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篇（1）

2.特定期間內行使為限制解除權的行使，國內外保險法均設立了保險人解除權的行使期間。我國保險法第16條第3款規定：“前項規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的；保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任?！边@一做法效仿英美法系的不可抗辯條款，只是將該規定放入“保險合同的一般規定”中，同時適用財產保險合同與人身保險合同。這樣，對于實踐中有效期小于兩年的短期財產保險合同則無法適用。在英美法系，不可抗辯條款的條文如下：在被保險人生存期間，本保險單生效滿兩年后﹙afterithasbeeninforceduringthelifetimeoftheinsuredfortwoyearsfromthedateofissue﹚，除投保人未繳納保險費﹙nonpaymentofpremiums﹚外，保險人不得抗辯保險單的有效性﹙thevalidityofpolicy﹚。也就是說，保險人在壽險合同成立后經過一定期間后，不得再以訂約時被保險人不實告知為由主張解除保險合同①?？梢姡豢煽罐q條款的作用是使保險人的合同解除權受到限制，即使投保方在保單訂立時存有欺詐也不例外。當然，該條款并不是對合同中欺騙行為的縱容，而是通過對保險人行使解除權的期間限制，來達到對投保方合理預期予以保障的終極目的。反之，如果不對保險人行使權利的期間做出限制，放任保險人對本來可以調查清楚的事實不做調查，事后卻聲稱可以撤銷保單的不良行為，任由其隨意行使解除權，由此而帶來的利益將是違背良心的。更嚴重的是，保險人濫用其制度性的不平等優越地位和合同自由將會給公平、自由的保險市場競爭秩序的建立帶來威脅?？梢?，對可爭辯期的規定并不是對保險人權利的剝奪，相反，它將通過謹慎核保義務更好的提高保險人風險選擇的準確度，提高保險經營的穩定性與效益性，實現對投保方﹙包括投保人與被保險人﹚這一特殊消費者群體以優先保護。

二、投保人任意解除權之權利限制

國內外大多數國家的保險立法，對投保人的合同解除權均采“任意解除為原則、限制解除為例外”的做法，其理由為各界普遍認可的附合合同中投保人的弱勢地位論。可被保險人作為受合同保障之人，“投保人在訂立保險合同之初，已然決定了保險合同利益的最終歸屬并非自己。投保人以被保險人的財產或人身投保的場合，具有將保險合同利益讓渡的主觀目的?！槐ｋU人為保險合同利益歸屬的不二人選?！保?］故有理由認為，投保人在取消被保險人地位或者剝奪被保險人權利時，被保險人的合理期待或者信賴利益受到損害，立法應當適當考慮被保險人于此時的救濟權利。

﹙一﹚投保人與被保險人之基礎關系發生變化而致保險合同被解除在實踐中較為典型且產生較多糾紛的是夫妻離婚時仍在保險合同期間的人身保險合同。離婚使夫妻關系的身份關系與信賴發生了改變，而這正是人身保險合同締結的基礎。投保人在此情形下解除保險合同本無可厚非，可是，被保險人基于人身保險合同所產生相關利益﹙包括物質上保險金的取得及精神上之無憂﹚的合理期待應當受到保護。即使從利他合同理論分析，也不能排除對第三人﹙被保險人﹚利益的考量。況且，“被保險人的受合同保障的權利是合同主要權利”，而投保人解除權是“合同項下的次要權利”，“保險法規定投保人可以不顧被保險人意志和利益而行使合同解除權，使得合同項下的次要權利凌駕于主要權利之上，本末倒置?！保?］基于婚姻家庭因素而產生的人身保險合同關系無外乎涉及夫妻之間及父母與﹙未成年﹚子女之間。對于夫妻一方將對方作為被保險人的人身保險合同，為防止被保險人因年齡或者身體條件的變化而失去此類保險合同的保障，應當對投保人的任意解除權設置一定的限制，即課以投保人在解除保險合同前對被保險人的通知義務，被保險人如無異議方可解除；如果被保險人不同意，則可采取請求主體更替的救濟辦法﹙此請求應當得到司法機關的支持﹚，要求變更自己或者他人為投保人，向保險人繼續繳納保險費并向原投保人支付相當于解除保險合同所得金額之對價，同時在理論上產生保險合同主體變更的后果。這樣做會使得原投保人與被保險人的經濟利益沖突得以化解，且被保險人依然享受到合同的保障。在對待父或母將子女作為被保險人的人身保險合同時，與前述問題的區別就在于如何實現對未成年子女利益的特殊保護。于此，雖然父母離婚后作為投保人的父或母與被保險人的血緣關系沒有改變，但基于與撫養權變化相伴的經濟利益改變，也會產生對保險合同解除與否的不同需求。父或母在婚姻關系存續期間為未成年子女投保，如果離婚時投保人提出解除主張，那么另一方有權要求將自己變更為投保人進行補充履行以維持保險合同的效力，對于該保單并無“贖買”義務，即變更前保單的現金價值原投保人無權要求返還。除此之外，實踐中在以勞動關系聯結的單位與員工之間，一旦員工離職，也會產生因投保人與被保險人的基礎關系發生變化而導致保險合同被解除問題，于此，為平衡各方利益，也可借鑒上述做法在投保人合同解除權與被保險人的受合同保障權的矛盾之間尋找平衡點。

﹙二﹚人壽險保單被法院強制執行而致保險合同被解除在保險法理論中，投保人均是基于自愿主動行使保險合同的解除權。而在司法實踐中，也有可能發生投保人被迫解除保險合同的情形。比如，投保人因無力清償債務而被法院申請強制執行時，其持有的人壽險保單將與其他財產一樣被執行以確保債權人的債權受償。于此，人壽險保單的財產屬性使強制執行成為可能，而由人壽險保單被解除而確定的現金價值是司法機關強制執行的前提和基礎。

1.人壽險保單應該并能夠被強制執行根據司法實踐中經驗分析，當投保人無力償還債務時，如果法律否認人身險保單被強制執行的合法性，將難以避免投保人窮其所有而繳納保險金以逃避債務履行，從而損害債權人利益的情形發生。從理論層面分析，人身保險，尤其是人壽保險具有儲蓄性特征?？疾旄鲊⒎ɡ?，投保人在保單生效達一定期間后，可依照法律規定用保險單質押貸款，或者解除合同要求返還保險單的現金價值。于此，現金價值的獲取令保險單對投保人而言無異于一種有價證券，其財產屬性不言自明。由于投保人可以無需提出任何原因和理由隨時向保險人要求解除合同以領取現金價值，故從權利屬性上講，此現金價值返還請求權是一種未約定履行期的債權；投保人一經向保險人作出解除合同、返還現金價值的意思表示，債權即為到期。從這種意義上說，現金價值返還請求權應視為到期債權［7］。基于《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定﹙試行﹚》第61條之規定：“被執行人不能清償到期債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，向第三人發出履行到期債務的通知。”人壽險保單中的現金價值返還請求權可以作為強制執行的標的。

2.以保險合同被解除為前提基于保險精算原理，在人壽險保單的不同階段，現金價值的數額是不同的。一般而言，在保單生效的二年以后，現金價值將隨繳費年限的延長而不斷增加。現金價值在各個保單年度末的數額，通常會體現在現金價值表中，其具體數額只有在投保人提出解除合同時方可明確，而法院強制執行需要確定的數額，故保險合同被解除是人壽險保單被強制執行的前提條件。人民法院強制執行人身險保單是對債權人利益的充分肯定及保護，同時立法也應當考慮保險合同被解除所涉及的相關利益人群，尤其是被保險人的利益。由于年齡的增加、身體健康狀況下降等原因，如果被保險人以后想重新得到同樣的保障，將支付更高的保費或者支付再高的保費也難以獲取同樣的保障。為兼顧兩者利益，具體操作可做如下設計：法院對人身險保單的現金價值可以凍結以保證強制執行的可行性，在凍結期間保險合同繼續有效。法院需要強制執行人壽險保單時，首先要對投保人進行通知，情況一：如果投保人接到通知后主動解除保險合同并且被保險人也同意，則所得返還將被執行；在被保險人不同意放棄其保險保障以及投資收益時，則有權要求代替投保人，同時對原投保人的債權人履行相當于保險合同被解除所得之現金價值的義務，以維持保險合同繼續有效。情況二：如果投保人接到通知后不愿意解除保險合同，法院則強制解除該保險合同以保障債權實現。在此情形，同樣存在被保險人的介入權。實踐情況紛繁復雜，故介入保險合同效力之人可以是被保險人，也可以是被保險人指定的其他人，只要保證被保險人在保險合同項下所受利益不被侵害即可①。

三、被保險人解除主張之救濟

根據傳統合同相對性原理，解除權主體應當是保險合同的當事人。我國《保險法》第10條規定，“保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協議?！睋艘幎ǎ槐ｋU人無權主張解除合同?？稍趯嵺`中，在保險合同生效后，可能由于某種原因使得投保人的投保行為令被保險人的生命處于不安全狀態，或者被保險人不再愿意將自己的生命和身體作為保險合同的標的，比如，在長期人壽保險合同中，丈夫為妻子投保后雙方關系惡化，妻子要求解除合同，畢竟妻子或其指定或者同意的受益人才是保險合同利益的歸屬主體，那么妻子的解除主張將如何得到救濟？

﹙一﹚國內外立法例之考察在英美法系國家，保險合同的主體是保險人與被保險人。被保險人不僅是保險合同保障之人，而且作為保險合同的當事人，被保險人與保險人簽訂保險合同并且履行保險金給付義務。按照這種保險合同主體結構安排，被保險人解除合同的權利是毋庸置疑的。而大陸法系國家認為，保險合同的主體分為當事人和關系人，保險合同的當事人包括投保人和保險人，保險合同的關系人雖非保險合同的當事人，但因保險合同的訂立而與保險合同具有利害關系的人，包括被保險人和受益人。以此推理，被保險人不是保險合同當事人，故無法行使合同解除權，而現實中又確實存在為防范道德風險或者基于保護被保險人自愿而生的被保險人解除主張，如何平衡這兩者之間的矛盾，各國探索出以下做法。

1.被保險人的撤銷同意權我國臺灣地區“保險法”第105條第2款、第3款規定，“被保險人依前項所為之同意，得隨時撤銷之。其撤銷之方式依以書面通知保險人及要保人。被保險人依前項規定行使其撤銷權者，視為要保人終止保險契約?！贝藯l規定是“被保險人同意權”之延續：為避免道德風險，各國保險立法大都規定，投保人在投保以死亡為給付保險金條件的人身保險合同時需要征得被保險人的同意。也就是說，“被保險人的同意”是此類合同生效的基礎。我國臺灣地區就此基礎入手，令被保險人擁有隨時撤銷其同意的權利，這樣合同生效的基礎不復存在，便產生了“保險契約終止”的后果。這種撤銷同意權使被保險人脫離了既存的保險合同，可以用來救濟被保險人之解除主張場合。

篇（2）

保險合同的形式是指訂立保險合同的當事人達成的協議的表現形式。按照其表現形式不同，保險合同可以分為要式保險合同和不要式保險合同。我國保險法對保險合同是否是要式或不要式的規定比較模糊，最近，《最高人民法院關于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋》（征求意見稿）第3條對此進行了規定。這個規定是否具有合理性，筆者認為值得懷疑。今特發表拙見，以期能對該《征求意見稿》的正確制定有所裨益。

一、學理上的論爭

在保險學與保險法界，關于保險合同的形式存在不要式說、相對要式說和絕對要式說三種學說。

1.不要式說。

在臺灣，多數學者認為保險合同為要式合同，但是保險合同的成立是否必須以法定的保險單或暫保單為要件，見解并不完全一致。有學者認為，保險單或暫保單的簽發，并非保險合同成立的效力要件，只是保險合同成立的憑證。[1]（P9）保險合同為不要式合同，若保險合同必須簽暫保單或保險單后保險契約才告成立，不切實際。[2]（P38）而且保險契約以由雙方當事人“約定”為已足，不以保險單（或暫保單）或保險費之交付為必要（并非交付要式契約）；亦不以作成書面為必要（亦非書面要式契約）。[3]（P211）按著保險通例，保險契約雖事實上皆作成保險單，但其效力的發生不緊于保險單，但若堅持保險契約非做成保險單不生效力者，有礙于交易之安全與靈活。[4]（P112）因此，不論從現行立法還是法律理論，都應認定為保險合同為非要式合同，出具保險單是法律規定的保險人的義務，是保險合同的證據。保險合同的有效成立仍以一般債權合同的原則確定，當事人一方發出要約，另一方承諾，保險合同即有效成立。因此，保險合同的要式性無存在的必要。[5]（P100）

2.相對要式說。

該說認為，保險合同內容比較復雜，并且承保的是未來一定期間內可能發生的保險事故，不可能即時清結，所以應當采用書面形式。保險合同未采用書面形式，但保險當事人已經履行義務的，應當視為合同有效。[6]（P53-54）保險合同的要式性反映了保險業務活動中的行業規則，也符合實際，對被保險人也十分有利。但是，保險合同的要式性也存在著例外的情況，這些情況的存在并不影響保險合同特定形式要求的合理性，但必須采用相應的規則去加以處理，否則，要維護保險關系的公正性是不可能的。[7]（P196）

3.絕對要式說。

該說認為，保險經營為商業行為，涉及當事人切身利益，對保險合同訂立程序和形式進行嚴格要求有利于規范保險經營，尤其是保險條款的格式化和標準化，是現代保險經營的發展趨勢，鼓吹保險合同的“不要式”，無異于推崇保險業經營管理的不規范化，此舉利大于弊.[8]（P244）在訂立保險合同時，應當遵循法律對其訂立形式的要求，保險合同必須采用書面形式，保險單或其他保險憑證式訂立保險合同通常采取的書面形式，是合同成立和存在的證明。[9]（P58）

二、比較法上的考察

（一）大陸法系國家

1.日本

《日本商法典》第629條規定：“損害保險契約，由當事人約定，以防補償他方因一定的偶然事故產生的損失，向對方對此支付報酬而發生效力。”第649條第1款規定：“保險人要按照投保人的要求，交付保險單?！睆倪@兩條規定來看，只要雙方當事人意思表示一致，即產生效力，不以其他要件為合同的成立和生效要件。不過，在日本的保險實踐中，生命保險的生效時在保險合同成立之時，也就是，具有投保意向者（準投保人）通過保險營銷人員將投保單提交各保險人（保險公司）之后，當保險人對投保單審查合格，并在體檢方面認為沒有問題而決定承保后，保險合同正式成立。在保險合同成立的同時，保險合同也就開始生效。[10]（P12）

2.意大利和韓國

《意大利民法典》第1888條規定：“保險契約應當以書面形式證實。保險人有義務給投保人保險單或有他簽名的其他文件?！笨梢?，書面形式是保險合同的證據以及保險人的義務。

《韓國商法》第638條規定：“保險合同因當事人一方支付約定的保險費而對方發生財產、生命、身體上的不確定事故時支付一定的保險金額而發生效力?！钡?40條規定：“保險合同成立后，保險人應當毫不遲延地制作保險證券并交付給保險合同人。但是，保險合同認為支付全部或者部分保險費時，除外。”顯然，韓國立法對保險合同成立和生效不是以保險單為要件，保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思表示尚未一致，則保險合同不成立，當事人不受法律約束；保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束。

4.臺灣和澳門

《臺灣保險法》第43條規定：“保險契約應以保險單或暫保單為之?！痹摲ǖ?5、87、95、108、129條等進一步明定保險契約應記載的事項，這些規定在保險理論界和實務界形成保險契約是否要式契約之爭議。[11]（P328）

《澳門商法典》第966條規定：“保險合同自訂立合同之日起產生法律效力。然而，雙方當事人的約定以支付保險費、簽訂保險單或發生其他實事作為合同生效要件……”第967條規定：“保險合同及其變更應以書面證明。保險人有義務向投保人交付保險單，或臨時交付承保通知書?！笨梢钥闯?，澳門規定了雙方當事人可以約定簽訂保險單作為合同生效要件，對于保險合同的變更則要求是書面形式。

（二）英美法系國家

美國法律規定，保險合同必須是書面的。[12]（P186）但也有的州如加州保險法第22、380條等規定保險合同不以保險單或其他書面之制作為成立要件。目前一般認為只要雙方對于保險合同的主要條款意思表示達成一致，口頭保險合同就是有效且可強制執行的合同，保險單的簽發，除當事人特別要求外，并不是保險合同的成立要件。[13]（P254）但依照美國個別州的保險實務和法律規定，對于標準格式保險單的簽發，必須采用書面形式。[14]（P83）

英國法中的一個普遍規則是，合同的成立沒有形式的要求，可以以書面、口頭、行為方式訂立。[15]（P168）除非契約屬于某一類型，并且對于這類契約曾經明定了形式，否則，任何契約都不必具有特殊的形式。[16]（P188）由于契約自由原則在保險領域中受到管理法的限制，商業保險合同的訂立不僅應適用傳統合同法的一般規定，而且應適用保險法的相關限制性規定。例如，《英國1906年海上保險法》規定，口頭保險合同不能作為訴訟證據。

由此看來，各國的立法大相徑庭，保險合同到底是要式還是不要式除了要厘清保險的基本原理外，還要看各國的保險立法實踐。

三、我國保險合同形式的檢討

我國《保險法》第13條關于保險合同的形式的立法精神，介于大陸法系與英美法系之間，一方面嚴守合同自由之基本原則，另一方面為了使被保險人增加多獲賠償的機會，除了仿照大陸法系國家的一般規定，要求在保險合同成立后，保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其它保險憑證，并在保險單或其它保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容。顯然我國保險法對被保險人的保護較其他國家甚為周密，已接近大陸法和英美法的保險合同形式的制度。然而，是否應當順應保險發展的趨勢，再向前跨進一小步，使保險合同的形式嚴格化，應當采用書面形式？

此問題既屬“立法政策”的范疇，又事關乎法律價值判斷，雖然見仁見智，持不同意見的比比皆是，但是，筆者以為保險合同應當采取相對要式主義。理由在于：

其一，在采納絕對要式保險合同的情形下，被保險人或投保人僅需證明保險人是否簽發保險單作為保險合同成立的依據，即能請求保險合同中因為保險人違反其應盡的義務而獲得賠償。但是依現行合同法的規定，合同自承諾到達要約人時成立，合同中一項或幾項內容的缺少并不影響合同的成立，可以認定保險單上所缺少的內容不影響保險合同的成立。

其二，在保險合同的內容中，由于保險合同是一種標準合同，一方面保險人作為合同條款制作方會有追求自我利益的傾向，另一方面簽發保險單由保險人掌握主動權，立法上若以保險單簽發作為合同成立要件，可能會加重投保人或被保險人的劣勢地位，難以發揮保險的功能，同時法律允許保險人和投保人就具體情況對保險合同的內容作出特殊約定，允許保險合同當事人的交易行為在不違背法律的強行規定的要求下，賦予其一定的靈活性，也符合法律是抽象性實踐經驗的總結的要求。所以，保險合同的形式強調書面形式應留有一定的余地。

其三，從理論上講，保險作為處理風險的一種制度安排，可以保障投保人的生活穩定和安全可靠，對社會起到一種平衡器的作用，因此，投保人對事關自己財產或人身利益的保險行為應盡注意義務，而保險人作為標準合同的制作方，從雙方權利義務確定到保險金賠付都始終負有更大的責任，作為雙方保險法律關系承載的形式-保險合同，法律明確為要式合同，避免非要式合同所帶來的種種糾紛（如在實踐中證據的難于認定、訴訟的不經濟等），是有合理依據的。[17]但同時，從平衡雙方權利義務關系來看，如果一味追求證據的認定、訴訟的經濟，而忽視事實上的保險合同的存在，顯然有損被保險人的利益，因為，法律明確保險合同為要式合同，實際上有很多保險事故在保險人簽發保險單前已經發生，而投保人已經交納了保險費，構成事實上的合同。

其四，保險契約為債權契約，和不動產物權轉移契約的要式性質不同。因為，法律或合同有時基于其它規范目的的考慮，對于某些合同特別規定或約定應按一定的方式為之，以他律或自律的方式限制締約人的自由。不論是依法律或依合同要求訂立合同應踐行一定的方式，其意旨主要皆在于經由儀式或書面的莊嚴方式，達到警示及存證之目的，這是要式合同之規范意旨。[18]保險合同固然內容復雜，為確定當事人彼此之間之權益，以作成保險單或暫保單為上策，此亦僅具有避免舉證困難的作用而已。保險契約的有效成立仍應當以一般債權契約的原則定之。當事人一方為要約，另一方為承諾，保險契約即有效成立。更何況，保險契約的內容于契約訂立前皆有保險人擬定而為依據，當事人之另一方鮮有機會改變之。據此，保險契約的要式性無存在的必要。將保險契約強制規定為要式性，又違背保險先進國家之立法，例如，英、美、德、日等是。[19]（P35）

其五，承認保險合同的形式的相對性，視書面形式是合同成立的證據，但同時又賦予其強制執行的效力，將有助于保險合同當事人意思自治原則的實現。法律、行政法規雖然規定訂立保險合同應當采用書面形式，但當事人可以自由選擇是否采用該形式。一旦發生保險合同糾紛，如果采用了書面形式，當事人就有依據取得法律的保護，可以就該合同強制執行；如果未采用書面形式，則證明當事人放棄了取得法律保護的機會，自愿承擔不利的法律后果，法律沒有必要干涉當事人的自由選擇。[20]

四、結論

《保險法》關于保險合同的形式的規定，系要式主義理論支配下所產生的制度，立法者明知不要式主義不足以適應社會生活的需要，但因囿于當時保險法學實踐及膚淺的保險理論，難于擺脫此困境?；谇拔乃觯ｋU合同在社會生活中有其特殊的地位，基于保障投保人利益的原則，以及鑒于保險合同的標準合同特征，在“立法政策”上應確立“相對要式合同主義”原則，由此，筆者以為，在保險法沒有修改之前，《最高人民法院關于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋》（征求意見稿）第3條關于保險合同的形式的規定：“保險單及其他保險憑證是載有保險合同內容的書面文件。保險合同應當采用書面形式，包括保險單及符合合同法第11條規定形式的其他保險憑證。”應當作如下修改：“保險合同的書面形式有保險單、保險憑證、暫保單、要保書。保險合同原則上應當采用書面形式，保險合同未采用書面形式，但投保人已向保險人交付保險費或保險人自愿履行合同義務時，應當視為保險合同成立?！?/p>

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篇（3）

一、保險人合同解除權概述

合同解除權，即在法律規定或合同約定的合同解除條件成就時，當事人一方或雙方所享有的單方解除合同的權利。相應地，保險人的合同解除權即可解釋為：在法律規定或保險合同約定的合同解除條件成就時，保險人所享有的單方解除保險合同的權利。

從合同解除權行使的后果來看，合同解除權依解除權人單方的意志即可發生效力。因此，可以說，合同解除權為當事人一方或雙方提供了一定的補救措施，即當合同在履行過程中出現某種意外的情況時，當事人可以通過行使合同解除權單方面解除合同，從而避免或減少利益損失。但是，也應該看到，合同解除權是一種破壞性較大的權利，因為解除權人一旦行使合同解除權，則合同即應歸于消亡，對方當事人想要履行合同也不可能，這必然降低履約效益，給社會經濟秩序帶來負面影響。也正因如此，學者們指出，法律對解除合同必須采取慎重態度，對法定解除權的行使須作出嚴格限制。

二、保險人的法定解除權

所謂法定解除權，是指在法律直接規定的合同解除條件具備時，當事人一方或雙方所享有合同解除權。對于一般的民事合同當事人而言，這種法定的解除條件主要表現為不可抗力、預期違約、遲延履行、根本違約等。而對于保險合同中保險人而言，這種法定的解除條件則具有較大的特殊性，主要表現為投保人不履行告知義務，被保險人或者受益人保險欺詐，財產保險的投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的安全應盡的責任，財產保險的被保險人不履行保險標的危險程度增加的通知義務，人身保險的投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制，人身保險的投保人未及時交付保險費等。并且，應當注意的是，依據《保險法》第15條關于“除本法另有規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同”的規定，保險人的法定解除權僅限于《保險法》上述條文所確定的各種情形，而不包括《保險法》以外的其它法律規定的情形。

但是，也有人就此提出不同的意見。認為，除了《保險法》規定的上述規定外，保險人還可依據《合同法》的有關規定享有法定解除權。例如，在財產保險中，當投保人不交付保險費時，保險人可以根據《合同法》第94條關于“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行，當事人可以解除合同”的規定，享有解除權。在《合同法》頒布之前，還曾有觀點認為，如果投保人未按合同約定期限履行繳費義務，保險人有權按照《中華人民共和國經濟合同法》第26條關于“由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同，……當事人一方有權通知另一方解除合同”的規定，通知對方解除合同，或不負賠償責任‘“。筆者認為，這種觀點是值得商榷的。原因在于：第一，保險合同是一種射幸合同，保險人承擔保險責任具有很大的不確定性，保險人很少會因投保人不交費而主張解除保險合同。第二，在未發生保險事故的情況下，如果保險人以投保人未交費為由解除合同，則保險人只能按日平均計收保險費。相反，若不解除合同，即使投保人未按約支付保費，保險人也可以通過訴訟方式向其進行追討。第三，在發生保險事故后，如果允許保險人以投保人未交費為由解除合同，顯然有失公平。況且，依據《合同法》第94條的規定，當事人一方以對方遲延履行主要債務為由行使合同解除權，尚須有”經催告后在合理期限內仍未履行“的條件，在發生保險事故后，投保人為獲得賠償，一般均會迅速交付保險費，因而不存在”經催告后在合理期限內仍未履行“的情況，此時《合同法》第94條并無適用的余地。總之，在投保人未及時交付保險費的情況下，賦予保險人依據《合同法》第94條享有法定解除權并無現實意義。

三、保險人的約定解除權

除《保險法》另有規定外，保險人可在保險合同中與對方當事人約定保險合同解除的條件，當約定的條件具備時，保險人即享有約定解除權。

關于保險人的約定解除權，目前實踐中存在的問題主要有三個：一是某些保險條款約定的解除條件過于寬泛，對于投保人或被保險人來講有顯失公平之嫌；第二是某些保險條款對保險合同解除是否具有溯及力未作約定，導致當事人對解除的后果，如保險人對解除前發生的保險事故是否承擔保險責任，是否退還保險費等問題認識不清；第三是某些保險條款片面追求所謂當事人“權利義務對等”，約定保險人也可以隨時解除合同，使保險合同的效力處于不確定狀態。以下分別舉例說明。

《財產保險基本險條款》第25條規定：“被保險人如果不履行第20條至第24條約定的各項義務，保險人有權拒絕賠償，或從解約通知書送達15日后終止保險合同?！倍?0條至第24條規定的義務非常寬泛，主要包括：交費、如實告知、維護標的安全、有關事項（包括被保險人名稱變更、保險標的占用性質改變、保險標的地址變動、保險標的危險程度增加、保險標的的權利轉讓等）變更事先通知并申請批改、事故發生后積極施救等。因此，投保人或被保險人未履行上述義務，保險人均可享有合同解除權。上述條件，部分屬于法定解除條件，如投保人違反告知義務，但根據上述規定，違反告知義務所導致的后果卻與保險法的規定有很大的差異。我國《保險法》第16條規定，投保人只有在故意不履行如實告知義務、或過失未履行告知義務足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除保險合同，而按上述約定，投保人違反告知義務，不論故意還是過失，也不論對保險事故的發生是否有嚴重影響，保險人均有權解除合同。從理論上講，這種約定應屬無效。因為，一般來說，除非有利于被保險人，保險合同不得變更《保險法》的強制性規定。如我國臺灣地區保險法第54條就明確規定：“本法之強制規定，不得以契約變更之；但有利于被保險人者，不在此限?！绷硗?，上述某些規定對投保人或被保險人也不公平，因為有些情形，如被保險人在名稱變更或保險標的地址變動時未事先通知保險人辦理批改，并不必然導致危險程度的增加，因此而賦予保險人合同解除權，明顯損害投保人或被保險人的利益。

對于保險合同解除的后果，上述《財產保險基本險條款》第25條未作約定?！稒C動車輛保險條款》第30條則規定：“被保險人不履行本條款第24條至第29條規定的義務，保險人有權拒絕賠償或自書面通知之日起解除保險合同；已賠償的，保險人有權追回已付保險賠款。”該條款較之前條款有所進步，增加了“已賠償的，保險人有權追回已付保險賠款”內容，似乎表明合同解除后，保險人對于合同解除前發生的保險事故可以不予賠償，但是仍未明確說明解除是否具有溯及力。其它如《產品責任保險條款》、《船舶保險條款》、《貨物運輸保險條款》等均未就合同解除問題作出約定。事實上，按照我國保險法的規定，投保人解除合同是無溯及力的，而保險人解除合同，則因不同的情形具有不同的效力，因而，確有必要在合同中對解除是否具有溯及力作出明確的約定。

根據我國《保險法》第14條的規定，除保險法另有規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除保險合同。受該條的影響，某些保險人往往也在合同中約定保險人可隨時行使合同解除權。例如某保險公司《計算機保險條款》第39條規定：“本保險生效后，被保險人可隨時書面申請解除本保險，保險費按短期費率計收；保險人亦可提前15天發出書面通知解除本保險，保險費按日平均計收”。從表面上看，上述約定對于保險人和被保險人確實是對等的，但該條所確定的雙方合同解除權的性質全然不同，保險人的解除權屬于約定解除權，而被保險人的解除權則屬于法定解除權。從效力上講，被保險人的法定解除權無疑具有法律效力，而保險人的約定解除權則因違背合同的本質，應被認定為無效。原因在于，合同作為當事人雙方的合意，一經生效各方即應嚴格履行。如果約定一方可隨時解除合同，則合同所具有的約束力已不存在，這從根本上違反雙方訂立合同的本意，也違反合同的固有特性。

總之，目前保險人的解除條款存在很多問題，需要進一步規范。對解除條款進行規范時，應當遵循兩條主要原則，一是要遵循《合同法》關于格式條款訂人合同的規定，保證條款的公平性。二是要對解除條款進行一定的限制，防止解除條款成為強者欺凌弱者的工具。

四、保險人合同解除權的行使方式

出于對解除權人的合同解除權的限制，各國立法都對解除權人行使合同解除權的方式作出了明確規定，解除權人只有依照法定的方式行使合同解除權，才能達到解除合同的目的和效果。

我國保險法并未對保險人合同解除權的行使方式作出任何規定。筆者認為保險人可以參考合同法的上述規定，行使合同解除權。因為保險法屬于民事特別法，從法理上看，特別法應當優先于普通法，特別法有規定的，適用特別法；特別法無規定的，則應適用普通法。保險法沒有明確規定的，可以適用合同法等普通民事法律的規定。

因此，保險人可以通過兩種方式行使合同解除權，一是保險人直接行使合同解除權，二是通過法院或仲裁機構裁決解除。保險人直接行使合同解除權，自解除合同的意思通知對方當事人時，合同解除即告成立，自此之后發生的保險事故，保險人不應承擔賠償責任。若對方當事人提出異議而訴至法院或仲裁機關時，合同解除則由保險人直接解除轉化為法院或仲裁機關裁決解除。法院或仲裁機構如認定解除無效，則合同解除的效力溯及地發生消滅，保險人仍應承擔賠償責任。

還有一個問題須引起重視，即直接解除與司法解除的關系問題。按照我國《合同法》的規定，直接解除是司法解除的先行程序，司法解除是直接解除的補充。如果未經直接程序，當事人的司法解除申請不會獲得法院的支持。在保險實踐中，經常發生這樣的情形，投保人的索賠請求被保險人拒絕后，訴諸法院。在法院審理過程中，保險人提出解除合同，并請法院判決解除。依據上述理論，法院即不應支持保險人的這項請求，而應不予裁決，留給保險人自行行使此項權利。

五、保險人合同解除權的消滅

我國《保險法》對保險人合同解除權的消滅也未作規定。基于上述同樣理由，筆者認為保險人合同解除權的消滅也可以比照《合同法》的有關規定執行。

關于合同解除權消滅的原因，大部分國家和地區的相關立法都將其歸納為以下幾個方面，即期間屆滿、催告而未行使、受領標的物不能返還、受領標的物種類變更等情形。依據我國《合同法》第95條的規定，合同解除權的消滅主要有兩種原因，一是在法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。二是在法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。

所謂期限屆滿，包括法定的期限和約定的期限。法定期限可稱為合同解除權的除斥期間，即合同解除權僅在此期間內存續，該期間屆滿而解除權人未行使解除權的，則解除權歸于消滅。約定期限則是一種任意性期間，是在法律對解除權的行使未規定期間的情況下，由雙方當事人自行約定行使合同解除權的確定期間。同樣地，如果解除權人在約定期間內未行使解除權，則合同解除權將由于該期間的屆滿而歸于消滅。

所謂經催告而未行使，是指在解除權的行使未規定期間的情況下，對方當事人可以確定相當期限，催告解除權人在期限內明確答復是否解除合同，如果該期限已過而解除權人未予答復，解除權即行消滅。對于因催告而未行使導致解除權消滅的情形，需要注意兩個問題，其一，關于催告期限的確定。各國立法上對催告期限的規定，一般都是以“相當期限”為準。具體何謂相當期限，法律并未予以明確。其二，如果解除權人在催告期限內未予答復，則解除權自應歸于消滅。但是，如果解除權人在催告期限內明確答復解除合同或不予解除，作為解除權人的明確意思表示，則將產生相應的法律后果。

這里應注意的是，經催告而未行使與權利人棄權是不同的。棄權可以是明示的，也可以是默許的，可以是書面的棄權，也可以是行為的棄權?？梢?，較經催告而未行使，棄權的含義更為廣泛，除了明確的經催告而未行使外，一個合理和謹慎的保險人在應當知道其具備某項權利時，若未積極行使，也可能構成棄權。也就是說，棄權中的“知道”可以是明確的被催告而知道，也可以是經推定的知道。棄權中的“放棄”可以是不行使而被動的放棄，也可以積極地放棄。

強調這一點，對于解決實踐中的某些問題具有很重要的意義，因為依據我國《合同法》的上述規定，在合同解除權既無法定期限，又無約定期限的情況下，若相對人也未催告，似乎就無法處理解除權的消滅問題。而這種情況在保險實踐中是經常發生的，因為實踐中要求投保人或被保險人主動催告保險人存在合同解除原因，幾乎不可能。這樣，就需要在保險人合同解除權問題上引入英美法的棄權概念，使保險人合同解除權的行使受到更大的限制，從而更好地平衡合同當事人之間的權利與義務。

[參考文獻]

[1]王利明，姚輝。完善我國違約責任制度十論[J].中國社會科學，1995，（4）

篇（4）

1.一般財產保險一般的情況下，財產保險的保險利益要求投保人在投保時即應具有，否則，所訂的保險合同是無效的。但是也允許例外情況，如小汽車、家具等大件商品買賣、或者訂購商品的保險合同中，投保人在投保時不需要具有嚴格意義上的保險利益，但發生保險事故時，被保險人必須要對該商品具有保險利益，否則，喪失求償權。在我國也基本上遵守了這一原則。但是，隨著商品經濟的發展，保險業不斷發展壯大，全球保險業已經有一種趨向，即財產保險的保險利益只要求在損失發生時必須存在。

另外，世界上一些國家包括我國，根據保險的商業習慣，在保險合同中并不明確記錄投保人是否具有保險利益，在訂立財產保險合同時，保險人對投保人的保險利益問題也不嚴格審查，但是保險事故發生后，保險人在決定是否賠償時，卻要審查被保險人是否具有因保險事故遭受損失的保險利益，具有保險利益，保險人才給予賠償。相反，則不予賠償。

2.海上保險我國《海商法》對于海上保險沒有關于保險利益的規定。

依據英國《1906年海上保險法》規定，海上保險要求被保險人在損失發生時，必須具有保險利益。該法對世界各國海上保險影響很大。對此，我們分為三種情況進行討論。

第一，訂立保險合同時，保險利益已經存在，并持續到發生損失時，被保險人有求償權，保險人亦應負賠償責任。

第二，在訂立保險合同時，保險利益還不存在，但在可以預期的將來，當損失發生時一定會存在。如海上貨物運輸保險中的大部分保險合同都是這類情況，損失發生后，保險人應當賠償。

第三，訂立保險合同時，保險利益可能已經不存在了，但在訂立保險合同之前保險利益是肯定存在的，而且，被保險人在損失發生后取得保險標的，故仍有求償權，但是，這種情況，必須以被保險人不知情為限。

二、人身保險合同的保險利益時效

在人身保險合同中有兩種情況，一是當投保人與被保險人是同一人時，投保人（被保險人）自始至終具有保險利益，不發生保險利益的時效問題；二是當投保人與被保險人相分離時，法律只要求投保人在投保時具有保險利益，即使被保險人死亡時投保人的保險利益已經不存在了，這個人身保險合同仍然是一個有效的，可以強制執行的合同。

篇（5）

原告認為此事故屬于保險責任范圍，曾多次向被告提出索賠，保險公司以原告未投保附加險鐵路道口險，而拒絕賠償。

例二：原告向某保險公司投保了機動車輛保險，被告出具了機動車輛保險單，基本險部分，其中有車輛損失險；第三者責任險；另附加險部分，車上責任險。特別約定欄打印有“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關規定，發生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負賠償責任?！钡ｋU人未就該條款向投保人明確說明。在保險期限內，某日夜間，被保險人在運輸貨物時，由駕駛員駕駛被保險車輛，當被保險車輛行駛至某平交鐵路無人看守道口處，撞在正在行駛的鐵路貨物列車機后第14位、第15位車輛上，造成被保險車輛駕駛室內的被保險人等三人死亡，被保險汽車牽引車報廢、半掛車嚴重破損，同時，該起事故造成鐵路車輛報廢，鐵路線路及道口設備損壞。經事故調查處理委員會及公安機關認定，被保險車輛對該起事故負全部責任。原告向保險人索賠時，方知特別約定的內容，雙方發生爭議。

原告認為，保險人在機動車保險單中制定的特別約定內容違反了《中華人民共和國保險法》的有關規定，應當無效。

保險人認為，被保險人違反了保險合同特別約定的內容。原告的不符合事實，亦無法律依據。

要正確處理好這類案件，關鍵在于解決保險中的附加險鐵路道口險和特別約定是否有效？

一、附加險鐵路道口險和特別約定的內容是格式條款

附加險鐵路道口險和特別約定的內容是保險人未與投保人協商，單方決定的，而且長期和重復針對不特定的投保人使用，因此，附加險鐵路道口險和特別約定的內容是格式條款。

《中華人民共和國合同法》對格式合同包括格式條款進行了全面、整體的定位和規定。合同法第三十九條第二款對格式條款作了確切的定義。合同法中規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！贝艘幎ㄊ菍Ω袷綏l款的內容及擬定者的義務加以規定，提請注意必須達到足以使相對人注意到其免除或限制其責任條款的存在，該項義務的履行必須是在合同訂立完成之前，體現和確立公平原則，確立當事人之間相應的權利和義務，保護格式合同中處于弱勢的一方當事人的權利，限制制定格式合同一方憑借其優勢對另一方當事人權利限制的盤剝，格式條款免除提供格式條款一方責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效，法院可以根據當事人的申請確認該條款無效或予以變更。

二、保險合同中的附加險鐵路道口險和特別約定的內容的性質

保險人在保險單中的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內容系發生特別約定的事項后保險人免除賠償責任，被保險人無權獲取賠償的問題，該特別約定是在基本條款外設定的實體權利義務，用于限制和排除被保險人實體權利，同時免除保險人實體義務的約定，對投保人關系著其投保合同的目的能否實現，直接影響雙方當事人的實體權利義務關系，因此，附加險鐵路道口險和特別約定實質是屬于在中國人民銀行批準的機動車保險條款外，以其自己事先擬定的格式合同形式，約定免除自己責任的條款，特別約定的內容其性質是責任免除條款。

三、機動車輛保險條款是機動車輛保險合同的法定條款

《中華人民共和國保險法》第一百零六條規定，商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制訂；保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費率，應當報金融監督管理部門備案。為規范機動車輛市場行為，督促保險公司穩健經營，中國保險監督管理委員會根據《保險法》的有關規定，制定了機動車輛保險條款，并經中國人民銀行批準，同時對機動車輛保險條款作出解釋。

1997年8月20日中國人民銀行、財政部銀發〔1997〕358號《關于加強機動車輛保險業務管理的通知》中指出：各保險公司必須嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業務，未經中國人民銀行批準，不得變更條款內容，不得直接或變相降低保險費率。

1999年1月6日中國保險監督管理委員會發保監產[1999]2號發《關于重申機動車輛保險市場管理有關規定的通知》中指出，為打擊機動車輛保險業務中存在的違法違規行為，規范機動車輛保險市場的經營行為，重申：凡經營機動車輛保險業務的保險公司必須嚴格執行中國人民銀行下發的機動車輛保險條款和保險費率，未經中國保監會批準，各公司一律不得更改保險條款和變更保險費率。因此，機動車輛保險合同不同與其他的合同，機動車輛保險條款是機動車輛保險的法定條款，應當嚴格按照中國人民銀行批準的機動車輛保險及其附加險的條款和費率開展保險業務。該法定條款沒有制定附加險鐵路道口險和特別約定欄的內容，保險公司自己制定的附加險鐵路道口險和特別約定欄的內容，超出了機動車輛保險的法定條款，與保險法和有關保險規章是相抵觸的。

四、責任免除條款未明確說明的，違背了保險合同的公平、誠實信用原則

保險合同是最大誠信合同?！白畲笳\信原則”既是對投保人的要求，也是對保險人的要求。按照該原則，投保人必須如實向保險人就保險標的的危險狀況等重要事實作誠實的口頭表達或書面陳述；保險人必須向投保人就保險合同的內容，特別是保險合同中約定的有關保險人的責任免除條款向投保人作出明確說明。因為投保人對保險業務比較陌生，有可能不知道免責條款的存在，或者不了解免責條款的法律意義，保險人應當采取合理方式提請投保人注意責任免除條款或者限責條款。

投保人向保險人投保的目的是為將來可能發生保險事故時，獲得賠償，投保人對免責條款享有知情權，保險人有義務向投保人作完整詳細、客觀、真實的說明，保險人作出說明時，不僅能提醒投保人閱讀有關保險人的責任免除條款或者限責條款，而且應當對該條款的內容、術語、目的以及適用等作出說明，保險人不得隱瞞責任免除條款或者限責條款。如果保險人事先不明確說明，就違反了保險法的誠實信用原則，同時也違背了投保人投保的初衷真實意思，只有保險人向被投保人明確說明，使投保人明確其投保的法律后果和法律意義，由投保人作出選擇決定是否投保，只有這樣才能真正反映投保人的真實意思。否則，違背了保險合同的公平、誠實信用原則，也違背了保險人投保的真實意思。

五、保險合同中的責任免除條款未明確說明的不發生法律效力

保險人在訂立保險合同過程中處于優勢地位，并有較豐富的實踐經驗，可能事先擬訂一些不利于被保險人的格式條款，為保護不特定多數投保人的利益，要求保險人對保險合同條款有說明的義務，在訂立保險合同時，保險人應當向投保人說明保險合同條款的內容，保險合同中規定有關保險人免除責任條款的，保險人應當向投保人明確說明。根據保險法第十七條規定：“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力?！?/p>

如何理解該條規定的“明確說明”是處理案件的關鍵所在。保險人認為，打印在保險單正面上的特別約定欄內的“保險車輛通過火車道口時，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第四十四條有關規定，發生與火車相撞事故而造成的一切損失，保險人不負賠償責任”和保險單正面上明示告知欄內的“詳細閱讀所附保險條款，特別是有關責任免除和投保人、被保險人義務的部分”，證明保險人已經盡到了明確說明的義務。

篇（6）

保險利益是投保人或被保險人對保險標的所具有的合法的經濟利益，無論財產保險還是人身保險，投保人對保險標的具有保險利益原則上都是保險合同生效的前提條件。保險利益原則產生的原因是基于保險合同的射幸性，即保險合同是一種機會性合同，投保人購買保險后能否獲得保險金的賠付取決于在保險合同有效期內保險事故是否發生，這在財產保險合同中表現得尤為明顯。正因為保險合同具有這一特性，在保險業務的發展過程中，為了避免不法之徒利用他人的財產或人身進行賭博而獲利，防范道德風險的發生，各國保險立法一般都將保險利益原則作為保險合同產生法律效力的條件。同時，隨著保險業的發展和保險活動的日趨復雜，各國在保險立法中不斷對該原則進行修正和完善。

《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第11條規定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。保險標的是指作為保險對象的財產及其有關利益或者人的壽命和身體。”

顯然，我國《保險法》將保險利益原則在保險合同一章的“一般規定”中加以規定，是將保險利益原則視作財產保險合同和人身保險合同都適用的原則。我國《保險法》雖對保險利益作了原則性的規定，但規定過于籠統，未體現保險利益原則在財產保險合同與人身保險合同中適用的差異性。隨著保險業務的發展，保險實務中出現的保險利益的一些問題沒有法律依據。如：是否所有的保險合同都嚴格要求投保人對于保險標的必須具有保險利益？財產保險的保險利益如何認定？保險利益存在的時間有何要求？保險利益是對投保人的要求，還是對被保險人或受益人也有要求？以上這些問題《保險法》沒有作出明確的規定，完全照搬《保險法》關于“投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效”的規定在保險實務中易引起保險合同糾紛，有違保險合同的公正，甚至會損害被保險人的利益。為此，有必要分析財產保險與人身保險保險利益的差異性，根據保險實務做法，并借鑒其他國家保險法律有關保險利益的規定，完善我國的《保險法》。

二、財產保險利益和人身保險利益之比較

（一）保險利益的認定

雖然一切保險利益均來源于法律、合同、習慣或慣例，但由于兩大險種保險標的的性質不同，保險利益產生的條件各異。

一般來說，財產保險的保險利益主要產生于投保人或被保險人對保險標的的各項權利和義務。它主要包括現有利益、期待利益和責任利益?，F有利益是投保人或被保險人對保險標的現在正享有的利益，包括所有利益、占有利益、抵押利益、留置利益、債權利益等，是保險利益最為通常的形態；期待利益又稱希望利益，是指通過現有利益而合理預期的未來利益，如盈利收入利益、租金收入利益、運費收入利益等；責任利益主要針對責任保險而言，是指民事賠償責任的不發生而享有的利益。但基于財產保險保險標的的可估價性和保險合同的補償性特點，保險利益的成立要求符合以下條件：（1）可以用金錢計算；（2）必須是合法利益；（3）必須是確定的利益，即無論是現有利益還是預期利益，都必須在客觀上是確定的，能夠實現的利益，而不是憑主觀臆測或推斷可能獲得的利益。

各國保險立法對人身保險利益的規定有共同之處-即投保人對自己的壽命和身體具有保險利益。但當投保人為他人投保時保險利益的認定，采取了不同的方法：（1）利益主義。以投保人和被保險人之間是否存在金錢上的利害關系或者其他利害關系為判斷標準，如英美的保險法以此方式認定保險利益；（2）同意主義。不論投保人和被保險人之間有無利益關系，均以取得被保險人同意為判斷標準，如韓國、德國、法國等的保險法以此方式認定；（3）折衷主義。將以上二者結合起來，如我國臺灣地區的保險立法。

我國《保險法》第52條規定：“投保人對下列人員具有保險利益；（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前款以外與投保人有撫養、贍養或者扶養關系的家庭其他成員、近親屬。除前款規定外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益。”

從以上規定可以看出，我國《保險法》在人身保險保險利益的規定上將投保人與被保險人具有利害關系和被保險人同意二者結合起來，既可以有效的防范道德風險，也具有靈活性，因此筆者認為該項規定是非常合理的。但對財產保險保險利益的認定沒有作出規定。

（二）保險利益的量

財產保險保險標的具有可估價性，決定了投保人或被保險人對保險標的的保險利益都有量的規定。投保人或被保險人對保險標的的保險利益，在量上表現為保險標的的實際價值，如果保險金額超過保險標的的實際價值，超過部分將因無保險利益而無效。這是因為財產保險合同是補償性合同，投保人以其財產向保險公司投保的目的，在于財產因保險事故受損時能獲得補償。如果補償金額不受保險利益的限制，被保險人以較少的損失獲得較多的賠償，則與損失補償原則相悖，也易誘發道德風險。因此，財產保險的損失補償，以被保險人對保險標的具有的保險利益為限。

人身保險的保險標的不可估價，因此保險利益一般沒有客觀的評判標準。投保人為自己投保，保險利益可以無限，但要受到繳費能力的限制；投保人為他人投保，保險利益的量取決于投保人與被保險人法律上的相互關系或經濟上的相互關系和依賴程度，但除法律或保險合同對保險金額有限制外，保險利益一般沒有嚴格的量的規定。

（三）保險利益的存在時間和歸屬主體

此問題既涉及到保險利益是在簽約時存在，還是在保險合同有效期內和保險事故發生時皆應存在？也涉及到保險利益是對誰的要求，是對投保人還是被保險人？人身保險合同的受益人對保險標的是否應具有保險利益？

1.財產保險利益在保險合同訂立時不一定嚴格要求投保人必須具有，但保險事故發生時被保險人對保險標的必須具有保險利益？

財產保險保險利益的規定，主要目的在于衡量是否有損失以及損失的大小，作為賠償計算的依據，防止道德風險。因此財產保險強調保險事故發生時被保險人對保險標的必須具有保險利益。如果簽約時投保人對保險標的具有保險利益，而保險事故發生時，被保險人對保險標的不具備保險利益，意味著被保險人無損失，依據補償原則的規定保險人將不負賠償責任；反之，即使在某些情況下簽約時投保人對保險標的沒有保險利益，但只要保險事故發生時被保險人對保險標的具有保險利益，保險人仍要承擔賠償責任。這種情況在海上保險中比較典型，在其他財產保險合同中也可能出現。比如，在國際貿易中以CFR條件進行貨物買賣時，買方在接到賣方的裝貨通知后即可投保海洋貨物運輸險。但此時買方并未取得作為物權憑證的提單，嚴格說來對貨物不具有保險利益，但只要保險事故發生時對保險標的具有保險利益，保險人就要承擔賠償責任，這在世界各國基本上是一條公認的準則。

從另一個角度分析，財產保險合同多數情況下投保人與被保險人為同一人，但在特殊的情況下投保人與被保險人不是同一人，比如在保險實務中出現的商場為購物顧客附贈財產保險、單位為職工購買家庭財產保險等。類似這種投保人與被保險人不是同一人的情況，投保人對于保險標的實際上并沒有保險利益，保險合同是否有效關鍵看被保險人對保險標的是否具有保險利益。因為在此情況下投保人只有繳納保險費的義務，一旦保險標的發生保險事故，投保人無從獲取非分之利。只要被保險人對保險標的具有保險利益，就可以有效的防范道德風險。

2.人身保險著重強調簽約時投保人對保險標的具有保險利益，至于保險事故發生時是否存在，并不影響保險金的給付

當投保人為自己買保險時，當然對保險標的具有保險利益，在保險合同有效期內也具有保險利益。但人身保險合同投保人與被保險人不是同一人的情況比較多見，如丈夫為妻子投保、企業為職工投保等。如果投保人簽約時對被保險人具有保險利益，那么保險合同生效后即使投保人與被保險人的關系發生了變化，如夫妻離婚、職工離開原單位等，投保人對被保險人沒有了保險利益，也不影響保險合同的效力，保險事故發生時保險人應承擔保險金給付責任。因為：首先，人身保險合同不是補償性合同，因而不必要求保險事故發生時投保人對保險標的一定具有保險利益。人身保險保險利益規定，其目的在于防止道德風險和賭博行為，如果簽約時作了嚴格的控制，道德風險一般較少發生于保險合同有效期內。第二，人身保險合同的保險標的是人，且壽險合同多數具有儲蓄性，被保險人受保險合同保障的權利不能因為投保人與被保險人保險利益的喪失而被剝奪，否則，有違保險宗旨，也有失公平。

人身保險合同除要求投保人對保險標的具有保險利益外，受益人是否應對保險標的具有保險利益？我國《保險法》沒有規定受益人對保險標的應具有保險利益，只是對什么是受益人作了界定。《保險法》第21條規定，受益人是指人身保險合同中由投保人或被保險人指定的享受保險金請求權的人，投保人、被保險人可為受益人?！侗ｋU法》界定的受益人是廣義受益人，這里討論的受益人是狹義的受益人，即死亡保險金的領取人。英美的保險立法為防止道德風險，不僅要求合同當事人對保險標的具有保險利益，還要求受益人對保險標的具有保險利益。一般來講，在保險合同訂立時，受益人對保險標的沒有保險利益，并不影響保險合同效力，只是受益人不得享有保險金請求權。我國《保險法》規定受益人可由投保人或被保險人指定，為防范道德風險，避免受益人為得到保險金而對被保險人的生命或健康造成威脅，保護被保險人的生命安全，以死亡為給付條件的人身保險合同，應規定受益人必須對被保險人有保險利益，否則不得享有保險金請求權。

三、修改《保險法》的幾點建議

1.明確規定保險利益分為財產保險利益和人身保險利益，并對其分別作出解釋。建議將《保險法》第11條第3款“保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。”更改補充為“保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。保險利益分為財產保險利益和人身保險利益，前者指投保人或被保險人對保險標的具有的法律上承認的可以估算的利益，后者指投保人對保險標的具有物質上或人身上的合法利害關系?！?/p>

篇（7）

再保險（reinsurance）系保險人以其所承保的危險，轉向他保險人為保險的契約行為，可謂為“保險之保險”（theinsuranceofinsurance）。“其……對于再保險人而言，則有達成危險分散、節減營業費用與獲致優厚利潤之效能；而對原被保險人，亦有加強安全保障、簡化投保手續及提高企業信用之功能。故曰保險經營的成敗，端視再保險的運用妥當與否，實非虛言?！痹俦ｋU合同及運用，均較一般保險合同更為精密、復雜且多變化，其影響之深遠足以左右保險事業的發展，然而在國內并未受到應有的重視。本文擬從再保險合同的概念出發，討論再保險合同的性質，進而探討再保險合同的獨立性及從屬性，以期對再保險合同有進一步的認識。

一、再保險合同的界定

（一）再保險合同的性質

再保險合同雖種類繁多，方式互異，其本質究竟是什么？似乎仍有探討的必要。關于再保險合同屬性的主要學說有：

1.合伙合同或民法上其他有名合同

有學者認為，再保險合同為原保險人與再保險人以分擔危險為共同目的之合伙合同。此說認為就其經濟機能而言，原保險人與再保險人由于危險分擔之結果，在利害關系上有共同性，與合伙之性質相似。易言之，再保險合同之當事人，就危險之分擔、利益之獲得而言，有其共同之目的，如此結合，無異合伙。再由再保險的種類觀察，不論比率再保險或溢額再保險，均由原保險人對原被保險人負給付之責，正如合伙債權人對合伙體請求履行合同之責。至于原保險人與再保險人責任的分攤，均由再保險合同決定，猶如合伙合同中約定出資額的多寡決定合伙人責任的大小。此說為德、日、法等國早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保險法》，臺灣三民書局1969年版，第69頁。）筆者以為，就法律要件分析，合伙乃當事人互約共同出資以經營共同事業之合同，亦即必須有共同之合伙財產，當事人亦須以經營共同事業之意思而訂立合同。而事實上原保險人與再保險人之間并無共同出資，且訂立再保險合同之目的亦非在經營共同事業，加之再保險人與原保險人系兩獨立的法人，各為合同之主體，并非兩者成為一合伙體，故再保險合同非合伙合同。早期代表性之見解還有保證理論、（注：此說認為，再保險合同的從屬性與保證契約從屬于債權契約而存在，兩者有相似之處，故認為再保險人類似于保證人之地位，若擔保保險人于事故發生時拒付保險金，將由再保險人代負履行之責。）轉讓理論（注：此說認為，原保險人將其對原被保險人之權利義務移轉給再保險人，亦即契約主體的變更。）及委任理論（注：此說認為，再保險人是受原保險人之委任，處理原保險人承擔危險等事物。）等，但由再保險的各種方式觀察前述理論，發現其均難以自圓其說。以比例再保險為例，原保險人將所承保之危險按一定比例分出給再保險人，由再保險人承擔一部分危險，這并不能使再保險人立于保證人的地位，進而代原保險人履行合同。而轉讓理論對比例再保險似可圓滿解釋，但對溢額再保險則無法自圓其說。另外，訂立再保險合同后，原保險人仍須處理理賠等工作，并非委由再保險人處理，故委任理論亦無法妥善解釋再保險合同的性質。

2.保險合同說

由于再保險合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就應從再保險人與原保險人間的合同內容加以觀察。由此可以發現，不論比例再保險或溢額再保險合同，均系由原保險人給付一定保險費，而由再保險人承擔危險的雙務合同。此合同的內容與保險合同的內容相一致，故再保險合同應為保險合同無疑。唯其屬何種保險仍有以下爭議：

（1）原保險合同說。亦即同種保險說、繼承說。此說認為，再保險合同繼承原保險合同而來，兩者并無二致。因再保險之成立與否，僅視原保險是否存在，而其實質內容仍以原保險合同之內容為基礎，亦即認為再保險合同系由兩個團體承擔同一危險，而構成同一利害共同體，再保險人賠償義務與原保險人賠償義務同時發生，再保險與原保險屬于同種保險。故原保險合同若為財產保險，則再保險合同為財產保險；原保險合同為人身保險者，再保險合同仍不失為人身保險。因為其保險標的并未改變。（注：陳繼堯：《再保險實務研究》，臺灣三民書局1976年版，第47頁。）

（2）責任保險合同說。此說認為，再保險系基于原保險合同中原保險人對原被保險人之給付責任，而以填補此種給付為目的之一種責任保險。因責任保險合同所保險之對象，并非被保險人于保險事故發生時所致之財產損失，而是避免其因法律或合同所負債務之增加或擴大，所保護者為消極之保險利益，亦即一種不利之關系。再保險合同對原保險人的保護，正是其依原保險合同所負之賠償責任，故其性質應為責任保險。換言之，不問原保險為財產保險或人身保險，再保險均屬責任保險。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業發展中心出版社1993年版，第116頁。）

綜上所述，關于再保險合同，《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）僅有兩個條文的規定。其中第28條規定：“保險人將其承擔的保險業務，以承保形式，部分轉移給其他保險人的，為再保險?！边@是我國法律對再保險合同概念的界定。筆者認為，我國法律雖然對再保險合同的性質作出了明確規定，但上述法律條文所稱“將其所承擔的保險業務……轉移給其他保險人”至少有以下兩層含義：其一，不論原保險合同為壽險或非壽險，再保險均系基于有效合同基礎之上而成立的保險合同；其二，再保險之特征為責任轉嫁或分擔。據此，筆者認為，我國法律雖然沒有明文規定再保險合同為責任保險，但從國家立法宗旨和當事人締約目的觀察，此種合同在性質上當屬責任保險合同無疑。

（二）再保險與相似制度的比較

為了更進一步明確再保險合同的特征，有必要比較與再保險相類似的制度-共同保險與重復保險之間的差異。

1.再保險與共同保險。共同保險（co-insurance）是由兩個或兩個以上的保險人聯合直接承保同一保險標的、同一保險利益、同一保險責任而總保險金額不超過保險標的可保價值的保險。共同保險的各保險人在各自承保金額限度內對被保險人負賠償責任。再保險與共同保險均具有擴大風險分散范圍、平均風險責任、穩定保險經營的功效。兩者的區別在于：共同保險是多數保險人同投保人建立的保險關系，屬橫向聯系和原保險，且為原保險的特殊形式；就風險的分散方式而言，它是風險的第一次分散，因此，各共同保險人仍然可以實施再保險。而再保險是保險人同保險人建立的保險關系，是縱向聯系；就風險的分散方式而言，再保險是在原保險基礎上進一步分散風險，是風險的第二次分散，并可通過轉分保使風險更加細化。從歷史沿革來看，共同保險的產生早于再保險。但由于再保險的融通性高且運用方便，現代保險實務中普遍采用再保險分散風險的方式。而最近的發展結果表明，共同保險與再保險并非背道而馳，反而漸趨接近，呈出現共同保險的再保險化與再保險的共同保險化之“互化”趨勢。盡管如此，兩種制度間的差異仍較明顯。

2.再保險與重復保險。重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險。重復保險雖與再保險一樣具有分散風險的功能，但二者之間的差異是明顯的：從締約動機上看，重復保險的投保人若系善意，旨在增強安全保障，惡意投保人則往往在于圖謀不當得利；而再保險乃原保險人為避免或減輕所負責任，所做出分散危險的制度安排。從告知義務的履行事項看，重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人；而再保險分出人（原保險人）則應將其自負責任及原保險的有關情況告知再保險接受人。從超額部分保險的效果來看，重復保險中保險金額不得超過保險價值，超過保險價值的，超過的部分無效；而再保險中則可就超額約定再保險合同?？傊俦ｋU與重復保險為兩種不同的保險制度。

二、再保險合同的獨立性

再保險合同屬私法上債權合同之一?；趥鶛嗪贤跋鄬π浴保芍ｋU合同與再保險合同乃兩各自獨立存在的合同，各有其當事人，其權利義務關系，自應依個別獨立之合同決定。況由再保險的種類亦可知，原保險合同與再保險合同為兩個獨立存在的保險合同。以溢額再保險為例，原保險合同的事故發生時，再保險合同的事故尚未發生，故再保險人不須負理賠之責。由此可見，原保險人依原保險合同對原被保險人負責，再保險人依再保險合同對原保險人負責，兩合同各自獨立，合同的權利義務亦不相牽連，在學說上稱為再保險合同之獨立性。

（一）賠償請求權之獨立性

原保險合同與再保險合同既為兩獨立合同，故原則上，原保險合同之投保人或被保險人與再保險合同之再保險人間不生任何權益關系。（注：參見梁賢宇：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第183頁。）基于債之相對性，除非另有規定，原被保險人對再保險人當然無任何請求權可言，故《保險法》第29條規定：“原保險的被保險人或者受益人，不得向再保險接受人提出賠償或者給付保險金的請求?！币虼?，被保險人僅在原保險人怠于行使權利時，依民法之規定，代位原保險人對再保險人行使求償權。（注：施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第219頁。）但其行使之效果，有學者主張仍應該屬于原保險人，原被保險人并不能因此而獲得優先受償權，而仍與其他債權人立于平等之地位而受清償。但問題是若原保險人破產時，再保險人之給付僅成為破產財產，原被保險人亦僅參加破產程序，與其他債權人平等分配，這對被保險人的保護不甚周全，故引發我們思考是否應賦與被保險人對再保險人直接請求之問題，此容后述。

（二）保險費請求權之獨立性

再保險合同當事人為再保險人及原保險人，原投保人與前者無涉，故再保險人不得向原投保人請求交付保險費。此從合同效力相對性之原則即可推論而出，《保險法》第29條更明文強調其旨：“再保險接受人不得向原保險的投保人要求支付保險費。”再由再保險的種類觀察，比例再保險之保險費固以原保險費為計算基礎，但溢額再保險的再保險費高低與原保險費全然無涉，自不能由再保險人徑向原保險合同之投保人請求保險費之給付。即使在比例再保險中，要求原保險合同的投保人將一定比例的保險費給付甲原保險人，一定比例的保險費給付甲再保險人、乙再保險人，亦甚繁瑣。就再保險人而言，不僅無原投保人之完整資料，且空間距離較遠，又無業務往來，直接收取不僅困難且不經濟。為求運作之經濟便利，仍應遵循各保險合同的分際，由原保險人向原保險合同之投保人請求原保險費，再保險人向原保險人請求再保險費而不向原保險合同的投保人請求，此為保險費請求權的獨立性。

（三）賠償義務的獨立性

原保險人之賠償義務，應依原保險合同決定。不論其是否辦理再保險，一旦保險事故發生，保險人應負理賠責任應無疑問。再保險的運用，對原保險人而言，雖有增強保險的功能，但不得因此認為，再保險合同的履行情況，將影響到原保險合同的履行，故不得以再保險人不履行債務為由，拒絕或延遲履行其對原被保險人之給付義務。換言之，原保險合同之被保險人與原保險人間的權利義務，不受再保險合同之影響，故《保險法》第29條特別明文規定：“再保險分出人不得以再保險接受人未履行再保險責任為由，拒絕履行或者延遲履行其原保險責任。”此為賠償義務的獨立性。

三、再保險合同的從屬性

再保險合同與原保險合同雖為兩獨立的合同，但是兩者之間仍有若干關聯。以下筆者從兩保險合同相從屬的角度，來觀察再保險合同與原保險合同關系之另一面。

（一）同一命運原則

再保險合同雖獨立于原保險合同之外，然實際上兩者亦是相互依存，再保險合同不能脫離原保險合同而存在，原保險合同有賴再保險合同分散其所承擔之危險。再保險人在接受再保險業務后，其保險上的命運（insurancefortunes），即與原保險人相隨與共，此即所謂同一命運原則（follow－the－fortunesprinciple）。國際慣例上，共同命運條款通常表述為：“茲特約定凡屬本合同約定的任何事宜，再保險人在其利害關系內，與原保險人同一命運?！保ㄗⅲ汉荆骸对俦ｋU通論》，武漢大學出版社1996年版，第50頁。）因此，原保險合同之無效、解除或終止，再保險合同亦生同一效果。（注：參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1968年版，第53頁。）因為原保險合同若無效、解除或終止時，再保險合同將因無保險利益而隨之失效。此在比例再保險之情形下是顯而易見的，然而對于溢額再保險適用與否，則因情況而異。如果賠償款未達到起點額（priority），再保險人不必負任何賠款之責，自不涉及同一命運原則；倘若超過起點額，則再保險人須負賠償責任，則有同一命運之存在。因此，同一命運原則在比例再保險中數量上為無限制（unlimited），在溢額再保險中則有數量上的限制（quantitativelimit）。

（二）直接請求權的賦與

在賠償請求權的獨立性部分，我們已經慮及，該項獨立性對原被保險人的保護未必周到，因而應當考慮是否打破獨立性而賦與原被保險人直接請求權。以下乃從再保險合同的目的、效能及其屬責任保險的本質上著手，尋求賦與其直接請求權的正當性。

1.由再保險之目的與效能觀察。如前所述，再保險原為保險人考慮自身的承擔能量，而決定將其保險業務轉?；蚍直Ｅc他保險人，原被保險人的權利義務并無變化。但隨著世界各國經濟發展，保險業所承保之保險金額隨之增大，危險的分散與平均化愈顯重要，再保險將一家保險公司所承保之危險，轉嫁到多家保險公司負擔，成為網狀。若遇保險事故發生，由眾多保險公司共同承擔，藉以減少自身責任以求經營之安全，因此再保險除對原保險人有分散危險擴大承保能量、加速業務發展等功能外，原被保險人應依再保險合同之訂立而獲得加強安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保險論》，臺灣三民書局1972年版，第51頁。）欲使原被保險人之安全得以周全保障，應賦予其對再保險人直接之給付請求權，以避免當原保險人破產時其只能處于普通無擔保債權參與分配的窘境。故雖有《保險法》第29條之明定，筆者仍主張再保險人與原被保險人之間雖無合同當事人關系，但可于再保險合同中，訂明再保險人可直接向原被保險人負責。此雖違反《保險法》第29條之強制規定，但此項約定因有利于被保險人，應屬有效。此也符合保險立法的現代精神和原則-優先保護被保險人利益。我國臺灣地區所謂的“保險法”第54條規定：“本法之強制規定，不得以契約變更，但有利于被保險人利益的，不在此限。”即為實例。賦予被保險人直接請求權，使之獲有雙重保障，但不得有雙重賠償，以免不當得利，自不待言。由此可見，對原被保險人賦予直接請求權，不僅并無違反再保險之意旨，相反地，似更能達成再保險之目的與整個保險制度以保護被保險人為中心之意旨，殊值贊同。我國理論和立法應加以引進和確認。

2.由責任保險的觀點立論。再保險的性質屬責任保險已如前述。關于責任保險中賦予第三人直接請求權之可行性，法學界有兩種觀點：（1）否定說。此說認為，責任保險合同保險金請求權乃屬于被保險人，在保險事故發生時，可對被保險人請求賠償的第三者，對保險人當然無請求權可言。（注：陳繼堯：《再保險實務研究》，臺灣三民書局1976年版，第120頁。）日本等國立法采此說。（2）肯定說。此說認為，責任保險事故發生后，保險人即應負擔損害填補之義務。填補的方法主要有以下三種：其一，以被保險人已對第三人履行損害賠償義務為要件，在其保險額度內向被保險人支付保險金；其二，于被保險人對第三者之法律責任確定時，以損害賠償額為限，由被保險人向保險人請求保險金；其三，當被保險人對第三人之法律上責任發生已確定時，承認第三人對保險人有直接損害賠償請求權。三種方法中，第一種方法當被保險人因無資力而無法履行對第三人的賠償義務時，空有保險救濟卻無法運用；第二種方法有被保險人將已領取的保險金未對第三人賠償而轉向他處消費的疑慮；基于保護第三人之政策觀點，承認第三人對保險人有直接請求權實為最理想的方法。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業發展中心出版社1993年版，第112頁。）《保險法》第49條在立法上亦采此說：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！惫P者認為，從責任保險的目的來看，責任保險即在于求得被保險人責任之免除。對第三人賦予請求權，使保險人直接對第三人為給付，符合責任保險的目的。因此，肯定說有其合理之理論依據。

綜上所述，在責任保險合同中，雖無法否認第三人（被害人）并非保險合同中之當事人，但學說與立法例均試圖賦予其對保險人之直接請求權，這就突破了債之相對性原則。再保險合同既屬責任保險，同時再保險目的之一亦在于追求原被保險人之安全保障，使其損害得到充分補償和利益獲得充分保障，故將上述對責任保險第三人賦予請求權論理類推至再保險，使原被保險人對再保險亦有直接之請求權，應屬可行。

（三）代位權追償所得之攤還

代位追償為財產保險合同的重要原則之一?！侗ｋU法》第44條規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利?！边@就為保險合同代位權的實現提供了法律依據。法律之所以規定保險合同的代位權，這是因為：一方面要使侵權行為人等應負責之人，不因被保險人有保險就免除其損害賠償之責，亦即要求對危險事故發生應負責之人，負終局責任；另一方面不讓被害人因保險理賠和侵權行為人等之損賠，而獲得雙重賠償，產生不當得利之問題。再保險性質上屬于責任保險，亦為財產保險的一種，再保險人于理賠后理當可以向第三人行使代位權。如此，則使再保險人得以追償所得，降低理賠金額，進而得以降低再保險費，使原保險人樂于分保，原被保險人也多一分保障。然以再保險的特殊性，運作上是否與一般損害保險有所不同？以下僅探討再保險中代位權之行使范圍及其實現途徑等相關問題。

1.代位權之請求范圍。一般而言，保險人之代位請求范圍，以其所支付之賠償金額為限。具體到有再保險之保險人時，其所能請求之范圍，究竟是對被保險人理賠金額之全部？抑或只能請求再保險攤回之金額后之余額？法學界與保險實務具有不同見解：（1）保險人只能請求再保險攤回之金額后的余額。此觀點以為，保險人的代位請求之數額，以不逾賠償金額為限。其目的在于避免保險人的不當得利。保險人因事先已安排再保險來分散危險，在保險事故發生后，理賠責任因不同的再保險方式，以不同的比例或數額分散至再保險人，故實際上，原保險人只負擔所承保危險的一部分。亦即原保險人理賠后，尚可向再保險人請求攤付再保險之部分。保險人既未負擔全部責任，自亦不能代位請求理賠金額之全部，否則將造成原保險人之不當得利。我國臺灣地區保險判例上即采此觀點。（2）保險人可請求對被保險人理賠金額之全部。此觀點以為，代位權制度的設計，一方面要求應負責之人盡其賠償之責，另一方面避免被保險人之不當得利。然而，若原保險人只能代位請求其實際負責之部分而非理賠總額，則侵權行為的加害人，便因原保險人安排再保險而獲得利益可免部分責任。因安排再保險而使侵權行為的加害人成為實質的受益人，豈不荒謬?。ㄗⅲ菏┪纳骸侗ｋU法總論》，臺灣三民書局1985年版，第209頁。）為求侵權行為人盡其應負之責，應讓原保險人代位向侵權行為人請求賠償之全數，再由原保險人與再保險人依其應負責之部分，分別享受代位之所得。唯有如此，才能使侵權行為人負其應負之責，原保險人又不致不當得利。而再保險人因代位所得之補償，可降低其損失額，對再保險制度的發展，實屬有益。對原保險人而言，損失額的減少，進而得以降低保費，亦有利益。對此筆者以為，以后說為當。同為侵權行為人，其因侵權行為所應負之責，不應因被害人之保險人是否參加再保險而有所不同。依國際慣例，“再保險人對于賠償及理賠費用，依其再保險成分負責任，但對該項賠償之救護或追償所得，按其成分具有權利。”（注：陳繼堯：《再保險論-當前趨勢與型態研究》，臺灣三民書局1993年版，第34頁。）因此，不論理論上或實際運作上再保險人均應可分享代位所得之利益。若依前說見解，原保險人只能請求自負理賠責任之金額，忽視了再保險人之權益，則再保險的功能大打折扣。

2.代位權實現的途徑。我們既已肯定再保險人立于再保險合同之保險人地位，理當可享受代位權所得之利益，但其是否可自行行使代位權？或須通過原保險人向第三人請求，所得補償再攤還給再保險人？法學界與保險實務界有不同見解：（1）再保險人可自行行使代位權。此觀點認為，再保險性質上屬于責任保險，就再保險人與原保險人之關系而言，再保險人為責任保險之保險人，而原保險人為被保險人。依《保險法》所規定代位行使之條件觀察，原保險人于賠償被保險人之損失后，獲得代位權，同樣適用于再保險。即再保險人將再保險金給付原保險人后，再保險人取得代位權，（注：陳繼堯：《再保險論-當前趨勢與型態研究》，臺灣三民書局1993年版，第33頁。）其與一般保險人取得代位權并無不同，自可自行行使。（2）須由原保險人行使代位權。此觀點主張，基于再保險的特殊性，再保險人代位權之行使，應由原保險人為之，即原保險人以自己名義代位請求全部賠償金額，并將追償所得攤還給再保險人。因原保險人為分散危險之需求，可能依各種方式安排再保險合同，再保險人可能散布世界各地且人數眾多。對再保險人而言，再分別行使代位權，事實上不可能，也不經濟；對應負責之人（如侵權行為之加害人）而言，則會因再保險人行使代位權而疲于奔命。為求再保險人之方便，并免第三人應訴之累，代位權之行使權人應限原保險人得為之。至于求償所得，再由原保險人因自己及各再保險人應負責之部分分攤。（注：［日］田邊康平：《保險契約法》，臺灣財團法人保險事業發展中心出版社1993年版，第115頁。）對此筆者以為采后說見解為當。由原保險人行使代位權，對第三人而言，雖亦可能因共同保險情形而須面對數個保險人，但對比起須面對分散世界各國之再保險人一一請求，可減輕不少訟累；對再保險人而言，亦簡便省事。若原保險人知有代位權之存在，卻故意不為行使，或就其追償所得不按約定成數移轉于再保險人，再保險人即可以原保險人違反再保險合同之規定，向原保險人請求損害賠償。故目前國際間保險業習慣，亦多于再保險合同中訂明，由再保險人對原保險代請求所得，依其負責程度享有權利。

篇（8）

根據《保險法》第59條規定，保險合同復效存在的基礎是投保人沒有按期繳納保險費導致保險合同暫停履行后，在規定期限內又向保險人申請保險合同繼續履行。

《保險法》之所以引入復效制度，是基于人身保險合同的基本特征以及復效的制度價值決定的：首先，人身保險特別是人壽保險，保險期間都比較長（基本都在10年以上），保險費一般也不是一次繳足，在保險合同履行期間，難免投保人會忘記繳納，一旦投保人記起，應給給予挽回的機會，這樣投保人也不會有損失，保險人的客戶也不會流失；其次，人壽保險的保險費都較高，算得上是一筆奢侈性指出，在漫長的履行過程中，難免投保人經濟狀況發生較大變故，一旦經濟緊張，投保人很有可能無力在繼續繳納保險費，當投保人經濟好轉時也會考慮繼續繳納保險費；再次，復效可以使保險人節約成本，對保險人來說，不用按新訂立合同的程序執行，也不用退還保險單的現金價值，成本指出減少；最后，由于復效時沒有年齡限制，使得超過投保年齡的人不用在擔心沒有保險。

二、保險合同復效的法律性質

首先，無論是立法還是保險法理論均認為保險合同復效是原來保險合同繼續執行，而不是新訂立保險合同。根據《保險法》第59條規定，保險合同復效針對的是投保人因沒有在合同約定期限內繳納保險費而導致保險合同效力中止的情形。“中止”和“終止”是有本質的區別，“中止”是暫時性的，可恢復的，而“終止”卻是結束，不可恢復的。故《保險法》第59條規定，保險合同中止后投保人與保險人兩年內沒有達成一致意見，保險合同才終止。前后的差異，可以清楚的得出復效是原合同的繼續執行。

其次，從保險條款本身來看，保險人也認為保險合同效力恢復不是新訂立合同。打多數保險條款都規定，被保險人自保險合同生效或效力恢復之日起兩年內自殺的，保險公司不承擔保險責任。而《保險法》第66條規定：保險合同生效后兩年內，被保險人自殺，保險人不承擔保險責任。把兩者稍作比較就可以清楚的得出：保險合同效力恢復不同于新成立保險合同。否則，保險條款完全沒有必要規定效力恢復后的兩年內被保險人自殺不承擔保險責任。

再次，認定保險合同復效是新訂立保險合同，與合同實際履行狀況不符。如果復效是新訂立保險合同，則保險人應當退還原保單的現金價值并重新向投保人簽發保單，且不能要求投保人補繳保險合同中止期間的保險費以及相應的利息。但從復效的實際情況來看，保險人并未退還原保單的現金價值、簽發新保單，卻都在復效單上要求投保人應補繳合同中止期間的保費及利息，這顯然是原合同的繼續履行。

基于上述分析可以清楚的得出：保險合同恢復效力（復效）不是訂立新合同，而是原合同的繼續履行

三、投保人在保險合同復效時沒有如實告知的義務，保險人要求投保人在合同復效時再履行如實告知義務沒有法律和合同依據

首先，《保險法》明確規定訂立保險合同時應履行如實告知義務，而沒有規定復效時投保人也應履行如實告知?！侗ｋU法》第十七條第一款規定：訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告之。據此可以非常清楚地看到，告之義務的履行是在訂立合同之時，合同生效后，投保人無再履行如實告知的義務。

其次，大多數保險條款明確約定訂立保險合同時投保人應如實告知，沒有要求投保人在合同復效時還應履行如實告知。例如《吉祥相伴定期保險條款》（以下簡稱“《保險條款》”）第十條（告知義務）規定：訂立本合同時，本公司應當向投保人說明本合同的條款內容，并就被保險人的有關情況做出詢問，投保人應當如實告知?？梢姳ｋU人的詢問是發生在保險合同訂立時，投保人的如實告知義務也是發生在保險合同訂立時。投保人在保險合同生效后無再如實告知的義務。

再次，復效時投保人無告知義務是立法的趨勢。最高人民法院《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋》第四十三條規定：投保人與被保險人、受益人分別為不同的人時，投保人不再繼續繳納保險費的，自保險合同效力中止之日起兩年內，被保險人、受益人向保險人提出補繳保險費、恢復效力的要求，人民法院應予支持。最近公布的《保險法（修訂草案）》也沒有要求投保人在保險合同復效時應再次履行如實告知義務。從前述立法可以清楚的看出，在保險合同中止期間只要被保險人、投保人要求復效（被保險人健在），保險人應當復效，保險公司不得被保險人的健康狀況不符合最初投保時的要求而不給予復效，即復效時投保人、被保險人無需再如實告知。四、最大誠信原則不要求投保人在合同復效時再履行如實告知義務，復效時再要求投保人履行如實告知違反公平原則，是最大的不誠信

首先，最大誠信原則的內涵和外延均不要求投保人在合同生效后還應如實告知。保險領域之所以引入最大誠信原則，是因為投保人控制著保險標的，了解保險標的的價值和風險狀況，而保險人制作專業性很強保險條款，掌握其具體含義，故投保人和保險人之間的信息嚴重不對稱。引入最大誠信原則的目的是保障保險合同當事人雙方在訂立保險合同時信息的對等性，以保證保險合同是雙方當事人的真實意思表示，其內涵和外延都不要求合同成立后再如實告知。

其次，復效時被保險人患病不會影響保險費的合理性。首先，保險人在擬定保險費時已經充分考慮到符合投保條件的投保人在投保后發生保險事故的可能性，保險合同成立后被保險人患病是正常的風險，也是保險人應當承擔的保險責任范圍，根本不影響保費的合理性；其次，根據《保險法》規定，人身保險的保險費不能以訴訟方式主張，使保險人在制定保險費時充分考慮到投保人中途停保對成本的影響，即投保人停保不會影響保險費的合理性。以上兩方面充分說明：保險人所制定的保險費已經充分考慮到投保人中途停保、被保險人患病保險人的風險因素，復效時被保險人患病不會影響保費的合理性。

再次，保險人以復效時要求投保人未如實告知而拒賠違反公平原則，是最大的不誠信。公平原則作為民事活動的基本原則，在保險合同訂立和履行過程中同樣適用。即疾病是人壽保險保險事故發生的基本事由，是保險人就應當承擔保險風險責任。保險合同復效時，保險人不僅要求投保人繳納了復效時的保費，還要投保人繳納了保險合同中止期間的保費（即便是保險人不承擔保險合同中止期間的保險事故），這已讓暫停履行的合同恢復原狀，保險人應當根據被保險人在投保時的健康狀況以及如實告知情況履行自己的保險責任，不應在額外的排除自己的保險責任。保險人以被保險人在合同生效后患病投保人沒有如實告知而拒賠，明顯是排除自己的保險責任，違反公平原則，是最大的不誠信。

五、復效時未如實告知保險人不承擔保險責任的效力問題

從前述分析可知，復效時要求投保人如實告知違反公平原則。雖然保險法規定，保險合同復效由投保人與保險人協商，但實際上，保險合同復效，仍然是保險人把一切待“協商”的內容設計好，投保人填寫并補繳保費及其利息，即復效過程不具有協商的性質，仍然是雙方履行保險人制作的格式條款。既然格式條款，就應當公平合理，根據《合同法》即民商事法律規定，格式條款違反公平原則的，可以認定其無效或撤銷該約定。

篇（9）

英國早在1981年就成立了保險糾紛裁決機構（IOB），該機構由英國當時的嘉定、皇家和保眾等三家較有影響的保險公司發起，最高權力機構為董事會，由各大保險公司參加組成。裁決機構的裁決委員會兩年一個任期，人員82人。其中設立正副主裁人2人、助手80人，下設三個部門，具體負責客戶投訴，組成人員以律師居多。至1996年筆者在英研習時該機構已有會員單位390多家，主要職責是負責客戶對會員公司的投訴。

二、我國建立低保額糾紛裁決機制的意義

當前我國試行人身險低保額糾紛裁決機制的時機已經成熟，借鑒英國經驗，設立專門的低保額糾紛裁決機構亟為必要。

（一）推動建立行業標準隨著市場化進程加快，我國保險公司數量日益增多，2004年全國保險公司數量已經達到80家。由于各保險公司在經營思路、業務管理、產品特色、人才構成等方面呈現出較大差異，保險業缺少統一的行業標準，成為保險糾紛大量發生的重要原因。根據《關于處理有關保險合同糾紛問題的意見》（保監發［2001］74號）的明確規定，對于被保險人與保險公司之間的保險合同爭議，保監會不負責裁定。因而在保監會指導下，設立專門的保險糾紛裁決機構，有利于協調解決各保險公司在業務操作中的隨意性，發揮社會力量，逐步推動建立行業標準，提供行業規范，為減少合同糾紛的大量發生提供制度保障。

（二）維護行業公信力由于缺少保險糾紛裁決機制，一旦發生合同糾紛，在消費者無法通過協商（包括個人、協會抑或人民調解委員均缺乏約束力）與保險公司達成一致的情況下，消費者如不放棄自身權益，就只能采取投訴、向媒體和消費者協會反映、向法院訴訟等方式。無論消費者采取何種方式維權，都費時費力，并且加大了社會公眾對保險業的不信任程度。設立專門的保險糾紛裁決機構，發揮裁決人員的專業水平，在保險行業內部增加了解決合同糾紛的有效途徑，有利于合同糾紛得到合理及時解決，節約了社會成本，也有利于樹立保險業自身形象，維護行業公信力，從而成為保險業社會信用體系的重要組成部分。

（三）轉變保險公司經營理念“嚴進寬出”是保險業發展到成熟階段的經營理念，也是中國保監會大力倡導的方向。保險合同糾紛的大量產生，與保險公司偏重業務規模、不注重業務品質有關，體現在展業不如實告知、核保把關不嚴、客戶回訪等事中控制手段不健全、存在惜賠心理等。設立專門的保險糾紛裁決機構，并逐步建立保險業行業標準，能夠及時對保險公司的不規范經營行為進行警示和糾正，完善保險公司失信懲戒機制，加快保險公司經營理念由“寬進嚴出”向“嚴進寬出”方向轉變。

篇（10）

一、關于無因管理的認識

在羅馬法中有一句格言：“干涉他人之事為違法”。但也正是在羅馬法時代，無因管理被列為了準契約，視為債的發生依據之一。《法國民法典》沿用此分類，該法典第1371條將準契約解釋為：“為個人純屬自愿的行為而對第三人發生的義務，有時為當事人雙方相互的義務”。第1375條具體規定為：“所有人的事務如管理良好者，所有人應履行管理人以所有人名義所訂的義務，補償管理人因管理而負擔的一切個人債務，并償還管理人支出的一切必要的費用”。1896年的《德國民法典》，開始將無因管理作為債的獨立發生依據而進行專門規定。之后，許多國家的法律，諸如瑞士債法、日本民法等均將其作為完整獨立的債。無因管理之所以在各國民法中都加以肯定，這主要是從無因管理的社會功效方面考慮，無因管理的存在發揚了人們之間互助的美德，符合社會道德的要求，因而立法者賦予它在法律上對于無法律依據而干涉他人事務的行為具有阻卻違法性的效果。

我國《民法通則》第93條對無因管理的規定是：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務的，有權要求受益人償還由此而支付的必要費用?！睆倪@一條我們可以清楚得看到無因管理有三個構成要件：1.管理他人事務2.需要為他人利益管理他人事務之意思。3.沒有法定的或約定的義務。目前學界關于無因管理的界定不一，筆者傾向于臺灣鄭玉波先生的觀點，將無因管理分為無因管理和準無因管理中的不法的無因管理。

二、無因管理在財產保險合同中的保險利益

我國《保險法》第12條規定，投保人應當對保險標的具有保險利益，投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。從該條可見，保險合同除具備一般合同成立生效要件外，還以保險利益作為評價合同效力的基礎性原則。何為保險利益？我國采用的是利害關系說，《保險法》第11條概括性地規定為：投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。

無因管理這樣一種帶有公益色彩的行為在保險領域是否能張顯出保險利益？筆者以下將按鄭玉波先生對無因管理的定義詳細探討關于在財產保險合同中的保險利益問題：

《保險法》第33條規定，財產保險合同是以財產以及有關利益為保險標的保險合同。財產保險合同的保險利益具體體現為投保人或者被保險人對保險標的因保險事故的發生以致保險標的的不安全而受到的損害的利害關系，或者因保險事故的不發生而免受損害的利害關系。

（一）無因管理分為盡適當的管理義務的無因管理和未盡適當的管理義務的無因管理兩種，對前者而言，它會產生利于本人，并不違反本人明示或可得推知的意思，在這種情況下，依一般的民法原理，管理人對于本人有費用償還請求權，負債清償請求權和損害賠償請求權，并且三者的總額即使超過本人所受的利益，本人也要悉數償還。也就是說在這種情況下，立法上對管理者的管理行為是十分贊許和推崇的，此時的無因管理充分發揮了助人的功用，維系人們之間的情感，合乎相互扶助的理想，為道德所獎勵，并為法律所提倡。同時于此對于本人而言更是有益無弊，因而從一個市民社會的經濟人角度來說，本人理所當然不會拒絕這種管理，而應為欣然接受。雖然以上僅為推定，然而也要看到立法為避免無法適從，更多的是以常態推定作為模型。故在這種無因管理的行為下所訂立的財產保險合同也應是立法者所積極鼓勵和提倡的，同時由《民法通則》規定對特定財產具有保管和保護的責任，類推可知投保人基于無因管理行為在訂立財產保險合同時對于保險標的是有保險利益的，在具備合同成立的一般條件的時候此時訂立的財產保險合同是成立，保險人對于可能發生的保險事故有危險承擔的義務。

對于未盡適當管理義務的無因管理首先要分為以下幾種情況考慮：

1.不利于本人，且違反本人之意思。

2.不利于本人，不違反本人之意思。

3.利于本人，違反本人之意思。

筆者認為在厘定無因管理的范圍時，其它任何要素相對于結果而言都應是次后的，應以結果為主要劃分依據。如果在結果上事與愿違，不僅沒有使本人受益反而因此受到損害，這與無因管理存在本應有的社會功用相悖，顯然不能成立無因管理之債。因而對于以上前兩種情況應排除在無因管理之外，在此不作分析。對于第三種情況，因為無因管理是站在公益的角度突破侵權，因而有必要進行限制，防止流于專恣。所以筆者認為此時在判斷是否有保險利益的時候應該賦予本人一種選擇權，讓本人來決定他是否接受這種管理，當本人接受這種管理時應該肯定保險利益的存在，由此訂立的財產保險合同成立，保險人有危險承擔義務；但本人拒絕這種管理時，財產保險合同當然不成立，保險人不用對保險事故的發生承擔任何責任。筆者認為這樣區別對待相比那種一刀切的做法，既發揮了無因管理的美德效應，也維護公民的自由權利，是雙贏之道。

（二）準無因管理中的不法無因管理是指明知為他人之事務，仍作為自己之事務而管理。這種管理是具備了無因管理的客觀要件，而不具備主觀要件的管理。不法無因管理的存在能得到法律上的承認就是出于保護本人的考慮，讓該不法管理人與無因管理人負同一義務，從而本人能請求不法管理人返還全部利益，因不法管理的利益仍歸屬本人享有，從而除去經濟上的誘因來減少不法管理的發生。因而筆者認為對于基于不法無因管理而訂立的財產保險合同，也應從本人角度出發，通過賦予本人對無因管理行為的選擇權來決定保險利益的存在與否。

三、無因管理在人身保險合同中的保險利益

我國《保險法》第52條規定，人身保險合同是以人的壽命和身體為保險標的的保險合同。在人身保險合同上，保險利益體現為投保人對自己的壽命或者身體所具有的所屬關系，與他人之間所具有的親屬關系或者信賴關系。

對于人身保險合同來說，筆者認為人們對自己的壽命和身體享有的權利是人類在自然狀態就有的自然權利，帶有強烈的專屬性，這種權利排除他人的干涉，不需要他人意志和行為的介入也無需征得他人的同意就可以依自己的意思行使，到了國家狀態，人們雖然讓渡了自己一部分權利，但是這些關乎生存的自然權利應該不僅不可限制和剝奪，也應該完全不允許他人來干涉。而無因管理是法律在獎勵人類互助行為的考慮下對“干涉他人之事為違法”規定的突破，它是法律為鼓勵行善而對人類道義行為嘉獎的產物，但相對于先于法律存在的自然權利而言，無因管理沒有適用的空間是其應有之義。并且筆者認為在目前這樣一個提倡“人權”的國際環境下，把出于無因管理行為投保的人身保險合同一概認定為沒有保險利益能切切實實地保障好公民的自然權利，符合國際潮流趨勢，有利于國際交流。

四、無因管理在責任保險中的保險利益

我國《保險法》第50條規定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險?，F行《保險法》中并沒有把責任保險合同單列出來，而是放在財產保險合同中規定，它的保險利益的概念與根據法律利益理論產生法律責任類的保險利益相關聯。一個人對于許許多多的個人負有潛在的侵權責任。對他人負有潛在侵權責任的人就對投保責任保險以保護自己不受他人責任的侵害具有了保險利益。筆者認為侵權行為是不適用的，據此類推，責任保險合同中所蘊含的侵權責任也不應該由他人代為管理。不過，當管理人與被保險人具有某種關系或者與標的物有某種關系時，可能使得投保人要負有替代責任，這時還是有保險利益的存在。例如；父親已經把汽車的所有權轉讓給了兒子，父親雖然不是所有權人，但根據家庭車輛原則，他負有潛在的責任，有訂立責任保險合同所需的保險利益，保險人在承保后負有危險承擔義務。

最后，筆者認為行為人基于無因管理去投保，無論是否具有保險利益，如果保險人與之訂立了保險合同，就應該承擔一定的責任，因為相對于“術業有專攻”的保險人而言，其它的普羅大眾鮮有保險專業知識，他們基于一種最純樸的心境去投保，如果事后又得不到補償的話確實有失公允。更有甚者，倘若保險人是覬覦那份保險金可以帶來的利益而承保，此時若一概以無保險利益抗辯而不負任何責任，不僅促進了道德危險的滋生，更是對原本處于弱勢地位的相對人利益的褻瀆。故筆者認為適宜的處理方法是保險人要么事前就盡足先契約義務，合理勘查一番，如果認為這種管理是不會有保險利益的，就應及時告訴投保人自己不能承保，以避免損害他人期待利益；要么同意承保后，當保險事故發生時，如果有基于無因管理行為沒有保險利益的抗辯理由，那么保險人也要以公平原則給與被保險人一定的補償，一方面可以照顧到相對人的期待利益，另一方面也是對自己不謹慎勘查的懲罰。

參考文獻