí)到盡管通過(guò)繼受，建立起外觀(guān)完全西洋化的近代法律體系，但是如果剝?nèi)ネ鈿ぃ锩娴教幱侄硷@露出日本所固有的東西，日本所謂的近代法并沒(méi)有發(fā)揮出其母體西洋法在西方社會(huì)所發(fā)揮出的功能。日本著名法社會(huì)學(xué)家川島武宜在戰(zhàn)敗投降后的第二年發(fā)表了《日本社會(huì)的家族構(gòu)成》一文，提出雖然日本的家族制度由封建武士的（儒教的）家族基本原理和庶民的家族基本原理這兩種不同的原理構(gòu)成，但它們都是以損害個(gè)人對(duì)自己的行動(dòng)自主進(jìn)行判斷、決定為主要特點(diǎn)。由于這種家族關(guān)系導(dǎo)致權(quán)威與恭順以及協(xié)同體的觀(guān)念，所以它的存在必然會(huì)導(dǎo)致非近代的，即非民主的社會(huì)關(guān)系，它至今仍強(qiáng)烈阻礙著日本社會(huì)的民主化，從而第一次將傳統(tǒng)法律文化對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的影響問(wèn)題提到重要位置。此后，川島武宜又在1967年出版的《日本人的法意識(shí)》一書(shū)中對(duì)這一觀(guān)點(diǎn)作出進(jìn)一步發(fā)揮，他從日本的傳統(tǒng)法律觀(guān)念出發(fā)，認(rèn)為日本人在傳統(tǒng)上就缺乏權(quán)利觀(guān)念，日本的傳統(tǒng)規(guī)范意識(shí)并非西洋的權(quán)利本位，而是義務(wù)本位，另外再加上日本語(yǔ)所固有的語(yǔ)言習(xí)慣，法律規(guī)定的內(nèi)容和規(guī)范性都是不明確的，在日本傳統(tǒng)的法律觀(guān)念中權(quán)利義務(wù)似有似無(wú)，而且人們?cè)谥饔^(guān)上并不希望將其明確化。7

日本人的這種權(quán)利義務(wù)觀(guān)念以及由此而派生出來(lái)的其他一些傳統(tǒng)法律觀(guān)念根深蒂固，支配著一般民眾的思想意識(shí)，因此，這就使通過(guò)繼受西方發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家的近代法典建立的近代法律體系與現(xiàn)實(shí)的民眾生活之間出現(xiàn)了很大的距離。也就是說(shuō)，在近現(xiàn)代的日本社會(huì)，雖然通過(guò)引進(jìn)繼受建立起“近代化”的法律體系，但除去西洋化的通過(guò)國(guó)家權(quán)力制定的文字上的法律之外，還存在著受到“前近代”法律觀(guān)念所支配的現(xiàn)實(shí)生活中的社會(huì)規(guī)范，即所謂“活的法”。這種文字上的法與人們觀(guān)念中的“活的法”同時(shí)并存，形成了近現(xiàn)代日本法的雙層結(jié)構(gòu)。尤為重要的是，除法律專(zhuān)家外，普通人的觀(guān)念仍受“活的法”的主宰，人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中所遵循的并不完全是文字上的法律，如果不了解受到傳統(tǒng)法律觀(guān)念影響的“活的法”，就很難對(duì)現(xiàn)代日本法有一個(gè)深刻理解。

二、現(xiàn)代日本的“前近代法律意識(shí)”

現(xiàn)代日本社會(huì)所存在的“活的法”，也被稱(chēng)為前近代的法律意識(shí)的表現(xiàn)。繼川島武宜之后，許多日本學(xué)者及西方的一些學(xué)者都對(duì)這一問(wèn)題作過(guò)專(zhuān)門(mén)探討，雖然每個(gè)學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)未必一致，但現(xiàn)代日本在徹底繼受西方法律之后仍然存在著與西方法律觀(guān)念完全不同的法律觀(guān)念這一點(diǎn)是不容懷疑的。這種傳統(tǒng)的法律意識(shí)在許多方面都表現(xiàn)得非常明顯，這里暫且不對(duì)所謂的前近代法律意識(shí)作出任何價(jià)值評(píng)判，僅將其主要內(nèi)容歸納如下。

（一）權(quán)利觀(guān)

歐洲自文藝復(fù)興以后，人們逐漸注意到個(gè)人的存在，以往完全淹沒(méi)于團(tuán)體之中的個(gè)人開(kāi)始意識(shí)到其無(wú)論對(duì)國(guó)家還是對(duì)其他個(gè)人來(lái)說(shuō)都是自由、自主、平等、獨(dú)立的人格者。國(guó)家和社會(huì)的各種制度也開(kāi)始轉(zhuǎn)向注重個(gè)人，從各方面解除對(duì)個(gè)人的束縛，并以個(gè)人為中心來(lái)考慮各方面的事物。特別是18世紀(jì)末法國(guó)的《人權(quán)宣言》提出個(gè)人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)神圣不可侵犯以及罪刑法定主義等原則后，其影響遍及歐美各國(guó)，尊重個(gè)人的生命、身體、名譽(yù)及財(cái)產(chǎn)成為法律的根本出發(fā)點(diǎn)。

而日本的傳統(tǒng)文化與西方文化顯著不同。在傳統(tǒng)上，日本人處理個(gè)體與群體的關(guān)系時(shí)主要強(qiáng)調(diào)群體，強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)群體的歸屬。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。第一，日本的傳統(tǒng)文化首先把人作為更廣闊體系中的一個(gè)局部來(lái)認(rèn)識(shí)，把人看成是群體中的一個(gè)人而不是單獨(dú)的個(gè)體。群體是現(xiàn)實(shí)存在，也是連接過(guò)去和未來(lái)的綿長(zhǎng)鏈條在現(xiàn)在這一點(diǎn)上的表現(xiàn)形態(tài)，而個(gè)體只是這根鏈條上的一個(gè)環(huán)節(jié)。因此，群體具有崇高意義，是高于個(gè)體的存在，而個(gè)體只是群體中一個(gè)很小的元素，必須屬于群體。第二，日本傳統(tǒng)文化還強(qiáng)調(diào)體系，重視體系中的縱向關(guān)系，講究體系中的“秩序”和“序列”。認(rèn)為體系中的縱向關(guān)系是促使體系保持穩(wěn)定的重要因素。因此，個(gè)體只能在群體中占有相應(yīng)的位置，與群體中的其他個(gè)體結(jié)成序列關(guān)系，上下尊卑，歷歷分明。尤其是日本文化接受儒家學(xué)說(shuō)的影響，特別強(qiáng)調(diào)“名分”，更加突出了個(gè)體縱式序列關(guān)系的重要意義，以此作為保持群體和諧統(tǒng)一的重要原則。8在這種文化背景下，個(gè)人的存在必須依賴(lài)于群體，個(gè)人的行為必須符合群體的要求。日本傳統(tǒng)文化的這種特點(diǎn)自然要表現(xiàn)在傳統(tǒng)法律文化上。明治維新前的法律制度在傳統(tǒng)文化的影響下，表現(xiàn)出濃厚的團(tuán)體主義色彩，村、部落以及家族等團(tuán)體浮現(xiàn)在法律制度的表面，個(gè)人的權(quán)利和自由并非考慮的中心。由于這種法律文化在縱向上信奉權(quán)威，采取恭順的態(tài)度，在橫向關(guān)系上采取友好親密的協(xié)同體關(guān)系，結(jié)果是個(gè)人淹沒(méi)于集團(tuán)之中，不能成為西洋法中獨(dú)立自由的主體。因此，明治維新前的日本語(yǔ)中甚至沒(méi)有權(quán)利一詞，德川幕府時(shí)代末期的蘭學(xué)家們?cè)诜g相當(dāng)于今天的權(quán)利一詞的荷蘭語(yǔ)“regt”時(shí)，就曾為找不到合適的日本語(yǔ)而絞盡腦汁。

明治維新之后，日本在政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)生活的各個(gè)方面都發(fā)生了世界史上少見(jiàn)的急劇變化，通過(guò)兩次繼受建立起來(lái)的近代法體系中也吸收了西方法律中的權(quán)利義務(wù)原則。但是，由于西方法律中的權(quán)利義務(wù)原則與上述日本傳統(tǒng)法律文化中的權(quán)威、恭順、協(xié)同體的關(guān)系相矛盾，而傳統(tǒng)的法律觀(guān)念又一直在支配著日本人的法律行為，因此，日本人在社會(huì)生活中處理權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，首先考慮的是傳統(tǒng)的行為規(guī)范，所遵循的并非作為法律繼受對(duì)象的西方法律中的原則。這種現(xiàn)象不僅出現(xiàn)在普通民眾身上，在立法上也不無(wú)痕跡。

川島武宜曾就道路交通規(guī)則對(duì)日美兩國(guó)的權(quán)利觀(guān)念作過(guò)生動(dòng)的對(duì)比，結(jié)論是與美國(guó)人相比，現(xiàn)代生活中的日本人仍然缺乏權(quán)利觀(guān)念，注重義務(wù)觀(guān)念。例如，在美國(guó)的道路上經(jīng)常可以看到寫(xiě)有“Yield Right of Way”或“Yield”等字樣的交通標(biāo)志，意為給有優(yōu)先通行權(quán)的車(chē)輛讓路。即在由支線(xiàn)開(kāi)往干線(xiàn)的車(chē)輛與干線(xiàn)上行駛的車(chē)輛相遇時(shí)，干線(xiàn)上的車(chē)輛對(duì)支線(xiàn)上的車(chē)輛來(lái)說(shuō)，有優(yōu)先通行的權(quán)利，車(chē)輛之間存在權(quán)利關(guān)系。而日本則不存在這種權(quán)利觀(guān)念。日本的交通道路法規(guī)在規(guī)定車(chē)輛間的優(yōu)先順序時(shí)則規(guī)定“不得妨礙該車(chē)輛的行進(jìn)”。9這里涉及的問(wèn)題是相同的，目的也是同樣的，但不同的是美日兩國(guó)在處理相同的問(wèn)題時(shí)，一個(gè)首先考慮的是權(quán)利，即法律的出發(fā)點(diǎn)是保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；而另一個(gè)首先考慮的則是義務(wù)，法律的出發(fā)點(diǎn)在于強(qiáng)制承擔(dān)義務(wù)。這種文字上的差異不僅表現(xiàn)在形式上，而且反映出日本人沒(méi)有從權(quán)利出發(fā)考慮問(wèn)題的習(xí)慣。如果說(shuō)前者是權(quán)利本位，后者就是義務(wù)本位。這種傾向反映在立法上的同時(shí)，也體現(xiàn)在法院的審判實(shí)踐中。如果在從支線(xiàn)開(kāi)出的車(chē)輛雖然看到干線(xiàn)上開(kāi)來(lái)的車(chē)輛卻仍然開(kāi)上干線(xiàn)，結(jié)果發(fā)生碰撞事故時(shí)，法院仍會(huì)認(rèn)定干線(xiàn)上的車(chē)輛因沒(méi)有減速作好隨時(shí)停車(chē)的準(zhǔn)備而有過(guò)失。

另外，在處理債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系上日本人缺乏權(quán)利意識(shí)的情況也表現(xiàn)得非常明顯。例如在債務(wù)到期時(shí)，債權(quán)人一般不會(huì)依照法律毫不留情地要求債務(wù)人償還所有借貸的財(cái)物，債務(wù)人也不急于歸還借貸的財(cái)物。因?yàn)樵趥鶛?quán)人看來(lái)不留情面地要求債務(wù)人償還債務(wù)違背義理人情，將會(huì)受到社會(huì)上的責(zé)難，而債務(wù)人也理所當(dāng)然地認(rèn)為債權(quán)人不會(huì)也不應(yīng)該急于強(qiáng)迫自己歸還。無(wú)論是債權(quán)人、債務(wù)人，還是第三者，此時(shí)首先考慮的都不是法律規(guī)定中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是深深扎根在頭腦中的傳統(tǒng)的觀(guān)念。

（二）契約觀(guān)

遵守契約是人類(lèi)社會(huì)普遍適用的規(guī)范。在歐美國(guó)家，社會(huì)契約論得到廣泛承認(rèn)，把契約作為聯(lián)系近代社會(huì)所有社會(huì)關(guān)系的最基本的形式。這種契約觀(guān)認(rèn)為自由的權(quán)利主體相互之間合意成立時(shí)，該合意在契約當(dāng)事人之間具有與法律相同的約束力，并且對(duì)違約者還要進(jìn)行法律上的懲罰。日本在繼受西方法律的同時(shí)也繼受了作為歐洲契約法中心的“遵守合意原則”，在繼受時(shí)也未曾受到家族法所遭受到的那種日本傳統(tǒng)文化的激烈反對(duì)。10從日本繼受而來(lái)的法律制度本身來(lái)看，有關(guān)契約的規(guī)定非常詳細(xì)，而且理論細(xì)密，與西方國(guó)家的契約法相比，沒(méi)有任何區(qū)別。從日本繼受西方法的時(shí)候起，法學(xué)著作在論述契約時(shí)也都以西方的契約觀(guān)作為理論基礎(chǔ)。而另一方面，幾乎所有的法學(xué)家在談到契約時(shí)又都感到日本的契約制度與歐美的契約制度在社會(huì)生活中所起到的作用并不一致。11與西方人重視契約，將契約作為一個(gè)普遍適用的規(guī)范相比，日本人對(duì)自己簽訂的契約極不關(guān)心，從契約成立之初就采取甚為曖昧的態(tài)度，既沒(méi)有明確的意識(shí)又不太考慮契約將會(huì)給自己帶來(lái)什么樣的后果。總的來(lái)看，日本人對(duì)待契約的態(tài)度仍然受到傳統(tǒng)文化中“以人類(lèi)自然的情愛(ài)或慈愛(ài)的感情（人情）為基礎(chǔ)而形成的行為規(guī)范”，12即所謂的義理人情13所支配。這種義理人情對(duì)日本人的影響十分巨大，“即使在今天，不知道或很少使用義理一詞的年輕人，也不能擺脫義理觀(guān)念的影響。他們的行為似乎與上一代非常不同，但在根本上，所有日本人的行為仍然受著義理理念的影響。”14這種日本傳統(tǒng)文化中的義理人情與西方近代契約所要求的權(quán)利義務(wù)明確化背道而馳，因此，根據(jù)義理人情形成的日本人的契約觀(guān)與西方國(guó)家的契約觀(guān)之間不能不產(chǎn)生巨大的差異，它主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（1）對(duì)待契約的態(tài)度

從日本的傳統(tǒng)觀(guān)念出發(fā)，日本人認(rèn)為契約與其說(shuō)是嚴(yán)格的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不如說(shuō)是個(gè)人之間友好的基于信義的依賴(lài)關(guān)系。當(dāng)事人之間不是對(duì)立關(guān)系而是協(xié)作關(guān)系。因此，建立協(xié)作體式的人際關(guān)系比討論推敲契約的文字條款更為重要。他們通常把談判契約的時(shí)間和精力放到建立親密的人際關(guān)系上，如招待對(duì)方吃飯，請(qǐng)打高爾夫球等。

（2）對(duì)待契約的內(nèi)容

歐美人希望預(yù)防未來(lái)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，而日本人則認(rèn)為未來(lái)本來(lái)就是不明確的，人們不可能會(huì)預(yù)見(jiàn)到將來(lái)所要發(fā)生的一切。因此，為不可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)作準(zhǔn)備不是明智之舉，他們希望契約是柔性的，以便可以適應(yīng)新的情況。

為了預(yù)防發(fā)生糾紛，歐美人的觀(guān)點(diǎn)是契約中不能使用可能帶來(lái)解釋問(wèn)題的不明確的文字，必須注意契約不留缺欠；而日本人則認(rèn)為詳細(xì)制作契約書(shū)，明確規(guī)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是不信任對(duì)方的表現(xiàn)。他們認(rèn)為當(dāng)事人之間一旦建立起友好關(guān)系就會(huì)很少發(fā)生糾紛，即使發(fā)生糾紛也會(huì)通過(guò)雙方之間的協(xié)作信義精神得到圓滿(mǎn)解決。因此，日本人的契約書(shū)在末尾經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)一項(xiàng)善意條款或圓滿(mǎn)解決條款。如“如果簽約雙方就本契約的權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，簽約雙方必須善意地共同討論爭(zhēng)議的問(wèn)題”，或“如果發(fā)生糾紛，契約當(dāng)事人要根據(jù)信義和誠(chéng)實(shí)的精神真誠(chéng)對(duì)話(huà)，以實(shí)現(xiàn)公平合理的解決。”15

（3）對(duì)待契約的形式

由于日本人重視信義而不重視契約的文字條款，所以日本人將寫(xiě)就的契約書(shū)只作為樣本或例示來(lái)對(duì)待。與喜歡在契約書(shū)中寫(xiě)上許多長(zhǎng)條條款的歐美人相比，日本人的契約書(shū)一般都很簡(jiǎn)短，僅包含極少的條款。

（4）對(duì)待契約的履行效果

日本人不僅喜歡對(duì)自己的義務(wù)作柔軟的適用，而且對(duì)對(duì)方也是如此。如果一旦發(fā)生糾紛，雙方當(dāng)事人總是盡最大努力使糾紛得以在嚴(yán)格適用國(guó)家法律的法院之外去解決，一方當(dāng)事人很少起訴另一方當(dāng)事人，除非他決心徹底斷絕與對(duì)方的社會(huì)關(guān)系。16

顯然，日本人的這種契約觀(guān)與日本近代法中所規(guī)定的契約原則差異甚大，由于這種契約觀(guān)決定了日本人對(duì)待契約的態(tài)度，致使一些日本企業(yè)在剛開(kāi)始對(duì)外貿(mào)易時(shí)曾因?qū)ζ跫s的忽視而蒙受巨大損失。即使在今天，日本人雖然注意了國(guó)際契約的文字條款，但對(duì)國(guó)內(nèi)契約的態(tài)度依然如故。一些公司企業(yè)的法律事務(wù)部門(mén)經(jīng)常與營(yíng)業(yè)（經(jīng)營(yíng)）部門(mén)因契約問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)吵，法律工作者們嚴(yán)格按照法律規(guī)定制作的契約總會(huì)受到營(yíng)業(yè)（經(jīng)營(yíng)）部門(mén)的指責(zé)，營(yíng)業(yè)（經(jīng)營(yíng)）部門(mén)認(rèn)為法律工作者不了解經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)，他們起草的契約將使客戶(hù)感到反感，破壞雙方的信任關(guān)系，而最后總是營(yíng)業(yè)（經(jīng)營(yíng)）部門(mén)的意見(jiàn)得到?jīng)Q策者的支持和認(rèn)可。17

（三）法律觀(guān)

一般認(rèn)為與西方國(guó)家將法律看做公平與正義的象征不同，遠(yuǎn)東國(guó)家的傳統(tǒng)法律觀(guān)念把法視為陶冶“蠻民”的工具，一提到法總是會(huì)聯(lián)想到監(jiān)獄，聯(lián)想到嚴(yán)酷，認(rèn)為普通民眾不應(yīng)與之發(fā)生任何聯(lián)系。日本自從八世紀(jì)繼受中國(guó)“出禮入刑”的法律觀(guān)念以后，這種傳統(tǒng)的法律觀(guān)念一直深深地影響著日本人，他們對(duì)法律抱有一種反感，輕視法律的作用。明治時(shí)期的著名人物幸德秋水就曾直言不諱地指出，“我們根本不喜歡法律，我們希望有朝一日法律都成為毫無(wú)必要”，18形象、坦率地表明了日本人對(duì)待法律的態(tài)度。

這種對(duì)待法律的態(tài)度，使日本人認(rèn)為上法庭是一件不光彩的事情，另外再加上日本人性格中不喜歡黑白分明的因素以及頭腦中義理人情觀(guān)念的作用，在日本人的觀(guān)念中就形成了在發(fā)生糾紛的場(chǎng)合，如果提起訴訟，將糾紛提交法院解決，這將是向?qū)Ψ疆?dāng)事人的公開(kāi)挑釁，將嚴(yán)重破壞當(dāng)事人之間友好的關(guān)系或“協(xié)同體”關(guān)系的觀(guān)念。因此，在西方國(guó)家理所當(dāng)然應(yīng)該提出訴訟的場(chǎng)合，日本人也會(huì)盡量避免提出訴訟，因?yàn)槿缣岢鲈V訟就會(huì)被認(rèn)為“喜歡打杖”，是“怪人”或“訴訟狂”等，從而失去人們的好感。川島武宜50年代末期在東京京都農(nóng)村調(diào)查時(shí)就曾遇到一戶(hù)人家，村中人都不愿意與之交往，誰(shuí)家的女兒都不嫁給該戶(hù)，其原因僅僅在于該戶(hù)的先輩曾因土地邊界問(wèn)題提出過(guò)民事訴訟。

輕視法律的作用在環(huán)境訴訟的問(wèn)題上表現(xiàn)得也非常明顯。例如日本著名的水俁病案件盡管影響很大，受害人較多，但人們?cè)诮鉀Q這個(gè)問(wèn)題時(shí)首先考慮的并不是法律，而是希望通過(guò)有權(quán)威的第三者來(lái)調(diào)解。這個(gè)第三者以往是傳統(tǒng)區(qū)域內(nèi)的德高望重者，現(xiàn)代則發(fā)展為作為行政首長(zhǎng)的市長(zhǎng)、縣知事或國(guó)務(wù)大臣。當(dāng)然，當(dāng)這種調(diào)解不能滿(mǎn)足當(dāng)事人的要求時(shí)，最后也會(huì)把問(wèn)題拿到法院去解決。但這一解決問(wèn)題的思路已充分表現(xiàn)出日本人重視權(quán)威與恭順，輕視和厭惡法律的傾向。另外，即使是通過(guò)法院分明黑白后，案件的處理也并未結(jié)束。法院判決后雙方當(dāng)事人還要進(jìn)行直接交涉，按日本式的方式最終解決問(wèn)題。如公害訴訟判決后，必然要進(jìn)行直接交涉，使有責(zé)任的一方拿出判決以上數(shù)額的錢(qián)款，設(shè)立基金，改造土壤等，以滿(mǎn)足義理人情的要求。這說(shuō)明經(jīng)審判確定“黑白”后，權(quán)利義務(wù)并沒(méi)有完全確立，法律并沒(méi)有最終解決問(wèn)題。

篇（5）

二、法律文本的語(yǔ)言特征及功能對(duì)等翻譯

(一)法律文本的特征法律文本是法律內(nèi)容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個(gè)重要的研究方向，法律文本的嚴(yán)肅性需翻譯達(dá)到法律效應(yīng)上的對(duì)等，因此其翻譯的嚴(yán)謹(jǐn)性不容小覷。法律文本因其自身的專(zhuān)業(yè)性特點(diǎn)以及法律句式的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范性，實(shí)屬一種特殊文本。為了使法律概念表達(dá)精確，法律詞匯多采用英語(yǔ)古舊詞匯，且表現(xiàn)形式復(fù)雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對(duì)于譯者而言難度較高，在翻譯過(guò)程中，譯者不僅要統(tǒng)攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語(yǔ)法律條文細(xì)節(jié)，并依據(jù)功能對(duì)等理論進(jìn)行翻譯，實(shí)現(xiàn)源語(yǔ)信息的功能對(duì)等轉(zhuǎn)換。

(二)法律文本的功能對(duì)等翻譯在法律文本翻譯實(shí)踐活動(dòng)中，功能對(duì)等理論對(duì)其有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。實(shí)現(xiàn)法律功能對(duì)等性，即源語(yǔ)與譯文在法律上效果及作用的對(duì)等，是法律文本翻譯的長(zhǎng)期目標(biāo)。如此正好印證了奈達(dá)的“功能對(duì)等翻譯”理論，奈達(dá)曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關(guān)系，應(yīng)與原文接受者和原文信息之間的關(guān)系基本相同。不同國(guó)家區(qū)域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學(xué)的角度來(lái)看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)及概念意識(shí)，在于人們從中可以找到相互間的“功能對(duì)應(yīng)物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來(lái)了啟示，翻譯者需在法律領(lǐng)域與其他國(guó)家區(qū)域有更多的接觸和互動(dòng)，不僅要有扎實(shí)的語(yǔ)言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學(xué)，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內(nèi)容。

三、比較法律文化視角下法律文本的對(duì)等翻譯

篇（6）

[作者簡(jiǎn)介]劉家昆，遼寧工程技術(shù)大學(xué)政法系助教，遼寧阜新123000

[中圖分類(lèi)號(hào)]D90　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672－2728(2007)10－0128－03

一、法律文化的概念和屬性

1．法律文化的概念

世界各國(guó)對(duì)法律文化概念的闡釋存在較大的爭(zhēng)議。美國(guó)學(xué)者弗里德曼認(rèn)為，法律文化“指針對(duì)于法律體系的公共知識(shí)、態(tài)度和行為方式”。法律文化也可以是“與作為整體的文化有機(jī)相關(guān)的習(xí)俗本身”。埃爾曼則以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，試圖運(yùn)用比較法律文化的功能和歷史的方法對(duì)法律文化加以闡釋。日本學(xué)者大多將法律文化視為觀(guān)念形態(tài)的東西，經(jīng)常用“法律觀(guān)念”、“法律意識(shí)”、“法律感覺(jué)”等詞語(yǔ)對(duì)法律文化加以論述。

中外法學(xué)家把法律文化總體上劃分為廣義和狹義的概念。廣義的法律文化是指物質(zhì)法律文化和精神法律文化；狹義的法律文化僅指精神部分。本文在這里采用廣義的概念，即“法律文化是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件下，掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣以及學(xué)說(shuō)理論的復(fù)合有機(jī)體”。

2．法律文化的屬性

(1)法律文化具有獨(dú)特的民族性與普適性。法律文化的民族性，是指一個(gè)民族的法律文化是該民族所特有的，有別于其他民族的法律文化。一個(gè)民族在生產(chǎn)和生活等實(shí)踐性活動(dòng)中，將自己民族固有的觀(guān)念和目的注入到實(shí)踐性活動(dòng)中，從而形成了特有的習(xí)俗、信仰、藝術(shù)、價(jià)值觀(guān)念、道德、文化。法律文化就是在這一系列創(chuàng)造性活動(dòng)中產(chǎn)生的，自然就帶有本民族深深的烙印。法律文化的普適性，是指各民族的法律文化雖然不盡相同，但是由于產(chǎn)生法律文化的實(shí)踐性活動(dòng)有相似之處，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都認(rèn)可的文化內(nèi)容。

(2)法律文化具有鮮明的時(shí)代性與歷史性。法律文化的時(shí)代性，是指存在于某一個(gè)時(shí)代的法律文化具有該時(shí)代的鮮明特色，是當(dāng)時(shí)人們關(guān)于法和法律的精神世界真實(shí)的反映。法律文化是不斷發(fā)展變化的，其發(fā)展總是和社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)的，當(dāng)舊的法律文化不再適應(yīng)社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展需要時(shí)，就會(huì)被新興的法律文化所取代。法律文化的歷史性，是指一國(guó)的法律文化是綿延千百年的民族傳統(tǒng)文化在法這種社會(huì)文化現(xiàn)象上的反映和折射。這種歷史性奠定了法律文化世代傳承的客觀(guān)基礎(chǔ)。時(shí)代性是歷史性的基礎(chǔ)，歷史性是時(shí)代性的結(jié)果。

(3)法律文化具有相互的兼容性與排斥性。法律文化的兼容性，是指一種法律文化對(duì)其他法律文化的兼收并蓄。不同的國(guó)家在社會(huì)歷史演變中產(chǎn)生了各具特色的不同的法律文化傳統(tǒng)，體現(xiàn)了民族的價(jià)值追求，蘊(yùn)涵著民族法律調(diào)整的豐富經(jīng)驗(yàn)和民族智慧。一種法律文化對(duì)于其他國(guó)家的文明成果可以借鑒，為自己所用。法律文化的排斥性，是指一種法律文化對(duì)其他法律文化的不認(rèn)同，彼此之間存在矛盾和沖突。法律文化具有民族性，各民族彼此之間習(xí)俗、信仰、實(shí)踐活動(dòng)等方面具有較大的不同，甚至矛盾和對(duì)立。在實(shí)踐活動(dòng)中產(chǎn)生的法律文化就相應(yīng)地存在矛盾和沖突，這就表現(xiàn)為不同法律文化之間的不認(rèn)同或相排斥。

二、法律文化的全球化是法律文化發(fā)展的一個(gè)普遍的歷史現(xiàn)象

從古代到現(xiàn)代，法律文化的全球化活動(dòng)就一直存在，下面以羅馬法律文化的全球化為例來(lái)說(shuō)明這一問(wèn)題。

1．在古代。就存在法律文化全球化的歷史現(xiàn)象

古代羅馬法產(chǎn)生以后，它適應(yīng)羅馬奴隸制社會(huì)較為發(fā)達(dá)的私有制和商品經(jīng)濟(jì)的要求，形成了發(fā)達(dá)和完備的法律形式和完整的法律體系，維護(hù)了統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治；羅馬法的內(nèi)容和立法技術(shù)也遠(yuǎn)比其他奴隸制法更為詳盡、完備和發(fā)達(dá)。它提出了很多重要原則，像“一事不再理”、“條約必須遵守”、“誠(chéng)實(shí)信用”等原則。羅馬法以其獨(dú)特的價(jià)值取向和法權(quán)要求對(duì)世界范圍內(nèi)的法律變革與法律發(fā)展產(chǎn)生了巨大而深遠(yuǎn)的影響。羅馬法是人類(lèi)法律文明演進(jìn)歷程中法治傳統(tǒng)和法律理性主義的始作俑者。

2．在近代社會(huì)。法律文化全球化的趨勢(shì)更加明顯

羅馬法律文化的廣為傳播，在很大程度上改變了現(xiàn)代世界的法律發(fā)展模式。在大陸法系國(guó)家，法律文化發(fā)展到處都是以羅馬法典為基礎(chǔ)的。無(wú)論是1804年《法國(guó)民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德國(guó)民法典》、1942年的《意大利民法典》，還是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系領(lǐng)域，為了私法(特別是其中關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的那一部分)的進(jìn)步與發(fā)展，也不得不參照羅馬法的諸多原則。

3．在現(xiàn)代社會(huì)。法律文化的全球化是一個(gè)基本的歷史現(xiàn)象

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，羅馬法對(duì)現(xiàn)代法律(尤其是民法的發(fā)展)依舊產(chǎn)生重大的影響。在當(dāng)今歐洲的法律統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)中，羅馬法傳統(tǒng)對(duì)于歐洲聯(lián)盟成員統(tǒng)一它們的民商法律無(wú)疑起到了重要的作用。當(dāng)代中國(guó)的民法制度也在不同程度上受到了羅馬法傳統(tǒng)的影響。

羅馬法律文化的復(fù)興及其全球化的進(jìn)程表明：“以不同民族及其不同發(fā)展階段都能夠接受的常識(shí)為基礎(chǔ)，建立一套法律體系是完全可能的。”

三、法律文化的全球化是法律文化發(fā)展的必然規(guī)律之一

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)日益明顯，人類(lèi)交往、生產(chǎn)、生活國(guó)際化的趨勢(shì)明顯加速。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等各種交往中，大家需要遵守共同的活動(dòng)準(zhǔn)則。由于不同國(guó)家間的法律文化各異，造成了在交往過(guò)程中的困難和不便。經(jīng)濟(jì)全球化的要求必然導(dǎo)致不同民族、不同國(guó)家、不同地區(qū)的法律文化的交流與融合，減少彼此之間的對(duì)立和沖突。

法律文化發(fā)展的全球化有其深刻的歷史必然性。首先，法律發(fā)展的國(guó)際化體現(xiàn)了人類(lèi)社會(huì)對(duì)法律自身價(jià)值的普遍性認(rèn)同與信仰。法律文化具有民族性，生長(zhǎng)于不同土壤之中的各國(guó)法律文化從其理念、制度和內(nèi)核來(lái)說(shuō)都有很大的不同，但是隨著現(xiàn)代社會(huì)法制化進(jìn)程的發(fā)展，原本有較大差異的各國(guó)法律的價(jià)值取向趨于一致。即從人治型的價(jià)值規(guī)范體系向法治型的價(jià)值規(guī)范體系革命性的轉(zhuǎn)變。其次，法律發(fā)展的全球化進(jìn)程的社會(huì)根源則來(lái)自于社會(huì)交往規(guī)則特別是現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序的共同的法權(quán)要求。現(xiàn)代世界主要國(guó)家先后進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人類(lèi)之間的交往空前加強(qiáng)了。經(jīng)濟(jì)的全球化逐漸改變了人類(lèi)生產(chǎn)、生活的傳統(tǒng)模式，進(jìn)人到超越國(guó)家、民族范圍的發(fā)展時(shí)代。互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，使世界在信息方面連成了一體，加速世界共同意識(shí)的形成。生態(tài)、資源、反恐等

全球性問(wèn)題更需要世界各國(guó)協(xié)調(diào)一致來(lái)共同解決。在這種世界性大趨勢(shì)下，需要共同的規(guī)則來(lái)規(guī)制和調(diào)整。因此，法律文化全球化發(fā)展成為歷史的必然。

四、法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承

法律文化發(fā)展的全球化是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，它經(jīng)歷了相近地區(qū)間法律文化趨同化到法律文化全球化的發(fā)展階段。這一歷史性發(fā)展趨勢(shì)有其內(nèi)在的原因，符合法律文化發(fā)展的規(guī)律。在法律文化的全球化發(fā)展進(jìn)程中，中國(guó)法律文化該作出怎樣的選擇?如果單方面抗拒法律文化全球化的發(fā)展趨勢(shì)，明顯是違背歷史發(fā)展規(guī)律的，這種做法不可取。如果參與到法律文化的全球化過(guò)程中，那就有一個(gè)問(wèn)題，我們是這個(gè)進(jìn)程的參與者，還是僅僅是這一進(jìn)程的被動(dòng)接受者?如果是參與者，我們就應(yīng)該發(fā)揮自己的主觀(guān)能動(dòng)性，處理好法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承之間的關(guān)系。實(shí)際上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面對(duì)法律文化全球化的進(jìn)程中，作出了各種探索和嘗試，以求中國(guó)本土法律文化在這一進(jìn)程中能得以完善和發(fā)展，其中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得我們今天吸收和借鑒。

1．全盤(pán)西化的錯(cuò)誤

有些學(xué)者主張，西方的法律文化是先進(jìn)的法律文化，是現(xiàn)代人類(lèi)文明的產(chǎn)物，對(duì)之應(yīng)以全盤(pán)的吸收和借鑒。《晏子春秋?雜下之十》說(shuō)過(guò)：“嬰聞之：橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實(shí)味不同。所以然者何?水土異也。”法律文化具有民族性，各國(guó)法律文化產(chǎn)生和生存的地理、氣候、文化、土壤等要素都有較大的不同，這就使得法律文化出現(xiàn)多樣性的特點(diǎn)。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，好的物種只能生存在適合自己的環(huán)境下。把西方的法律文化全盤(pán)移植到中國(guó)，并不一定能起到預(yù)期的效果。盂德斯鳩曾說(shuō)：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的，所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話(huà)，那只是非常的湊巧。”顯然，主張把西方的法律文化全盤(pán)照搬到中國(guó)的做法是十分錯(cuò)誤的。

中西方法律文化產(chǎn)生的土壤極其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的價(jià)值觀(guān)不同。中國(guó)法律文化一直將“秩序”作為最高的法律價(jià)值。法的目的，就在于保障等級(jí)秩序不受侵犯。西方的法律價(jià)值體系則是由正義、權(quán)利兩個(gè)部分組成。正義作為最高的法律價(jià)值，在古希臘便已存在。亞里士多德就說(shuō)過(guò)：“相應(yīng)于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義。”其次，中西方對(duì)訴訟的態(tài)度不同。在儒家經(jīng)典的影響下和官府政策的引導(dǎo)下，中國(guó)百姓對(duì)于訴訟的態(tài)度是“恥訟”、“厭訟”、“懼訟”，“無(wú)訟觀(guān)”深入百姓的骨髓。西方的訴訟觀(guān)念是鼓勵(lì)人們利用訴訟方式來(lái)主張自己的權(quán)利，因此，人們是“好訟”的。清末修律時(shí)，主持者沈家本在移植西方法律時(shí)，對(duì)中西社會(huì)狀況和法律文化的差異盡可能地進(jìn)行了考究。他認(rèn)為“考?xì)W美之規(guī)制，款目繁多，于中國(guó)之情形未能盡合”(《大清光緒新法令》卷19)，驟行西法必會(huì)引起社會(huì)震蕩。所以我們?cè)诜晌幕蚧倪^(guò)程中，必須慎之又慎。西方法律文化可以是我們借鑒的對(duì)象，但絕不是我們發(fā)展的方向。

2．立足傳統(tǒng)。面向未來(lái)

篇（7）

本世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和目標(biāo)。

一、傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無(wú)訟”價(jià)值觀(guān)下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”的守法觀(guān)念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀(guān)；“親民”的政治道德觀(guān)；法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過(guò)改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

二、中國(guó)法治建設(shè)離不開(kāi)傳統(tǒng)法律文化

2.1中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過(guò)禮法互動(dòng)來(lái)保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性?xún)r(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說(shuō)過(guò)，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見(jiàn)，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒(méi)有理由不繼承。

2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。

2.3移植的法律必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程。任何外來(lái)文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程。這種改造是對(duì)外來(lái)文化進(jìn)行過(guò)濾、吸收和選擇的過(guò)程，如果沒(méi)有這個(gè)過(guò)程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋?zhuān)环矫媸侵浮鞍凑毡久褡宓奶刭|(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”其主要原因是只有經(jīng)過(guò)“本土化”的過(guò)程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

三、法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化

3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專(zhuān)制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以?huà)仐墸瑢?duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^(guò)許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以?huà)仐壖皩⒃闫僧?dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過(guò)。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來(lái)是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無(wú)產(chǎn)階級(jí)“刀把子”的觀(guān)念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀(guān)念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊?guó)的情況不同于西方，中國(guó)與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對(duì)象。

篇（8）

本世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和目標(biāo)。

1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無(wú)訟”價(jià)值觀(guān)下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”的守法觀(guān)念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀(guān)；“親民”的政治道德觀(guān)；法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過(guò)改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

2中國(guó)法治建設(shè)離不開(kāi)傳統(tǒng)法律文化

2.1中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過(guò)禮法互動(dòng)來(lái)保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性?xún)r(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說(shuō)過(guò)，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見(jiàn)，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒(méi)有理由不繼承。

2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。

2.3移植的法律必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程。任何外來(lái)文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程。這種改造是對(duì)外來(lái)文化進(jìn)行過(guò)濾、吸收和選擇的過(guò)程，如果沒(méi)有這個(gè)過(guò)程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋?zhuān)环矫媸侵浮鞍凑毡久褡宓奶刭|(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”其主要原因是只有經(jīng)過(guò)“本土化”的過(guò)程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

3法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化

3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專(zhuān)制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以?huà)仐墸瑢?duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^(guò)許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以?huà)仐壖皩⒃闫僧?dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過(guò)。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來(lái)是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無(wú)產(chǎn)階級(jí)“刀把子”的觀(guān)念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀(guān)念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。

篇（9）

本世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和目標(biāo)。

1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無(wú)訟”價(jià)值觀(guān)下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”的守法觀(guān)念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀(guān)；“親民”的政治道德觀(guān)；法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過(guò)改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

2中國(guó)法治建設(shè)離不開(kāi)傳統(tǒng)法律文化

2.1中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過(guò)禮法互動(dòng)來(lái)保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性?xún)r(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說(shuō)過(guò)，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見(jiàn)，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒(méi)有理由不繼承。

2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。

2.3移植的法律必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程。任何外來(lái)文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程。這種改造是對(duì)外來(lái)文化進(jìn)行過(guò)濾、吸收和選擇的過(guò)程，如果沒(méi)有這個(gè)過(guò)程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋?zhuān)环矫媸侵浮鞍凑毡久褡宓奶刭|(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”其主要原因是只有經(jīng)過(guò)“本土化”的過(guò)程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

3法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化

3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專(zhuān)制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以?huà)仐墸瑢?duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^(guò)許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以?huà)仐壖皩⒃闫僧?dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過(guò)。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來(lái)是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無(wú)產(chǎn)階級(jí)“刀把子”的觀(guān)念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀(guān)念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。

篇（10）

引言：

帶來(lái)的清末民初的變法改革，從其發(fā)生到現(xiàn)在，不過(guò)數(shù)百年間，與此前中國(guó)古代法幾乎占據(jù)四千年的歷史相比，這個(gè)過(guò)程顯得過(guò)于短促。正是從這點(diǎn)讓我們深刻的感覺(jué)到一個(gè)文明長(zhǎng)期積聚于內(nèi)部的危機(jī)是如何深重，以及在這個(gè)危機(jī)終于爆發(fā)之時(shí)，文明的解體和崩頹是如何的波濤洶涌和勢(shì)不可擋。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和挖掘其中中華優(yōu)秀法律文化

一個(gè)國(guó)家的、民族的優(yōu)秀法律文化，是這個(gè)國(guó)家整個(gè)民族智慧的結(jié)晶，是一個(gè)國(guó)家經(jīng)過(guò)不斷的實(shí)踐活動(dòng)形成起來(lái)的。它會(huì)以自己獨(dú)有的魅力長(zhǎng)期影響著人們的法律世界。而我們現(xiàn)在需要做的就是挖掘中華優(yōu)秀法律文化，服務(wù)于現(xiàn)代現(xiàn)代法治國(guó)家的建設(shè)。

古代中國(guó)的法律文化基本上表現(xiàn)為：禮法文化。此處講的禮法，不僅僅是指古人所講求的禮儀制度，還可以是禁亂止?fàn)幍姆婪吨贫龋堑赖屡c法律的全面合二為一的混合物，它貫穿于古代社會(huì)生活的各個(gè)方面，上至治國(guó)綱領(lǐng)，下至民生百計(jì)。這種法律文化具有高度的穩(wěn)定性和持續(xù)性，這種傳統(tǒng)的法律文化的特征主要有：（1）家國(guó)同構(gòu)下法律的諸法一體化，刑律為主。（2）以“禮”為主要內(nèi)容，德主刑輔，法律與道德混合。（3）畏訟、厭訟、息訟乃至無(wú)訟，強(qiáng)調(diào)內(nèi)心和諧的價(jià)值觀(guān)。（4）重義輕利，總將“義務(wù)”置于首位。（5）特別強(qiáng)調(diào)集體本位。

法律不僅僅是一個(gè)道德完備的社會(huì)中偶爾起作用的技術(shù)附加物，它與從信念象征到生產(chǎn)方式等一系列其他文化現(xiàn)象一起，是社會(huì)的一個(gè)能動(dòng)的部分，法律所要帶給我們的是建設(shè)性的而非反映性的。（梁治平）中華優(yōu)秀法律文化亦如此，它不僅是對(duì)古代法律的一種反映，我們更多的是要挖掘其建設(shè)意義。縱觀(guān)整個(gè)法律思想史和法制史，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的精髓是：禮法并舉，乃中國(guó)傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化的根基所在；以德配天，德主刑輔的天道思想；和而不同，兼收并蓄的開(kāi)放思想；尋求內(nèi)部和諧的社會(huì)理想等。將這些優(yōu)秀的法律文化融入到現(xiàn)代法治建設(shè)中，將會(huì)進(jìn)一步推動(dòng)現(xiàn)代法治進(jìn)程的建設(shè)。

二、中華優(yōu)秀的法律文化如何與現(xiàn)代法治建設(shè)相融合

兩種不同文化之間的碰撞，一般都要經(jīng)過(guò)最開(kāi)始的沖突，然后同化或者融合。中國(guó)現(xiàn)代法制的建成就是在中西法律文化激烈碰撞下形成的，并且基本上繼承的是西方的法律藍(lán)本。德國(guó)著名法學(xué)家薩維尼說(shuō)：“法律隨著民族的生長(zhǎng)而生長(zhǎng)，隨著民族的壯大而壯大，最后隨著民族對(duì)于其民族性的喪失而消亡。”這種建立在西方文化背景下的中國(guó)法制，單靠西方的民族文化很難扎根。

要想本民族自己優(yōu)秀的法律文化融入到現(xiàn)代法治進(jìn)程中，必須要把握好這二者之間的契合點(diǎn)。第一，中國(guó)自古以來(lái)就是多民族的國(guó)家，兼收并蓄的開(kāi)放性特征為接受外來(lái)文化提供了條件和保證。第二，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的禮法并舉，為現(xiàn)代法治進(jìn)程的建設(shè)提供了手段。第三，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化弘揚(yáng)的和諧無(wú)爭(zhēng)思想，也是現(xiàn)代法治社會(huì)所積極追求的。第四，兩者之間在根本精神方面是一致的，現(xiàn)在法治追求公平正義，傳統(tǒng)法律強(qiáng)調(diào)“平之如水”，在公平和正義善良這二者之間是毫無(wú)差別的。

這二者之間在某些方面的相容相通，為傳統(tǒng)優(yōu)秀法律文化和現(xiàn)代法治之間架起了一座橋梁。首先，法治的建設(shè)離不開(kāi)法律文化的支撐，一個(gè)民族的傳統(tǒng)文化經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的沉淀，都是深入骨髓的，只有建立在自己文化基礎(chǔ)上的制度才可能更長(zhǎng)久，才更容易被人民所接收，中華優(yōu)秀法律文化正好彌補(bǔ)了我國(guó)法治建設(shè)的文化空缺。其次，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中不缺乏精髓，一些優(yōu)秀的法律制度和法律思想被現(xiàn)代法治所掩蓋，只要我們善于發(fā)掘并且加以創(chuàng)新利用，將會(huì)減少法治建設(shè)的阻力，并且為法治建設(shè)提供了充足的本土資源。

三、中華優(yōu)秀法律文化的傳承體系建設(shè)

一個(gè)國(guó)家的法律總是伴隨著這個(gè)民族的成長(zhǎng)而發(fā)展起來(lái)的，并且這種內(nèi)在的動(dòng)力是潛移默化的。中華法律文化伴隨著中華民族的成長(zhǎng)與發(fā)展，不斷形成了自己的優(yōu)秀法律文化，也許某個(gè)時(shí)期內(nèi)，它被西方法律文明的光輝所掩蓋，但是它自身的魅力總是會(huì)在今天中國(guó)法治國(guó)家的建設(shè)中凸顯出來(lái)，并且深入人心。

1，“禮法并舉”的綜合模式治理國(guó)家

中華優(yōu)秀法律文化的第一個(gè)特點(diǎn)就是禮法并舉。將維護(hù)綱常倫理的禮制與法律結(jié)合起來(lái)，也就是我們現(xiàn)代社會(huì)所極力推崇的德治與法治的結(jié)合。以來(lái)，中國(guó)不斷受到西方資本主義的侵蝕，在當(dāng)今社會(huì)上人們?yōu)榱死妫伺c人之間冷漠，淡薄，家庭之間的凝聚力隨著宗法制的解體也變得很疏遠(yuǎn)。法律更多的是調(diào)整人們的外部行為，內(nèi)心上的善還需要道德的建設(shè)，提高整個(gè)社會(huì)的道德水平，對(duì)于法治國(guó)家建設(shè)和諧社會(huì)極為重要。

2，重視成文法典的制定和民間法的靈活運(yùn)用

古代中國(guó)成文法典制定的技術(shù)可謂登峰造極。成文法典以刑律為主，而調(diào)整“戶(hù)婚田土”的案件多有家族自治，并且在漢代經(jīng)過(guò)董仲舒而形成的“春秋決獄”，將成文法典、民間法（自治法）和判例法串聯(lián)起來(lái)，彌補(bǔ)了成文法典的僵硬和滯后性。當(dāng)前中國(guó)以成文法為主，判例法幾乎不存在，自治法多體現(xiàn)在少數(shù)民族聚居地區(qū)和港澳臺(tái)。而古代那種混合模式下的法律表現(xiàn)形式，正好可以彌補(bǔ)單一成文法帶來(lái)的不足。古代這種民間法不單單是調(diào)整民事關(guān)系這種基本的法律關(guān)系，它最為本質(zhì)的目的是為了維護(hù)宗法家族的穩(wěn)定和統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部的和諧，這與我們當(dāng)前的法治社會(huì)理念是一致的。

3，息訟，無(wú)訟的態(tài)度，節(jié)約社會(huì)成本

古代中國(guó)人在整個(gè)自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類(lèi)的理想。然而處在當(dāng)時(shí)社會(huì)關(guān)系的領(lǐng)域，和諧觀(guān)念直接演化為一個(gè)具體原則，那就是無(wú)訟的觀(guān)念。在當(dāng)今的社會(huì)觀(guān)念中，我們解決一些復(fù)雜的糾紛，通常都是說(shuō)要通過(guò)法律的途徑。但是，如果事事都通過(guò)法律，不僅會(huì)給司法帶來(lái)沉重的壓力，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，成本的增加，更容易將人與人之間的關(guān)系搞得很單薄。民事法律關(guān)系中的一些行為，尤其像繼承、婚姻家庭之間的關(guān)系，維護(hù)家庭的和諧尤為重要，應(yīng)該站在這個(gè)立場(chǎng)上，以道德來(lái)感化大眾，盡量減少這方面的訴訟。

4，整體劃一的法律觀(guān)

古代中國(guó)建立在家國(guó)同構(gòu)的基礎(chǔ)上，這種傳統(tǒng)的法律文化一向都強(qiáng)調(diào)整體性、統(tǒng)一性和和諧性，它要求有一個(gè)有能力的政權(quán)機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)國(guó)家的治理和統(tǒng)治，特別強(qiáng)調(diào)這種整體性和劃一性。我們現(xiàn)代法治建設(shè)同樣需要類(lèi)似于這樣的整體建設(shè)。除卻刑法典以外，我們的民法典尚未制定，分散于各個(gè)分則和不同的分支中，是否可以借鑒這種模式，來(lái)制定統(tǒng)一的民法典。除此之外，法治建設(shè)同樣是一個(gè)系統(tǒng)的工程，從法治原則、法治制度、法治理念、法治過(guò)程，從立法、執(zhí)法、司法、守法到監(jiān)督，缺少任何一個(gè)環(huán)節(jié)都進(jìn)行不下去。因此，要借鑒其整體劃一的價(jià)值取向來(lái)建構(gòu)我們的法治體系。（作者單位：武漢工程大學(xué)法商學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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[2]梁治平的《法律的文化解釋》和《尋求自然秩序的和諧》

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