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篇（1）

大量的文獻(xiàn)研究涉及貨幣發(fā)行超量與通貨膨脹的關(guān)系及其對一國貨幣制度的不利影響,幾乎所有的惡性通貨膨脹都動搖了甚至摧毀了一國的貨幣制度,如1923年間的德國,1946年的匈牙利等(帕爾伯格,1998)。誠然,貨幣是作為交易媒介而存在的,其交易媒介功能使人們普遍地把持有貨幣視為持有財富,通貨膨脹減少了貨幣持有人的凈收益,從而使行為主體對現(xiàn)金余額的持有低于社會最優(yōu)水平。因此,反通貨膨脹成為各國貨幣當(dāng)局共同的目標(biāo)選擇。但如果我們?nèi)娴貙徱曍泿抛鳛榻灰酌浇榈倪@一功能,我們會發(fā)現(xiàn),伴隨著交易的整個過程,在幣值穩(wěn)定這一貨幣制度的核心內(nèi)涵之外,一個良好的貨幣制度還需要一個基礎(chǔ)條件:就是良好的誠信制度。

一、引言:降低交易成本是經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求

斯密在《國富論》中論述了分工對提高生產(chǎn)效率的巨大作用。在改善自身福利水平的激勵下,人類社會就會不斷地追求分工的精細(xì)化。以楊小凱等為代表的超邊際分析文獻(xiàn)指出,經(jīng)濟發(fā)展就是一個分工演進(jìn)的過程(楊小凱,2002)。

分工的深化需要交易來配合。如“埃奇沃斯盒子”所展示的那樣,交易是一個改善參與方效用水平的制度安排。同時,交易表面上是雙方交換占有物,其實質(zhì)卻是控制人們行為方式和組織人們協(xié)作的制度安排。一個人如果發(fā)現(xiàn)另一個人擁有他自己想要的東西,他必須擁有為別人所合意的東西,這就誘使他為了別人的合意而從事生產(chǎn)和服務(wù)。

但交易是有成本的。由分工增加生產(chǎn)力的好處與增加交易費用的壞處之間的兩難沖突,均衡的分工水平就由交易效率決定(楊小凱,2002)。因此,降低交易成本意味著經(jīng)濟效率的提高,市場的擴大和經(jīng)濟的成長,降低交易成本是經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求。

二、貨幣制度演化的邏輯

貨幣是一種有利于促進(jìn)交易并提高交易效率,降低交易成本的制度安排。貨幣是作為交易媒介而存在的,如果沒有貨幣,交易將陷入“需求的雙重巧合困境”,另外,沒有貨幣,交易將面臨著“計價的困難”,在一個具有N種商品的交換經(jīng)濟里,沒有貨幣媒介的交易價目表將包括N(N-1)2個項目,而貨幣的引入使價目表降低至N個。

在貨幣的起源問題上,Yang,andNg(1993)證明,哪種商品會充當(dāng)貨幣依賴于各種商品的交易頻率,只有那種經(jīng)常進(jìn)入交易領(lǐng)域并被大家拿來與其它商品相交換的商品才會成為原始的貨幣。清瀧信宏和穆爾(2002)在一個時間維度的Wicksell三個時序的例子中指出,信任問題是貨幣起源的根本問題。人們在交易中做出多邊承諾(信任問題)的困難使貨幣成為可置信的交易媒介,從這種意義上來說,貨幣是信任的載體,貨幣充當(dāng)交易媒介是以承諾和信任為基礎(chǔ)的。

貨幣的演化是從實物貨幣到金屬貨幣再到目前的紙幣,其過程內(nèi)涵著一個經(jīng)濟發(fā)展,分工深化,市場擴大對貨幣的需要從質(zhì)(信任的擴展)和量(交易額及頻率的提高)上不斷提升的邏輯。當(dāng)市場范圍從方圓十多里擴大到數(shù)百里時,每宗交易從一只羊擴展到一群羊時,貨幣就從具體的實物發(fā)展到了金屬;在二戰(zhàn)后西方經(jīng)濟發(fā)展的黃金時期,世界財富總量迅速擴張,其對交易媒介的需求也必然迅速上升。這時,黃金充當(dāng)交易媒介就遇到了硬性的量的約束。事實上,人類社會很早就發(fā)現(xiàn)了金屬貨幣過少而帶來的交易不便的問題,9世紀(jì)初紙幣就在我國出現(xiàn)。西方也很早發(fā)現(xiàn)了交易中金屬貨幣的量的約束。在13世紀(jì)的香巴尼集市上,在佛羅倫薩、威尼斯等地,匯票作為一種媒介交易的手段進(jìn)入交換領(lǐng)域,隨后而至的是公共債券和各種各樣的銀行券(布羅代爾,1993)。這些為解決交易中金屬貨幣的量的約束的貨幣符號的出現(xiàn)和參與流通,為紙幣的出現(xiàn)打下了堅實的基礎(chǔ)。但是,作為金屬貨幣符號的匯票、銀行券,始終是生存在金屬貨幣的陰影之下的。當(dāng)金的儲量與交易對媒介的需求出現(xiàn)較大缺口時,貨幣最終擺脫了物的束縛,走向了“一文不名”的貨幣符號:紙幣。

紙幣的出現(xiàn)是人們對貨幣本身的供求均衡演化所產(chǎn)生的預(yù)期趨同的結(jié)果。市場的擴大,交易額的增長,使媒介交易的金屬貨幣遇到了硬性的量的約束,市場的成長要求尋找新的交易媒介,這是經(jīng)濟條件的變化所導(dǎo)致的貨幣的自然演化;另一方面,貨幣的演化過程中也充滿了政府干預(yù)的痕跡,政府往往通過法律來強制性地規(guī)定法定貨幣的流通。盡管紙幣本身一文不名,當(dāng)人們相信紙幣(不論這種相信是法律界定的或者是演化的結(jié)果)可以在較長時間內(nèi)換來相同價值的物品,并且這種相信成為一種慣例時,人們就會接受和持有紙幣。因此,紙幣是一種制度化的產(chǎn)物。

三、貨幣持有人面臨的兩個困境

貨幣流通的基礎(chǔ)是交易的需要,貨幣流通的背后是微觀經(jīng)濟基礎(chǔ)從事的市場交易,因此,貨幣的流通是微觀經(jīng)濟基礎(chǔ)支撐的。在媒介交易的過程中,貨幣持有者將面臨兩個困境:一是幣值穩(wěn)定的困境。由于紙幣發(fā)行者的通貨膨脹傾向,持幣者將面臨貨幣貶值的損失(有關(guān)這方面內(nèi)容,本文略去不談)。二是信息困境。在尋找交易對象和從事交易的過程中,貨幣持有者顯然處于信息劣勢的地位,作為商品和勞務(wù)的購買者,貨幣持有者顯然沒有賣出者更清楚商品和勞務(wù)的質(zhì)量信息;作為金融市場上的貸出者,貨幣持有者顯然沒有借款人更了解項目的信息和借款人的資信狀況。這樣,作為委托人的貨幣持有者就會遇到問題,由此引出貨幣本身所承載的信任和承諾問題。與物物交換相比較,通過貨幣媒介的交換極大地促進(jìn)了交換以至于經(jīng)濟的發(fā)展,但通過貨幣媒介的交換同時也把商品的買賣分割開來。在用自己的商品和勞務(wù)換取貨幣之后,貨幣的持有者就同時擁有了對貨幣本身所承載的信任和承諾的要求權(quán),即貨幣持有者在讓渡貨幣的所有權(quán)時必須避免交易另一方的機會主義行為。換句話說,也就是交易的另一方必須同時提供誠信,才能完成一次完整意義上的商品交易。從這種意義上講,交易對誠信的要求是從貨幣作為交易媒介開始的。誠然,物物交換也存在誠信問題,但由于物物交換的范圍局限于地緣、血緣等關(guān)系的制約,誠信的供給是自然而然的事。只有在交易中引入了貨幣媒介之后,交易的頻率和空間空前擴大之后,市場從熟人社會走上匿名社會之后,對完整意義上商品交易的需要,即對交易的質(zhì)量的需要,才使誠信變得日益受人關(guān)注。

四、誠信制度

誠信是一種節(jié)約交易費用,保障交易質(zhì)量的制度安排。交易雙方的彼此信任能夠減少信息搜尋、信號顯示、信息甄別、契約訂立從而建立交易關(guān)系的信息處理費用與談判費用;誠實守信的交易者能夠自覺遵守契約從而減少契約的實施和監(jiān)督成本。如果我們把交易看作是一種商品,把誠信看作是另一種商品,顯然這兩種商品之間有很強的互補性,貨幣持有者只購買到了“交易”而沒有購買到與之相關(guān)的“誠信”,“交易”這種商品給他帶來的效用就會大幅度下降,這樣就會強化人們對“誠信”這種商品稀缺性的感受,從而限制他們對交易的需求(同時也是對交易的媒介物貨幣的需求)轉(zhuǎn)而謀求自給自足。只有在購買到了“交易品”,又同時購買到了與之相關(guān)的“誠信品”之后,人們才會切實地感受到交易的好處,貨幣媒介商品交換才會暢通無阻,市場交易的擴展才會以更快的速度進(jìn)行。交易的賣方(貨幣持有者對應(yīng)的一方)是否提供誠信,均會帶來其收益的變化。失信的當(dāng)期收益主要來自于機會主義行為的即期收益;守信的預(yù)期收益主要來自于信譽租金。如果守信帶來的預(yù)期收益的貼現(xiàn)值大于失信的當(dāng)期收益,人們就會選擇誠信;如果守信帶來的預(yù)期收益的貼現(xiàn)值小于失信的當(dāng)期收益,人們就會選擇失信。從上面的分析我們可以看到,有無誠信,關(guān)鍵在于經(jīng)濟主體對信譽租金與機會主義行徑的當(dāng)期收益的比較。因此,要保障足夠的誠信供給,關(guān)鍵在于提高經(jīng)濟主體對信譽租金的預(yù)期,和降低機會主義行徑的當(dāng)期收益。前者需要一個良好的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和以自由契約為特征的市場競爭制度;后者需要一個獨立的審計和會計系統(tǒng),獨立的司法和法庭抗辯系統(tǒng)等。

在我國,計劃經(jīng)濟時代不需要誠信,一切經(jīng)濟活動都由計劃來指導(dǎo),在轉(zhuǎn)型初期,分工和交易都在有限的范圍內(nèi)進(jìn)行,由地緣、血緣等特殊的紐帶供給的誠信基本上可以滿足對誠信的較低水平的需求。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中,隨著市場的深化和市場范圍的擴大,面臨著高度專業(yè)化分工,卻要滿足多樣化需求的個體,以貨幣為媒介的交易快速增加,對誠信的需求必然快速增加。但是,對誠信的需求的快速增加并沒有帶來誠信的供給的增加。

原因在于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟中的機會主義大行其道,作為消費者,個體希望購買到一流的產(chǎn)品和服務(wù),而作為生產(chǎn)者,他又往往抵擋不住假冒偽劣的利益誘惑。就這樣,伴隨著經(jīng)濟轉(zhuǎn)型,誠信問題愈來愈成為人們關(guān)注的焦點。客觀地講,誠信的缺失緣于市場交易的擴大對誠信的需求快速地增加,是市場經(jīng)濟深化和市場范圍擴大的必然。因此,解決問題的方法是增加誠信的供給。增加誠信的供給不能單純依靠道德教化,也不能單純依靠政府的監(jiān)管,盡管在司法不完備,缺乏獨立的中介機構(gòu)(會計師、審計師事務(wù)所)的情況下,政府監(jiān)管權(quán)力的擴張在一定程度上有助于誠信的供給。但從根本上講,一個良好的社會誠信基礎(chǔ),需要我們建立一個良好的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度和以自由契約為特征的市場競爭制度,需要建立一個獨立的審計和會計系統(tǒng),獨立的司法和法庭抗辯系統(tǒng)等。

五、結(jié)論

貨幣作為交易的媒介是一種促進(jìn)交易,降低交易成本的制度安排。在貨幣制度的演化過程中內(nèi)含著交易對其媒介的需要從質(zhì)和量上不斷提升的邏輯。貨幣作為交易的媒介使市場交易有可能在更大、更廣闊的范圍內(nèi)展開,市場才得以從熟人社會走向匿名社會。但由于貨幣媒介交易把直接的買和賣從時間和空間上分離開來,在直接的商品買和賣之間,貨幣持有人將面臨幣值穩(wěn)定的困境和信息困境。由信息困境所導(dǎo)致的貨幣持有人的委托人身份使其可能遇到問題,由此就引出了作為交易媒介的貨幣本身所承載的信任和承諾問題,這就使交易的另一方必須提供誠信,才能完成一次完整意義上的商品交易。因此,從交易這一視角出發(fā),貨幣作為交易媒介的功能背后,是良好的誠信制度的支撐,離開了良好的誠信制度的支持,貨幣作為交易媒介的功能就會大打折扣,交易、市場的范圍和規(guī)模而是經(jīng)濟成長就會出現(xiàn)萎縮。因此,誠信制度是貨幣制度的必要支撐。如果說貨幣制度是一國經(jīng)濟運行的核心基礎(chǔ)的話,誠信制度則是這一基礎(chǔ)的基礎(chǔ)。

本文的政策含義是:貨幣當(dāng)局應(yīng)該關(guān)注誠信制度的建設(shè)問題。原因在于,誠信的缺失將加劇貨幣持有人在交易中的信息困境,從而使現(xiàn)金余額的持有低于社會最優(yōu)水平。

【參考文獻(xiàn)】

[1]費爾南·布羅代爾.15至18世紀(jì)的物質(zhì)文明、經(jīng)濟和資本主義[M].北京:三聯(lián)書店,1993.

篇（2）

讓與擔(dān)保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由判例學(xué)說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保在德日民法上雖未規(guī)定，但學(xué)說與實務(wù)上均承認(rèn)之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔(dān)保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，成為動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū)，學(xué)說與實務(wù)亦承認(rèn)此種擔(dān)保形態(tài)。讓與擔(dān)保發(fā)源甚早而今仍能復(fù)蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔(dān)保系大陸法系民法典所未予規(guī)定的擔(dān)保方式，且其轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的法律外觀和債權(quán)人暴利行為的易發(fā)性而給債務(wù)人及交易第三人帶來新的風(fēng)險，因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學(xué)者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔(dān)保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學(xué)者所接受，并一躍成為擔(dān)保法領(lǐng)域中的重要擔(dān)保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者謝在全先生的總結(jié)，讓與擔(dān)保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)相比較，讓與擔(dān)保的動產(chǎn)標(biāo)的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設(shè)定讓與擔(dān)保后，通常仍由設(shè)定人占有，保留其用益權(quán)，故正可彌補典型擔(dān)保制度的缺失，適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要；二是讓與擔(dān)保可為不能設(shè)定典型擔(dān)保的標(biāo)的物與集合財產(chǎn)，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔(dān)保價值；三是讓與擔(dān)保可節(jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔(dān)保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔(dān)保包括買賣式擔(dān)保與讓與式擔(dān)保。買賣式擔(dān)保，指以買賣的形式進(jìn)行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標(biāo)的物的權(quán)利。這種買買式擔(dān)保在日本被稱為“賣渡擔(dān)保”。狹義的讓與擔(dān)保，即讓與式擔(dān)保，指債務(wù)人將標(biāo)的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，當(dāng)事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就標(biāo)的物取償。這種讓與式擔(dān)保在日本被稱為“讓渡擔(dān)保”。對于兩者的基本區(qū)別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔(dān)保不存在被擔(dān)保債權(quán)，

讓渡擔(dān)保存在被擔(dān)保債權(quán)。[1]讓與式擔(dān)保，為固有意義上的讓與擔(dān)保，亦即我們通常所說的讓與擔(dān)保，即指債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人，并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔(dān)保權(quán)人的就該標(biāo)的物受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保。本文所討論的讓與擔(dān)保即為狹義上的讓與擔(dān)保。[2]

一、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說之簡介

讓與擔(dān)保是債務(wù)人為了擔(dān)保而將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，債權(quán)人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權(quán)人。然而，即使標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了，其目的也只不過是擔(dān)保的設(shè)定。因此，讓與擔(dān)保就表現(xiàn)出其形式與實質(zhì)的沖突，即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)發(fā)生沖突。基于這種形式與實質(zhì)的沖突，讓與擔(dān)保這種新?lián)７椒ㄈ谶M(jìn)民法，就有必要研究讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。有學(xué)者認(rèn)為讓與擔(dān)保是判例所創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保物權(quán)制度，因此在對其進(jìn)行規(guī)制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔(dān)保的內(nèi)容或有關(guān)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，應(yīng)委諸于當(dāng)事人的自治。[3]但是，關(guān)于讓與擔(dān)保的具體問題，在當(dāng)事人之間的意思表示不明時，則應(yīng)取決于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成問題。讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成，直接決定了讓與擔(dān)保的具體效力與當(dāng)事人之間及其與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管關(guān)于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成的學(xué)說眾多，但基本上可以分為所有權(quán)的構(gòu)成與擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成以及介于兩者之間的折衷說。所有權(quán)的構(gòu)成主要注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的法律形式，而擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成則注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的經(jīng)濟目的即其作為擔(dān)保債權(quán)的實質(zhì)功能，折衷說則介于兩者之間。

（一）所有權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（關(guān)系的所有權(quán)說）

該說認(rèn)為，標(biāo)的物的所有權(quán)在讓與擔(dān)保中僅僅發(fā)生相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即在對第三人的外部關(guān)系上，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而在當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系上，所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。該說提倡將關(guān)系的所有權(quán)說作為承認(rèn)信托人在受托人破產(chǎn)的場合享有取回權(quán)的根據(jù)。即在信托行為場合，所有權(quán)被區(qū)分為實質(zhì)的所有權(quán)和形式的所有權(quán)，對第三人而言，受托人是所有權(quán)人，而在當(dāng)事人之間，信托人是所有權(quán)人，受托人只是擁有管理他人財產(chǎn)的權(quán)限而已。此外，該說還認(rèn)為，如果以當(dāng)事人之間的意思為根據(jù)，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權(quán)人，但是其在內(nèi)部關(guān)系上卻并非所有權(quán)人。[4]相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質(zhì)基礎(chǔ)理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當(dāng)事人之間設(shè)定擔(dān)保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學(xué)者Lang認(rèn)為，所有權(quán)的絕對性即所有人可以向任何人主張權(quán)利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設(shè)有例外規(guī)定，但除此以外，應(yīng)當(dāng)禁止在當(dāng)事人之間約定相對的所有權(quán)。此外，根據(jù)日本所承認(rèn)的一物一權(quán)原則，物權(quán)的信托行為是無效的，而只應(yīng)當(dāng)承認(rèn)債權(quán)的信托行為。［5］

2、絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（信托讓渡說）

絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認(rèn)為所有權(quán)等權(quán)利通過信托行為而完全地轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標(biāo)的物”的債權(quán)約束，即讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成是“所有權(quán)的讓渡＋債權(quán)的約束”。德國學(xué)界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔(dān)保案件的理論依據(jù)。但是，該說在讓與擔(dān)保的內(nèi)容與形式關(guān)系上過分強調(diào)形式而忽視實質(zhì)內(nèi)容；在當(dāng)事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當(dāng)事人在現(xiàn)實活動中地位強弱差別；在法律功能發(fā)揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔(dān)保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設(shè)定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權(quán)人破產(chǎn)的場合，德國在采用絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的同時，將設(shè)定人的取回權(quán)作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并不能對讓與擔(dān)保作出妥當(dāng)?shù)慕忉尅Ｈ毡緦W(xué)說則將絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說嚴(yán)格地貫徹到對讓與擔(dān)保的解釋中，從而導(dǎo)致設(shè)定人地位的過度弱化。

（二）擔(dān)保權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、授權(quán)說

該說認(rèn)為債務(wù)人仍然保留有標(biāo)的物的所有權(quán)，讓與擔(dān)保的設(shè)定只不過是將擔(dān)保物的換價權(quán)或處分權(quán)授予給債權(quán)人而已，所以讓與擔(dān)保權(quán)人雖然在外觀上是所有權(quán)人，但當(dāng)事人之間并沒有真正轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。在讓與擔(dān)保設(shè)定之后，由于當(dāng)事人之間并無轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的真正意思，因此所有權(quán)實際上并未轉(zhuǎn)移而僅僅使債權(quán)人具有所有權(quán)人的外觀，設(shè)定人只是根據(jù)擔(dān)保債權(quán)的目的賦予債權(quán)人以擔(dān)保物權(quán)的處分權(quán)而已。授權(quán)說與所有權(quán)的構(gòu)成相較而言，使讓與擔(dān)保權(quán)人的地位過于薄弱，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保缺乏作為擔(dān)保權(quán)的實益。此外，如果采納授權(quán)說，那么對于當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力，才能將當(dāng)事人之間的法律關(guān)系還原為處分權(quán)授權(quán)的本質(zhì)，而這樣又將使讓與擔(dān)保仍然具有虛偽表示之虞。［2］

2、質(zhì)權(quán)說

該說認(rèn)為應(yīng)以質(zhì)權(quán)作為讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。德國學(xué)者基爾克認(rèn)為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質(zhì)權(quán)，但是讓與擔(dān)保最終戰(zhàn)勝了這一點并通過習(xí)慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成不應(yīng)當(dāng)再限于以往那樣通過將完全的所有權(quán)委托給債權(quán)人并使其擔(dān)負(fù)債權(quán)性義務(wù)的形式，即“所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)讓＋債權(quán)的約束”的構(gòu)成，而應(yīng)當(dāng)順應(yīng)讓與擔(dān)保的習(xí)慣法的潮流，采取賦予債權(quán)人以擔(dān)保權(quán)即質(zhì)權(quán)人地位的構(gòu)成。［3］該說在債務(wù)人被強制執(zhí)行或破產(chǎn)的場合不承認(rèn)讓與擔(dān)保權(quán)人的第三人異議權(quán)或取回權(quán)，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保權(quán)人的權(quán)限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的實質(zhì)目的出發(fā)，從而完全否定了讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔(dān)保的性質(zhì)。此外，讓與擔(dān)保有轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保與非轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保兩種形式，在非轉(zhuǎn)移占有的場合，質(zhì)權(quán)說無疑就完全失去了其存在的基礎(chǔ)。

3、抵押權(quán)說

該說由日本學(xué)者米倉明教授所倡，該說認(rèn)為，在讓與擔(dān)保的標(biāo)的物為動產(chǎn)是，其設(shè)定值是在該標(biāo)的物上設(shè)定抵押權(quán)；在標(biāo)的物為不動產(chǎn)時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學(xué)界的批判：其一，忽視讓與擔(dān)保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面的問題。［4］

4、擔(dān)保權(quán)說

該說在抵押權(quán)說的基礎(chǔ)上，提出將讓與擔(dān)保設(shè)定為擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成，必須具有與擔(dān)保權(quán)相適應(yīng)的公示方法，而不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)那種以占有改定來替代的方法，并進(jìn)而提出讓與擔(dān)保應(yīng)當(dāng)具有的具體的公示方法。該說由于強調(diào)讓與擔(dān)保以完全的擔(dān)保權(quán)的基礎(chǔ)，并且提出相應(yīng)的公示方法，從而成為目前日本學(xué)界的通說。但不可否認(rèn)的是，在徹底貫徹?fù)?dān)保權(quán)的構(gòu)成時，由于公示層面上的制約，讓與擔(dān)保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至

法律性質(zhì)之上。［1］

（三）折衷說

1、設(shè)定人保留權(quán)說（二段物權(quán)變動說）

該說為日本學(xué)者鈴木祿彌教授所首倡，認(rèn)為在讓與擔(dān)保的設(shè)定中發(fā)生了觀念上的二段物權(quán)變動：其一，標(biāo)的物的所有權(quán)先由設(shè)定人轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人；其二，擔(dān)保權(quán)人在擁有標(biāo)的物的擔(dān)保權(quán)能的同時，將所有權(quán)扣除該擔(dān)保權(quán)能之后所殘存的權(quán)利即設(shè)定人保留權(quán)，再轉(zhuǎn)讓給設(shè)定人。讓與擔(dān)保制度的本質(zhì)就在于所有權(quán)即不完全屬于設(shè)定人也不完全屬于擔(dān)保權(quán)人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設(shè)定人保留權(quán)的內(nèi)容是不確定的，所以讓與擔(dān)保權(quán)也因此而缺少具體明確的內(nèi)容，從而導(dǎo)致如下情形：其不是從法律構(gòu)成中賦予當(dāng)事人各自的權(quán)限，而是從結(jié)果的妥當(dāng)性中導(dǎo)出當(dāng)事人的權(quán)限。在占有轉(zhuǎn)移型動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人所取得的保留權(quán)也因欠缺公示方法而無法具備權(quán)利對抗要件。此外，該說在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面也存在理論困難。［2］

2、附解除條件說（期待權(quán)說）

該說認(rèn)為，標(biāo)的物的所有權(quán)是附解除條件地轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，在擔(dān)保權(quán)人違反契約時，其所取得的標(biāo)的物根據(jù)物權(quán)的效力當(dāng)然的復(fù)歸于設(shè)定人，因此設(shè)定人擁有以回復(fù)擔(dān)保物所有權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)的期待權(quán)。作為所有權(quán)構(gòu)成論與擔(dān)保權(quán)構(gòu)成論之間的一種折衷，該理論認(rèn)為，在讓與擔(dān)保關(guān)系存在的過程中，所有權(quán)處于不確定狀態(tài)。所謂期待是指，擔(dān)保權(quán)人有取得所有權(quán)的地位，擔(dān)保人也根據(jù)債務(wù)的償還，在保留所有權(quán)或使其復(fù)歸的意義上，有物權(quán)的期待權(quán)。［3］期待權(quán)論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權(quán)存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構(gòu)成提高至讓與擔(dān)保一般法律性質(zhì)的地位，主張在沒有當(dāng)事人的場合也應(yīng)承認(rèn)存在附解除條件的構(gòu)成。這一點，遭到了德國學(xué)界的批評。在日本學(xué)界，則通過將該說與“二段物權(quán)變動說”進(jìn)行比較，認(rèn)為這兩種學(xué)說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質(zhì)疑。

二、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成之我見

讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成的發(fā)展趨勢是從所有權(quán)構(gòu)成向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成轉(zhuǎn)變，即從先前注重讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的法律形式逐漸發(fā)展到注重設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)背后的實質(zhì)目的，即為債權(quán)提供擔(dān)保的功能。這種轉(zhuǎn)變折射了近代法觀念到現(xiàn)代法觀念的轉(zhuǎn)變。但是，通過上述對讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說的介紹，我們可以看出，盡管各種學(xué)說紛呈，但卻沒有任何一種學(xué)說，包括擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的各種學(xué)說，能對讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔(dān)保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復(fù)雜。本文認(rèn)為，若要解決讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成問題，首先必須回到讓與擔(dān)保的起點。讓與擔(dān)保，與一般擔(dān)保不同，它具有形式與實質(zhì)的二重性，即在法律外觀上表現(xiàn)為債務(wù)人將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，在對外關(guān)系上，債權(quán)人表現(xiàn)為標(biāo)的物的所有權(quán)人；在實質(zhì)上，債務(wù)人之所以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是為債權(quán)提供擔(dān)保，因此在對內(nèi)關(guān)系上，債務(wù)人表現(xiàn)為標(biāo)的物所有權(quán)的所有人。關(guān)于讓與擔(dān)保的法律形式與實質(zhì)內(nèi)容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成。而上述學(xué)說恰恰不是偏廢讓與擔(dān)保的實質(zhì)內(nèi)容，就是偏廢讓與擔(dān)保的法律形式（相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。

1、形式所有權(quán)的公示

讓與擔(dān)保是債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，于債務(wù)清償之后，債權(quán)人返還標(biāo)的物與債務(wù)人或第三人，債務(wù)人屆期不清償債務(wù)，則債權(quán)人可以就此標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。由于讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的的二重性，在讓與擔(dān)保中就表現(xiàn)出形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分。形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)是以標(biāo)的物所有權(quán)的公示為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，其中形式上的所有權(quán)是指對標(biāo)的物所有權(quán)享有的法律外觀上的所有權(quán)，而實質(zhì)上的所有權(quán)是指權(quán)利人對標(biāo)的物所有權(quán)享有能對抗形式權(quán)利人所享有的法律外觀上的權(quán)利。按照所有權(quán)構(gòu)成說，讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)與讓與擔(dān)保權(quán)人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務(wù)人屆期履行了債務(wù)，所移轉(zhuǎn)的所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人。［1］按此，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，所轉(zhuǎn)移的所有權(quán)就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔(dān)保權(quán)人。但是，在此問題上，堅持所有權(quán)構(gòu)成說的學(xué)者卻認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，對為擔(dān)保債權(quán)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)之物進(jìn)行變價處分，這實際上已經(jīng)放棄了所有權(quán)構(gòu)成而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成。因此，在讓與擔(dān)保中，無論從所有權(quán)構(gòu)成說還是從擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說出發(fā)，最終都會得出實質(zhì)上的所有權(quán)應(yīng)歸讓與擔(dān)保權(quán)設(shè)定人所有的結(jié)論。

但是，形式上的所有權(quán)則需根據(jù)不同類型的讓與擔(dān)保的公示方法進(jìn)行具體分析。讓與擔(dān)保權(quán)是以書面形式為成立要件，以標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔(dān)保制度的核心問題。根據(jù)各國物權(quán)法的通例，物權(quán)的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，動產(chǎn)物權(quán)公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉(zhuǎn)移占有為標(biāo)準(zhǔn)，動產(chǎn)讓與擔(dān)保可以分為占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，因為動產(chǎn)為讓與擔(dān)保權(quán)人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)人從公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)人。在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，動產(chǎn)為讓與擔(dān)保設(shè)定人以占有改定的方式進(jìn)行占有，但是“以占有改定作為非占有轉(zhuǎn)移型讓與擔(dān)保的公示方法，是動產(chǎn)讓與擔(dān)保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，由于動產(chǎn)由讓與擔(dān)保設(shè)定人占有，從動產(chǎn)的公示方法上看，其形式上的所有權(quán)歸讓與擔(dān)保設(shè)定人所有。此時，動產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示方法通常是采取所謂所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的方式。在各國的實務(wù)上，在一般情況下設(shè)定不動產(chǎn)讓與擔(dān)保時，于登記簿上記載的權(quán)利轉(zhuǎn)移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認(rèn)定為無效，我國臺灣初期讓與擔(dān)保實務(wù)見解亦是如此。目前，日本多數(shù)學(xué)說從解釋論的立場出發(fā)主張應(yīng)允許以“為了擔(dān)保”或“為了讓與擔(dān)保”作為登記的原因。日本通說和實務(wù)采納了上述多數(shù)說的見解，允許以“為了擔(dān)保”或“為了讓與擔(dān)保”作為登記的原因。［3］但是讓與擔(dān)保的被使用，通常是由于債權(quán)人為主導(dǎo)，像債權(quán)人那樣故意把對自己不利的“讓與擔(dān)保”作為原因作轉(zhuǎn)移登記的話，一般應(yīng)設(shè)定抵押權(quán)。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔(dān)保作為原因而進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記等的情況下，讓與擔(dān)保的存在被明確表示是理所當(dāng)然的。［4］不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，無論其進(jìn)行的登記為何種登記，不動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)都?xì)w于登記名義人所有，即歸于讓與擔(dān)保權(quán)人所有。從上述對讓與擔(dān)保形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的討論，可以看出在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人享有對標(biāo)的物的形式上的所有權(quán)，而讓與擔(dān)保設(shè)定人僅享有實質(zhì)上的所有權(quán)；在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，形式上的所有權(quán)的歸屬歸于讓與擔(dān)保設(shè)定人，此時，形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。

2、形式所有權(quán)的公信

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)，是按照讓與擔(dān)保標(biāo)的物的公示方法進(jìn)行的一種劃分，在讓與擔(dān)保的內(nèi)部關(guān)系中，讓與擔(dān)保權(quán)人不得以其形式所有權(quán)對抗讓與擔(dān)保設(shè)定人的實質(zhì)所有權(quán)，其只能以依據(jù)設(shè)定人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的實質(zhì)目的而設(shè)定的擔(dān)保權(quán)進(jìn)行對抗，如在讓與擔(dān)保設(shè)定人破產(chǎn)的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人可以因存在擔(dān)保關(guān)系而享有別除權(quán)；在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，可以就標(biāo)的物優(yōu)先受償。但是，在讓與擔(dān)保的外部法律關(guān)系上，由于形式上的所有權(quán)具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，讓與擔(dān)保權(quán)人的形式所有權(quán)的公信力是建立于對讓與擔(dān)保登記的實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，其公信力則以讓與擔(dān)保權(quán)人的占有為已足），信賴此形式所有權(quán)的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權(quán)之表征與實質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此形式所有權(quán)表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權(quán)利不受實質(zhì)權(quán)利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權(quán)而為一定行為的情形下，形式所有權(quán)優(yōu)先于實質(zhì)所有權(quán)。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都?xì)w于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，并不會發(fā)生形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔(dān)保權(quán)人方面的第三人與讓與擔(dān)保設(shè)定人之間的關(guān)系。

1）讓與擔(dān)保權(quán)人的處分。讓與擔(dān)保權(quán)人在償還期到來之前，違反約定將標(biāo)的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權(quán)構(gòu)成說，認(rèn)為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權(quán)人；日本目前的多數(shù)說則認(rèn)為應(yīng)以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成為根據(jù)而承認(rèn)設(shè)定人對于惡意第三人具有回贖權(quán)。本文則認(rèn)為因為讓與擔(dān)保權(quán)人是無權(quán)利人，第三人從無權(quán)利人處受讓標(biāo)的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權(quán)。而惡意第三人則不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，因此設(shè)定人可以徑行要求其返還標(biāo)的物，而無需借助回贖權(quán)。第三人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)，是形式所有權(quán)在讓與擔(dān)保外部關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)的結(jié)果。

2）讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行。在此場合，關(guān)于設(shè)定人是否可以主張讓與擔(dān)保關(guān)系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認(rèn)為，雖然讓與擔(dān)保權(quán)人在與第三人的外部關(guān)系上被視為所有權(quán)人，但是在當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系上，仍以設(shè)定人為標(biāo)的物所有權(quán)人，因此設(shè)定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人至少在外觀上已經(jīng)取得標(biāo)的物所有權(quán)，因此設(shè)定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認(rèn)為應(yīng)以債權(quán)人申請執(zhí)行的時間為準(zhǔn)，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認(rèn)為在讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，其若信賴讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的形式上的所有權(quán)的情況下，設(shè)定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。

3）讓與擔(dān)保權(quán)人的破產(chǎn)。關(guān)于讓與擔(dān)保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設(shè)定人是否可以向破產(chǎn)財團清償債務(wù)而取回標(biāo)的物？德國雖然始終維持所有權(quán)構(gòu)成的立場，但是在讓與擔(dān)保權(quán)人破產(chǎn)的場合，則例外的承認(rèn)設(shè)定人的取回權(quán)，我國臺灣地區(qū)采此方法來解決，日本學(xué)說則舍棄所有權(quán)構(gòu)成的立場，而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的立場，從而肯定設(shè)定人的取回權(quán)。［2］但是，本文認(rèn)為按照形式權(quán)利的公示公信原則，在破產(chǎn)債權(quán)人中間如存在信賴讓與擔(dān)保標(biāo)的物歸於讓與擔(dān)保權(quán)人所有的善意第三人，則設(shè)定人的取回權(quán)應(yīng)被否定。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，設(shè)定人占有動產(chǎn)，因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人也可以通過對擔(dān)保關(guān)系的公示，從而阻卻第三人善意取得標(biāo)的物的權(quán)利。在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)時進(jìn)行了會贖、再買賣約定、讓與擔(dān)保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認(rèn)定變得比較困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，如動產(chǎn)上貼有標(biāo)記或打刻，也可發(fā)生同樣的效果。

3、實質(zhì)所有權(quán)的限制

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的劃分，以及形式所有權(quán)在外部法律關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)，實質(zhì)所有權(quán)在內(nèi)部關(guān)系上優(yōu)于形式所有權(quán)的權(quán)利沖突解決機制，能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中的權(quán)利沖突。但是，在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔(dān)保的場合，由于動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都?xì)w于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，因此不存在形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的沖突。因而，在設(shè)定人不當(dāng)處分動產(chǎn)時，就出現(xiàn)了如何保護(hù)讓與擔(dān)保權(quán)人的問題。采取所有權(quán)構(gòu)成的德國通說認(rèn)為，由于讓與擔(dān)保設(shè)定人在利用擔(dān)保標(biāo)的物方面，負(fù)擔(dān)有應(yīng)當(dāng)考慮擔(dān)保權(quán)人利益的義務(wù)，因此，在其違反該義務(wù)而擅自將擔(dān)保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標(biāo)的物的所有權(quán)。以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認(rèn)為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔(dān)保權(quán)的存在事實時，其所取得的權(quán)利僅僅是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，讓與擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)可以對標(biāo)的物行使追及力。在第三受讓人相信設(shè)定人所處分的標(biāo)的物上沒有負(fù)擔(dān)且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。［1］所有權(quán)構(gòu)成說認(rèn)為讓與擔(dān)保權(quán)人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，因此當(dāng)然得出設(shè)定人讓渡行為無效的結(jié)論。但是，所有權(quán)構(gòu)成說也逐漸被實務(wù)與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說，設(shè)定人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，在設(shè)定人出讓擔(dān)保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔(dān)保物的所有權(quán)，其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。從惡意受讓人取得附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利，因為善意取得是以設(shè)定人為無權(quán)處分人為條件的。由此可見，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的此種觀點乃是自相矛盾的。

從現(xiàn)代法保護(hù)交易安全的理念出發(fā)，法律應(yīng)對善意第三人進(jìn)行保護(hù)，但是根據(jù)民法上的“惡意不受保護(hù)”的原則，法律不應(yīng)保護(hù)惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢？本文認(rèn)為應(yīng)對設(shè)定人的處分權(quán)進(jìn)行限制。從讓與擔(dān)保設(shè)定的實質(zhì)目的來看，讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的權(quán)利乃是一種擔(dān)保權(quán)，其實質(zhì)是對擔(dān)保物交換價值的支配，而非對擔(dān)保物實體的支配。讓與擔(dān)保權(quán)的設(shè)定，其實質(zhì)是設(shè)定人對其擔(dān)保物進(jìn)行的法律上的處分行為，而設(shè)定人的此種處分行為就是其對擔(dān)保物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的行為，可以被理解為設(shè)定人向讓與擔(dān)保權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)擔(dān)保物處分權(quán)的行為，其所附停止條件為債務(wù)人在債務(wù)履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務(wù)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就可取得對擔(dān)保物的處分權(quán)，如債務(wù)人屆期履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就不能取得對擔(dān)保物的處分權(quán)。設(shè)定人為擔(dān)保債權(quán)而設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)，意味著其放棄了自己對擔(dān)保物處分的權(quán)限。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)后，就不得任意撤回其附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人的處分權(quán)。設(shè)定人既已將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，那么其對擔(dān)保物的處分就不再完全沒有限制了。

在設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)時，將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，同時根據(jù)擔(dān)保物對擔(dān)保關(guān)系負(fù)有責(zé)任。在這種關(guān)系中，派生出了設(shè)定人所承擔(dān)的擔(dān)保價值維持義務(wù)。基于此項義務(wù)，設(shè)定人對擔(dān)保物的處分不得侵害讓與擔(dān)保權(quán)。傳統(tǒng)的思維進(jìn)路認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)是一種物權(quán)，所以，讓與擔(dān)保權(quán)人作為物權(quán)人具有物權(quán)的請求權(quán)。但是，常識地考慮，在設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的當(dāng)事人之間，比如說，設(shè)定人侵害了讓與擔(dān)保權(quán)，與作為物權(quán)的請求權(quán)的對象相比，還是主張以擔(dān)保關(guān)系（物權(quán)合同）的義務(wù)違反更為有理。作為義務(wù)違反的構(gòu)成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進(jìn)行行為結(jié)果綜合性的判斷，即使沒有擔(dān)保物的價格在債權(quán)額之下的確切預(yù)測，也構(gòu)成違反。［2］由于設(shè)定人對讓與擔(dān)保權(quán)人負(fù)有擔(dān)保價值維持義務(wù)，因此其對此項義務(wù)的違反應(yīng)視為對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為因違反擔(dān)保合同的擔(dān)保價值維持義務(wù)，具有侵害讓與擔(dān)保權(quán)的主觀上的因素，即使沒有擔(dān)保物價值受到或?qū)⑹艿綔p損的確切預(yù)測，也應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害，因而該處分行為應(yīng)受到限制。［3］或有論者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中物的價值的充分實現(xiàn)與流通有著極其重要的地位，而對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為進(jìn)行限制，將有礙于擔(dān)保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認(rèn)為對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物進(jìn)行限制，并不會發(fā)生此種妨礙，基于惡意不受保護(hù)的原則，惡意第三人取得的利益本不應(yīng)受到保護(hù)，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規(guī)定從無權(quán)處分的設(shè)定人手中取得無有瑕疵的所有權(quán)（在設(shè)定人占有的動產(chǎn)采用打刻或貼標(biāo)牌等公示方法，有利于讓與擔(dān)保權(quán)人阻卻第三受人讓善意取得擔(dān)保物，此為對設(shè)定人形式所有權(quán)的限制）。

【注釋】

［1］謝在全著：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第425頁

[1][日]米倉明：《讓渡擔(dān)保》，第233頁，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁

[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔(dān)保的認(rèn)識與此不同，他認(rèn)為讓與式擔(dān)保又可分為附條件的讓與擔(dān)保與信托的讓與擔(dān)保，其中附條件的讓與擔(dān)保應(yīng)依民法上關(guān)于條件的規(guī)定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔(dān)保，應(yīng)依特殊理論的構(gòu)成以定其效力，應(yīng)于擔(dān)保物權(quán)中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔(dān)保即為本文所稱的狹義上的讓與擔(dān)保。本文認(rèn)為由于附條件的讓與擔(dān)保成立前提為物權(quán)行為理論，因而不具有普適性，且其應(yīng)適用民法上關(guān)于條件的規(guī)定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，第423-424頁。

[3][日]四宮和夫：《讓渡擔(dān)保》，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁

[4]轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉(zhuǎn)引自此書第四章，在此特加說明。但本文認(rèn)為二段物權(quán)變動說與期待權(quán)說應(yīng)為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進(jìn)：《權(quán)利讓渡擔(dān)保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第536-537頁

［5］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第156-157頁

［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第537頁

［2］［日］米倉明：《讓渡擔(dān)保之研究》，第43頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第168-169頁

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第177頁

［4］詳見王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第181-182頁

［1］［日］鈴木祿彌、竹內(nèi)昭夫：《金融交易法大系（5）擔(dān)保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第184頁

［2］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第170－171頁

［3］［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，法律出版社，2000年版，第252頁

［1］轉(zhuǎn)引自孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第342頁

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔(dān)保物權(quán)法》，第591頁。轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第239頁。日本學(xué)者近江幸治也認(rèn)為占有改定不過是當(dāng)事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認(rèn)為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，第261頁

［3］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第259-261頁。

［4］［日］近江幸治著：《擔(dān)保物權(quán)法》，第254頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第426-429頁

［2］王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第424頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第382-383頁。

篇（3）

自改革開放以來，我國在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中逐漸形成了2．6億農(nóng)民工群體，這部分農(nóng)民工群體積極參與到城市化的建設(shè)中，為我國經(jīng)濟的發(fā)展貢獻(xiàn)了巨大的力量。然而，由于戶籍制度的限制，他們很難同城鎮(zhèn)戶籍勞動者一樣享有同等的公共服務(wù)，這已嚴(yán)重影響到他們工作的積極性。就養(yǎng)老保險而言，目前，農(nóng)民工由于工作不穩(wěn)定，在頻繁的流動過程中，他們很難實現(xiàn)在一個地區(qū)累計滿15年的最低領(lǐng)取養(yǎng)老金繳費年限，再加上我國社會養(yǎng)老保險制度因統(tǒng)籌層次低而帶來的分割化和碎片化，許多農(nóng)民工因養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)困難而無奈選擇退保，這嚴(yán)重?fù)p害了他們的勞動權(quán)益，也有悖我國為勞動者提供退休保障的初衷。因此，如何確保城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度的順利銜接，以切實維護(hù)勞動者（尤其是農(nóng)民工）的參保權(quán)益是我國當(dāng)前急需解決的一個難題。

（二）加快城鎮(zhèn)化發(fā)展步伐的迫切要求

城鎮(zhèn)化是人口向城市不斷遷移而積聚的一個過程，也是我國社會經(jīng)濟發(fā)展走向現(xiàn)代化的必由之路。目前，我國正處于城鎮(zhèn)化進(jìn)程之中，且城鎮(zhèn)化的速率呈現(xiàn)不斷加快的趨勢。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2012年，我國城鎮(zhèn)化率按常住人口測算已達(dá)到52．57％，若按現(xiàn)有的發(fā)展速度估計，2020年我國城鎮(zhèn)化率將達(dá)到60％，2030年則將逼近70％。快速的城鎮(zhèn)化使得市場對勞動力的需求不斷增加，而農(nóng)村遷移勞動人口在城鎮(zhèn)的就業(yè)正好滿足了這種需求。截止2012年底，我國進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民數(shù)量達(dá)到1．63億人，占城鎮(zhèn)就業(yè)的比例高達(dá)44％。然而，在向城市流動的過程中，農(nóng)村勞動力人口也面臨著一定的阻礙，例如，社會養(yǎng)老保險關(guān)系的轉(zhuǎn)移接續(xù)問題便是其中一個重要的障礙。合理的城鄉(xiāng)基本養(yǎng)老保險關(guān)系銜接方法，可以促使農(nóng)村流動人口更快地融入城市生活，同時也將促進(jìn)城鎮(zhèn)經(jīng)濟和社會的發(fā)展。因此，在快速的城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，研究城鄉(xiāng)社會基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)問題具有一定的迫切性。

（三）實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展理念的必然舉措

早在2012年，黨的十報告中曾明確提出整合城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，統(tǒng)籌推進(jìn)城鄉(xiāng)社會保障制度建設(shè)。同年，國務(wù)院關(guān)于批轉(zhuǎn)社會保障“十二五”規(guī)劃綱要的通知（國發(fā)〔2012〕17號）也指出：“推進(jìn)制度整合和城鄉(xiāng)銜接，促進(jìn)城鄉(xiāng)一體化社會保障體系建設(shè)”。可見，政府對于我國城鄉(xiāng)社會保障統(tǒng)籌建設(shè)已給予高度的關(guān)注，“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)社會保障發(fā)展”也一度成為最熱門的詞匯之一。而目前我國的養(yǎng)老保險制度存在著城鄉(xiāng)割裂已是不爭的事實。通過對城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度轉(zhuǎn)移接續(xù)辦法進(jìn)行研究，將有利于打破城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟社會壁壘，實現(xiàn)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展，以全面貫徹現(xiàn)階段我國所倡導(dǎo)的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展理念。因此，在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的大背景下，做好城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度的并軌與銜接實為題中之義。

二、對城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險銜接方案（暫行辦法）的分析

（一）《暫行辦法》的突破點

1．將新農(nóng)保與城居保整合，實現(xiàn)城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險順利銜接。《暫行辦法》頒布以前，我國有關(guān)養(yǎng)老保險制度轉(zhuǎn)移接續(xù)方面的政策主要有《城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法》、《社會保險法》、《城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險實施方案》、《國務(wù)院關(guān)于開展新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險試點的指導(dǎo)意見》以及《城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度銜接暫行辦法》（征求意見稿）等，這些方案旨在對新農(nóng)保與職保之間、城居保與職保之間以及新農(nóng)保與城居保之間的銜接進(jìn)行規(guī)定。由于所涉及到的項目過多，方案在具體的執(zhí)行過程中顯得較為繁瑣。《暫行辦法》的頒布，在承認(rèn)將新農(nóng)保與城居保整合成城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的情況下，無需考慮城居保與職保之間以及新農(nóng)保與城居保之間的銜接，明確提出城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險與城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險制度只要滿足一定條件即可進(jìn)行自由銜接轉(zhuǎn)換，大大簡化了方案的內(nèi)容與操作過程。

2．設(shè)置合理的時點作為養(yǎng)老保險制度間的銜接標(biāo)準(zhǔn)。《暫行辦法》在第3條中明確規(guī)定：參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險人員，達(dá)到城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險法定退休年齡后，城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限滿15年（含延長繳費至15年）的，可以申請從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險，相應(yīng)待遇按照城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險辦法計；城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限不足15年的，可以申請從城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，待達(dá)到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險規(guī)定的領(lǐng)取條件時，按照城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險辦法計發(fā)相應(yīng)待遇。在此，《暫行辦法》以是否達(dá)到職保法定退休年齡以及在職保繳費是否滿15年作為養(yǎng)老保險制度間的銜接標(biāo)準(zhǔn)是該方案的一大突破點。這主要是因為職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險都規(guī)定以繳費年限滿15年作為按月享受基本養(yǎng)老金的條件，且職保的待遇較高。依據(jù)規(guī)定，只要滿足累計繳費年限15年無論在城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費多長時間，都可以轉(zhuǎn)入職保合并計算待遇，有利于保障參保人員的養(yǎng)老權(quán)益，再次，考慮到職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險之間銜接的主要對象是農(nóng)民工群體，這部分群體中的一些人在城鄉(xiāng)頻繁流動，部分人在進(jìn)城務(wù)工時會選擇參加職保，其后又會因為返回農(nóng)村參加城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，可能面臨養(yǎng)老保險關(guān)系的多次轉(zhuǎn)換。而統(tǒng)一在達(dá)到職保法定退休年齡后確定養(yǎng)老保險的銜接手續(xù)，將有利于簡化程序，降低社會的管理成本。

3．進(jìn)一步規(guī)范養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)程序。《暫行辦法》頒布以前，我國所涉及到的城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險的銜接政策往往側(cè)重于轉(zhuǎn)移銜接的條件和方法，而對轉(zhuǎn)移銜接的程序缺乏較為詳細(xì)的論述。《暫行辦法》中的第9條按照一到四步對城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險與職保轉(zhuǎn)移銜接的程序作出了詳細(xì)的規(guī)定，從而在程序上保障了城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險與職保的順利銜接。

4．關(guān)于重復(fù)參保問題的處理。目前，由于城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度的銜接存在障礙以及各制度規(guī)定的繳費時間存在差異等原因，致使許多往返城鄉(xiāng)就業(yè)人員中出現(xiàn)重復(fù)參保、重復(fù)交費甚至是重復(fù)享受待遇等現(xiàn)象。根據(jù)2012年審計署第34號《審計結(jié)果公告》的顯示，截至2011年底，我國重復(fù)參加三類養(yǎng)老保險的人數(shù)高達(dá)112．42萬，而重復(fù)領(lǐng)取養(yǎng)老金的則有9．27萬人。基于此，《暫行辦法》第7條和第8條規(guī)定：參保人員若在同一年度內(nèi)同時參加職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的，其重復(fù)繳費時段只計算城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限，并將城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險重復(fù)繳費時段相應(yīng)個人繳費和集體補助退還本人。參保人員不得同時領(lǐng)取職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇，對于同時領(lǐng)取職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇的，終止并解除城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險關(guān)系，除政府補貼外的個人賬戶余額退還本人，已領(lǐng)取的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險基礎(chǔ)養(yǎng)老金應(yīng)予以退還。

（二）《暫行辦法》本身存在的問題

1．轉(zhuǎn)移銜接的條件不對等。《暫行辦法》中的第3條明確規(guī)定：參加職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險人員，達(dá)到職保法定退休年齡后，若職保繳費年限滿15年（含延長繳費至15年）的，可以申請從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入職保，按照職保辦法計發(fā)相應(yīng)待遇；職保繳費年限不足15年的，可以申請從職保轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，待達(dá)到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險規(guī)定的領(lǐng)取條件時，按照城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險辦法計發(fā)相應(yīng)待遇。從該條的規(guī)定來看，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險人員轉(zhuǎn)入職保必須達(dá)到職保繳費年限滿15年的最低要求，而從職保轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險則沒有對參保繳費年限做出相應(yīng)要求，這就使得從待遇較高的職保轉(zhuǎn)移到待遇較低的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險相對容易，而進(jìn)行反方向轉(zhuǎn)換時則顯得比較困難，致使部分在城鄉(xiāng)頻繁流動的農(nóng)民工群體由于很難達(dá)到職保繳費年限15年的要求，而被迫轉(zhuǎn)入待遇較低的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，從而影響農(nóng)民工參加職保繳費的積極性。

2．城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險與職保的繳費年限折算政策不合理。按照《暫行辦法》第5條規(guī)定，參保人員從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入職保的，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶全部儲存額并入職保個人賬戶，但城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費年限不合并計算或折算為職保繳費年限。在此，筆者認(rèn)為，對于參保人員而言，倘若不屬于對職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險進(jìn)行重復(fù)繳費情況，那么此舉措無疑相當(dāng)于達(dá)到職保退休年齡后，他們被迫選擇退保，稍微存在差別之處只是在于轉(zhuǎn)換時，個人賬戶中的地方財政繳費補貼（30元／年）依然存在，但是，這些繳費補貼的累積數(shù)額畢竟有限。因此，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險在轉(zhuǎn)入時，繳費年限既不累加也不折算，實在是有失妥善與公平。其次，這在年輕人看來，一旦他們有自信參加職保滿足繳費年限最低要求15年，那么他們目前參保的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險最終將會與退保的實質(zhì)并無多大差異，何況，《暫行辦法》也做出規(guī)定，不能同時領(lǐng)取城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險和職保待遇，因此，他們會選擇放棄對現(xiàn)行的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的加入。這無疑不利于對城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險參保人員尤其是年輕人群體的參保繳費的激勵，也會使我們計劃中的轉(zhuǎn)移接續(xù)工作失去意義。

3．職保的統(tǒng)籌基金不轉(zhuǎn)移，有失公平。按照《暫行辦法》中的第6條規(guī)定，參保人員從職保轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的，職保個人賬戶全部儲存額并入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶，參加職保的繳費年限合并計算為城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的繳費年限，而并未提及將職保的統(tǒng)籌基金進(jìn)行相應(yīng)轉(zhuǎn)移。對此，官方給出的解釋是：

（1）統(tǒng)籌基金是國家對職保制度的專門安排，如果職保向城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)移統(tǒng)籌基金，會導(dǎo)致各項制度資金安排上的不平衡。

（2）統(tǒng)籌基金與個人賬戶性質(zhì)不同，不屬于個人所有，不轉(zhuǎn)移統(tǒng)籌基金，不影響參保人個人的權(quán)益。然而，筆者認(rèn)為，在職保繳費的資金籌集過程中，參保者任職單位所繳納的20％的部分雖然是納入統(tǒng)籌基金，但這與參保者的勞動卻息息相關(guān)，試想如果參保者并未給企業(yè)創(chuàng)造相應(yīng)勞動價值的話，企業(yè)何來的資金為參保者繳納保費。但是對于部分往返城鄉(xiāng)就業(yè)的特殊群體而言，由于在城鄉(xiāng)頻繁流動，他們很難滿足職保的最低繳費年限15年的要求，因而，最終只能被迫轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險。倘若依據(jù)《暫行辦法》的該條做法，職保統(tǒng)籌基金不進(jìn)行相應(yīng)轉(zhuǎn)移，那么對于他們而言無異于為城市待遇領(lǐng)取人員做貢獻(xiàn)，而自己本身的利益卻受到損害，再加上轉(zhuǎn)入到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險后，他們所享受的待遇相對較低，《暫行辦法》的該條規(guī)定實在是有失公平。

三、關(guān)于《暫行辦法》完善的建議

（一）設(shè)置合理的年限折算方案，實現(xiàn)城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險與職保的順利銜接

針對《暫行辦法》中參保人員從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入職保后，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費年限不合并計算或折算為職保繳費年限的規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以采取以下兩種方案對繳費年限進(jìn)行折算，一是設(shè)置合理公式直接計算折算年限，可將城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費參照公平、合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行折算，在此，筆者建議采用職保制度最低繳費標(biāo)準(zhǔn)（當(dāng)?shù)卦趰徛毠て骄べY的60％＊繳費率），主要是考慮到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費積累額相對較低，再加上農(nóng)民工群體實際工資待遇水平普遍偏低，以此作為折算標(biāo)準(zhǔn)，可以確保農(nóng)民繳費積累資金在年限折算過程中的價值。具體操作思路如下：用城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險每年的繳費額分別除以統(tǒng)籌區(qū)對應(yīng)年度職保制度最低繳費標(biāo)準(zhǔn)，最終所得到的各年限之和即為總的可折算年限。二是通過對差額補足后，可視同二者繳費年限。簡單來說，按照職保繳費標(biāo)準(zhǔn)，計算繳納城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險費用年份應(yīng)繳的職保繳費額，再用城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶儲存額抵沖職保繳費額，若存在差額，則需將其補齊，補齊之后，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費年份即可視同職保繳費年限，但不能重復(fù)計算二者交叉的年限。

篇（4）

企業(yè)購買原材料、生產(chǎn)產(chǎn)品、出售產(chǎn)成品，是一項系統(tǒng)工程，企業(yè)不能把降低產(chǎn)品成本看作是企業(yè)的孤立行為，而應(yīng)把組成向最終市場供貨鏈條的所有生產(chǎn)商和中間商作為降低產(chǎn)品成本的有機整體。只有整個系統(tǒng)降低成本費用，向最終市場供應(yīng)的產(chǎn)品價格才能降低，才能提高產(chǎn)品競爭力。因此，要使產(chǎn)品在市場上有競爭力，需要整個供給系統(tǒng)的全體成員達(dá)成共識，彼此之間建立一種唇齒相依的關(guān)系，聯(lián)合起來、共同努力，切切實實地去降低整個供給系統(tǒng)生產(chǎn)和流通過程的費用，以提高產(chǎn)品競爭能力。供應(yīng)系統(tǒng)中，任何一個成員的不協(xié)調(diào)行為，都會影響產(chǎn)品的競爭能力。所以，企業(yè)降低產(chǎn)品成本和經(jīng)營管理費用的關(guān)鍵途徑之一，是必須選擇適合的分銷商、經(jīng)銷商等合作伙伴。

二、合理配置和使用資源，提高資源配置效率企業(yè)資源配置包括人力資源、資本資源和自然資源之間的合理比例和各種資源內(nèi)部的合理結(jié)構(gòu)兩個方面。企業(yè)要形成一定的生產(chǎn)能力，必須具備各種各樣的資源。通過合理配置和使用資源，各項資源才能發(fā)生相互作用，不同的資源配置會形成不同的生產(chǎn)能力。創(chuàng)造不同的經(jīng)濟效益。因此，企業(yè)必須謀求有效、合理地配置和利用各項資源，提高資源配置效益。才能降低產(chǎn)品成本。在實際工作中，資源的取得需要支付一定的成本，但資源組合是不需支付成本的。企業(yè)應(yīng)合理配置資源，建立最佳資源組合，利用無需支付成本的最佳資源組合，創(chuàng)造超額價值。資源組合形成的創(chuàng)造超額效益的能力，建立在個別資源和企業(yè)人員的勞動基礎(chǔ)之上，通過人的勞動對各項個別資源進(jìn)行組合，從而形成新的生產(chǎn)能力。

三、重視知識因素，開發(fā)特有產(chǎn)品

目前正處于知識經(jīng)濟時代，知識經(jīng)濟是以知識為主要經(jīng)濟資源的一種新型經(jīng)濟形態(tài)。在知識經(jīng)濟時代，知識已構(gòu)成生產(chǎn)要素的重要因素，而且處于主導(dǎo)地位。知識價值在企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品的總價值中所占的比重不斷增加，知識產(chǎn)品成為知識經(jīng)濟時代最有代表性和最有競爭力的產(chǎn)品，成為衡量商品和服務(wù)有效性的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，企業(yè)應(yīng)致力于研究、開發(fā)新項目，從而擁有發(fā)展生產(chǎn)的主動權(quán)，從高層次上優(yōu)化產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，增強企業(yè)競爭力。應(yīng)該指出的是，在知識經(jīng)濟的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)中，有形資產(chǎn)退居其次，無形資產(chǎn)在企業(yè)資產(chǎn)中的比重日益增多，以知識為基礎(chǔ)的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商譽、技術(shù)、品牌、信息、產(chǎn)品創(chuàng)新等無形資產(chǎn)所占的比重日益提高。所以，企業(yè)應(yīng)充分考慮這些無形資產(chǎn)因素，如利用名優(yōu)品牌，采取品牌擴展策略推出改良產(chǎn)品或新產(chǎn)品，可以節(jié)省很多宣傳介紹新產(chǎn)品的費用，使新產(chǎn)品能迅速地、順利地打入市場。

四、提高產(chǎn)品質(zhì)量，減少產(chǎn)品無形損失

產(chǎn)品質(zhì)量與成本之間互為因果關(guān)系，可以兩方面去認(rèn)識：在一般情況下，高質(zhì)量的產(chǎn)品是建立在高成本的基礎(chǔ)之上的，成本是原因，質(zhì)量是結(jié)果。但有時企業(yè)的高成本卻是因為產(chǎn)品質(zhì)量不好造成的，一是生產(chǎn)過程中的廢品損失和返修的費用會加大產(chǎn)品成本。二是伴隨質(zhì)量低劣出現(xiàn)的產(chǎn)品質(zhì)量不穩(wěn)，使得產(chǎn)品售后的維修服務(wù)費用增加。因此要樹立提高質(zhì)量就是降低成本的觀念，減少廢品損失、產(chǎn)品售后的維修服務(wù)費用，減少由于商品過時、過季和供過于求造成產(chǎn)品貶值而形成的無形損失。因此，保證合理的產(chǎn)品質(zhì)量，就可在很大程度上控制了產(chǎn)品的成本，在相同產(chǎn)品成本的情況下，保證產(chǎn)品的價格優(yōu)勢，從而獲得較強的競爭優(yōu)勢。與此同時，保證合理的產(chǎn)品質(zhì)量，又能夠消除和盡可能減少產(chǎn)品的無形損失及廢品損失和返修的費用，那么產(chǎn)品就能以較低的價格投放市場，贏得更多的市場需求和企業(yè)需求。因此，在降低成本中必須考慮如何提高產(chǎn)品質(zhì)量，減少產(chǎn)品無形損失。首先是按市場需求開發(fā)產(chǎn)品和組織生產(chǎn)；其次是盡量縮短產(chǎn)品在流通領(lǐng)域的待售時間；再次是減少產(chǎn)品在流通領(lǐng)域的待售數(shù)量。這就要求企業(yè)建立對市場需求的靈活而快速的反應(yīng)機制，具有彈性的生產(chǎn)能力。一旦市場有了需求便迅速進(jìn)行生產(chǎn)。只有這樣，才能把無形損失降低到最低程度。

五、加速資金周轉(zhuǎn)，降低產(chǎn)品成本

加速資金周轉(zhuǎn)仍然是降低產(chǎn)品成本的重要途徑。企業(yè)應(yīng)通過及時采購、及時生產(chǎn)、及時銷售，來加速資金周轉(zhuǎn)，降低產(chǎn)品成本。加速資金周轉(zhuǎn)的關(guān)鍵，是企業(yè)的經(jīng)營管理要以市場需要為導(dǎo)向，以信息管理為紐帶，把企業(yè)的采購、生產(chǎn)、銷售進(jìn)行有機整合，建立具有彈性的生產(chǎn)能力，盡可能地縮短產(chǎn)品的生產(chǎn)周期，這樣就能對多變的市場需求作出快速、靈敏反應(yīng)、一旦市場有了需求，就組織產(chǎn)品的生產(chǎn)、原材料的零部件的采購，產(chǎn)品完工后就可立刻進(jìn)入銷售領(lǐng)域。這樣就能把原材料、零部件、在產(chǎn)品、產(chǎn)成品的資金占用、有形和無形損耗及管理費用等期間費用降低到最低程度。

六、重視信息管理，建立信息溝通體系

信息是知識經(jīng)濟時代的主要產(chǎn)品，信息技術(shù)是知識經(jīng)濟的主要支柱。進(jìn)行預(yù)測需要搜集有關(guān)工作所需要的信息；與其他部門溝通和協(xié)調(diào)需要傳遞信息；領(lǐng)導(dǎo)做出決

篇（5）

2工程質(zhì)量安全監(jiān)督工作中存在的問題

2．1建筑單位對安全生產(chǎn)重視程度不夠

很多建筑單位在工程實際施工中，往往只對經(jīng)濟利益格外關(guān)注，當(dāng)完成投中標(biāo)工作之后，就立即開始施工，對施工人員缺乏必要的專業(yè)技能和安全知識的培訓(xùn)，同時也沒有安排專門的安全管理人員。從整體上看，施工團隊整體素質(zhì)不高，而且缺乏一定穩(wěn)定性。缺乏安全意識的主要表現(xiàn)為，施工人員在施工過程中沒有帶安全帽、施工之前隨意飲酒、不穿安全工作服、穿拖鞋高空作業(yè)等不安全現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，甚至有些施工單位在安裝腳手架等基礎(chǔ)性設(shè)施時沒有設(shè)置安全網(wǎng)和鋪設(shè)腳手片，因而存在極大安全隱患，給施工人員的生命安全帶來威脅［2］。當(dāng)建筑監(jiān)管單位例行檢查時，多數(shù)施工單位只是簡單的掛幾幅安全警示語，臨時性要求施工人員帶上安全帽來應(yīng)付安全檢查工作，未能把安全工作落實到實處。

2．2工程質(zhì)量安全監(jiān)督機構(gòu)定位不清晰

現(xiàn)階段，我國的建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督機構(gòu)基本都是接受當(dāng)?shù)卣块T的委托，要根據(jù)建設(shè)單位的主體質(zhì)量安全行為，著重對工程地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)以及建設(shè)環(huán)境質(zhì)量等進(jìn)行及時監(jiān)督。但是，由工程監(jiān)督機構(gòu)的本身的性質(zhì)可以將其定位成是經(jīng)濟來源自收自支形式的獨立法人，因而在自身利益的驅(qū)使下，很可能會導(dǎo)致監(jiān)督管理機構(gòu)背離政府的委托，謀己私利。除此之外，工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)既作為獨立法人，又作為建筑市場上的執(zhí)法主體，這兩重身份在一定條件下會存在矛盾。這種模糊性的角色定位，會使工程質(zhì)量的安全監(jiān)管效果產(chǎn)生影響。

2．3工程監(jiān)理單位工作落實不到位

我國的工程建設(shè)監(jiān)理單位在工程質(zhì)量控制工作中，主要是要對工程項目的質(zhì)量進(jìn)行詳細(xì)規(guī)劃，主動采取一些控制性措施，尤其是在那些較為隱蔽性的工程項目，監(jiān)理單位需要在整個項目建設(shè)中發(fā)揮出連續(xù)性作用。然而，由于工程項目的監(jiān)理單位沒對工程質(zhì)量等級進(jìn)行確認(rèn)的權(quán)利，因而監(jiān)管力度不強。另外，在很多客觀因素的影響下，會出現(xiàn)質(zhì)量安全監(jiān)督控制不嚴(yán)的情況。例如，監(jiān)理日志記錄不全、監(jiān)理通知清單缺失，工程現(xiàn)場監(jiān)理人員配備不夠、例行公事，出現(xiàn)質(zhì)量問題督促檢查不及時等等。

3加強工程質(zhì)量安全監(jiān)督工作的措施

3．1規(guī)范建筑工程市場

針對當(dāng)前在工程質(zhì)量安全監(jiān)督工作中存在的問題，首先要對國內(nèi)的建筑市場進(jìn)行規(guī)范與整頓，加強監(jiān)管力度。需要對建設(shè)施工單位的資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格審核，從源頭上降低不達(dá)標(biāo)工程項目的數(shù)量，提高建設(shè)施工單位對安全施工重要性的認(rèn)識;進(jìn)一步加強對建筑市場的監(jiān)管，把所有關(guān)于工程項目建設(shè)的內(nèi)容都要納入到質(zhì)量安全監(jiān)督的范圍之內(nèi);加大懲處力度，對于逃避質(zhì)量安全監(jiān)管的工程單位要給予嚴(yán)厲罰處，全面開展質(zhì)量安全監(jiān)督工作，減少安全監(jiān)督的盲區(qū)與死角，從源頭上嚴(yán)格把控監(jiān)管關(guān)口。

3．2建立健全工程質(zhì)量安全監(jiān)督管理體制

完善的管理制度是一項工作順利開展的要保障。因此，一定要健全工程質(zhì)量安全監(jiān)督管理體制，強化監(jiān)督執(zhí)法力度。根據(jù)建筑市場實際情況，科學(xué)合理的制定出質(zhì)量安全監(jiān)管制度，并要認(rèn)真落實，促使工程質(zhì)量安全監(jiān)督工作程序化、規(guī)范化，從而提高工程質(zhì)量安全監(jiān)督執(zhí)法的有效性和權(quán)威性;要明確規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)法權(quán)限，必須嚴(yán)格遵照法律進(jìn)行委托和授權(quán)，保證執(zhí)法懲罰公開透明性，真正落實監(jiān)管職責(zé);加強日常監(jiān)督，重點工程重點監(jiān)察，可以采取定期全面檢查或者不定期抽查的方式，但要保證每年至少有一次以上的工程質(zhì)量安全監(jiān)督執(zhí)法檢查工作;加強對建設(shè)過程中各方責(zé)任主體質(zhì)量行為以及質(zhì)量責(zé)任制落實情況的檢查，經(jīng)常組織開展專項、綜合、聯(lián)合執(zhí)法檢查，確保工程質(zhì)量安全監(jiān)督檢查的實效性［3］。

3．3強化監(jiān)理單位監(jiān)督管理

建設(shè)工程監(jiān)理單位的工作對保證工程項目的質(zhì)量具有重要意義。因此，一定要強化監(jiān)理單位的監(jiān)管工作。對于監(jiān)理單位和監(jiān)理人員的安全生產(chǎn)職責(zé)需要明確規(guī)定，監(jiān)理單位需要細(xì)化和真正落實安全生產(chǎn)監(jiān)理責(zé)任;監(jiān)理單位要把安全監(jiān)理的內(nèi)容完全納入到監(jiān)理規(guī)劃之中，施工單位和工作人員的資質(zhì)資格進(jìn)行嚴(yán)格審查，重點對施工單位的安全生產(chǎn)保證體系、現(xiàn)場安全防護(hù)措施、安全技術(shù)以及危險性較大的工程作業(yè)情況等進(jìn)行嚴(yán)格檢查，在督促施工單位加強安全防護(hù)等方面，要明確建設(shè)單位在施工準(zhǔn)備、施工及工程竣工等階段監(jiān)理單位安全監(jiān)理工作的程序和措施，要充分發(fā)揮出監(jiān)理單位的監(jiān)督作用。

篇（6）

（1）交通工程的建設(shè)通常具體這些特征，即它的建設(shè)時間長、投資成本大、部分工程跨行政區(qū)域、涉及范圍廣、材料用量大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、工藝較多、交叉施工頻繁、地質(zhì)條件多復(fù)雜、建設(shè)難度大等等。

（2）一般而言，交通工程自然具備壟斷特性以及公共屬性，這是它最基本的特征。它的天然壟斷性主要表現(xiàn)為：對于相關(guān)的交通工程具有較強的依賴性；它的公共屬性則表現(xiàn)為：潛在的使用者為本地的所有居民，特別指出的一點是，使用者的個體并不是固定的。

（3）就本質(zhì)上而言，交通工程是作為一種產(chǎn)品。它的賣方是由五大責(zé)任主體組成的，這是由我國的法律所決定的。這五大責(zé)任主體分別為建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位，他們必須按照法律規(guī)定對交通工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)。而買方，則是當(dāng)?shù)厥褂媒煌üこ坍a(chǎn)品的人民群眾。現(xiàn)在，支付交通工程產(chǎn)品存在以下方式：第一，是由政府相關(guān)主管部門審定的收費年限許可；第二，則是收取車輛的費用，再進(jìn)行轉(zhuǎn)移；第三，全部或部分財政性資金等，它們的價格都是一定的。因為買方的個體沒有固定下來，所以買方實際上沒有產(chǎn)品的議價能力以及交通工程質(zhì)量的產(chǎn)品驗收所需的專業(yè)判斷能力。另外，對交通工程產(chǎn)品的天然壟斷性和公共屬性進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)政府主管部門發(fā)揮了雙重作用。其既是“買方代表”，又扮演著“裁判員”的角色。

二、交通工程質(zhì)量監(jiān)督的關(guān)鍵問題

1、由于質(zhì)量好導(dǎo)致利潤低，現(xiàn)有激勵機制負(fù)面影響過大在本文的研究過程中，已經(jīng)把交通工程生產(chǎn)方的利潤定義為產(chǎn)品的價格與生總成本之間的差值。從整體進(jìn)行分析，可以明顯地得出一個結(jié)論：一旦工程質(zhì)量得到提高，生產(chǎn)總成本必然會增加，尤其是管理、研發(fā)、機械設(shè)備方面；一旦交通工程的產(chǎn)品價格被固定下來，那么利潤將會降低。在這種狀況下，利潤與工程質(zhì)量之間將會存在某種關(guān)系，即單調(diào)減函數(shù)關(guān)系。為爭取更多的利潤，參加交通工程建設(shè)的單位將會達(dá)成共識，為追求最大利益進(jìn)行結(jié)盟。在保證交通工程能夠滿足竣（交）工驗收要求的條件下，最大程度地使得工程質(zhì)量下降。如此一來，在交通工程建設(shè)的具體過程中，將會造成許多負(fù)面影響，比如許多工程亂象、工程安全隱患的產(chǎn)生，一般表現(xiàn)在以下方面：

（1）為面對日常的工程質(zhì)量監(jiān)督檢查，參與建設(shè)的施工單位將會組成賣方體系，相互分享資料進(jìn)行造假。在已經(jīng)被處理的案例中，使用真公章對數(shù)據(jù)做假、故意隱瞞工程質(zhì)量問題等已經(jīng)成為質(zhì)量監(jiān)督檢查付桂喜南寧市交通工程質(zhì)量監(jiān)督站廣西南寧530022工作中的常見現(xiàn)象。

（2）在具體的質(zhì)量監(jiān)督過程中，建設(shè)單位對于從業(yè)單位和從業(yè)人員的審查大多是注重形式，事實上并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。這些從業(yè)單位以及從業(yè)人員，絕大多數(shù)是沒有按照法律法規(guī)的要求開展工作的，同時其招投標(biāo)文件資質(zhì)未能達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。一旦他們進(jìn)入交通建設(shè)工程領(lǐng)域工作，交通工程質(zhì)量監(jiān)督工作便出現(xiàn)了一系列的麻煩，像層層分包、違法轉(zhuǎn)包、掛靠或借用其他單位資質(zhì)等都是違法亂紀(jì)的混亂現(xiàn)象。更為嚴(yán)重的情況下，在一些地區(qū)市場格局已經(jīng)演變?yōu)榱拥氖┕挝或?qū)逐好的施工單位，這對于交通工程質(zhì)量產(chǎn)生的負(fù)面影響是比較大的。

（3）為盡可能地降低投資成本，施工單位往往會偷工減料，為自己謀取更大的利益。在其采用的原材料中，絕大部分是以次充好，這種現(xiàn)象屢屢產(chǎn)生，危害著交通工程的質(zhì)量。

（4）在進(jìn)行交通工程質(zhì)量監(jiān)督時，監(jiān)理單位采取漠視的態(tài)度來對待一些不利行為。一些監(jiān)理單位即使作出整改指令，但是并未真正去執(zhí)行。遇到施工單位拒絕整改的狀況，監(jiān)理單位也沒有及時上報上級部門，任由情況惡化。“監(jiān)理不作為”已經(jīng)成為交通工程質(zhì)量監(jiān)督中最為突出的一個問題，監(jiān)理單位也面對著社會的質(zhì)疑。

2、對于農(nóng)村公路建設(shè)工程相關(guān)法規(guī)中的罰則金額過大從某種意義上分析，法律或法規(guī)中過和罰是對應(yīng)的。舉一個簡單的例子，法律不適合將將罵人者判處極刑，因為這會因為不能實施影響到法律的權(quán)威，或者是引起民憤。如今，在交通建設(shè)工程的相關(guān)條例中，對于一些質(zhì)量較差的工程的處理，罰金過大。這些懲罰對于一些大工程是比較合理的，能夠起到一個警示作用。然而，對于由地市級監(jiān)督機構(gòu)在監(jiān)的概算額較小的農(nóng)村公路改造項目而言，處以如此重的罰金是不合理的。實際過程中，在一些機構(gòu)中，對于農(nóng)村公路交通工程中的違法行為進(jìn)行處置，使得質(zhì)量監(jiān)督工作和相關(guān)法規(guī)的權(quán)威性受到了挑戰(zhàn)。

三、對策與建議

（1）僅僅從法律的角度分析，為加大日程工程質(zhì)量監(jiān)督檢查的力度，提高工作的實效性，相關(guān)政府主管部門面對的最為緊迫的一個問題是，解決市級交通工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的質(zhì)量監(jiān)督工程師行政執(zhí)法證問題。

（2）因為地域發(fā)展水平不同，所以地級市的交通主管部門必須總結(jié)自身的發(fā)展?fàn)顩r，參考有關(guān)的交通工程質(zhì)量監(jiān)督管理法規(guī)，使得實際過程中工程質(zhì)量監(jiān)督管理實施細(xì)則的制定更為科學(xué)。

篇（7）

發(fā)達(dá)國家社會福利制度的發(fā)展演變，主要經(jīng)歷了由剩余型福利模式向制度型福利模式再向混合型福利模式的轉(zhuǎn)變過程。在剩余型福利模式下，貧困被認(rèn)為是由于個人道德原因所致，接受救助或福利是恥辱的象征。在這一理念下，國家所施行的社會救助標(biāo)準(zhǔn)較低，只保證窮人最基本的生存，并且對救助對象實行嚴(yán)格規(guī)管，因此被社會褔?yán)麑W(xué)者廣泛詬病。進(jìn)入制度型福利模式后，政府和社會對于貧困的觀點起了很大變化，致貧被認(rèn)為主要是國家或社會的責(zé)任，因此在這一時期，國家對于貧困人口救助標(biāo)準(zhǔn)是比較規(guī)范、合理乃至慷慨的，不僅保障貧困人群的基本生存，還盡可能維護(hù)其個人尊嚴(yán)。但與此同時，各種問題也接踵而至，如國家財政不堪重負(fù)、福利依賴現(xiàn)象滋生。因此，西方國家進(jìn)入1970年代以來，不少學(xué)者在對“福利國家”模式的反思過程中，主張引進(jìn)并實施被稱為“混合型”的社會福利模式，試圖既避免前兩種福利模式的弊病，同時保留兩種福利模式的長處。混合型福利思想的一個核心的觀點就是要提高福利的針對性和目標(biāo)性。一方面，對于有勞動能力的貧困者，要盡可能幫助其就業(yè)，而非給予高額救助；另一方面，對于存在特殊困難的人群，要給予更充分的救助和照顧，更好地保障其生存權(quán)。

我國近年城市低保制度改革中形成的“分類救助模型”所倡導(dǎo)的核心理念和“混合型”福利模式的上述觀點是相契合的，體現(xiàn)了我國社會救助理念的進(jìn)步，它相對于過去低保工作中實施的“統(tǒng)合救助模型”(筆者在下文中解釋)是一個重大的超越。本文我們將根據(jù)民政部立項的2006年度重點課題“城市居民最低生活保障制度規(guī)范化程序研究”課題組調(diào)查取得的數(shù)據(jù)和資料，對我國城市低保制度改革過程中出臺的分類救助辦法的運行狀況做比較全面、深入的分析研究，在肯定這一辦法出臺的意義及取得的進(jìn)展的前提下，分析總結(jié)該辦法存在的問題與不足，進(jìn)而有針對性地提出完善分類救助辦法的政策建議。

一、統(tǒng)合救助模型的缺陷與分類救助模型的形成

(一)統(tǒng)合救助模型的缺陷

自1993年在上海市試行城市居民最低生活保障制度(簡稱“城市低保制度”)以來，該制度在我國已經(jīng)走過了十幾個寒暑。在這十余年的發(fā)展過程中，該制度經(jīng)歷了最初的探索、而后的推廣、直到目前的發(fā)展完善(以分類救助辦法等的形成為標(biāo)志)等幾個階段。作為“最后的安全網(wǎng)”，城市低保制度實施以來取得了許多令人矚目的重要進(jìn)展。到上個世紀(jì)末，全國所有城市都實施了這一制度。制度的覆蓋人數(shù)在不斷擴大，截至2006年底制度覆蓋人數(shù)達(dá)2240.9萬人。由于各級政府重視，制度的資金來源較有保障，為推動“應(yīng)保盡保”與適度提高保障水平提供了必要的資金支持。城市低保制度十幾年的實踐表明：無論在解決社會或整體意義上的貧困問題、還是在解決貧困人群的基本生活問題上，它都扮演著舉足輕重的角色。

城市低保制度最初采取的救助模式筆者稱之為“統(tǒng)合救助模型”。它通過確定低保線(貧困線)、并對處于該線以下的貧困人群實施資金或物質(zhì)補助使其達(dá)到低保線的生活水平的辦法開展救助工作。可見當(dāng)時的救助模型對貧困群體采取的是標(biāo)準(zhǔn)劃一的救助辦法，而對達(dá)不到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的救助對象實行補差；至于救助對象內(nèi)部由于存在種種差別而導(dǎo)致的需求的差異，統(tǒng)合救助模型未能顧及。盡管統(tǒng)合救助模型在低保制度初創(chuàng)階段的出現(xiàn)有其必然性，對救助貧困群體的貢獻(xiàn)功不可沒；但隨著時間的推移，該模型的不足和缺陷也逐漸明顯地暴露出來：

其一，以形式公平掩蓋了實質(zhì)的不公平。采用統(tǒng)一的救助辦法(標(biāo)準(zhǔn))、救助措施，對所有的低保對象而言確實做到了形式上的公平和對等。但事實上，這種公平抹煞了不同救助對象的不同需求，忽視了特殊人群的特殊需求。因此，這種形式上的公平就等同于實質(zhì)上的平均主義、“大鍋飯”。實質(zhì)公平的缺位正是統(tǒng)合救助模型的主要特點。顯而易見，這種形式公平與實質(zhì)公平的對壘是造成低保制度難以滿足受助人群需求的癥結(jié)所在。

其二，平均主義的分配模式制約了保障標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。和我國長期處于社會主義初級階段的國情相適應(yīng)，整體上，低保金的支出有限，保障標(biāo)準(zhǔn)只能采取低起點，而后隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐步提高。但平均主義的低保待遇調(diào)整方式妨礙了部分特殊困難群體低保標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整幅度，使待遇提高沒有在結(jié)構(gòu)層次上體現(xiàn)出差異性，進(jìn)而影響了低保制度的實際效率。

其三，福利依賴現(xiàn)象長期存在。“能進(jìn)能出、動態(tài)管理”本是低保制度持續(xù)運行的前提條件；但是從制度的運行狀況來看，“進(jìn)來容易，出去難”成為困擾低保制度的一個老大難問題。我們在各地調(diào)查中都發(fā)現(xiàn)存在著一定的有勞動能力低保對象“寧吃低保不工作”的現(xiàn)象。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因固然是多方面的，其中低保制度對所有對象采取整齊劃一、不加區(qū)別的救助辦法，使制度本應(yīng)具有的刺激再就業(yè)的功能大大減弱。福利依賴現(xiàn)象的加劇違背了低保制度建設(shè)的初衷，使社會救助的目標(biāo)與本質(zhì)發(fā)生了偏移。

其四，一刀切的管理辦法妨礙了制度的發(fā)展完善。一刀切的管理方式既是導(dǎo)致統(tǒng)合救助模型形成的重要原因，統(tǒng)合救助模型的實施又進(jìn)一步強化了這種管理方式。對低保對象采取一刀切的管理方式雖在一定時期、一定程度上降低了制度的管理成本，但是卻削弱了管理的有效性與合理性。由于這種管理方式不能準(zhǔn)確反映、應(yīng)對不同保障人群的真實需求，實際妨礙了制度的發(fā)展完善。

(二)分類救助模型的形成

與統(tǒng)合救助模型對貧困群體采取整齊劃一的救助辦法不同，分類救助模型基于貧困人群內(nèi)部的需求差異，通過制定合理、科學(xué)的救助標(biāo)準(zhǔn)體系，對不同需求人群實施有差別的救助，是城市低保制度實施模型的新發(fā)展。

分類救助的外延可以從兩個層次來理解。第一個層次上的分類救助實際上涵蓋了目前我國對受助群體所提供的所有的具體救助項目，它是從具體的項目內(nèi)容上進(jìn)行的劃分。目前，城市社會救助體系除生活救助(低保)外，還有醫(yī)療救助、住房救助、教育救助等類項目。因此，這個意義上的分類救助在外延上是對社會救助內(nèi)容的歸類。

第二個層面上的分類救助特指現(xiàn)行城市低保制度在向縱深發(fā)展過程中所提出的“分類施保”。這一層面上的分類救助是基于貧困人群所屬的類別進(jìn)行有針對性的救助。根據(jù)所屬類別，救助對象可以享受到不同比例救助幅度的上調(diào)。相對于以往的救助制度而言，分類施保的優(yōu)越性在于其對救助對象需求的科學(xué)認(rèn)識和分類，避免了以往救助過程的盲目性和隨意性，提高了救助效率。

事實上，分類救助這兩個層面上的外延劃分在現(xiàn)有的政策實施上具有一定的疊合性。在現(xiàn)行的分類施保政策中，部分經(jīng)濟發(fā)達(dá)的省市已經(jīng)整合了多維救助項目。本研究雖然也在一定程度上涉及分類救助的第一個層面，但主要是對分類救助第二個層面的研究。

正是在統(tǒng)合救助模型遭遇前述各種發(fā)展困境下，民政部近年開始探索建立分類救助制度。2003年3月，民政部頒發(fā)《關(guān)于按照國務(wù)院要求進(jìn)一步健全城市低保制度的通知》，明確將建立針對貧困群體的醫(yī)療救助制度和教育救助制度作為推進(jìn)城鎮(zhèn)低保制度建設(shè)的重點項目。當(dāng)年召開的全國民政廳局長會議則進(jìn)一步提出城市低保要做到“應(yīng)保盡保，分類施保(以下多用“分類救助”代替)”的要求。會議結(jié)束后，各省市民政部門在當(dāng)?shù)卣闹С窒拢e極著手制定、實施分類施保政策。從總體上看，各省分類救助工作的推進(jìn)比較順利，截至2006年，全國31個省、自治區(qū)、直轄市均建立了分類救助制度——當(dāng)然，由于各種原因，各地分類救助的發(fā)展并不平衡，城市之間這方面工作的進(jìn)展差異較大。分類救助的實施，將我國城市低保制度的建設(shè)提升到了一個新的高度。從各地實施分類救助的實踐來看，這一模型具有以下幾個突出特點：

1、救助對象的類別化

分類救助對城市低保對象提供類別化的社會救助。不同困難程度的家庭或個人，都會以其所屬的具體類型得到相應(yīng)的救助。總體而言，當(dāng)前國內(nèi)各地享受分類施保、特殊救助的人群主要可以劃分為以下四個大類(具體到每一個城市則存在一定的出入)：第一類是傳統(tǒng)的民政救濟對象，即無勞動能力，無生活來源，無法定贍養(yǎng)人、撫養(yǎng)人或扶養(yǎng)人的城市孤老和孤兒，習(xí)慣上稱為“三無”人員。第二類是有特殊困難的低保對象。包括享受低保待遇的70歲以上老人，16歲以下兒童、中小學(xué)生和16歲以上的在讀學(xué)生，重殘、重病人員等。除此之外，一些省市還做出了涵蓋更廣的規(guī)定。例如，北京市、吉林省等規(guī)定了對分娩孕、產(chǎn)婦的特殊救助；廣西、貴州、吉林、青海、海南等省規(guī)定了對單親家庭、多胞胎家庭的救助；還有一些省市規(guī)定了對夫妻雙方均是下崗職工的低保家庭、以及發(fā)生突發(fā)性災(zāi)難的家庭實行特殊救助。第三類是一些政策照顧對象。對這類人群照顧與否、如何照顧，各省市的差別較大。主要有以下幾類人群：享受低保待遇的因公致傷的返城知青；老歸僑；軍烈屬家庭、軍人和干部；省、市級勞動模范；模范遵守國家政策的家庭，例如獨生子女家庭。第四類是有勞動能力的低保對象。大部分省市都制定一些推動有勞動能力的低保對象再就業(yè)的激勵政策；這類人如因各種原因而未能實現(xiàn)就業(yè)，規(guī)定可以享受低保待遇，但其獲得的保障金不能享受上調(diào)一定比例的優(yōu)惠。

2、救助標(biāo)準(zhǔn)的層次化

在將低保對象區(qū)分為不同類型的基礎(chǔ)上，制定不同的救助標(biāo)準(zhǔn)。目前國內(nèi)分類救助的實施標(biāo)準(zhǔn)主要有三種表現(xiàn)形式，每種形式都體現(xiàn)一定的層次：第一種形式是大多數(shù)省市所采用的，將特殊對象低保金按月上調(diào)一定比例，這一比例通常是10%-30%，有的幅度差更大一些。第二種形式是按一定時限(月、季、年)對特殊對象給予定額的生活補助。采取這一做法的主要有安徽、海南、青海、四川、陜西等幾個省份。例如，四川省宜賓市規(guī)定，低保對象中，重病、重殘者每人每月可増發(fā)100元補助，一般病殘者每人每月增發(fā)50元；在校大中專生每人每月增發(fā)100元補助，在校中小學(xué)生增發(fā)50元。青海省規(guī)定，“三無對象”每人每月在原全額享受低保的基礎(chǔ)上增發(fā)20元保障金；60－69歲的老年人在享受保障金的基礎(chǔ)上，每人每月增發(fā)10元保障金，70歲以上老年人，每人每月增發(fā)20元保障金；殘疾人和長期臥床病人也均在原享受保障金基礎(chǔ)上，每人每月增發(fā)20元保障金；單親家庭在享受原保障的基礎(chǔ)上，每人每月增發(fā)10元保障金。第三種形式是保障金不變，但對有特殊困難者給予相應(yīng)的配套救助。例如，廣州市規(guī)定，重大疾病的低保戶和特困人員可到當(dāng)?shù)鼐游瘯暾堉卮蠹膊【戎挥删游瘯藢嵵鸺壣蠄螅?jīng)區(qū)(縣級市)民政局批準(zhǔn)后，到廣州市慈善醫(yī)院治療；資助對象可享受每人每年累計最高不超過2萬元的醫(yī)療資助金。深圳市規(guī)定，對在義務(wù)教育階段學(xué)習(xí)的低保對象，教育部門應(yīng)當(dāng)減免學(xué)雜費。

3、實施程序的規(guī)范化

分類救助超越以往制度缺陷的優(yōu)越性在于其對救助對象的規(guī)范化、針對性管理。由于對救助對象進(jìn)行了細(xì)致的分類，分類救助解決了以往制度管理中的一刀切、簡單化的問題。例如對低保對象的監(jiān)督和管理工作一般是按照對其所劃分的類別進(jìn)行的：北京市規(guī)定，對于農(nóng)村五保、城市“三無”等傳統(tǒng)救助對象，各級低保經(jīng)辦機構(gòu)每半年審核一次；對于收入來源比較明確、變化不大的家庭按季度審核；對于收入來源不固定或不易確定的家庭，一般每月審核一次，必要時隨時進(jìn)行核實。甘肅省將低保對象按人員構(gòu)成情況分成四類：第一類為城市“三無人員”；第二類為因病因殘部分喪失勞動能力和家庭長期無穩(wěn)定收入的生活困難人員；第三類為在職、失業(yè)下崗和具備再就業(yè)條件的人員；第四類為待分配期間符合低保條件的普通高校畢業(yè)生、城鎮(zhèn)退役士兵和其它人員。其中，第一、二類人員半年審核一次，要足額落實補差標(biāo)準(zhǔn)；第三類人員每季度審核一次；第四類人員每月審核一次。此外，目前分類救助的資格審查、準(zhǔn)入工作在執(zhí)行程序上雖和過去基本相同；但是在入戶調(diào)查、取證、審查等環(huán)節(jié)要求更加細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)，比對一般低保對象的要求嚴(yán)格。

與統(tǒng)合救助模型對貧困群體采取整齊劃一的救助辦法不同，分類救助模型基于貧困人群內(nèi)部的需求差異，通過制定合理、科學(xué)的救助標(biāo)準(zhǔn)體系，對不同需求人群實施有差別的救助，是城市低保制度實施模型的新發(fā)展。

分類救助的外延可以從兩個層次來理解。第一個層次上的分類救助實際上涵蓋了目前我國對受助群體所提供的所有的具體救助項目，它是從具體的項目內(nèi)容上進(jìn)行的劃分。目前，城市社會救助體系除生活救助(低保)外，還有醫(yī)療救助、住房救助、教育救助等類項目。因此，這個意義上的分類救助在外延上是對社會救助內(nèi)容的歸類。

第二個層面上的分類救助特指現(xiàn)行城市低保制度在向縱深發(fā)展過程中所提出的“分類施保”。這一層面上的分類救助是基于貧困人群所屬的類別進(jìn)行有針對性的救助。根據(jù)所屬類別，救助對象可以享受到不同比例救助幅度的上調(diào)。相對于以往的救助制度而言，分類施保的優(yōu)越性在于其對救助對象需求的科學(xué)認(rèn)識和分類，避免了以往救助過程的盲目性和隨意性，提高了救助效率。

事實上，分類救助這兩個層面上的外延劃分在現(xiàn)有的政策實施上具有一定的疊合性。在現(xiàn)行的分類施保政策中，部分經(jīng)濟發(fā)達(dá)的省市已經(jīng)整合了多維救助項目。本研究雖然也在一定程度上涉及分類救助的第一個層面，但主要是對分類救助第二個層面的研究。

正是在統(tǒng)合救助模型遭遇前述各種發(fā)展困境下，民政部近年開始探索建立分類救助制度。2003年3月，民政部頒發(fā)《關(guān)于按照國務(wù)院要求進(jìn)一步健全城市低保制度的通知》，明確將建立針對貧困群體的醫(yī)療救助制度和教育救助制度作為推進(jìn)城鎮(zhèn)低保制度建設(shè)的重點項目。當(dāng)年召開的全國民政廳局長會議則進(jìn)一步提出城市低保要做到“應(yīng)保盡保，分類施保(以下多用“分類救助”代替)”的要求。會議結(jié)束后，各省市民政部門在當(dāng)?shù)卣闹С窒拢e極著手制定、實施分類施保政策。從總體上看，各省分類救助工作的推進(jìn)比較順利，截至2006年，全國31個省、自治區(qū)、直轄市均建立了分類救助制度——當(dāng)然，由于各種原因，各地分類救助的發(fā)展并不平衡，城市之間這方面工作的進(jìn)展差異較大。分類救助的實施，將我國城市低保制度的建設(shè)提升到了一個新的高度。從各地實施分類救助的實踐來看，這一模型具有以下幾個突出特點：

1、救助對象的類別化

分類救助對城市低保對象提供類別化的社會救助。不同困難程度的家庭或個人，都會以其所屬的具體類型得到相應(yīng)的救助。總體而言，當(dāng)前國內(nèi)各地享受分類施保、特殊救助的人群主要可以劃分為以下四個大類(具體到每一個城市則存在一定的出入)：第一類是傳統(tǒng)的民政救濟對象，即無勞動能力，無生活來源，無法定贍養(yǎng)人、撫養(yǎng)人或扶養(yǎng)人的城市孤老和孤兒，習(xí)慣上稱為“三無”人員。第二類是有特殊困難的低保對象。包括享受低保待遇的70歲以上老人，16歲以下兒童、中小學(xué)生和16歲以上的在讀學(xué)生，重殘、重病人員等。除此之外，一些省市還做出了涵蓋更廣的規(guī)定。例如，北京市、吉林省等規(guī)定了對分娩孕、產(chǎn)婦的特殊救助；廣西、貴州、吉林、青海、海南等省規(guī)定了對單親家庭、多胞胎家庭的救助；還有一些省市規(guī)定了對夫妻雙方均是下崗職工的低保家庭、以及發(fā)生突發(fā)性災(zāi)難的家庭實行特殊救助。第三類是一些政策照顧對象。對這類人群照顧與否、如何照顧，各省市的差別較大。主要有以下幾類人群：享受低保待遇的因公致傷的返城知青；老歸僑；軍烈屬家庭、軍人和干部；省、市級勞動模范；模范遵守國家政策的家庭，例如獨生子女家庭。第四類是有勞動能力的低保對象。大部分省市都制定一些推動有勞動能力的低保對象再就業(yè)的激勵政策；這類人如因各種原因而未能實現(xiàn)就業(yè)，規(guī)定可以享受低保待遇，但其獲得的保障金不能享受上調(diào)一定比例的優(yōu)惠。

2、救助標(biāo)準(zhǔn)的層次化

在將低保對象區(qū)分為不同類型的基礎(chǔ)上，制定不同的救助標(biāo)準(zhǔn)。目前國內(nèi)分類救助的實施標(biāo)準(zhǔn)主要有三種表現(xiàn)形式，每種形式都體現(xiàn)一定的層次：第一種形式是大多數(shù)省市所采用的，將特殊對象低保金按月上調(diào)一定比例，這一比例通常是10%-30%，有的幅度差更大一些。第二種形式是按一定時限(月、季、年)對特殊對象給予定額的生活補助。采取這一做法的主要有安徽、海南、青海、四川、陜西等幾個省份。例如，四川省宜賓市規(guī)定，低保對象中，重病、重殘者每人每月可増發(fā)100元補助，一般病殘者每人每月增發(fā)50元；在校大中專生每人每月增發(fā)100元補助，在校中小學(xué)生增發(fā)50元。青海省規(guī)定，“三無對象”每人每月在原全額享受低保的基礎(chǔ)上增發(fā)20元保障金；60－69歲的老年人在享受保障金的基礎(chǔ)上，每人每月增發(fā)10元保障金，70歲以上老年人，每人每月增發(fā)20元保障金；殘疾人和長期臥床病人也均在原享受保障金基礎(chǔ)上，每人每月增發(fā)20元保障金；單親家庭在享受原保障的基礎(chǔ)上，每人每月增發(fā)10元保障金。第三種形式是保障金不變，但對有特殊困難者給予相應(yīng)的配套救助。例如，廣州市規(guī)定，重大疾病的低保戶和特困人員可到當(dāng)?shù)鼐游瘯暾堉卮蠹膊【戎挥删游瘯藢嵵鸺壣蠄螅?jīng)區(qū)(縣級市)民政局批準(zhǔn)后，到廣州市慈善醫(yī)院治療；資助對象可享受每人每年累計最高不超過2萬元的醫(yī)療資助金。深圳市規(guī)定，對在義務(wù)教育階段學(xué)習(xí)的低保對象，教育部門應(yīng)當(dāng)減免學(xué)雜費。

3、實施程序的規(guī)范化

分類救助超越以往制度缺陷的優(yōu)越性在于其對救助對象的規(guī)范化、針對性管理。由于對救助對象進(jìn)行了細(xì)致的分類，分類救助解決了以往制度管理中的一刀切、簡單化的問題。例如對低保對象的監(jiān)督和管理工作一般是按照對其所劃分的類別進(jìn)行的：北京市規(guī)定，對于農(nóng)村五保、城市“三無”等傳統(tǒng)救助對象，各級低保經(jīng)辦機構(gòu)每半年審核一次；對于收入來源比較明確、變化不大的家庭按季度審核；對于收入來源不固定或不易確定的家庭，一般每月審核一次，必要時隨時進(jìn)行核實。甘肅省將低保對象按人員構(gòu)成情況分成四類：第一類為城市“三無人員”；第二類為因病因殘部分喪失勞動能力和家庭長期無穩(wěn)定收入的生活困難人員；第三類為在職、失業(yè)下崗和具備再就業(yè)條件的人員；第四類為待分配期間符合低保條件的普通高校畢業(yè)生、城鎮(zhèn)退役士兵和其它人員。其中，第一、二類人員半年審核一次，要足額落實補差標(biāo)準(zhǔn)；第三類人員每季度審核一次；第四類人員每月審核一次。此外，目前分類救助的資格審查、準(zhǔn)入工作在執(zhí)行程序上雖和過去基本相同；但是在入戶調(diào)查、取證、審查等環(huán)節(jié)要求更加細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)，比對一般低保對象的要求嚴(yán)格。

二、分類救助模型的實施效果

社會保障制度的發(fā)展演變也有其相應(yīng)的“生命周期”，包括產(chǎn)生、成長、高峰、衰退和消亡等階段。它在實踐其使命時，勢必要求對其自身的發(fā)展做出有效回應(yīng)。城市低保制度十余年的發(fā)展歷史，就是對社會現(xiàn)實不斷做出積極回應(yīng)的歷史；在這一過程中，制度逐步向更高層級。分類救助的實施進(jìn)一步完善了新時期下我國的社會救助體系，在實現(xiàn)“應(yīng)保盡保”、為困難群眾排憂解難方面起到了更為積極的作用。

(一)分類救助的實施較大范圍地惠及了特殊救助對象，提高了制度對特殊救助對象實際需求的滿足程度

享受分類救助的主要有低保對象中的“三無”人員、重病重殘人員、高齡老人、在讀中小學(xué)生等，此外還有一些政策優(yōu)撫對象。因此，救助對象的類型比較豐富，已經(jīng)能夠涵蓋大部分低保對象。所以分類救助在某種程度上看，是在大范圍內(nèi)提高對低保對象的救助水平。從政策的執(zhí)行效果來看，根據(jù)我們的調(diào)查，有一定數(shù)量的社區(qū)，其享受分類救助(按月上調(diào)保障金)的家庭占低保家庭總數(shù)的80%以上。細(xì)分地區(qū)，進(jìn)行交互列聯(lián)分析后，則可以發(fā)現(xiàn)，某些城市享受分類施保的家庭所占的比例更高。例如，在哈爾濱所調(diào)查的30個社區(qū)中，有多達(dá)26個社區(qū)，80%以上的低保家庭享受了分類救助的政策。根據(jù)各地民政部門2005年的工作報告，分類救助工作也是成果顯著。以北京為例，截至2005年底，民政部門已為近6萬“三無”人員、五保對象、老年人、未成年人、重殘人等特殊困難對象按當(dāng)年低保標(biāo)準(zhǔn)的10%上浮了救助標(biāo)準(zhǔn)。

表1：各地享受分類救助的家庭占低保家庭總數(shù)的比例

20%以下

21%-40%

41%-60%

61-80%

81%-100%

合計

家庭數(shù)

67

70

48

6

56

247

所占百分比

27%

29%

19%

2%

23%

100%

表2：各社區(qū)享受分類救助的家庭占低保家庭總數(shù)的比例分布

20%以下

21%-40%

41%-60%

61%-80%

81%以上

合計

沈陽

15

16

2

8

41

哈爾濱

1

3

1

26

31

蘭州

1

1

5

7

西安

11

7

10

4

32

天津

8

17

6

1

32

南寧

7

10

(二)分類救助政策的實施使政府的救助工作更加具有針對性

醫(yī)療、子女教育與住房問題是當(dāng)今城市居民的新“三座大山”，更是低保家庭面臨的突出難題。分類救助政策的實施使重病、重殘人員，有在讀子女的低保家庭等受益，不少低保家庭還享受廉租住房待遇等，在一定程度上緩解了這些家庭的燃眉之急。調(diào)查表明，83%的低保戶認(rèn)為獲得分類救助支持后家庭的生活狀況有所好轉(zhuǎn)。截至2005年底，上海市共計實施醫(yī)療救助對象30.54萬人次，累計支出救助金額2.83億元，人均救助927元。接受救助金額最大的人群是患大病重病的低保對象。上海市還用去廉租住房資金14095.26萬元，共有15.45萬戶低保家庭享受了房租減免政策，1.43萬戶享受了廉租房政策。深圳市在2000年全市只有幾百人次低保對象報銷基本醫(yī)療費用，報銷金額只有幾十萬元。而2004年則共有12000多名低保對象、7萬人次，報銷基本醫(yī)療費用330萬元。從2000年至2005年8月，全市低保對象基本醫(yī)療救助金共支出1000多萬元，救助低保對象達(dá)25萬人次。低保對象的門診醫(yī)療費用得到了較好解決，重病醫(yī)治問題也得到相當(dāng)程度上的緩解。

表3：享受分類救助項目的原因

頻數(shù)

有效百分比

累計百分比

本人或家人患有重大疾病

130

23.94%

23.94%

本人或家人為70歲以上的老年人

54

9.94%

33.89%

本人或家人為兒童或在讀的中小學(xué)生

93

17.13%

51.01%

多子女家庭

5

0.92%

51.93%

本人屬“三無”對象

44

8.10%

60.04%

本人或家人為重度殘疾人

124

22.84%

82.87%

本人或家人為享受低保待遇的老歸僑

2

0.37%

83.24%

其它

91

16.76%

100.00%

合計

543

100.00%

(三)分類救助政策的實施為推動有勞動能力的低保對象再就業(yè)、減少與緩解“福利依賴”現(xiàn)象做出了一定的貢獻(xiàn)

大部分省份都出臺了關(guān)于促進(jìn)有勞動能力的低保對象再就業(yè)、實施救助制度與再就業(yè)制度聯(lián)動的相關(guān)措施。普遍的做法一是開展就業(yè)培訓(xùn)；二是對有勞動能力的低保對象，勞動部門優(yōu)先推薦就業(yè)。除此之外，一些地區(qū)還出臺了一些補充措施。例如北京、上海、湖北、江蘇正在實施的“救助漸退”政策，即低保對象在實際再就業(yè)、獲得穩(wěn)定收入后，低保管理部門并不是馬上讓其退出低保的保障，而是給予一定期限作為緩沖，作為對低保對象再就業(yè)的實際鼓勵措施之一。此外，有些省市還另外推出一些就業(yè)獎勵，例如北京市規(guī)定，有勞動能力者就業(yè)后可享受就業(yè)獎勵，即本市當(dāng)年最低工資標(biāo)準(zhǔn)與城市低保標(biāo)準(zhǔn)的差額部分不計入家庭收入。上海市則將低保對象的就業(yè)獎勵從每月100元提高至180元。在再就業(yè)聯(lián)動方面，從全國范圍看，成效較好的是上海市。到2005年6月底，上海市有15個區(qū)縣連續(xù)12個月低保退出人數(shù)大于進(jìn)入人數(shù)，2005年6月底全市領(lǐng)取政府救助的人數(shù)較2004年12月底凈減少2.53萬人，其中領(lǐng)取低保的家庭覆蓋人數(shù)凈減少1.88萬人，減幅達(dá)4.7%。當(dāng)然，由于分類施保政策還處在探索階段，某些具體的政策規(guī)定與再就業(yè)機制之間還存在一些銜接不善之處。這在下文中將具體分析。

(四)少數(shù)發(fā)達(dá)省市在制定分類救助政策時初步考慮了對低保邊緣人群的救助

邊緣人群的救助問題自城鎮(zhèn)居民最低生活保障制度實施以來，一直是一個比較棘手的問題。這些邊緣家庭或邊緣人群雖然收入水平高于低保線，但依然是城鎮(zhèn)低收入群體；而他們又可能或多或少面臨著一些急待解決的重大困難，例如醫(yī)療、子女教育困難、住房困難等。在一些情況下，這些人群的生活狀況甚至還不如低保人群(因為低保人群有保障待遇)。分類救助政策提出后，其根本理念是分類救助、有針對性地解決困難人群和困難家庭的實際問題。在這一理念的指引下，部分省市將分類救助辦法創(chuàng)新性地擴展到對邊緣人群的救助上。例如，江蘇省個別城市對家庭人均收入高于當(dāng)?shù)乇Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)但低于該標(biāo)準(zhǔn)1.5倍的家庭，實行對患重大疾病人員特殊生活保障的救助政策，減輕了這部分家庭的實際負(fù)擔(dān)，在一定程度上緩解了這部分家庭因病致貧的壓力與可能性。這一做法使國家針對城鎮(zhèn)貧困人口的救助措施更為科學(xué)合理，借得肯定和推廣。但由于各地經(jīng)濟發(fā)展存在著嚴(yán)重的不平衡及其它原因，這一工作在全國的開展很不平衡。

(五)各級民政部門實施分類救助的措施得力，推動了分類救助工作的開展

分類救助政策出臺后、上至民政部、省民政廳(局)，下至街道社保所(民政科)、社區(qū)低保員，都對這一政策的實施十分重視，在政策的具體執(zhí)行和政策監(jiān)督方面做了大量卓有成效的工作。他們的努力為分類救助工作的順利開展，“應(yīng)保盡保、分類施保”目標(biāo)的達(dá)成起了十分重要、基本的作用。首先是基層低保工作人員的工作比較細(xì)致、到位。我們在居民問卷中設(shè)計了相關(guān)問題調(diào)查低保對象得知分類救助相關(guān)信息、獲得分類施保相關(guān)待遇的途徑。調(diào)查顯示，獲知相關(guān)信息的渠道主要是居委會宣傳(在895個有效樣本中，有508個樣本是通過此種途徑，約占57%)；獲得相關(guān)待遇的渠道主要是政府自動上調(diào)(在577個有效樣本中，有401個是通過這一渠道，約占70%)。由此足見基層分類救助工作的積極效果。其次，市、區(qū)各級政府也對分類救助工作給予了充分重視，監(jiān)督、指導(dǎo)工作比較到位。大部分市、區(qū)民政部門對于所屬機構(gòu)的分類救助工作督導(dǎo)頻率為每月一次或每季度一次。一些省份，例如廣西省、吉林省還將落實分類施保工作作為評選先進(jìn)低保單位的硬指標(biāo)，從而有效地推動了分類救助工作的開展。

表4：上級單位對本機構(gòu)分類救助工作的督導(dǎo)頻率

頻數(shù)

有效百分比

累計百分比

從來沒有

4

1.30%

1.30%

每月1次

93

30.19%

31.49%

每季度一次

119

38.64%

70.13%

每半年一次

45

14.61%

84.74%

每年一次

33

10.71%

95.45%

其它

14

4.55%

100.00%

合計

308

100.00%

三、分類救助模型存在的主要問題

分類救助辦法在全國各地的逐步實施是我國城市居民低保制度走向完善的關(guān)鍵步驟和重要標(biāo)志，取得的成就是令人矚目的。然而，由于受多種主客觀因素的制約，尤其是這一辦法出臺的時間還十分短暫，因而，它在實際開展的過程中，也暴露了不少這一制度本身存在的或與之相關(guān)的各種不足和問題，應(yīng)當(dāng)引起足夠的關(guān)注和充分的重視。根據(jù)我們的調(diào)查，當(dāng)前分類施保制度存在的問題可以劃歸為以下幾大方面：

(一)開展分類救助工作的前提和基礎(chǔ)的分類標(biāo)準(zhǔn)的制定比較粗疏

分類救助是社會救助制度發(fā)展完善過程中的一大進(jìn)步，但是就當(dāng)前的這些分類而言，還是顯得過于籠統(tǒng)。例如，“三無”人員中還能細(xì)分為有勞動能力、生活能自理、生活半自理與生活不能自理幾類，很顯然，他們的生活成本是不相同的，因此政策照顧的力度也應(yīng)有所區(qū)別。又如，70歲以上的老人也可分身體健康與身患疾病兩類不同人群。重病、重殘人員的消費也視疾病和傷殘種類、病情不同而有差異。在學(xué)生群體中，大學(xué)生的學(xué)費與生活費開支與中、小學(xué)生就有天壤之別。我們在哈爾濱市南崗區(qū)龍?zhí)┥鐓^(qū)調(diào)查時，一位低保戶向我們傾訴，一年前兒子上大學(xué)時家里歡天喜地，但兒子上學(xué)后，家里的日子就更加難過了。一家人不僅節(jié)衣縮食，還東拼西湊、四處借錢，現(xiàn)在還欠著幾千元的債務(wù)。大學(xué)一年的學(xué)費5000多元，新一學(xué)年的學(xué)費又即將催繳了，老兩口現(xiàn)在快愁白了頭。

(二)對存在特殊困難低保對象救助的力度不足

這與整體保障標(biāo)準(zhǔn)較低有一定的相關(guān)性。根據(jù)我們的調(diào)查，享受分類救助政策的低保戶每月多領(lǐng)取的低保金平均僅為30.96元。接受調(diào)查的低保戶中，83%認(rèn)為獲得“分類施保”救助項目使家庭的生活狀況有所好轉(zhuǎn)；但其中只有17%的人認(rèn)為生活狀況“好多了”，其余66%的人都表示“還是不夠用的”；另有17%的低保對象甚至認(rèn)為接受分類救助后其生活“沒有什么變化”。

我們在針對社區(qū)低保干事的問卷中將低保對象劃分為七類人群，并設(shè)計了一個問題：當(dāng)前的低保標(biāo)準(zhǔn)是否能滿足這些低保對象的實際需求？調(diào)查結(jié)果如下表所示：

表5：針對不同對象的救助標(biāo)準(zhǔn)是否能夠滿足實際需要

有勞動能力的低保對象

“三無”

人員

享受城市低保待遇的老歸僑

享受低保待遇的因公致殘知青

享受城市低保待遇的70歲以上老人

享受低保的16歲以下兒童、中小學(xué)生(含16歲以上在讀)

享受城市低保待遇的重殘人

偏高

72(24.7%)

6(2.1%)

6(4.8%)

6(4.3%)

8(3.3%)

13(5.1%)

11(4.2%)

合適

128(44%)

98(34.8%)

47(37.3%)

38(27%)

99(41.1%)

105(40.9%)

103(39%)

說不準(zhǔn)

49(16.8%)

26(9.2%)

39(31%)

43(30.5%)

24(10%)

31(12.1%)

27(10.2%)

偏低

42(14.4%)

152(53.9%)

34(27%)

54(38.3%)

110(45.6%)

108(42%)

123(46.6%)

合計

291(100%)

282(100%)

從上表可以看出，認(rèn)為當(dāng)前的低保標(biāo)準(zhǔn)對于享受低保待遇的“三無”人員、重殘人、70歲以上老人、兒童及學(xué)生而言尤其偏低的選擇比例比較高，比例分別為53.9%、46.6%、45.6%和42%。而這些恰恰都是分類救助政策應(yīng)該重點照顧的對象。

第三，貧困邊緣群體難以被現(xiàn)行制度覆蓋。由于各地低保標(biāo)準(zhǔn)一般都規(guī)定得比較低，因而能夠享受低保補助的人員比較有限。這樣，盡管一些個人和家庭有特殊困難，但由于家庭人均月收入高于低保標(biāo)準(zhǔn)，因而難以被低保制度覆蓋，也就不能享受分類救助的待遇。這些個人或家庭的實際生活因之可能比普通低保戶還要困難。在訪談中，不少低保干部一再反映“邊緣戶”的問題比較棘手。哈爾濱市南崗區(qū)榮市街道的一位社區(qū)低保員給我們舉了一個案例：當(dāng)?shù)啬称髽I(yè)有一位高位截癱的工人，因公受傷。單位效益不好，已經(jīng)不發(fā)工資了，每月只給了440元的工傷補助。哈爾濱市的低保標(biāo)準(zhǔn)是200元，這樣他就辦不了低保；辦不了低保，就意味著他沒有任何醫(yī)療救助；而這440元連他每月的醫(yī)藥費都難以擔(dān)負(fù)，更別提溫飽了。當(dāng)?shù)剡€有這樣一戶家庭，3口人，老母親帶著兩個成年但未婚的兒子過日子。母親的退休金是每月400元；哥哥有勞動能力，打短工一月也能掙幾百元，但弟弟是重度智殘。按人均收入核算，這一家人的人均收入超過了200元，不能享受低保，但這個家庭還是很困難的。此類個案不勝枚舉。

第四，與再就業(yè)機制缺乏有效銜接。主要表現(xiàn)在其一，對低保對象再就業(yè)的鼓勵和支持的政策力度不足。對低保對象再就業(yè)的鼓勵和支持政策包括對低保對象的就業(yè)培訓(xùn)和對再就業(yè)低保人員的優(yōu)惠政策。但根據(jù)我們的調(diào)查，二者的政策力度都明顯不足。從就業(yè)培訓(xùn)來看，受訪低保對象中75%接受過政府提供的就業(yè)培訓(xùn)，但是只有34%認(rèn)為這些就業(yè)培訓(xùn)有用。從對再就業(yè)低保人員的優(yōu)惠政策來看，不少城市都采取了“救助漸退”的政策，但規(guī)定的時間太短，一般不超過三個月，政策效果多不理想。其二，配套救助措施增加了低保制度的含金量，削弱了低保人員找工作的積極性。納人低保的困難家庭，盡管所獲得的低保金不高，但除此之外，他們還可能夠獲得一些配套救助。例如在北京，低保對象每人每月可享受40元的糧油幫困卡、廉租房的政策優(yōu)惠、醫(yī)療救助和公共交通救助等，這些配套措施加大了低保的含金量。

此外，低保人員一旦有人參加工作，獲得收入，就有可能退出低保。然而，他們的收入普遍不高，扣除就業(yè)成本，與低保金就相差無幾了。而相應(yīng)地，他們卻失去了原先所擁有的配套救助，很可能“得不償失”，在這種情況下，他們會拒絕就業(yè)、享受低保。由于各種原因造成的不少社區(qū)對隱性就業(yè)的監(jiān)管不力，使解決有勞動能力的低保對象再就業(yè)的工作變得更加復(fù)雜。

第五，分類救助資金的配置存在一定的平均主義現(xiàn)象。分類救助資金大多沒有專門的渠道，一般從低保資金里統(tǒng)一劃撥。而低保資金則一般由國家財政、省財政的轉(zhuǎn)移支付，市財政撥付和區(qū)財政配套四部分構(gòu)成，其中，以市、區(qū)兩級財政為主。但即使同在一個市，不同區(qū)之間的經(jīng)濟發(fā)展水平是有差異的，因此各區(qū)財政能力也有所不同。而目前大部分地區(qū)的低保資金籌集機制中存在著平均主義的傾向，即市財政給各區(qū)的撥付比例固定，各區(qū)所要自籌的資金比例也是相同的。如此就引發(fā)了一個問題：財政困難的區(qū)在資金籌措方面難免捉襟見肘；而資金不到位，又極大地影響了低保工作的正常開展，尤其是分類救助工作的進(jìn)展。

第六，立法工作的滯后妨礙了分類救助工作的推進(jìn)。分類救助政策的實施，對低保工作的開展提出了更高的要求：如對申請對象家庭經(jīng)濟狀況的調(diào)查需要更加仔細(xì)，對申請家庭成員個人情況的核實需要更加嚴(yán)格，與相關(guān)部門的配合需要更加密切。然而，調(diào)查發(fā)現(xiàn)、上述必要的工作尚不盡如人意。主要表現(xiàn)為：

其一，一些必要的工作手段、方法或程序由于缺乏權(quán)威的依據(jù)而難以采用。相關(guān)法規(guī)只確定了制度準(zhǔn)人的條件，即家庭人均月收入與家庭固定財產(chǎn)低于某一固定值；但是卻沒有明確規(guī)定核查這些條件的手段。通過法律手段審查銀行賬戶等是核查收入的最為有效的方法，但由于民政部門不是權(quán)威執(zhí)法機構(gòu)，不具備審查銀行賬戶的合法性。在實際工作中，工作人員只能依靠人戶調(diào)查、定期公示、群眾舉報等原始的、經(jīng)驗的方式來審核申請人是否具有低保資格。在這個過程中，有許多不可控制的人為因素。一方面，申請人若想隱瞞財產(chǎn)或收入狀況就比較容易。調(diào)查顯示，社區(qū)低保員在工作中遇到的最大困難第一位就是人戶核查(填答者中61.6%選擇了此項)。另一方面，就政策執(zhí)行者而言，由于缺乏權(quán)威依據(jù)，一些違規(guī)行為也可能滋生，如辦理“人情低保”現(xiàn)象。

其二，各部門、各地區(qū)(市區(qū)、街道、社區(qū)等)等

相互之間的銜接、配合不力。分類救助工作需要與多種政府、社會部門配合：低保家庭中有在讀子女時，需要教育部門出具證明；有疾病、傷殘人員時，需要醫(yī)療部門出具證明；低保對象有無勞動能力需要勞動與社會保障部門出具鑒定。在這一過程中，申請人出具的證明可能與真實情況不符，因此就需要工作人員核實。但社區(qū)低保員前去調(diào)查時，有些部門卻不一定配合。此外，在民政部門內(nèi)部，各街道、社區(qū)間的低保審核與監(jiān)督工作各自為陣，缺乏有效的合作。

完善分類救助模型的政策選擇

(一)適當(dāng)提高低保的補助標(biāo)準(zhǔn)，擴大分類救助的覆蓋面。

分類救助采取差異性的救助方式(標(biāo)準(zhǔn))，以不同的系數(shù)替代了以往“一刀切”的做法，為受助人群提供了更加具有針對性的救助。但從目前的研究結(jié)果來看，低保補助的標(biāo)準(zhǔn)仍然偏低，制約了分類救助標(biāo)準(zhǔn)的提高。部分受助人群即使全額享受了低保救助，或者輔以其他配套措施，他們最基本的生活水平仍然很難得到滿足。因此，我們主張，首先，各地根據(jù)自己的實際情況，在科學(xué)測定的基礎(chǔ)上適當(dāng)提高低保的補助標(biāo)準(zhǔn)。使所有貧困人員或家庭尤其是其中的特困人群維持最基本生存的需求能夠得到必要的滿足。其次，擴大低保制度的覆蓋面也應(yīng)該從制度的設(shè)計上進(jìn)行回應(yīng)。現(xiàn)行的分類救助使大部分貧困人群享受到社會安全網(wǎng)的托底支持，但是還有一部分人群(家庭月人均收入雖高于各地的貧困線，但由于各種原因?qū)嶋H生活十分困難)卻徘徊在制度的，難以進(jìn)入。享受分類救助的人員由于制度上的支持多少保障了其基本的生活需求，但是對那些貧困邊緣戶人員而言由于沒有制度上的支持而他們自身也沒有能力改變不利處境，他們的生活就陷入了難以自拔的泥潭。因此，我們主張，在低保標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高的情況下，分類救助辦法可將貧困邊緣戶人員納入其中通盤考慮。關(guān)于應(yīng)對何種處于貧困邊緣的群體實施分類救助以及應(yīng)以何種方式實現(xiàn)對這一群體的救助，各個省市可以根據(jù)自身情況采取不同的辦法與形式。

(二)在完善分類辦法的基礎(chǔ)上建立更加科學(xué)、合理的分類救助標(biāo)準(zhǔn)體系

我國分類救助政策的出臺和發(fā)展還僅僅只有幾年的時間。因此，這一制度還很不成熟，其中作為制度基礎(chǔ)或前提的分類辦法就存在著比較粗疏的缺陷，影響和制約了制度功能的有效發(fā)揮。

在訪談中，不少低保工作人員對此問題發(fā)表了意見。例如，沈陽市大東區(qū)長安街道的一位社區(qū)低保員就指出：“低保實施標(biāo)準(zhǔn)整體而言是比較合適的。但從細(xì)處說，還需要考慮各年齡群體的消費水平差異。例如，老年人和中年人、青年人的消費水平是不一樣的，政策制定時應(yīng)該多考慮這些方面的問題。”還有低保工作人員認(rèn)為分類施保辦法還應(yīng)該考慮家庭人口數(shù)的多少，因為共同生活的人越多，人均必需品的消費就越低。

如前所述，基層低保工作者認(rèn)為當(dāng)前的低保標(biāo)準(zhǔn)對于享受低保待遇的“三無”人員、重殘人、70歲以上老人、兒童及學(xué)生而言尤其偏低，而這些恰恰都是分類救助政策應(yīng)該重點照顧的對象。當(dāng)然，對這幾類特殊困難人群，其具體情況也比較復(fù)雜，例如低保對象中的高齡老人，就可劃分為身體健康、生活能自理；生活半自理；生活不能自理等各種情況，每種情況的實際需求顯然不同。因此，對大家公認(rèn)的重點照顧對象，也有必要做更細(xì)致的分類，以確定救助的關(guān)鍵人群。建議政府部門根據(jù)對低保對象的更為科學(xué)、合理、細(xì)致的分類，更進(jìn)一步考慮和歸納不同人群的特點和需求，深入細(xì)化分類救助的辦法，實施多種救助方式，以更好地滿足這些特殊困難群體的基本生活需求。

(三)強化分類救助促進(jìn)再就業(yè)的功能。

對有勞動能力的貧困者，應(yīng)建立規(guī)范化的具有激勵作用的保障標(biāo)準(zhǔn)和支付方式，防止其對保障金的消極依賴。為促進(jìn)有勞動能力低保對象再就業(yè)，我們建議可以從以下幾個方面著手：其一，在保障標(biāo)準(zhǔn)上，進(jìn)一步擴大有勞動能力的貧困者與無勞動能力的貧困者之間的差別；其二，民政部門不僅應(yīng)積極配合勞動部門加強對低保對象再就業(yè)的培訓(xùn)，同時要注意改進(jìn)培訓(xùn)方式與培訓(xùn)內(nèi)容，使之真正切合低保對象的就業(yè)需要。其三，對有勞動能力低保對象的保障待遇在支付方式上盡量避免直接的現(xiàn)

金支付。各社區(qū)可以積極發(fā)展社區(qū)服務(wù)和公共服務(wù)，為有勞動能力的低保對象提供臨時性就業(yè)崗位，將救助金轉(zhuǎn)化為推動其工作的勞動津貼。

(四)通過立法手段規(guī)范分類救助的實施程序。

篇（8）

現(xiàn)代企業(yè)是按照現(xiàn)代企業(yè)制度建立起來的企業(yè)，嚴(yán)格來說是按《公司法》規(guī)定注冊成立的。現(xiàn)代企業(yè)制度應(yīng)該是產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代公司制度，一個完備的現(xiàn)代企業(yè)制度，必須要有一個科學(xué)完整的成本管理制度作為支撐。

一、我國目前企業(yè)成本管理現(xiàn)狀的某些誤區(qū)

1.重視降低成本求效益，忽視了投入必要的成本求效益。

我國企業(yè)普遍比較重視引進(jìn)和模仿，忽視發(fā)明、創(chuàng)新和生產(chǎn)力的轉(zhuǎn)化，忽視企業(yè)創(chuàng)造性的發(fā)展，其結(jié)果只能是在依賴現(xiàn)有生產(chǎn)力的基礎(chǔ)上，從挖潛節(jié)約的角度去控制和降低成本。而一項新技術(shù)、新發(fā)明的運用所產(chǎn)生的市場效應(yīng)和成本競爭力，遠(yuǎn)比我們通過內(nèi)部挖潛及低廉的人工成本帶來的競爭優(yōu)勢大得多，降低企業(yè)成本不是單純的減少支出，如果把單純的減少支出作為企業(yè)管理成本的指導(dǎo)思想，那企業(yè)對新產(chǎn)品的研發(fā)就會產(chǎn)生一種排斥心理，因為害怕研發(fā)失敗而固守成規(guī)，長此以往企業(yè)必將失去競爭力。

2.單純重視控制物質(zhì)消耗成本，忽視控制人力資源成本。

進(jìn)入21世紀(jì)以來，企業(yè)人力資源的成本增加的速度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于物質(zhì)消耗成本的速度，主要有以下幾方面：①受工資調(diào)整影響，職工工資和福利費逐漸增加；②近幾年來物價飛漲，相應(yīng)的獎金和津貼也相應(yīng)增加；③基本養(yǎng)老保險、補充養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、基本醫(yī)療保險、住房公積金等相應(yīng)職工的費用增加；④某些大型企業(yè)甚至還有醫(yī)院、學(xué)校等間接的費用，因此人力資源成本必須得到有效的控制，尤其是新《勞動合同法》頒布以來，要求企業(yè)一切用工規(guī)范化，企業(yè)的人力資源成本更是增長驚人。但事情又是反面的，如果企業(yè)一味地壓低企業(yè)的人工成本造成留不住優(yōu)秀的人才，很多企業(yè)中一些相對優(yōu)秀的人才，因為工資相對較低而跳槽轉(zhuǎn)行就是一個例證，這種兩難的選擇就要求企業(yè)在兩者之間找到一個適當(dāng)?shù)钠胶恻c，以利于發(fā)揮企業(yè)的優(yōu)勢。

3.重視降低消耗成本，忽視降低儲備成本。

在生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，各個生產(chǎn)環(huán)節(jié)存在著大量的原材料、半產(chǎn)品、產(chǎn)成品，其儲備成本包括：積壓存貨的資金利息、機物料消耗、保管費等等，這些費用累加起來也很驚人，是企業(yè)成本管理不可忽視的方面。

二、企業(yè)提高成本管理能力的途徑

在市場上，真正有意義的是整個經(jīng)濟過程的成本，企業(yè)自身必須清楚與產(chǎn)品有關(guān)的整個價值鏈中的所有成本，而不是單一的產(chǎn)品制造過程成本，我國企業(yè)目前多數(shù)偏向單一成本控制，針對目前實際情況，企業(yè)必需從單純核算自身的經(jīng)營成本轉(zhuǎn)向策略成本管理和價值鏈分析，核算整個價值鏈的成本，與處于價值鏈上的上下游廠商合作共同控制成本，尋求最大收益。

企業(yè)科學(xué)有效地降低成本，筆者認(rèn)為應(yīng)做到以下方面：

1.提高企業(yè)勞動生產(chǎn)率。

勞動生產(chǎn)率是反映人們在生產(chǎn)中勞動效率高低，提高勞動生產(chǎn)率也是企業(yè)降低產(chǎn)品成本的重要途徑。提高勞動生產(chǎn)率的辦法有以下幾方面：

①強化企業(yè)在職人員的文化素質(zhì)和技術(shù)水平，不斷提高政治思想覺悟，發(fā)揮更大的工作積極性和創(chuàng)造性，促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)的不斷發(fā)展。

②充分發(fā)揮科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力的作用，加大技改投入，加速科技成果轉(zhuǎn)化和提高技術(shù)創(chuàng)新能力。

③加強企業(yè)內(nèi)部管理，提高勞動效率。一方面，改進(jìn)勞動組織，搞好定員管理，壓縮非生產(chǎn)人員，發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢；另一方面，改進(jìn)生產(chǎn)組織形式，合理使用和調(diào)配勞動力，建立健全勞動管理制度，提高出勤率、工時利用率和工作效率。

2.提高產(chǎn)品質(zhì)量。

產(chǎn)品質(zhì)量好壞，是反映企業(yè)技術(shù)水平的主要標(biāo)志之一，是企業(yè)生存、市場銷售的體現(xiàn)。企業(yè)必須狠抓產(chǎn)品質(zhì)量，減少廢品損失，提高產(chǎn)品合格率。在各生產(chǎn)環(huán)節(jié)中，嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)，執(zhí)行操作規(guī)程，健全質(zhì)量檢驗制度，生產(chǎn)出用戶滿意的產(chǎn)品，產(chǎn)品質(zhì)量好了，返修率低了，其實也是降低了企業(yè)的生產(chǎn)成本。

3.降低材料消耗。

降低材料消耗，是增加產(chǎn)量的前提和降低產(chǎn)品成本的重要途徑。為此，必須狠抓原材料、燃料等的材料節(jié)約。嚴(yán)格控制材料第一成本關(guān)，減少不必要的損耗和浪費，提高材料的綜合利用率，作為企業(yè)一定要推行清潔生產(chǎn)，實施節(jié)能降耗，倡導(dǎo)綠色生產(chǎn)。

4.提高設(shè)備的利用程度。

隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，人們生產(chǎn)的實踐經(jīng)驗，設(shè)備社會化程度的不斷提高，企業(yè)的設(shè)備在進(jìn)行綜合利用下，要充分發(fā)揮設(shè)備的效能，不斷提高利用效率。為了提高設(shè)備利用程度，要加強設(shè)備的技術(shù)改造，完善設(shè)備管理制度，提高設(shè)備利用率。

5.嚴(yán)格控制、節(jié)約費用開支。

企業(yè)應(yīng)遵守財務(wù)管理制度，堅持勤儉辦企，反對鋪張浪費，盡量降低可控成本三費，壓縮非生產(chǎn)費用。尤其是企業(yè)必須嚴(yán)格執(zhí)行《會計法》、《企業(yè)財務(wù)通則》、《企業(yè)會計準(zhǔn)則》，加強企業(yè)財務(wù)管理和經(jīng)濟核算，強化企業(yè)內(nèi)部審計和完善內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任制。嚴(yán)格執(zhí)行國家規(guī)定的成本開支范圍和費用標(biāo)準(zhǔn)，形成一種“自討苦吃、自出難題、自加壓力、自強不息”精神。

6.加強生產(chǎn)經(jīng)營過程中價值鏈的管理。

我們在成本管理時比較重視對成本費用發(fā)生的控制，而忽視價值鏈的管理，主要原因是成本費用發(fā)生較直觀，而各制造程序、作業(yè)程序附加值大小和物流選擇對價值變化影響只有通過計算、比較才能發(fā)現(xiàn)。事實上，成本費用的發(fā)生有很多不是我們能控制的，而制造程序、作業(yè)程序以及物流的選擇則是我們可優(yōu)化組合的，它們對成本的影響也是長期的。因此，企業(yè)應(yīng)對其制造程序附加值大小進(jìn)行計算分析，通過價值鏈分析優(yōu)化資源配置。

7.運用作業(yè)成本法降低成本。

作業(yè)成本法是以作業(yè)為核心，確認(rèn)和計量耗用企業(yè)資源的所有作業(yè)，將耗用的資源成本準(zhǔn)確地計入作業(yè)，然后選擇成本動因，將所有作業(yè)成本分配給成本計算對象（產(chǎn)品或服務(wù)）的一種成本計算方法。

作業(yè)是成本計算的核心和基本對象，作業(yè)的劃分是從產(chǎn)品設(shè)計開始到物料供應(yīng)，從生產(chǎn)工藝流程的各個環(huán)節(jié)、質(zhì)量檢驗、總裝到發(fā)運銷售的全過程。通過對作業(yè)及作業(yè)成本的確認(rèn)計量，最終計算出相對準(zhǔn)確的產(chǎn)品成本，同時，通過對所有與產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)作業(yè)的追蹤分析，盡可能消除不增值作業(yè)，改進(jìn)增值作業(yè)，優(yōu)化作業(yè)鏈和價值鏈，增加企業(yè)價值的目的。

成本動因是決定成本發(fā)生和資源耗費的真正原因。針對傳統(tǒng)的以數(shù)量為基礎(chǔ)的成本分配方法在制造費用上分?jǐn)偛痪_的情況，它采用多重動因二維成本模型分?jǐn)偡椒▉碛嬎愀鞣N目標(biāo)的成本，作業(yè)成為資源和產(chǎn)品的中介，作業(yè)鏈分析和價值鏈分析成為成本管理的基礎(chǔ)，這有利于揭示企業(yè)各環(huán)節(jié)上的問題。

作業(yè)管理從成本發(fā)生的根源上展開分析，區(qū)分增值作業(yè)和非增值作業(yè)，建立最優(yōu)的動態(tài)增值標(biāo)準(zhǔn)，從財務(wù)和經(jīng)營兩個方面對作業(yè)業(yè)績進(jìn)行評價，不斷改進(jìn)作業(yè)成本效益方式，從而達(dá)到持續(xù)降低企業(yè)成本的目標(biāo)。

8.尋求企業(yè)成本優(yōu)勢的戰(zhàn)略途徑。

企業(yè)獲得成本優(yōu)勢的途徑有兩條：A.針對以上提出的影響成本的結(jié)構(gòu)性諸因素，選擇、控制或改變影響它們的結(jié)構(gòu)性因素，來獲得成本優(yōu)勢；B.再造原有的價值鏈，采用效率更高的方式來設(shè)計、生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品。

A.控制影響成本的結(jié)構(gòu)性因素。

①選擇規(guī)模優(yōu)勢。根據(jù)市場需求選擇規(guī)模，企業(yè)規(guī)模又決定成本結(jié)構(gòu)，如蘇寧電器將國外先進(jìn)管理理念和中國國情相結(jié)合，始終保持著對連鎖經(jīng)營模式的創(chuàng)新，從“3C”模式到“3C+”模式，從“橫向擴張縱向滲透”策略到“旗艦店戰(zhàn)略”，從“蘇寧海爾經(jīng)營推進(jìn)公司”到SSMS經(jīng)營管理學(xué)院，從中國零售業(yè)最早上馬ERP信息化管理到開發(fā)世界零售業(yè)最先進(jìn)的SAP/ERP系統(tǒng)，蘇寧始終成為行業(yè)經(jīng)營的創(chuàng)新先鋒。目前，蘇寧電器已經(jīng)在全國180多個城市擁有連鎖店600多家，去年年銷售規(guī)模超過600億元，位列全國連鎖二甲。依托強有力的后臺支撐和標(biāo)準(zhǔn)化的作業(yè)流程，蘇寧電器正繼續(xù)規(guī)劃每年保持200家店左右的增長速度，爭取到2010年踏入世界500強的行列，為中國連鎖業(yè)的發(fā)展再次起到表率作用。

②控制地理位置的因素。

地理位置因素在企業(yè)生產(chǎn)空間組織、原料和產(chǎn)品運輸分配方面將對成本發(fā)生較大影響。選擇地理位置要考慮：靠近原料產(chǎn)地；能源供應(yīng)充足；運輸成本相對低；人力資源分布；接近消費市場等。

③均衡生產(chǎn)作業(yè)和調(diào)節(jié)市場需求波動。

企業(yè)可從生產(chǎn)和銷售兩個環(huán)節(jié)予以控制。生產(chǎn)過程控制的目的是保證生產(chǎn)的均衡和穩(wěn)定。在銷售上，通過策劃在一定程度上調(diào)節(jié)需求波動，如把產(chǎn)品拓展到周期性、季節(jié)性不明顯的產(chǎn)品中去，研究需求量穩(wěn)定的客戶，旺季撤淡季奪，把競爭者擠到需求波動大的細(xì)分市場。

篇（9）

一、學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀與理論展開

當(dāng)代工業(yè)社會在過去一百年改變自然的能力在人類歷史上是空前的。然而，我們在天氣、地震、閃電、火山、颶風(fēng)、洪水、干旱等面前仍然受到自然的統(tǒng)治。因此，無論如何努力，我們從未能通過預(yù)斷的作用而超越對地球生態(tài)系統(tǒng)的基本依賴。底線是，人類是自然的一部分，人類可以改變自然的一部分，自然可以改變?nèi)祟惿畹囊徊糠帧８淖兞说淖匀粺o情地侵犯著人類的生活，環(huán)境問題凸顯。

面對高速發(fā)展的工業(yè)社會帶來的環(huán)境問題，各國環(huán)境保護(hù)立法滯后。獨立、充分運用刑法實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)則起步更晚，其肇始于二十世紀(jì)七十年代奧地利修改刑法以增設(shè)與環(huán)境相關(guān)的犯罪。面臨不斷肆虐的環(huán)境問題，人們嘗試通過在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度降低主觀罪過的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)由更為嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)有力打擊環(huán)境犯罪。對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究，逐步引起各國學(xué)界的重視。

在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度首先為英美法系國家所倡導(dǎo)。英美法系國家對功利主義價值的追求是促使人們將嚴(yán)格責(zé)任制度適用于環(huán)境犯罪懲治的動力。這種努力使各國看到了其嚴(yán)密環(huán)境犯罪懲治刑事法網(wǎng)的效果。因此，各國包括大陸法系國家對環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任展開了熱烈討論并嘗試進(jìn)行相關(guān)立法實踐。英國法律對環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度，但是嚴(yán)格責(zé)任制度對于主觀罪過原則的突破又引起了新一輪的爭議。美國學(xué)者也在努力推進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任制度在環(huán)境犯罪懲治中的適用，但是更多的刑法學(xué)者和環(huán)境法學(xué)者認(rèn)為時機并不成熟。因此，美國個別環(huán)境保護(hù)法規(guī)有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。作為大陸法系國家的法國，其農(nóng)業(yè)法以實質(zhì)的犯罪或者客觀上的實際侵害事實為基礎(chǔ)確立了客觀污染的概念，做了類似英美法系國家嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定。但是，對于上述規(guī)定是否是類似于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定、該規(guī)定是否合理等問題法國學(xué)界也存在諸多爭議。

我國學(xué)界對嚴(yán)格責(zé)任制度的關(guān)注大致始于二十世紀(jì)九十年代。而對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究非常薄弱。隨著對英美法系國家法律制度的深入探討，嚴(yán)格責(zé)任制度的價值、嚴(yán)格責(zé)任制度引入我國刑法的必要性、嚴(yán)格責(zé)任制度在認(rèn)定具體犯罪中的適用等問題逐步進(jìn)入了我國學(xué)者的研究視閾。其中對嚴(yán)格責(zé)任制度的肯定性評價和借鑒性觀點占相當(dāng)比例。以提高懲治犯罪的司法效率、節(jié)省刑事司法資源為意旨的嚴(yán)格責(zé)任制度是否應(yīng)當(dāng)適用于環(huán)境犯罪懲治值得深思。

我國學(xué)界關(guān)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的現(xiàn)有研究多從嚴(yán)格責(zé)任制度本身的應(yīng)用性價值、嚴(yán)格責(zé)任與主觀罪過的關(guān)系、刑事責(zé)任原則的突破等方面論述，而對我國刑罰權(quán)力的運行、法官自由裁量權(quán)的行使、環(huán)境法律調(diào)整的體系性以及經(jīng)濟性沒有關(guān)注。面對英美法系國家對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的實踐和理論態(tài)度的反復(fù)與動搖，針對新近我國刑法學(xué)界研究該問題出現(xiàn)的肯定結(jié)論，本文創(chuàng)新性的從我國刑罰權(quán)力的制衡機制、法官自由裁量權(quán)的有限性、環(huán)境刑法的行政化以及環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟性視角逐步展開對我國環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任問題的探討。

二、嚴(yán)格責(zé)任制度本體論

嚴(yán)格責(zé)任制度作為一種特殊的刑事歸責(zé)制度，主要產(chǎn)生、發(fā)展于英美法系國家的判例之中，具有鮮明的英美法文化特色。英美法系國家嚴(yán)格責(zé)任制度的產(chǎn)生，主要基于訴訟經(jīng)濟的需要，即和審判便利的需要。這與英美法系國家重視功利和效率的司法傳統(tǒng)有密切的關(guān)系。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用使控訴人證明案件更加容易，也提高了法律實施的靈活性。這是在法律實施機構(gòu)能夠以特殊犯罪行為或者特別犯罪人為目標(biāo)的意義上而言的。例如，很多環(huán)境犯罪都是對嚴(yán)格責(zé)任制度的違犯這一事實，解釋了此類案件成功率很高（大約95%）的原因，但這也為有些觀點認(rèn)為法院判處的刑罰太低提供了解釋的理由。英美法系國家刑事法律并沒有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)范界定，其內(nèi)涵要通過一系列的判例進(jìn)行歸納推理。一般而言，英美法系國家的嚴(yán)格責(zé)任制度兼具刑事實體法要素和訴訟程序法要素。嚴(yán)格責(zé)任制度中的刑事實體法要素是對與犯罪行為相對應(yīng)的犯罪心態(tài)的描述。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要是通過辯護(hù)理由的運用實現(xiàn)。

對于嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵，主要存在以下觀點：（1）有觀點認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指對于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責(zé)任的刑罰制度”。此種觀點強調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度包括“缺乏主觀罪過”和“主觀罪過不明確”兩種情形。（2）有觀點認(rèn)為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要結(jié)果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基于合理的錯誤認(rèn)識即認(rèn)為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個特殊的辯護(hù)理由，他也可被定罪。這種情況下被告人雖然沒有任何過錯，但卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這種責(zé)任稱為嚴(yán)格責(zé)任。此種觀點強調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度對不具有主觀罪過的行為追究刑事責(zé)任，作為“辯護(hù)理由”的認(rèn)識錯誤是不具有主觀罪過的特殊表現(xiàn)形式。（3）有觀點認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責(zé)任的制度”。此種觀點強調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度是對“主觀罪過具體形式不明確時”實施的行為追究刑事責(zé)任。同時，此觀點強調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度適用的法定性。（4）有觀點認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任“是法律對某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任。”從字面上看，此種觀點強調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度中主觀罪過的缺乏“無需控方證明”。此處“主觀罪過的缺乏”是一種程序意義上的缺乏，是證據(jù)甄別的結(jié)果，具有不確定性。（5）有觀點從單位責(zé)任與個人責(zé)任關(guān)系的角度論述了嚴(yán)格責(zé)任制度。瑞典學(xué)者在論述單位應(yīng)與個人同時承擔(dān)環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任時，認(rèn)為其理由之一在于侵權(quán)法上有一項重要原則即“長官負(fù)責(zé)”（RespondeatSuperior）。長官負(fù)責(zé)意指雇主對其雇工在工作時的侵權(quán)行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。不過，只有當(dāng)這種損害是出于雇員的疏忽而發(fā)生時，雇主才承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任制度主要是基于社會防衛(wèi)的目的，對主觀罪過難以確定的行為控訴方不必證明主觀罪過存在即可追究該行為刑事責(zé)任的制度。嚴(yán)格責(zé)任制度是主觀罪過在法律事實意義上具有不確定性時對證明規(guī)則重新配置而產(chǎn)生的新的證明責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度中“責(zé)任是嚴(yán)格的，其原因在于控訴方被免除了證明伴隨犯罪行為的犯罪罪過因素的必要”，即只要行為人實施了危害行為且符合刑法規(guī)定的其他要件，無論主觀上是否存在罪過，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用不僅是一個實體法問題，而且是一個程序法問題，這體現(xiàn)了英美法系國家刑事法律制度對程序正義的強調(diào)。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要體現(xiàn)為控辯雙方舉證責(zé)任的重新分配。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過而進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。前者稱為相對嚴(yán)格責(zé)任，后者稱為絕對嚴(yán)格責(zé)任。

三、環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任適用的立法與司法梳理

英國法律對環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度。英國環(huán)境法律規(guī)定，成立環(huán)境犯罪唯一需要證明的是犯罪行為或者不履行法律責(zé)任事實的存在，而沒有必要證明行為人的過失或者過錯。盡管主觀上不具備過失或者過錯與很多環(huán)境犯罪沒有關(guān)系，但是在司法實踐中，主觀上的過失或者過錯與刑事可歸責(zé)性的關(guān)系往往通過刑事程序加以考慮。首先，法律執(zhí)行各方在決定是否能夠執(zhí)行以及如何執(zhí)行嚴(yán)格責(zé)任制度方面非常謹(jǐn)慎，他們經(jīng)常不情愿的在道德責(zé)備已經(jīng)到了最大限度時使用這一最后的制裁方式。其次，為了使行為的刑事可歸責(zé)性成立，使法院能夠恰當(dāng)、審慎的審判，過失或者過錯與刑事可歸責(zé)性之間關(guān)系的證據(jù)由執(zhí)行官一方負(fù)責(zé)收集和展示。從存在范圍上來說，英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任主要適用于一些違反工商管理和交通管理有關(guān)規(guī)定的犯罪。在英國，嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任是有嚴(yán)格區(qū)別的。雖然有時使用“絕對責(zé)任”一詞來表達(dá)嚴(yán)格責(zé)任，但這是錯誤的。因為這就等同于承認(rèn)適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪之成立不允許提出任何的特殊辯護(hù)理由。英國刑事司法實踐中，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用范圍較之于法律規(guī)定更為廣泛。

在英國，環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度主要基于以下理由：嚴(yán)格責(zé)任制度有利于促進(jìn)環(huán)境立法固有的公共利益目標(biāo)；嚴(yán)格責(zé)任制度是提高環(huán)境風(fēng)險保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用有利于增加的容易程度，增加刑法的威懾效果；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用與污染者付費原則相協(xié)調(diào)。其中值得一提的是，嚴(yán)格責(zé)任制度作為提高環(huán)境風(fēng)險保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施，要求法律適用的對象即行為人在遵守法律的努力中應(yīng)特別謹(jǐn)慎。嚴(yán)格責(zé)任制度是確保避免環(huán)境風(fēng)險而采取廣泛解釋的威懾力量。英國法院強調(diào)對環(huán)境案件中的犯罪行為進(jìn)行廣泛解釋。見AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在這個案件中，上議院強調(diào)需要做“每一件可能的事情”（相對于只是采取合理的步驟而言）預(yù)防環(huán)境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括對沒有實施與他人行為有關(guān)的風(fēng)險評估行為適用刑事責(zé)任。而這一觀點的反對方認(rèn)為，作為一種威懾，嚴(yán)格責(zé)任制度事實上削弱了辨別和區(qū)分作為嚴(yán)重犯罪的環(huán)境犯罪的道德力量基礎(chǔ)。該反對觀點低估了刑事法律追訴環(huán)境危害重大案件的作用，因為依據(jù)其觀點，刑事法律僅應(yīng)在追溯最嚴(yán)重的環(huán)境危害案件中適用。但是我們必須看到，即使對環(huán)境危害的刑事規(guī)制歷史相對較長，但是仍沒有確切的證據(jù)表明適用了嚴(yán)格責(zé)任制度與法律的遵守情況究竟存在何種關(guān)系，因為有多種因素會影響該關(guān)系，包括輕刑或者低率等因素。

美國《模范刑法典》規(guī)定的主觀罪過要件不適用于構(gòu)成違警罪的犯罪，除非在該犯罪的定義中包含了主觀罪過要件，或者法庭認(rèn)為適用主觀罪過要件能夠有效執(zhí)行法律，或者該法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明顯表明對這些犯罪的任何實質(zhì)要件追加嚴(yán)格責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，違警罪一般可以適用嚴(yán)格責(zé)任制度。同時，《模范刑法典》還以類似于兜底條款的形式規(guī)定了基于立法目的或者條文明確規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任制度的適用。盡管美國個別環(huán)境保護(hù)法規(guī)也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。

對環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用，美國眾多學(xué)者關(guān)注的焦點在于環(huán)境刑事法律中廣泛的責(zé)任體系在司法實踐中的效果。環(huán)境犯罪懲治的司法實踐通常要求至少應(yīng)以過失作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件。聯(lián)邦法院已經(jīng)對環(huán)境犯罪執(zhí)行了更為嚴(yán)格的判決標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)對環(huán)境犯罪強加了嚴(yán)厲的裁判。美國的司法已經(jīng)侵蝕了對環(huán)境主觀意圖的定義。在主觀意圖概念之下的“目的”標(biāo)準(zhǔn)正在被新的觀念挑戰(zhàn)：嚴(yán)格責(zé)任，不考慮疏忽學(xué)說和集中的認(rèn)識學(xué)說。在美國，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是對制定法傳統(tǒng)的偏離，這使得對環(huán)境侵害行為人的刑事追究更為容易，刑事司法資源得到了有效利用，符合美國注重法律適用效果的法文化傳統(tǒng)。

近期美國聯(lián)邦和各州刑事立法要求被追究刑事責(zé)任的行為人應(yīng)具備主觀罪過，這種主觀罪過往往表現(xiàn)為明知的形式。在美國《空氣凈化法》（CleanAirAct）中，這種主觀罪過可能是“有意的或者疏忽的”。的確，如果威懾是環(huán)境法律中刑罰條款的主要動力，那立法的適用如何能擴展至相同的無辜者和有罪者的刑事責(zé)任？工業(yè)發(fā)展本身似乎對聯(lián)邦刑事法中廢除危害健康和安全的嚴(yán)格責(zé)任制度起著主要作用。當(dāng)美國關(guān)于環(huán)境侵害的刑事立法將主觀意圖原則擴展至所有的侵害行為，似乎加拿大五十余年的環(huán)境刑事法律仍然適用著嚴(yán)格責(zé)任制度。美國對于環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的立法與司法在不斷變遷，這是由其普通法傳統(tǒng)、功利主義的刑罰價值取向等等多種因素決定。

在加拿大，對于適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪而言，如果被告人能夠舉證證明其由于認(rèn)識錯誤或者其他無法控制的原因?qū)е滦袨楫a(chǎn)生則可以免除刑事責(zé)任的追究；但是，對于適用絕對責(zé)任的犯罪而言，只允許被告人提出一般的辯護(hù)理由作為免責(zé)的理由，如精神病、無意識行為或者緊急避險。加拿大刑法理論與實踐對嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任做了嚴(yán)格區(qū)分，二者的區(qū)別在于允許被告人進(jìn)行辯護(hù)的理由范圍不同。

四、我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

（一）刑罰權(quán)力制衡機制與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

英美法系國家的刑事法網(wǎng)較之于我國刑事法律的規(guī)定更為寬泛，從整體上看其刑事權(quán)力的調(diào)整范圍較大。以美國《模范刑法典》為例，其規(guī)定的犯罪包括重罪、輕罪、微罪和違警罪。其中的違警罪依據(jù)我國刑事法律的規(guī)定一般不認(rèn)為是犯罪。通過美國《模范刑法典》可對英美法系國家刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍略窺一斑。英美法系國家刑罰權(quán)力的擴張性通過權(quán)利體系的完善進(jìn)行抑制。在對犯罪行為追究刑事責(zé)任的過程中，權(quán)利體系的完善主要體現(xiàn)為被告人有權(quán)進(jìn)行合法辯護(hù)。英美法系國家的刑事法律在刑罰權(quán)力與辯護(hù)權(quán)利的消長與制衡中實現(xiàn)著其社會防衛(wèi)與人權(quán)保障的雙重功能。刑罰權(quán)力通過構(gòu)成犯罪的本體要件實現(xiàn)著刑事法律的社會秩序的維護(hù)功能，辯護(hù)權(quán)利通過責(zé)任充足要件實現(xiàn)著刑事法律的人權(quán)保障功能。

嚴(yán)格責(zé)任制度產(chǎn)生的制度環(huán)境是英美法系國家刑事法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成雙層模式。在英美法系國家刑法中，犯罪構(gòu)成的第一層次即犯罪本體要件一般包括犯罪行為和犯罪心態(tài)，第二個層次的責(zé)任充足要件主要是諸種合法辯護(hù)理由的排除。英美法系國家犯罪構(gòu)成要件中的第一層次即犯罪本體要件主要表述著刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍，其編織了較我國刑事法律規(guī)定較為泛化的刑事法網(wǎng)，這種刑罰權(quán)力的擴張通過犯罪構(gòu)成要件第二個層次的責(zé)任充足要件即被告人的權(quán)利體系構(gòu)建實現(xiàn)制衡。嚴(yán)格責(zé)任制度包含對犯罪構(gòu)成雙層模式的第一個層次即犯罪本體要件中犯罪心態(tài)的描述。從權(quán)力與權(quán)利的消長與制衡體系看，嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是主觀罪過難以確定時，控訴方不必證明被告人主觀罪過的存在即可追究其刑事責(zé)任的制度。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過進(jìn)行辯護(hù)的情形即相對嚴(yán)格責(zé)任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進(jìn)行辯護(hù)的情形即絕對嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。對于相對嚴(yán)格責(zé)任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責(zé)任實質(zhì)上是刑罰權(quán)力的擴張，而被告人可通過自證其主觀無罪過進(jìn)行辯護(hù)仍然能夠?qū)崿F(xiàn)被告人權(quán)利的固守。對于絕對嚴(yán)格責(zé)任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責(zé)任是刑罰權(quán)力的擴張，而被告人自己也不得以無過錯為由進(jìn)行辯護(hù)則是被告人權(quán)利的萎縮。面對嚴(yán)格責(zé)任制度適用造成的刑罰權(quán)力的擴張，刑事法律并沒有調(diào)整被告人權(quán)利使之更為強大。這種權(quán)力與權(quán)利的失衡造成了法官在對公平價值與效率價值進(jìn)行衡量后的裁判會踐踏社會法治的危險。英美法系國家的刑事法理論似乎意識到這個問題，因此，將這種風(fēng)險一般集中在違警罪懲治領(lǐng)域，通過縮小適用嚴(yán)格責(zé)任制度時刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍，實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的制衡。

我國刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍較之于英美法系國家較窄，我國刑事法律懲治的環(huán)境犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性的行為。由于我國刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕绻谖覈h(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，其適用的對象不是違警罪意義上的環(huán)境犯罪，而是具有嚴(yán)重社會危害性的環(huán)境犯罪。這使得在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任可能造成的效率價值吞噬公正價值的風(fēng)險不是局限于違警罪這類社會危害性和處罰方式都較為輕緩的犯罪，而是將其擴大至將要受到嚴(yán)厲刑事處罰的犯罪。這在前科消滅制度不完善的中國無疑會進(jìn)一步加大在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任的社會成本和法治風(fēng)險。在追究刑事責(zé)任的過程中被告人雖然可以進(jìn)行排除行為違法性的辯護(hù)，但是這種辯護(hù)很少有雙方當(dāng)事人的對抗性參與，其一般僅是法官進(jìn)行的一種實體意義上的判斷，而非程序意義上的判斷。由于我國沒有與英美法系國家相類似的關(guān)于責(zé)任充足要件的規(guī)定，因此在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度難以通過被告人辯護(hù)權(quán)利的行使進(jìn)行充分的人權(quán)保障。

（二）法官自由裁量權(quán)與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

嚴(yán)格責(zé)任制度最初源于普通法，是法官在審理具體案件的自由心證過程中，通過對公平價值與效率價值的衡量，做出的有利于保護(hù)公共利益的價值選擇。嚴(yán)格責(zé)任制度的形成與發(fā)展是法官不斷造法的過程，其成長土壤是制定法與普通法并存的英美法系國家的法治環(huán)境，其中法官具有較大的自由裁量權(quán)是其重要特色。法官具有較大的自由裁量權(quán)不僅是嚴(yán)格責(zé)任制度形成與發(fā)展的基礎(chǔ)，而且是嚴(yán)格責(zé)任制度在司法實踐中不斷運用的前提。正是由于此，英美法系國家法律中并沒有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的確切定義，而只有不斷發(fā)展的嚴(yán)格責(zé)任判例和理論。如果沒有賦予法官較大的自由裁量權(quán)，則嚴(yán)格責(zé)任制度只能是僵化的死法，在司法實踐中無法真正運用。為了規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，英美法系國家形成了與之協(xié)調(diào)的法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施等配套舉措。

我國環(huán)境犯罪裁判權(quán)的行使不具備英美法系國家的條件。在我國，刑事法律的實施要以罪刑法定原則為依據(jù)，司法的過程是嚴(yán)格適用刑事法律的過程。裁判權(quán)的行使要嚴(yán)格以刑事法律的規(guī)定為底線，法官享有有限的自由裁量權(quán)。我國法官享有有限的自由裁量權(quán)，如果在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，則需要法官根據(jù)現(xiàn)實的利益進(jìn)行考察，對法律的公平價值與功利價值進(jìn)行衡量，經(jīng)過細(xì)致甄別和自由心證后做出裁判。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用一般需要法官根據(jù)立法意圖推斷嚴(yán)格責(zé)任，不同的法官素質(zhì)可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的大相徑庭。保障環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用的科學(xué)性、有效性就需要法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施的制度化、規(guī)范化。而我國當(dāng)前的法治狀況并不具有這些配套措施，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用缺乏應(yīng)有的法治環(huán)境。因此，如若在環(huán)境犯罪懲治中強行適用嚴(yán)格責(zé)任制度勢必會造成刑罰處罰的不公正，從而使法治的權(quán)威不斷消弱，從長遠(yuǎn)看在環(huán)境犯罪中適用嚴(yán)格責(zé)任制度的功利效果難以實現(xiàn)。

（三）環(huán)境刑法的行政化與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

在現(xiàn)階段的環(huán)境法律體系中，環(huán)境行政管制是環(huán)境保護(hù)的重要手段。環(huán)境保護(hù)具有預(yù)防性、技術(shù)性、經(jīng)濟性以及高科技性等特征，環(huán)境行政權(quán)的靈活性和細(xì)密性特點能夠適應(yīng)上述特征，這使得環(huán)境行政管制是我國現(xiàn)階段環(huán)境保護(hù)的重要手段，環(huán)境刑法體現(xiàn)出了行政化的傾向。環(huán)境刑法的行政化一方面表現(xiàn)為環(huán)境刑法中的專業(yè)技術(shù)名詞需要依據(jù)環(huán)境行政法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋，環(huán)境刑法要依據(jù)環(huán)境行政法的規(guī)定進(jìn)行具體適用，另一方面環(huán)境行政管制在環(huán)境保護(hù)中的主體作用要求環(huán)境刑法在環(huán)境保護(hù)中應(yīng)當(dāng)盡可能的保持克制，只有環(huán)境行政法難以作為時才能通過環(huán)境刑法進(jìn)行調(diào)節(jié)。環(huán)境刑法的行政化傾向要求在環(huán)境侵害行為的懲治過程中要充分尊重環(huán)境行政權(quán)。

在我國環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，環(huán)境刑罰權(quán)力的啟動條件更為寬松，主觀罪過一旦難以確定便減輕或者免除控訴方的證明責(zé)任，環(huán)境刑事追訴變得更為容易，這勢必擴大了刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍。在以環(huán)境行政管制為主要手段的環(huán)境保護(hù)階段，過分?jǐn)U大刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍會造成不必要的重刑、泛刑的后果，這不僅難以實現(xiàn)對環(huán)境的預(yù)防性保護(hù)，而且會使社會公眾對動用刑罰處罰在證據(jù)形式上不具有可責(zé)難性的行為產(chǎn)生不滿、對行為人產(chǎn)生同情。我國現(xiàn)階段環(huán)境刑法的行政化特征表明環(huán)境犯罪懲治中不宜適用嚴(yán)格責(zé)任制度。

篇（10）

自1989年《行政訴訟法》第54條規(guī)定程序違法的行政行為將被撤銷以來，行政程序制度的價值已日益被重視。1996年《行政處罰法》首次規(guī)定了聽證程序，《行政許可法》更是用13多的篇幅規(guī)定了行政許可的設(shè)定、實施和監(jiān)管程序。同時，從上世紀(jì)90年代中葉開始，學(xué)術(shù)界對行政程序問題進(jìn)行了廣泛而深入的研討，現(xiàn)在，凝聚著學(xué)界10年研究心血的《行政程序法》（試擬稿）已基本定稿。行政程序制度承載著理性、民主、公正、高效等公法價值追求，是行政法治系統(tǒng)工程中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。尤其是行政程序制度對理性的張揚，將有利于社會理性精神的生成。但由于我國傳統(tǒng)倫理文化以及社會環(huán)境的影響，也注定了行政程序制度理性價值實現(xiàn)的艱難。

一、理性價值的內(nèi)涵行政程序制度的理性價值是從整體上而言的，指相對完備的行政程序制度所具有的理。理性能力是指人類所具有以推理或積極的行為來實現(xiàn)其目的的能力，人們在安排自己事務(wù)時一般愿意通過理性而不是通過那種隨機和任意的行為或裸的暴力來進(jìn)行。[1]（P67）從內(nèi)容來看，行政程序制度的理性價值包含工具理性和溝通理性兩部分。[2]（P35）這兩部分各自相對獨立，但又有一定的依存關(guān)系。

工具理性針對的是主體與客體之間的關(guān)系，或過程與結(jié)果的關(guān)系。就認(rèn)識論的角度而言，工具理性是指合理的決策或決定通過合理的交涉過程得到，過程理性決定了結(jié)果理性，過程非理性極易導(dǎo)致結(jié)果的非理性。工具理性的實現(xiàn)依賴于程序設(shè)計，不同類型的行為需要不同的程序規(guī)則。在公共行政中，程序分為決策類程序和裁決類程序。決策類程序適用于規(guī)則的創(chuàng)立和公共決策的選擇；裁決類程序適用于對具體事項的決定和對糾紛的解決。無論是那一類程序都應(yīng)遵循最低限度的正義或理性規(guī)則。首先是專業(yè)化規(guī)則，行政程序主要按照“職業(yè)主義”原理設(shè)計，強調(diào)行政的專業(yè)化；其次是中立規(guī)則，決策者、決定者和裁判者不得做自己案件的法官，結(jié)果中不應(yīng)包含決策者、決定者或裁判者自己的利益；再次是聽取意見規(guī)則，要通過程序設(shè)計保障當(dāng)事人參加到程序中來，并賦予其提出主張、事實證據(jù)和法律依據(jù)的權(quán)利；第四是選擇最優(yōu)規(guī)則，選擇要以理性推演為基礎(chǔ)，推理應(yīng)論及所有的論據(jù)和證據(jù)；第五是說明理由規(guī)則，任何決策、決定或裁決都應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明理由；最后是公開規(guī)則。行政權(quán)運行過程的公開，不僅可以借助公眾的監(jiān)督而使選擇權(quán)的濫用得到限制，而且也可以使選擇過程中無意的錯誤容易被發(fā)現(xiàn)和糾正。[2]（P35）

溝通理性適用于主體和主體之間，表現(xiàn)為誠意地進(jìn)行討論和對話，真誠地嘗試了解對方的觀點，以和平而理性的方式來尋求共識。[2]（P35）溝通理性決定了結(jié)果的正當(dāng)性和可接受性。溝通理性通過以下機制實現(xiàn)：1）參與機制。參與是溝通的前提，在決策類的程序中，參與應(yīng)當(dāng)是開放和普遍的，在裁決類的程序中，所有的當(dāng)事人都有權(quán)參與。2）說理機制。程序的本質(zhì)特征既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性。正是這種程序的過程性與交涉性使得說理機制得以展開，程序參與者必須全力以赴地以理抗?fàn)帲詈筮_(dá)成妥協(xié)，消除利益沖突。現(xiàn)代行政程序不是為解決行政爭議提供一個具體的可操作性的方案，而是為我們提供一個解決問題辦法的制度性框架。這種制度性框架可以促進(jìn)人們理性地看待與己有關(guān)的行政爭議，并自愿服從通過該制度運作而獲得的解決問題的方案。[3]（P26）3）宣泄機制。在利益多元的現(xiàn)代社會，存在許多利益訴求，通過程序預(yù)設(shè)來宣泄和釋放不滿情緒并加以吸收，將增加行為結(jié)果的正當(dāng)性和可接受性，也將有利于社會的穩(wěn)定。

在很大程度上，理性價值在行政程序制度的價值體系中占據(jù)首要位置，行政程序制度的民主價值、公正價值等都可以回歸于理性價值之中。當(dāng)然，行政程序制度的民主價值、公正價值等也具有獨立意義。

二、理性價值實現(xiàn)的文化基礎(chǔ)行政程序制度理性價值的實現(xiàn)不僅需要合理的程序設(shè)計，還必須有相應(yīng)的文化基礎(chǔ)。在西方尤其在英美法系國家，行政程序制度之所以備受重視，主要是源于這些國家對自然法的信仰，對理性的崇尚，源于其深厚的自由主義的理性文化傳統(tǒng)。英國早在1215年的《自由大》中就確立了自然公正原則，該第39條規(guī)定：“自由民非依據(jù)國法予以審判者，不得逮捕或禁錮，也不得剝奪其財產(chǎn)，放逐外國，或加以任何加害”。美國立憲繼承了英國的自然公正精神，聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。”憲法修正案第14條規(guī)定：“任何州不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。”美國聯(lián)邦法院一位大法官說：“程序公正與規(guī)范是自由不可或缺的內(nèi)容。苛刻的實體法如果公正地、不偏不倚地適用是可以忍受的。”另一位大法官說：“自由的歷史很大程度上是遵循程序保障的歷史。”[4]（P93-94）

行政程序制度理性價值在我國的實現(xiàn)需要超越文化上的障礙。我國傳統(tǒng)文化是以儒家思想為基礎(chǔ)的倫理文化。儒學(xué)的全部內(nèi)容，不外乎用道德感化和仁政措施來實現(xiàn)“人之所以為人”的社會目標(biāo)。儒學(xué)的最高理想是這樣一幅社會藍(lán)圖：人們各有不同的地位和責(zé)任，并依血緣鏈條傳遞下去：君君、臣臣、父父、子子等。這就是與天地同理，與萬世同久的禮。在禮的制約下，人們有親疏而無紛擾，有尊卑而無爭斗，彼此相安無事。[5]（P700）倫理文化強調(diào)的是身份和等級，有權(quán)就有理，追求的是道德理性而非工具理性，因此，在傳統(tǒng)文化中程序沒有生長的基礎(chǔ)，這也造就了我國重實體而輕程序的法律傳統(tǒng)。程序是用來說理的，倫理文化只強調(diào)服從，不需要說理，當(dāng)然也就不需要程序。雖然一百多年來在西方文明的撞擊下，我國傳統(tǒng)文化有了很大轉(zhuǎn)型，但倫理文化仍盛行于國家管理之中，“官本位”仍有很大空間，對掌權(quán)者的崇拜遠(yuǎn)勝于對法律規(guī)則的服從。在此文化環(huán)境里，即使存在行政程序規(guī)則的完美設(shè)計，也常會被實踐扭曲，行政程序制度的理性價值極易消失于倫理文化之中。

三、理性價值實現(xiàn)的社會基礎(chǔ)行政程序制度理性價值的實現(xiàn)還必須有與之匹配的社會基礎(chǔ)，即依賴于國家治理模式、社會結(jié)構(gòu)、法律機制和司法制度等。行政程序制度不能孤立存在，需要社會的認(rèn)可和包容，否則，行政程序制度的理性價值也就永遠(yuǎn)只能是學(xué)者們的空想。以下從四個方面分析行政程序制度運行的社會基礎(chǔ)：第一是行政程序制度的適用范圍。行政程序制度是交涉過程的制度化。交涉是平等地討價還價的過程，過多的討價還價會影響政府的權(quán)威，而我國又在進(jìn)行政府主導(dǎo)下的改革，需要強化政府的權(quán)威，這里存在著程序正當(dāng)性和管理正當(dāng)性的沖突。程序正當(dāng)性要求減少政府的權(quán)威，而政府權(quán)威的弱化會影響政府在改革中的主導(dǎo)地位，引發(fā)管理正當(dāng)性危機。可見，行政程序制度的推行要考慮政府對經(jīng)濟和社會的有效控

制。為了維護(hù)社會的穩(wěn)定，行政程序制度的適用范圍只能逐步擴展，尤其是重大決策程序需要慎行。

第二是行政程序中的交涉主體。在決策類程序中，交涉主要發(fā)生在政府和市民社會之間。現(xiàn)代社會的個人力量微弱，難以獨立與政府對峙，只有成熟的市民社會，通過社會組織或利益團體與政府交涉，才能有效與政府抗衡。市民社會的多元權(quán)利可以有效分解國家權(quán)力，遏制公權(quán)力的專斷。[6]（P157）在我國，由于市民社會不成熟，社會自治欠發(fā)達(dá)，因而，決策程序的交涉主體缺失，這會極大影響決策程序理性價值的實現(xiàn)。在裁決程序中，交涉主要發(fā)生在政府和個人及個人的延伸體之間，個人及延伸體對裁決程序的參與，可以有效限制行政權(quán)力的恣意。

第三是行政程序制度的成本和效益。如果能在行政程序之外用比較低廉的成本解決問題或者通過行政程序解決問題后還將在別的方面付出代價，行政程序制度都將難以有效發(fā)揮作用。我國目前仍處在社會轉(zhuǎn)型之中，法律制度并不健全，傳統(tǒng)的管理與現(xiàn)代的管理并存，這無疑會影響行政程序制度的成功運作。另外，行政程序自身也存在成本和效益問題。過高的程序成本會使社會背上沉重的負(fù)擔(dān)。

第四是行政程序制度的保障。在西方國家，行政程序制度運行中的種種偏差往往靠司法機制糾正，司法制度也就成為行政程序制度理性價值實現(xiàn)的最后屏障。我國由于理性文化缺失，市民社會不發(fā)達(dá)以及傳統(tǒng)集權(quán)治理模式的影響，行政程序制度更需要司法的保障。但我國的司法制度同樣不成熟，司法力量單薄，難以保障行政程序制度理性價值的實現(xiàn)。

以上分析看出，我國行政程序制度有效運行的社會基礎(chǔ)并不牢固。單憑行政程序規(guī)則的完美設(shè)計來期盼其理性價值的實現(xiàn)，帶有相當(dāng)?shù)睦硐氤煞帧?/p>

四、結(jié)論

在法治社會，行政程序制度具有獨特的理性價值，這是由其所具有的工具理性和溝通理性決定的。但該理性價值的實現(xiàn)除了需要設(shè)計精細(xì)的程序規(guī)則外，還需要相應(yīng)的文化和社會基礎(chǔ)。法律制度不能超越于文化和社會之外，這自然也適用于行政程序制度。目前，行政程序立法的呼聲很高，行政法學(xué)界更是傾盡全力進(jìn)行研究，在此時刻，保持清醒的認(rèn)識尤為重要。缺乏文化基礎(chǔ)和社會環(huán)境的支撐，行政程序制度的理性價值能在多大程度上實現(xiàn)以及在我國現(xiàn)行條件下如何確保行政程序制度理性價值的實現(xiàn)，都需要認(rèn)真地研究和探討。

參考文獻(xiàn)：

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[2]應(yīng)松年。行政程序法立法研究[M].北京：中國法制出版社，2001.

[3]章劍生。行政程序法基本理論[M].北京：法律出版社，2003.