序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇保險法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

對保險合同章與保險公司章的部分修訂，使保險法與合同法、公司法之間的關系更趨于和諧一致。

將人身保險合同移置財產保險合同之前，糾正了“人”與“物”之間的關系。人的生命權與健康權是最基本的人權，此次調整，終于讓“人權”回歸本位，體現了“以人為本”，大而廣之地說，保障了我國憲法規定的人權。

二、此次修訂為我國保險業務的發展預留了廣闊的空間，為促進保險業的健康發展創建了完善的制度環境。

首先，是對2002年保險法第十二條第五款“保險標的”定義的刪除。保險標的具有重要的意義，它決定保險業務的種類與范圍。如果將保險標的局限于“是指作為保險對象的財產及其利益或者人的壽命和身體”，那就將極大的限制我國保險業務的發展，我國的保險業務不可能僅僅局限于人身保險與財產保險。大多數國家按保險業務的保險對象將保險分為人身保險、財產保險、責任保險和信用保險四個類別，還有新出現的保證保險。

人身保險與財產保險在此不贅述。責任保險是以被保險人的民事損害賠償責任為保險標的的險種。凡根據法律被保險人應對其他人的損害所負經濟賠償責任，均由保險人承擔，以及擴展了的第三者責任險。主要有：①公眾責任保險；②雇主責任保險；③產品責任保險；④職業責任保險；⑤保賠保險等。

信用保險，是權利人作為投保人，以義務人的履約信用作為保險標的，在義務人未能如約履行義務而使權利人遭受損失時，由保險人向權利人提供風險保障的一種保險。主要有：①雇員忠誠信用保險，承保雇主因雇員的不法行為所致損失；②履約信用保險，承保合同履行義務一方（主要是付款責任）違約所負的經濟賠償責任。兩種基本的分類方法：根據保險標的性質的不同，可以將履約信用保險分為商業信用保險、銀行信用保險和國家信用保險。根據保險標的所處地理位置的不同，可以將信用保險分為國內信用保險和出口信用保險。

保證保險是廣義的信用保險，其保險標的也是義務人的履約信用，是義務人為了向權利人提升自己的信用，由義務人向保險人投保，在義務人不履行約定義務致使權利人遭受損失時，由保險人向權利人承擔履行相應義務或賠償經濟損失的一種保險。保證保險主要分為兩類：雇員忠誠保證保險、履約信用保證保險。

除上述險種外，隨著經濟和社會的進一步發展，新的險種還將不斷增加，如計算機綜合保險、信用卡盜竊保險、工程保險和動物保險等。

因此，此次保險法的修訂，將2002年保險法第十二條第五款“保險標的”定義的刪除，意味著清除了一個影響我國保險業發展創新的桎梏，必將為我國保險業務的發展創新與繁榮帶來重大影響。

其次，完善了“保險業法”的有關規定，為保險業的發展制定了良好的制度環境。

1、2009年保險法第八條明確了“分業經營、分業管理”的原則，同時也留下了余地“國家另有規定的除外”。

2、在2002年保險法的基礎上進一步強化了保險公司的準入和運行規定，明確了保險公司股東資格與高管的任職條件。

3、拓寬了保險資金的運用形式。2009年保險法第一百零六條增加了“投資股票、證券投資基金份額等有價證券”、“投資不動產“的規定，刪除了2002年保險法第一百零五條中“保險公司的資金不得用于設立證券經營機構，不得用于設立保險業以外的企業”的條文。

4、明確保險保障基金用途。為保護被保險人利益，2009年保險法在第一百條中第一次明確保險保障基金的使用范圍：“(一)在保險公司被撤銷或者被宣告破產時，向投保人、被保險人或者受益人提供救濟；(二)在保險公司被撤銷或者被宣告破產時，向依法接受其人壽保險合同的保險公司提供救濟；(三)國務院規定的其他情形”。

三、微觀上，此次著重修改了“保險合同法”部分的內容，強調保護處于相對弱勢地位的投保人及被保險人的合法權益，使投保人、被保險人與保險公司之間的利益關系更加趨于平衡。

1、設立“不可抗辯”條款。2009年保險法的規定了，當投保人故意或因重大過失未履行如實告知義務，足以影響保險公司決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險公司有權解除合同。但為了防止保險公司濫用該解除權，新保險法對合同解除權的期限加以了限制，規定合同解除權“自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅”。同時，新保險法還借鑒國際慣例，增設了保險合同“不可抗辯”條款，規定“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同”。此規則對于長期人壽保險合同項下的被保險人利益的保護具有重大意義。

2、明確保險公司對免責條款的說明義務，加重投保人及被保險人責任的條款無效。2002年保險法已規定保險公司有對合同中的“免責條款”進行說明的義務。而為了使投保人在投保前能夠全面了解合同格式條款的內容，以決定是否投保，2009年保險法增加規定，“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。”并且規定，采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：(一)免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；(二)排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的。

3、明確和規范保險人的理賠程序與時限,解決理賠難的問題。一是2009年保險法第二十二條第二款規定了，保險人認為被保險人等提供的有關索賠請求的證明和材料不完整的,應當“及時一次性書面”通知被保險人等補充提供,以避免保險人以此為由拖延理賠。二是第二十三條第一款規定了，保險人收到被保險人索賠請求后，應當及時作出核定，將核定結果書面通知被保險人或者受益人；情形復雜的，應當在30日內作出核定，但合同另有約定的除外。三是第二十四條規定了，保險人對不屬于保險責任的,應當自作出核定之日起3天內發出拒賠通知書并說明理由。

4、擴大了人身保險合同保險利益范圍，明確雇主可成為雇員的投保人。2009年保險法第三十一條首次增加了“與投保人有勞動關系的勞動者”，明確雇主可以成為雇員的投保人；為保護勞動者權益，第三十九條又明確規定：“投保人為與其有勞動關系的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人”。

5、明確了人身保險合同效力中止期間發生保險事故的責任承擔。2009年保險法第三十六條第二款規定了“被保險人在前款規定期限內發生保險事故的，保險人應當按照合同約定給付保險金，但可以扣減欠交的保險費”，解決了保險人在此期間發生保險事故后以投保人未給付保險金為由拒絕承擔保險責任損害被保險人利益的問題。

6、死亡事件發生時突出保護被保險人利益。針對死亡事件發生的情況，2009年保險法突出強調保護被保險人的利益。2009年保險法第四十二條第二款規定，“受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先”；第四十四條規定，以被保險人死亡為給付保險金條件的合同，自合同成立或者合同效力恢復之日起二年內，被保險人自殺的，保險人不承擔給付保險金的責任，“但被保險人自殺時為無民事行為能力人的除外”。

7、理清了財產保險合同保險標的轉讓的賠償責任。2009年保險法第四十九條規定了，一是明確財產保險合同保險標的轉讓,其相應的保險權利義務由受讓人自然承繼，保險合同繼續有效，維護保險關系的穩定；二是規定保險標的轉讓后，其危險程度顯著增加的，保險人可以要求增加保險費或者解除合同。另外規定，在保險標的轉讓之后，被保險人、受讓人有義務盡快通知保險公司，通知義務的，因轉讓導致保險標的危險程度顯著增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任。

8、進一步明確了“重復保險”的定義與保險責任的承擔，平衡了重復保險的投保人與保險人之間的利益關系。2009年保險法第五十六條第四款規定“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同，且保險金額總和超過保險價值的保險”，與2002年保險法的重復保險定義相比，增加了“且保險金額總和超過保險價值”，顯然更嚴謹科學。第二款規定了“重復保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償保險金的責任。”第三款規定“重復保險的投保人可以就保險金額總和超過保險價值的部分，請求各保險人按比例返還保險費。”

篇（2）

一、我國保賠保險的立法現狀及其存在

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。

其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種在是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：

1.保賠協會的立法完善

按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。

[1]梁慧星著：《民法解釋學》，政法大學出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。

篇（3）

一、關于我國保險法上危險增加通知義務的現行法分析

保險合同的中心內容在于投保人以給付保險費為代價換得保險人承擔約定的風險，從而在投保人與保險人之間實現風險的轉移，而在全體投保人之間則形成風險的分散。因此，保險合同在保險精算的科學基礎上，要求保險人承擔的風險與投保人所交付的保險費具有對價關系，遵循著對價平衡原則。由于保險人所承擔的保險標的物的風險處于無體不確定的狀態，不能轉移占有，因此，“保險人無論于締約時或定約后關于危險的掌握及控制于事實上幾乎立于無能之地位”[1].保險標的的風險處于不斷變化之中，保險合同締結之初其承擔的風險與合同履行中的風險可能會出現較大的差異。而保險合同又是繼續性合同，若危險嚴重超出締約時保險合同所承保的程度，則勢必會提高保險事故發生的機率，而加重保險人的義務，破壞對價平衡。為此，當保險標的情況的變化嚴重增加了保險合同締結之初所承保的風險，保險法課以相對人危險增加的通知義務，以使保險人對危險增加的事實作出正確估量，決定是否繼續承保或以何種條件繼續承保，采取相應的措施控制風險。各國保險法把危險增加的通知義務作為一種法定義務加以規定，但其具體內容卻不盡相同。我國現行保險法在第36條用兩款加以規定：

第一款：在合同的有效期內，保險標的的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應當及時通知保險人，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。

第二款：被保險人未履行前款規定的義務的，因保險標的的危險增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償責任。

法律應簡便明約，但不能有“簡”而無“明”。縱觀其規定，言雖簡意卻未“明”。如：危險增加有輕重久暫之別，其構成要件為何，是否在事實上一經危險增加即一定成立危險增加的通知義務；危險增加有時因可歸責于當事人，有時則不可歸責于當事人，是否不分情況規定為相同的結果；按現行法規定，危險增加通知義務下保險人有合同解除權與保險費增加權，其間的關系若何，是否可任意選擇……凡此種種，皆須明了。現行保險法第36條的內容不能明示通知義務的構成要件，亦未涵蓋危險增加通知義務的不同情況而在法律上異其效果。因此，有對之進行討論和研究的必要，以在法律運行中明其意義，定其權利義務，理順其責任，祛除對當事人造成的不公及由此而致的糾紛。惟在我國加入世貿組織之后，面臨外國先進保險業的競爭之際，尤須基于后發展之地位，借鑒他國先進保險立法關于危險增加通知義務的現行規則，在投保人與保險人間達成利益的平衡，使中外保險法對投保人與被保險人利益的保護趨于一致，以完善我國保險現行法，加強我國保險業的競爭能力。

二、危險增加通知義務的構成要件

（一）積極要件。

危險增加義務首先須具備危險增加的客觀事實，此為積極要件。在保險合同履行過程中，保險標的的風險狀況深受多種無法控制因素的影響而致危險增加時，則義務人要對保險人履行通知義務。但在現實中，危險增加有輕重久暫之別，若令義務人不分具體情形皆須負通知保險人的義務，必然耗費義務人的時間與財力而增加交易成本，對于保險人來說并非皆為必要，反而有違危險增加通知義務的本旨。因此，危險增加顯非其字面意義所能完全表征，在保險法上實有其特定的內涵，需要對其構成要素進行特別的討論。我們認為，保險法上的危險增加應包括如下要件：

1、程度要件，危險增加須達致嚴重超過締約初的程度，使保險人非增加保險費不足以承保或以何種條件都不能承保。并非所有危險增加皆須通知保險人，若所有無關痛癢的危險增加皆須通知，對義務人而言不僅擴大交易成本，費時費力，對保險人而言亦無實益。危險增加須致一定程度，對保險人的風險負擔構成實質性影響，方對義務人課以通知義務。概因危險增加通知義務的本旨在于保險合同履行過程中，保險人承保的保險標的物的風險為無體狀態，與普通合同標的相比顯具特殊性，保險人不能具體控制保險標的，亦無從控制其無體的風險狀態，只有實際控制標的物的人對其所處的風險狀態才最為關切最為掛懷，標的物面臨的風險變化只有投保人或被保險人最為明了。危險增加的客觀事實若使保險人承保的風險機率增大，以至達于必須增加保險費或即使增加保險費亦不能承保，也就是說，若該危險增加的事實于締約時存在，保險人斷不會以現在的條件與保險費率承保，則構成危險增加的程度要件。如：在財產保險，甲為其所有的房屋投保火災保險，其鄰居原為民居現已改為制造爆竹的工廠。在人身保險，甲投保意外險，其原為武術教師現為海關緝私偵察員。我國保險法對危險增加未為任何說明，其他國家和地區的保險立法則有不同體現。我國臺灣地區現行保險法于第59條第二項規定“致其危險達于應增加保險費或終止之程度者”即是。德國保險契約法第29條則表現為“非重要危險增加，不予考慮”。日本商法典第656條則表述為“致危險顯著變更者”。因此，我國保險法上的危險增加，要做目的性限縮解釋，從其程度性標準來說，實指“重要危險增加”或“危險顯著變更”之意。由此可見，我國現行保險法上的用語不如直接表述為“重要危險增加”或“顯著危險增加”。

2、時間要件，一指危險增加發生于合同訂立之后；二指危險增加事實本身在時間上應具持續性。危險增加除程度須達致一定標準外，還須滿足時間上的要求。首先，危險增加的事實須發生在保險合同成立之后[2]，而不是要保人發出要約之后保險人承諾以前。其次，相對于原合同締結之初的風險狀況而言，其具備程度條件的危險增加的事實本身應不間斷地持續一定時間。此時，需要考慮兩種情況：一是該重要危險增加一出現即刻引起危險事故，二是該危險增加發生過、后又消失。如：在汽車責任保險中，該汽車的制動器失靈馬上引起撞車事故，此為保險事故的促成，非為危險增加。而若該汽車制動器失靈的情況發生后，該司機在一周時間內仍繼續使用該車則構成危險增加。但在制動器失靈后，馬上被司機修理好，則不屬于危險增加。在第二種情況下，涉及時間上持續性的認定問題。若持續8小時、1天、3天、10天、1個月……，則何樣的時間期限才算具有持續性，單純從時間上判斷殊難定論。因此，是否具有持續性，只有留待法官根據各種不同性質的保險合同的不同要求來進行具體判斷。這樣，在非典型案件的邊界便給予法官以自由裁量權的余地。

3、主觀要件，在風險評價上要求具有未被評價性。危險增加除具上述兩個要件外，尚須具備未被評價性，即在雙方締約時，未把該危險嚴重增加的情況計算在保險合同約定承擔的風險里，并核定相應的保險費。有學者稱之為“不可預見性”[3]，但不可預見性易使人理解為對危險增加本身的不能預見，而有時保險人對締約后風險增加是有預見的。如：汽車責任保險中保險人可能會認識到該汽車的使用會導致制動器老化而達危險增加，但其已包括于承保風險中。然，若該司機在制動器失靈后仍不為修理繼續使用該汽車竟致半個月的時間，則屬危險增加。因為該保險人在評估汽車責任風險時，是以該汽車制動器功能正常為前提的，而制動器功能失靈的存在事實則遠超出保險人對汽車使用風險的正常估價。又如，在人身保險中，保險人會想到被保險人將來有變動職業的可能，所以，在合同中約定變動職業時須通知保險人。此時，危險增加顯然已被保險人預見，而不是不可預見。因此，不可預見性不若采用未被評價性一語中的，又不致誤解。

（二）消極要件

危險增加義務除上述積極要件外，還需考慮消極要件，即無下列條件之一的，通知義務才存在：

1、為履行道德義務而致危險增加。從積極要件上來說，因履行道德義務而致的危險增加當然滿足危險增加的事實條件，使對價平衡遭到破壞，但因該履行道德義務本身是發揮人類間互助互濟的行為，乃人類善良天性的張揚，如果一個法律制度對人們發揮善良天性的行為還橫加歸責，顯然有違于人之為人的本旨，反而使人不成其為人。因此，因履行道德義務而發生的危險增加由保險人承擔，一方面有助于鼓勵人類道德的發揮，另一方面亦凸現出保險制度除了計較保險賠償和保險費之間的對價平衡外，還具有“道德性之本質”。[4]在立法例上，我國臺灣地區保險法第61條第三項將“為履行道德上之義務”規定為危險增加通知義務的免責性規定，德國保險契約法第26條后段亦有相似規定。

2、為減輕或避免損害的必要行為。德國保險契約法第26條前項規定：“若危險增加是由于為了保險人之利益……則不適用第23至25條之規定”（危險增加通知義務的規定）。臺灣保險法則于第64條第二項規定“為防護保險人利益者”而免除危險增加通知義務。因避免或減輕保險事故所致損失的行為，從保險人與投保人間看，有利于保險人，而從全體投保人組成的社會團體講，則是出于主觀上為減少或避免發生的善意，法律上免去危險增加的通知義務在于鼓勵人們善意地行為以減免損害發生，從而有利于減少保險事故造成的社會財富的無謂損失，從而增進社會財富的積累。

3、保險人所知。通知義務的本旨在于使保險人對于危險增加由不知轉為知悉，據此重估危險，回復對價平衡。因此，為保險人所知的危險增加則無再為通知的必要，若此情況仍令義務人通知，對其不僅不道德，亦顯苛刻，反而給保險人以未盡通知推卸責任提供理由。保險合同是最大誠信合同，非在于投保人、被保險人的誠信，亦在于保險人的誠信。故此種情形不必負通知義務。

4、依通常注意義務，危險增加為保險人應知或無法推委為不知的情形。既然保險人應知而未知，說明保險人欠缺其注意義務，主觀上具有過失，此種情形免除義務人的通知義務符合法律不應鼓勵過失的精神，同時亦是最大誠信原則對保險人的要求。

5、經聲明不必通知。在此場合既已明示不必通知，則表明保險人對危險增加無須再由義務人通知而來重估危險與回復對價平衡。不通知當然不違反保險人的意志，符合合同自由原則，法律無加以干涉之必要，予以保險人特別的保護。

因此，保險法上構成危險增加通知義務的前提條件是危險增加的事實發生，此為積極要件。同時，法律還對特定條件下的危險增加的通知義務予以排除，此為消極要件。我國保險法對積極要件與消極要件皆未澄明，實踐中難免不發生與此相關的案件，如適用現行保險法的規定必然導致對投保人和被保險人不公平的后果。在語言表達上，“危險增加”一語字面意義無法確切表征其實質內涵，若改為“重要危險增加”等表明其程度的方式更能顯現其本意，亦符合中國人的語言習慣。在現行法下，可用目的性限縮解釋方法解決這一問題。未來修訂保險法法條的用語則為根本之道。另一方面，在現行法下，遵循嚴格的法治原則，通知義務人必然無法適用排除性要件保護自己的權利，此時可考慮最大誠信原則在保險法司法實踐中的運用，或由有權機關通過有權解釋來解決，而根本之道在于修訂保險法時通過相應條款對其加以規定。

三、危險增加的類型化與危險增加通知義務

類型化的研究方法是法學研究中的一種重要方法。類型化研究的本旨不是為類型化而類型化，其目的在于通過類型化而達到區別法律事物的性質、法律上的權利、義務與法律后果的不同，以明了其法律規則的適用。

（一）根據重要危險增加是否以書面約定為標準可將之分為約定危險增加與非約定危險增加。前者，是經當事人在保險合同中約定而列為重要危險增加，后者是保險合同上雖未約定，但在客觀上足以提高危險發生率，符合上述重要危險增加構成要件的危險增加。在實務當中，是否在合同中約定負通知義務的危險增加都是重要危險增加，從而皆須負通知義務，涉關投保人或被保險人的切身利益。而他們代表著需要獲得保險保障的社會大眾，顯有澄明的必要。有學者認為，凡是在合同中約定的須通知的危險增加情形皆屬于重要危險增加，縱使客觀上不屬于重要危險增加，亦在其內。[5]按此，若保險合同中載有危險增加應負通知義務的情形，義務人都必須在情形發生后通知保險人，如違反此義務，就必須承擔相應的法律后果，不論其實質上是否具有重要性。但此一觀點的合理性不無疑問，實質上涉及保險合同中對危險增加的約定的效力問題。在保險合同中約定對特定事項應負通知義務，包括幾種情況：一是該特定事項從實際上來說確已致重要危險增加的標準，同時雙方又在合同中約定明示，既反應了合同自由原則，亦符合危險增加通知義務的本旨，沒有問題。第二種情況是合同中雖約定該事項發生須負危險增加的通知義務，但該危險增加不屬于重要危險增加，此時，令當事人對此負擔危險增加的通知義務，不合該義務設定的本旨，更使對方為通知義務所累，反給保險人據此推卸責任提供了理由，使義務人處于極為不利的地位。實務上保險合同皆采附和合同的形式，相對方無討價還價的余地，若保險人借此優越地位將實質上不具構成要件的危險增加規定于合同中而附加其身，在財產與能力上人單勢薄的相對人而言，無異于雪上加霜。同時，即使保險人與對方當事人能夠進行協商，但對方當事人為一般民眾，而保險人是專門職業者，對于每一險種的個別情況是否屬于重要危險增加，只有保險人才能判斷，而相對人可能一無所知，決難加以適當判斷。保險合同與一般雙務合同亦有不同，不能以一般雙務合同的對等性來解釋保險合同中的問題。保險的特性在于團體性，基于團體性觀念，危險本是投保人通過保險人的中介將自己所負的危險進行分散、轉化，最終的承擔者實際上是投保人組成的團體。如果認可合同中約定通知義務的絕對效力，保險人便會藉口義務人對于實際上不屬于重要危險增加的通知義務的履行使對方疲于奔命，甚至推卸自己的責任，不僅不能實現其中介職能，亦使投保人的目的落空。因此，我們認為，不能賦予合同中對特定事項須負危險增加通知義務的約定以絕對效力。對此解決的辦法一是在保險業監督機關審察保險合同條款時加以限制，二是司法中由法官來認定該條款與實質危險增加是否相合。無論如何應在立法上明定該種條款的效力或作出相應的司法解釋。我們認為，應賦予該種條款為推定非重要危險增加的效力，在保險人主張免責時由其負舉證責任。義務人可以舉證證明該約定的事項不是重要危險增加而不必履行通知義務。而不能賦予其視為重要危險增加的效力。在保險合同未約定的場合，則需按實質標準判斷是否因該危險增加而使保險人在合同締結之初絕不會以相同的條件承保。發生爭議時，由法官根據保險合同的種類及保險標的的特性作個案判斷。

（二）根據危險增加的原因事實的不同，可將其分為主觀危險增加與客觀危險增加。這是各國保險法理論中的通常分類，實質上立法并未如此表現。依各國和地區的立法例，其區分標準則有不同表述。

日本商法第656條規定為“因可歸責于要保人或被保險人之事由，致危險顯著變更或增加者”，同法第657條則將客觀危險增加表述為“因不可歸責于要保人或被保險人之事由，致危險顯著變更或增加者”。即日本法以是否可歸責于要保人或被保險人為主客觀危險增加的區分標準。德國保險契約法第23條將主客觀危險增加分別表述為“與要保人意思有關……”，第27條將客觀危險增加表述為“與要保人之意思無關……”。可見，德國保險法將是否與要保人的意思有關作為區分主客觀危險的標準。據此，若危險增加由要保人的意思所致，則不論是否可歸責于要保人，均為主觀危險增加。反之，若與要保人意思無關，則為客觀危險增加。[6]我國臺灣地區保險法第59條第二項將主觀危險增加表述為“危險增加由于要保人或由于被保險人之行為所致者”，第三項將客觀危險增加表述為“不由于要保人或被保險人行為所致者”。即將是否由義務人行為所致為判斷標準。但在臺灣保險法中，該處“行為”系指行為人于主觀上是否應有認識并有意使之發生，在客觀上系在該主觀心理狀態下實施的作為與不作為，即過錯行為。[7]

綜觀各立法例，皆在保險法上將危險增加區分為主客觀不同的情形，但主客觀危險增加的區分標準并非完全相同。德國法中的“意思”與法律上評價是否有可歸責性的“過錯”并非一致，因此，德國保險契約法在適用中，在主觀危險增加場合須在“意思”基礎上再考慮是否具有可歸責性（過錯）而異其法律后果，顯得煩瑣而無必要。[8]按臺灣現行保險法以是否為義務人行為所致為標準，則須對其行為的主觀因素作出適當解釋方能實現劃分主客觀危險增加的本旨。反觀日本法上關于主客觀危險增加以是否可歸責于義務人為標準可謂一舉中的，既能明確將兩者進行區分，又與各自情況下當事人保險法上的權利義務與責任的認定和法條適用緊密關聯。所以不妨采此標準為法律上的劃分。我國現行保險法未對重要危險增加進行主客觀區分的類型化，而對兩種情形下的法律后果亦為相同的規定，該種立法形式不能體現出誠信原則與對價平衡原則的法理念，無法公平而效率地實現對通知義務人的保護和對保險人的救濟。

四、危險增加通知義務的履行

我國保險法第36條第一款規定，在危險增加條件下，義務人應及時通知，而保險人有要求增加保險費和解除保險合同的權利。在第二款明定，危險增加怠為通知的，對因危險增加而致發生的保險事故不承擔賠償責任。據此可分為兩種情形：一是義務人及時通知，保險人有增加保險費和解除合同的權利；二是怠于通知，依當然解釋，保險人當然可以要求增加保險費和解除合同，并且無論是要求增加保險費還是解除合同，保險人對因危險增加而致保險事故發生皆不負賠償責任。從立法技術上來說，前款規定了危險增加通知義務人履行義務后對保險人的法律后果，第二款則是對怠于通知的法律后果的規定。關于此條規定的其他缺漏之處前已述及，在此僅對法律后果的妥當性進行討論。

（一）義務人通知義務的適當履行。危險增加的事實使保險人在締約之初對風險的估計與現實不符，其收取保險費亦與其承擔的風險處于不平衡狀態，需要重新評估風險與計算保險費，以及決定繼續承保與否。而這一切又以保險人知悉為條件。因此，保險法課以通知義務，使保險人利益得以維護，間接利于所有投保人之團體。同時亦賦予保險人以增加保險費與解除合同的權利，以對保險人承擔了高于原合同約定風險的事實予以救濟，排除其因此所受的不利益，使合同關系回復于平衡狀態。現結合該條對通知義務的要素分別討論。

1、通知義務的主體

由于我國保險法只在財產保險中規定被保險人有此義務，因此，現行法上，通知義務人只有財產保險中的被保險人。這與其他國家和地區的保險法皆有不同。其他國家的立法例將危險增加的通知義務同時適用于財產保險與人身保險，將被保險人亦定為通知義務人。（見臺保險法第59條、日本商法典第657條。）據我國保險法第36條的規定看來，通知義務人僅為被保險人。被保險人在財產保險中往往是財產的所有人或利害關系人，直接管領控制該財產，與保險標的間的關系密切，對其了解最為直接全面，沒有人比自己更能意自己的利益。在人身保險，被保險人的生命或身體即是保險標的，對其情況自然最為明了，因此，法律令其負通知義務理所當然。至于投保人是否應是通知義務人，從各國立法來看，都把投保人列為通知義務人。其據在于投保人是向保險人發出要約，交付保險費并與保險人訂立合同的當事人。在我國保險法中還要求其與保險標的具有保險利益，因此，有關保險合同履行義務自應由要保人為之。其他國家雖都把投保人與被保險人規定為通知義務人，但其立法技術卻使之規定的方式并不相同。有于條文中將要保人與被保險人并列規定的，如日本商法第657條的規定，或于保險法中設立所謂“被保險人視為要保人條款”（Gleichstellungdes.Versicherten.mitdemVersicherungsnehmer），如“西德及奧地利保險法”[9].而臺灣保險法在第59條中區別不同情況而定通知義務，即有時只將投保人列為義務人的情形（臺保險法第59條第一項）[10]，有時將投保人與被保險人并列為通知義務人（見臺保險法第59條第二、三項）。我們認為，我國現行保險法第36條從立法體例上存在疏漏之處，使通知義務不能適用于人身保險[11]，而人身保險中危險增加的情況是客觀存在的，如投保意外傷害險下，被保險人職業由教師改為警察，或由辦公室工作人員改為某化學品生產車間工人等。這樣，在人身保險領域若出現危險增加的情況，在現行法上無人負危險增加的通知義務。假設因該危險增加而致損害發生，保險人必將負給付義務。這種情況不利于保險合同對風險的控制，亦不利于對保險人利益的保護，最終將損及保險人的經營。我國保險法將危險增加通知義務規定在財產保險項下，而不是規定在總則當中，由于人身保險和財產保險在危險性質、給付原則及運行方面殊然有別，亦不能簡單進行類推適用。這將使司法實踐難于解決此類案件。實際的辦法是由最高院通過司法解釋對此進行說明，但實質上是代立法機關實行立法的職能，因其解釋已超出法律解釋的范圍。所以，根本之道在于修改現行保險法，將危險增加通知義務規定于保險合同法總則，或在人身保險合同章增加關于危險增加通知義務的規定。同時，增加投保人為通知義務人。理由已如前述。

關于受益人是否應為通知義務人，學者間亦有爭議。有學者認為，受益人之是否應負通知義務，“應以其所處之法律地位及其是否知悉危險變動為決定之依據”。[12]我們認為，受益人在法律地位上是保險合同的純粹利益人，法律自不應令其負擔額外的義務，此為原則。在現實生活中，受益人對被保險人的財產及人身的風險情況變化亦未必能加以了解和控制。因此，不宜將其列為義務人。

2、通知的時間

危險增加通知義務旨在回復對價平衡，對保險人承擔比締約時加重的風險的不利益進行救濟。最終控制風險，使投保人間合理分擔風險，獲得保險保障。因此，在投保人或被保險人知悉后應為立即通知。但關于義務人履行通知義務的期間，各國與地區的規定不為一致。首先，德國保險法規定，危險增加無論與要保人意思有關或與要保人意思無關，要保人于知悉危險增加之事實后，均應立即通知保險人，不得遲延[13]而在日本商法第656條規定主觀危險增加的情況下，保險契約失其效力，自無討論通知義務履行時期的必要。至于在客觀危險增加情況下，日本商法第657條規定，要保人與被保險人應于知悉后立即通知保險人。而臺灣保險法將通知時間依危險增加發生之不同而分為下列三種情況：一是危險增加為保險契約所載者，要保人須于知悉后通知保險人；二是危險增加由要保人或被保險人之行為所致者，要保人或被保險人應先通知保險人；三是危險增加非由要保人或被保險人所致者，要保人或被保險人應于知悉后10日內通知保險人。在第一種情形，姑且不論將記載于合同的“危險增加”皆視為重要危險增加妥當與否，對于將履行期限規定為知悉后通知，實際上并未規定具體的履行期[14].在第二種情形，學理上認為主觀危險增加因既然為其行為所致，理應先知悉亦應先于危險增加的事實通知于保險人。但在由被保險人

不作為所致危險增加的場合，投保人與被保險人可能未必會先知。如投保盜竊險者，其住宅房屋防盜警報已破壞，此時其未必會先知悉其事實，亦無法先通知保險人。至于第三種情形是客觀危險增加于知悉后10日內通知，通知義務旨在使保險人重估危險，以回復對價平衡、控制危險。因此，以盡速通知為必要，10日規定與通知義務本旨不合，無此必要。我國保險法對危險增加未進行類型化規定，其通知時間在第36條以“及時通知”為概括規定，但何謂“及時通知”，從文意解釋應以知悉后立即通知為其本意。

3、通知方式

通知義務采何種方式履行？從我國保險法及其他規定看，對此未予澄明。由于保險法為民法特別法，系典型私法，亦應遵循合同自由原則，只要不違反法律強制性規定與社會公共利益皆可。但實務中，有的保險合同條款約定“通知義務應以書面方式為之”，其效力如何，不無疑問。

保險合同系雙務合同，雙方當事人本應以契約自由原則而對特定事項為約定，并且在民法中在不違反強制性規定情況下，可以特別約定排除合同法的任意性規定。但保險法為民法特別法，合同自由原則在此不能與民事合同為同樣的適用。因保險業的技術性與附和合同性質，雙方的締約地位實質上并非平等。處于締約一方的是普遍的社會大眾，另一方是高度專業化技術化的保險人，若使保險人在保險合同中將通知義務片面定為要式行為，則必將增加通知義務人的交易成本。同時保險人動輒以通知義務人不為書面通知為藉口推卸自身責任，使處于弱勢地位的投保人更加不利。從保險團體性觀之，保險人以苛刻的條件加諸投保人和被保險人，而使其稍有不慎即除去風險保障的危險，保險的功能亦會落空。有學者認為，保險法上的強制性規定分為兩種，一是絕對強制性規定，保險合同當事人不能以契約方式變更其內容，不論有利于被保險人與否，即使變更其內容亦無效。如關于保險利益的存在、復保險的禁止性規定；一是相對強制性規定，此類規定原則為被保險人或要保人而設，原則上不得以契約變更之，惟有利于要保人或被保險人的變更時，不在此限。即這類規定是對被保險人、投保人規定義務的最低標準，不能在此基礎上加重其義務。[15]

（二）義務人履行了通知義務，保險人有增加保險費和解除合同的權利

1、關于保險費增加權和選擇權

無論主觀客觀危險增加，皆破壞了投保人與保險人間的對價平衡。對價平衡被破壞的結果表面上不利于保險人，而實質上有害于由其他投保人組成的社會團體。因此在主客觀危險增加情況下，保險人若于通知后經重新估價風險后，認為可以繼續承保，則理應根據對價平衡原則對增加的部分加收保險費，以回復對價平衡。增加保險費的權利旨在救濟保險人承擔風險增加所受不利益。只是根據該條規定，此時保險人享有選擇權，而如何選擇法律上并未明示。因此，從字面意思來說，保險人即可選擇加收保險費以維持合同，亦可解除合同。理論上存在著一經危險增加的通知，保險人即可解除合同的可能，解除合同亦不失實證法上的根據。若作此理解，該條顯然對保險人利益保護至周，而忽視了保險合同對投保大眾的風險保障功能。危險增加通知義務的設置本旨在于因客觀情事的變化而破壞了保險合同對價平衡，而該危險增加的狀況又屬于承保風險性質允許的范圍之內。保險人不能在締約之初對其評價，因此，通知義務旨在使保險人對于變更了的風險重新評估，以決定以何種條件繼續承保或不再承保。按此，若在加收保險費即可繼續承保回復對價平衡的情形下，應首先選擇增加保險費，而在加收保險費亦不能符合承保條件，危險增加致事故發生機率超出保險風險性質所允許的程度，則保險人才能選擇他種權利進行救濟。因此，保險法立法應限制選擇權的行使或通過法律解釋來解決。

2、保險人的解除權

在此種情況下，還賦予保險人以解除權。但我國現行保險法對于保險人的解除權的效力、除斥期間、行使方式則未予澄明。現行保險法在第16條、第27條、第35條、第36條、第53條、第58條中分別規定了不同情況下的解除權，在這些規定中，有的涉及了解除權的效力，有的則未為明確。由保險法上關于解除權效力的現有規定來看，解除權的效力并非完全相同。實務中遇到相應的情形，難免出現爭議。因此有必要對此種情形下的解除權的性質、效力、行使的時間、行使方式進行討論。

（1）危險增加通知義務中，保險人的解除權的性質和效力

在我國現行法體制下，保險法為民法特別法，自身有特別規定者應適用自身的規定，無規定者自應回于民法，按民法理論，解除權為形成權，以單方意思表示而無須經他方意思表示配合即發生法律效力。危險增加情形下保險人的合同解除權屬于履行合同中的解除權，可以在合同履行的范疇討論。一般認為一時性合同解除權原則上具有溯及力，繼續性合同的解除權原則上無溯及力。[16]至于保險合同的解除權是否有溯及力的問題，學者們有不同的觀點，總體來看主要有溯及力肯定說、否定說與折衷說三種觀點。按肯定說，保險合同解除權原則上有溯及力，發生雙方對待給付恢復原狀的效果，保險人對其解除前的保險事故發生不負給付責任，再投保人為受領保險費的返還。按否定說，保險合同解除無溯及力，只向將來發生效力。解除前保險人與投保人履行的給付依然有效存在，保險人在發生保險事故時須負給付保險金義務，投保人負給付解除前保險費義務。折衷說區別不同情況考慮解除權是否有溯及力的問題，認為保險費返還的情形下，解除權有溯及力，不返還保險費情形下則無溯及力。[17]我們認為，保險合同的解除權是否有溯及力，首先應看解除權的性質，其次要保護守約方，三應考慮保險合同的特性不僅在于對價性，更在團體互。由于解約對保險人并無實益，保險合同是繼續性合同，一方交付保險費后，保險人即已承擔了風險，在精神上使他方減少憂慮，在物質上于保險事故發生時負給付保險金義務使其獲得物質補償。無論事故發生與否，解除前，一方都已享有合同利益，因此，繼續性合同原則上要維持其效力。同時，保險因其互亦要求不能動輒解除合同使其失去保險保障。解除權的本旨在于使合同關系消滅并回復致如以前未曾締結合同的狀態。保險合同的解除權亦不能違反其本旨，原則上應有溯及力。[18]

3、解除權的行使

危險增加使保險人具備解除權條件后，只是合同解除的前提，由于我國并不采取“當然解除主義”，因此，保險合同具備解除條件時并不當然解除。若使合同溯及的消滅，還須解除行為。解除行為以意思表示為之，并發生合同關系溯及既往的消滅的后果，因此，是法律行為。同時，解除權為形成權的性質，亦決定解除行為是單方法律行為，無須意思合致，保險人一方只須將解除保險合同的意思表示與相對人，無須對方的同意即發生合同解除的效果。

解除權的行使為法律行為，且為單方法律行為，則不能不涉及向何人為意思表示，以何種方式為意思表示，在何種期限內為該形成權的意思表示。

合同解除權為保險人的單方法律行為，其意思表示的對象為合同的相對人即投保人，而不能向其他人為之。因其與締約主體解除合同，是解除保險人與投保人的合同。

關于以何種方式為解除的意思表示，保險法無明定。實務中常由保險人以書面通知方式作出。但該通知除雙方約定之外，既然保險法未為明定，則為非要式行為，保險人未為書面通知，只是承擔舉證的不利，并非未為書面通知而生未通知的效果。

形成權旨在盡快使法律關系回復致未發生之前的狀態，若權利人長期不行使，反使社會關系處于不穩定的狀態，有違秩序價值，亦對權利人不利。因此，應對其加以限制，使當事人間的法律關系確定，實現法律的秩序價值。如我國臺灣地區保險法第64條、68條，日本商法于第644條第二項、韓國商法于651條、652條皆對此作出除斥期間的規定，無例外地將保險人行使解除權的時間定為自保險人知道有解除原因時起一個月。

4、危險增加通知義務中解除權的比較法分析

參諸各國立法例，日本商法典第656條規定，在保險期間內，因不可歸責于投保人或被保險人的事由，致使危險顯著變化或增加時，保險人可以解除契約，但該契約只對將來發生效力。韓國商法于第652條第二項規定，保險人從接到第一款之危險變更、增加的通知之日起一個月內，可以請求增加保險費或終止合同。德國保險契約法第25條規定，凡危險增加可歸責于要保人或被保險人者，保險人于危險增加后不但得終止契約，且該終止契約之意思表示，與其到達時或為對方了解時立即生效，在危險增加不可歸責于要保人時，保險人終止契約之意思表示于要保人接到保險人所為終止契約之表示一個月后生效。在第27條規定，保險人須在終止契約之意思表示之一個月前先通知要保人。即在一個月期間內，契約不失其效力，要保人于此期間可另覓保險人訂立契約，以免失其保障，并且因歸責于要保人所致之主觀危險增加，雖未經保險人終止契約，于危險增加發生事故后，保險人亦不負理賠之責。

從各國規定來看，日本法將危險增加以是否可歸責于義務人為標準分主觀危險增加與客觀危險增加。在主觀危險增加場合，保險契約喪失其效力，無論通知義務履行與否。簡潔利落。在客觀危險增加場合，保險人可以解除合同但只向將來發生效力，實質上類似合同終止的效力。同時亦嚴格限制保險人的解除權行使時間，規定保險人自接到通知之日起應盡快行使解除權，否則視為承認該契約。（日本保險法第657條第三項）。而德國保險契約法在主客觀危險增加的場合，保險人自知悉后立即通知，不得遲延。其不同點在于，保險人行使終止權時，其終止契約的意思表示根據危險增加是否可歸責于要保人而發生效力的時間不同。因可歸責于要保人的主客觀危險增加，保險人接到通知后得立即進行終止契約之意思表示，并且契約自為對方理解和到達時立即生效。而因不可歸責于要保人的主客觀危險增加，則均于危險增加通知后一個月期滿時，保險人的終止權才生效力，最為周到溫和。但德國保險契約法第25條（1）規定，在因義務人過失致主觀危險增加場合，在其行使解除權前發生的因該危險增加所致的保險事故，保險人免除給付義務。韓國保險法亦于此場合規定保險人僅得增加保險費或終止合同。我們認為，我國現行保險法不僅對此情形下保險人解除權規定顯有缺失，而且其本身是否妥當亦不無疑問。保險合同為繼續性合同，其性質要求盡量促使其維持合同，而不是放縱其解除合同。縱使解除合同亦不能如一時性合同那樣返還財產、恢復原狀。同時，基于保險的團體互助共濟性質，投保人本是弱勢群體，其訂立保險合同旨在分散風險于其群體，只因自己無力組織該風險群體而借助保險人之中介。因此保險合同不能象一般民事雙務合同那樣具有對等性，茍因危險增加不問歸責于義務人與否皆解除合同。合同溯及的消滅，在保險人而言固然不承擔任何風險，而在廣大投保人則可能非因自己的過錯而失去保險保障，致保險的目的落空。我國保險法解除合同的規定對投保人過于嚴苛，在此情形令義務人對因主觀危險增加所致的時事故發生損害不負給付義務已足，再令其解除合同使其失去保險保障，對于雙方皆非有利。在怠于通知時，我國保險法由于不分主客觀危險增加，因此，既可增加保險費又可解除合同。但對因危險增加所致損失不負賠償責任。

從我國關于危險增加通知義務的法律效果規定來看，未區分主客觀危險增加而異其效果。在履行通知義務時，保險人可增加保險費或解除保險合同。但在第二款規定若怠于通知時，保險人對于因危險增加所致事故發生不負給付義務。按立法技術來看，怠于通知的法律后果顯然重于適當通知時的后果，故，可將前款理解為及時通知的法律后果，后者為怠于通知的法律后果。但第一款的后果是增加保險費或解除合同，對因危險增加導致事故發生是否負給付義務未為明定。在增加保險費情況下，保險人繼續承保自應承擔事故發生的給付義務，無甚問題。但在解除合同場合，若有溯及力則自不負給付義務，只是現行保險法對此未予明示。因此，若采解除權溯及力說，則，在怠于通知下，法律后果顯比及時通知情形下為重，前者解除下尚有溯及力，不負給付義務，怠于通知時則更不必作此畫蛇添足之規定。

綜上所述，我國保險法在危險增加通知義務的法律效果方面應以是否可歸責于義務人為標準分為主客觀危險增加。前者因具可歸責性而規定較重的后果，在此情形，因可歸責于義務人的事由使以締約當時的客觀情況所估計的風險發生機率嚴重增大，且義務人主觀上具有可歸責性，違反了保險法的最大誠信原則。據此，可賦予保險人以解除合同的權利或合同終止權。若賦予合同的終止權，則合同自終止權生效之日起向將來發生效力，對終止權生效之前發生的因危險增加所致的保險事故仍應負責。而賦予保險人解除權，則合同溯及地消滅，保險人對解除權行使前因危險增加所致保險事故不負給付義務。同時，因該合同保險人所為的給付應當發生恢復原狀的效果，顯然在客觀上對保險人較為有利。但在保險業經營上，這對保險人來說無任何實益，對相對人而言，亦勞人費力。這種結果既違反保險合同的本旨，又不合生活規律。由于合同解除權原則上具有溯及力，因此不能以保險合同的特性而使之更改，否則便打破了民事權利的既有體系。于是，若立法上選擇了賦予保險人解除權，為求概念上的邏輯統一，同時兼顧保險合同繼續性特征，則必然要對解除權做出如日本商法典656條中無溯及力的規定。而此時不若直接規定保險合同的終止權。這時因終止權為形成權，自其生效之時起僅向將來發生效力。而在生效之前，因危險增加而發生的保險事故所致的損失顯然不應由保險人承擔，因此在立法上不妨規定，在保險期間內，終止權生效前，因危險增加而致保險事故發生，保險人不負給付義務。此時，不負給付義務非因終止權為形成權的效力使然，而因系懲罰違反最大誠信原則的可歸責性所致。我國保險法應一并規定終止權的效力、行使方式與除斥期間。而在客觀危險增加情形，相較于主觀危險增加而言，因其客觀上雖改變了對價平衡，對保險人不利，但主觀上并無可歸責性，實情非得已。保險合同不能因為提供保障而限制義務人正常的生活自由。此種情形，只違反對價平衡，并未違反誠實信用。基于保險的團體互與繼續性合同的特點，應盡量維持其合同效力，以免被保險人失其保障，德國的立法不妨參考。

（三）義務人怠于履行通知義務的法律后果

我國現行保險法在第36條第二款規定了怠于通知的法律后果，是保險人對因該危險增加而致的保險事故不承擔賠償責任。依當然解釋，自得增加保險費或解除合同，這對保險人較為有利。在危險增加怠于通知時，由于危險增加使合同雙方的對價平衡狀態破壞，而又應通知而未通知，同時破壞了誠信原則。因此，法律自可賦予義務人比適當履行通知義務情形為重的后果。鑒于此種情況與主觀危險增加的情形皆違反對價平衡與誠實信用，各國立法例多規定此時與主觀危險增加相同的效果。我國不妨在未來保險法立法時斟酌參考。

注釋：

[1]江朝國：《保險法論文集》（一），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第140頁。

[2]徐衛東：《保險法論》，吉林大學出版社2000年版，第364頁。

[3]江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第186頁。

[4]江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第199頁。

[5]參見劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。

[6]參見劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。

[7]參見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第203頁。

[8]參見劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第202頁。

[9]江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第190頁。

[10]但有學者認為這是立法者的疏漏，見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第189頁。

[11]參見徐衛東：《保險法論》，吉林大學出版社2000年版，第364頁。

[12]施文森：《汽車保險：保單條款及判決例之研析》，三民書局1980年初版，第136頁。

[13]劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。

[14]臺學者亦有相同見解。見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第193頁。

[15]參見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第195頁、第196頁。

篇（4）

為了更好地理解保證保險的法律性質，我們還要回答以下兩個問題：問題一：保證保險中保險人所收取的保費并非依據保險中大數法則、概率計算確定的，而僅僅是一種手續費。筆者認為，保險公司作為營利性的市場主體，其承保信用風險這一將來可能需要賠付的業務，其必然要經過精密計算以及調查、評估投保人的信用狀況等，以確保該項業務的盈利。若保費僅為手續費，那么費用的高低如何確定，依據是什么？若保費僅為手續費，不需要保險公司特有的計算，那么任何其他實力雄厚的市場主體便亦可以經營此項簡單的業務，這與現實相矛盾。問題二：保證保險中保險人在承擔責任后有權向投保人追償，這與保險的運行機制不符。筆者認為，首先，其忽視了保險制度中代位求償權的存在。在責任保險中，責任人造成保險事故發生的，保險人在承擔保險責任后有權向責任人追償。保證保險中正是由于投保人沒能及時履行約定義務，才使保險事故發生，投保人即為保險事故的責任人。同時，由于在保證保險中保險事故的發生與投保人存在如此緊密聯系，雖然我國《保險法》明確規定，由于投保人故意造成保險事故的，保險人有權解除合同，不承擔賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實行對投保人的追償更有利于防范投保人的道德風險。其次，保證保險的代位追償有利于維護社會公共利益，若責任人因被保險人享有保險賠償而不承擔賠償責任，實際上使得責任人通過保險合同獲益，這不符合公平原則。另外，在某些情況下，若保險人沒有代位求償權，則債權人在獲得保險人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權，使其獲得雙重利益，這與保險的填補損害原則不符，為防止這種沖突，由保險人向投保人追償正當合理。根據上述分析，保證保險的主要制度個性在于其運用保險的運作機制來集中并分散信用風險，使其區別于其他解決此類信用風險的制度。而由于保證保險的這一制度個性源自于保險制度，或者說是依托保險制度的先天優勢建立的，同時也同保險制度集中、分散風險的制度核心追求相一致，所以其應當歸屬在保險制度項下。由此，保證保險的法律定性應當為保險。

二、保證保險的法律適用

篇（5）

在筆者參與的案件中，勞動者黃某20__年5月在工作中受傷，傷害發生后歷經半年直到同年11月份方才治療終結。之后勞動者要求用人單位給付工傷保險待遇，而用人單位卻一直與勞動者協商而并未告知其前去提出工傷認定申請。勞動者于20__年7月提出工傷認定申請，但被勞社局以超過提出工傷認定申請期限為由不予受理，之后申請勞動爭議仲裁也以同樣理由不予受理。勞動者無奈之下只能至法院，要求用人單位支付其應得的工傷保險待遇，筆者與我所主任羅云飛律師勞動者方。在訴訟中，我們通過與法官及對方當時人、人的溝通，本案最終在二審中調解結案，勞動者獲得6萬余元補償。在本案的處理與研究中，筆者認為處理工傷保險案件時應注意以下幾個問題。

一、工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，并非職工享受工傷保險待遇的必要條件

《工傷保險條例》第十七條規定：所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。

用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。

社會對該條規定的工傷認定有一定程度上的誤解，認為勞動者受傷后，只有經過社會保險行政部門做出行政上的工傷認定，才屬于工傷，才能享受工傷保險待遇。筆者認為，行政上的工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，勞動者能否享受工傷保險待遇，由誰支付工傷保險待遇應分別討論：

在用人單位辦理了工傷保險的情況下，工傷保險待遇的支付分兩部分：一部分是《社會保險法》第三十八條規定的從工傷保險基金中支付部分；另一部分是《社會保險法》第三十九條所規定的由用人單位自己支付部分。工傷保險待遇由工傷保險基金支付的部分，屬于行政給付，涉及公共利益，具有社會公益性，為監管工傷保險基金，防止有人惡意騙保，需要社會行政部分進行監管，因此只有經法定的行政程序認定為工傷，方可從工傷保險基金中支付工傷保險待遇。若用人單位和工傷職工均未在法定時限內申請工傷認定，則即使用人單位參加了工傷保險統籌為該受傷職工繳納了工傷保險費，但由于未經法定程序認定為工傷，使得本來可從工傷保險基金中支付該受傷職工工傷保險待遇的途徑和程序喪失，勞動者損失的工傷保險待遇是由于用人單位未履行提出工傷認定申請義務而導致的，應由用人單位賠付受傷職工不能從工傷保險基金中獲得的工傷保險待遇。

而在用人單位未辦理工傷保險的情況下，則根本沒有從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的問題。《工傷保險條例》第六十二條第二款規定：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”在單位未為職工辦理工傷保險的情況下，則不可能從工傷保險基金中支付相應工傷保險，而是由用人單位按照條例規定的標準支付費用。該費用其本質上是由用人單位未辦理工傷保險導致勞動者無法獲得的補償，其數額是勞動者因用人單位未辦理工傷保險而損失的工傷保險待遇。完全是用人單位和工傷職工這一平等主體之間的利益爭議，不涉及公共利益，國家無需介入對其進行行政管理。

因此，行政上的工傷認定只涉及從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的情形。對于用人單位未辦理工傷保險和超過提出工傷認定申請期限的情況下，用人單位應保障勞動者工傷保險待遇，按工傷保險待遇項目和標準支付費用。

二、法院在工傷爭議案件中有權認定工傷

在本案的訴訟過程中，法官對于法院能否認定工傷有疑問，認為有司法權僭越行政權之嫌。筆者認為，司法上法院認定工傷性質上不同于《工傷保險條例》第十七條所規定的工傷認定，法院有權認定勞動者受傷屬于工傷，判決用人單位向勞動者支付工傷保險待遇。

國務院法制辦在其編寫的《工傷保險條例釋義》一書中明確指出：“職工享受工傷保險的權利，不能因為職工個人過期未申請工傷認定而自然被剝奪。職工在申請期限以后才提出申請的，不再適用工傷認定的行政程序，而是依法向人民法院提出工傷保險的訴訟請求，”這絕非一般的學理解釋，而是立法機關法制部門的解釋，反映了《工傷保險條例》的立法本意。在訴訟過程中，人民法院應當結合案情與證據，依照工傷構成要件，判斷勞動者是否構成工傷，屬于司法上的事實判斷。所謂“工傷”，只是對勞動關系中職工因工受傷這一傷害事故的一種描述，這與雇傭關系中雇員因執行職務而受傷并無本質區別。人民法院有權直接認定雇員系因執行職務而受傷，為何不能直接認定職工受傷屬于“工傷”呢！

在江蘇省高級 人民法院于20__年3月3日印發的《關于在當前宏觀經濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導意見》中也明確，要妥善處理未經工傷認定的工傷保險賠償糾紛，對因用人單位的原因，導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的，勞動者或者其近親屬向人民法院要求用人單位賠償的，人民法院應予受理。人民法院經審理后，能夠認定勞動者符合工傷構成要件的，應當判令用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準給予賠償。這指導意見也充分說明，法院是能夠認定勞動者符合工傷構成要件的。

因此，行政上的工傷認定是一種行政確認行為，而法院認定工傷是司法上的事實判斷，二者性質不同，法院有權認定工傷。

三、工傷保險糾紛中以人身損害賠償有不妥之處

筆者在承辦此案中，搜索到的許多資料都稱，此類工傷保險待遇糾紛之訴可以以人身損害賠償。筆者認為，這樣做有幾點不妥之處

1、兩訴構成要件不同。

工傷保險糾紛之訴的主體是用人單位和勞動者，具有地位的特殊性，而人身損害賠償之訴的主體不具有特殊性。

工傷保險糾紛之訴的訴訟標的是工傷保險待遇法律關系，而人身損害賠償之訴的訴訟標的是侵權法律關系。

工傷保險糾紛之訴的理由是工作中因公受傷，具有特殊性，而人身損害賠償之訴的理由不具有特殊性。

2、兩者計算方法不同，以人身損害賠償會導致不公平。

工傷保險待遇的計算是以勞動者的工資為標準，再乘以一定月份，與勞動者的勞動能力有關。而人身損害賠償計算的標準以城鎮標準或農村標準乘以一定年限來計算傷殘賠償金，不涉及被害人的職業因素。二者的計算方法有巨大的差異的原因是人身損害賠償的是受害者人身所遭受的損害，被害人具有一定的共性。而工商保險是為了保障勞動者的勞動能力，是對勞動能力損失的賠償，因此因勞動者勞動能力而異。如果工商保險爭議案件以人身損害賠償，則由于人身損害賠償額是定值，對高收入勞動者而言，侵害到勞動者合法權益，對低收入勞動者而言，則無疑會加重用人單位的責任，兩者都不能達到法律所追求的公平。

篇（6）

1、這是社會主義市場經濟體制建設不斷深入的要求。保險業作為市場經濟的有機組成部分,滲透到市場經濟的各個領域,對整個市場經濟有著越來越重要的影響,保險業必須在一個公正的法律環境中健康地發展,才能對整個市場經濟的發展起到積極的促進作用。反之,則會影響和阻礙市場經濟的健康發展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業同國際慣例接軌。世界貿易組織的加入,使保險市場的進一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環境作保障。也只有這樣,保險業才可能在一個公正的環境中健康地發展。

2、這是我國保險業不斷向縱深發展的要求。進入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務范圍和內容也越來越廣泛,中國保險業在繼續向縱深發展的過程中,保險活動也將會進一步豐富和復雜。保險市場多主體、競爭行為和業務多樣化以及中介人活動、業務創新活動等都需進一步完善的法律環境來作保證,也只有在更完善的法律環境中,才能使保險業管理理性化、規范化、科學化。

3、這是社會主義法制不斷加強的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設,出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內的一系列法律法規,整個法律環境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發展,特別是經濟體制對法律的迫切要求,完善和充實法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險經營實踐提出的要求。在具體保險經營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經濟交往十分頻繁,同社會有關職能部門有著千絲萬縷的聯系,產生了大量具體而實際的問題。這些問題,有的是業務活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預、違規競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環境不完善有著直接關系。因此,保險經營實踐也迫切要求一個更加完備的法律環境。

綜上所述,建立一個完備公正的法律環境是當前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和新時期的法制建設,為創造良好的保險法律環境,提供了良好的基礎,加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經驗。因而,我認為,改善保險法律環境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當前保險法律環境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經濟要求的條文,影響保險市場的正常發育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現象形成的執法不力的問題,出現正不壓邪的現象。

三、保險人爭取良好法律環境的對策

1、對有關保險法律條文進行專門的研究,通過有關組織,爭取立法部門對有關不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權利義務不平等的條文進行修改,從法律上為保險業創造一個良好環境,也使保險監管部門更好地依法監督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進行一次專門的研究,對易產生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業發達國家的經驗。(3)通過人大代表、保監會等渠道向國家立法機關提出議案等。

2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關保險法規的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關于嚴懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關規定,利用法律這把利劍,威懾和預防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。

篇（7）

復保險（doubleinsurance）又稱重復保險，是相對于單保險（simpleinsurance）而言的，通常是指要保人以同一標的、同一利益、同一事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同的行為。《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第40條對復保險作了規定。由于復保險制度既關涉到保險合同極其重要的基本特性-損失填補原則（PrincipleofIndemnity），又與公平合理地界定保險合同當事人的權利義務密切相關，因此，本文擬針對我國立法的相關規定，圍繞復保險的相關法律問題加以分析，以期對保險制度的運作和保險立法的完善有所助益。

一、復保險的立法意旨

從法律上對復保險加以規制，是現代各國保險立法的通例，由此可見規范調整復保險對保險良性運行的重要性。關于規制復保險關系的立法意旨，舉其要者，有以下四端：

其一，防止超額保險。損失填補是保險的重要特性，通過填補被保險人或要保人所遭受的損失，達到消化危險、分擔損失、安定社會的目的。英國最高法院法官布萊特曾指出：“補償（Indemnity）是‘掌握保險法的基本原則’，保險法所應用的每一規則的真正基礎是：火險或水險保單內所包含的保險合同是一種補償合同，僅此而已。要是有人提出一個與之不同的觀點，也就是說，它要么阻礙被保險人獲得足額補償，要么給予被保險人超過其應獲得的全部金額的補償。這種觀點肯定是錯誤的。”①可見，超額保險與保險制度“無損失無保險”的基本理念是格格不入的。保險實務中，一些要保人為規避法律對惡意超額保險效力的否定性評價，②放棄向同一保險人超額投保而變相地采用化整為零的方法向兩個以上的保險人投保，從而達到超額保險的真實目的。基于此，法律對此類惡意復保險的應對之策將是否定性的評價。

其二，避免不當得利。正如上文所述，保險的目的在于消化危險于無形、分攤損失于大眾，其基本理念應為填補損失，而非使人獲利，要保人就同一危險分別與數個保險人訂立數個保險合同，當保險事故發生時，倘若要保人或被保險人從數個保險人處皆能得到補償，那么保險不僅填補了實際損失本身，還將使其獲得額外的利益。如此，無異于鼓勵要保人故意重復投保，甚至使保險金額之總和超過保險價值，以期獲取非法利益。保險立法為使保險制度沿著既定的軌道運行，對復保險加以有效控制是十分必要的。

其三，制止道德危險。道德危險（moralhazard），“指因保險而引起之‘幸災樂禍’的心理，即有保險契約上之利益者或被保險者，在其內心深處所潛伏期望危險發生或擴大之私愿。”③此種道德危險如醞釀日久，必將產生負面效應，甚而使要保人或被保險人將之付諸實踐，其最終的結果無疑將使災害橫行，人人自危，保險制度本身亦會招致毀滅性的打擊。保險所承保之危險（risk）雖不必均由于不可抗力所導致，但絕不可基于故意行為（因履行道德上的義務除外）而引發。因為保險旨在消災，而非使災害增多。如果任憑復保險恣意妄為，那么，為獲取不正當利益，要保人或被保險人“鋌而走險”的情形甚而會成為常態，社會秩序為之紊亂。為控制道德危險，保障保險制度本身，有效調整復保險關系，其意義殊非小可。

其四，增強安全保障。以上三者皆為從保障保險制度本身及維護保險人利益的角度出發而體現的立法旨趣。除此之外，復保險制度尚具有保護要保人或被保險人利益的功能-增強安全保障。也正是基于此，立法上對復保險的評價并非全盤否定，而是有區別地進行調整，使之發揮積極作用。在存在復保險的情況下，要保人可能是善意，也可能純粹是出于多一份安全保障的考慮，而非意圖謀利，故區分善意復保險與惡意復保險而為不同的處分，應是必要且可能的。再者，如出現保險人破產或償付能力下降之情事，合理設置復保險的效力，要保人或被保險人則可以減少或避免因保險人資力不足所承擔的風險，達到填補損失的目的，使其利益不至于落空，從而增強保險對要保人或被保險人的安全保障。

二、復保險的構成要件

《保險法》第40條第3款規定：“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向二個以上保險人訂立保險合同的保險。”我國臺灣地區所謂的“保險法”第35條規定：“復保險，謂要保人對于同一保險利益、同一保險事故，與數保險人分別訂立數個保險契約的行為。”從中我們不難發現，祖國大陸與臺灣地區對復保險的界定完全相同。據此，復保險的成立須具備以下幾個要件：（1）保險標的同一；（2）保險利益同一；（3）保險事故同一；（4）兩個以上的保險人；（5）兩份以上的保險合同。那么，如此厘定復保險的構成要件是否已經窮盡？或者說，除此之外，復保險的成立還須具備其他要素嗎？筆者認為，《保險法》及我國臺灣地區所謂的“保險法”對復保險的界定存有明顯的不完備之處。

何為復保險？各國立法不盡一致，與此種狀況相對應，學理上對復保險的構成亦莫衷一是，仁智互見。總體而言，對復保險的認定，可分為狹義論和廣義論兩類。狹義論者認為，所謂復保險，是指要保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與兩個以上保險人分別訂立數個保險合同，且各保險合同約定的保險金額的總和超過保險標的的價值的行為。立法上以英國、德國、日本、韓國為代表。持狹義復保險論的學者亦不在少數。④廣義復保險論者則指出，要保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與數個保險人分別訂立數份保險合同的行為，均成其為復保險，而各保險合同約定的保險金額總和是否超出保險標的的價值則在所不問。從《保險法》第40條的規定來考察，顯系采廣義復保險的立法定義。⑤從立法例來考察，我們還可發現《意大利民法典》第1910條、《澳門商法典》第1002條所調整的復保險關系同樣應納入到廣義復保險的范疇中去。我國臺灣地區學者桂裕先生、鄭玉波先生為廣義復保險論的代表。⑥

筆者認為，廣義復保險論不僅不符合復保險制度的立法意旨，而且沒有實際意義。基于此，復保險的構成除須具備《保險法》第40條所規定之要件外，尚須各保險合同的保險金額之總額超過保險標的之價值，始成立復保險，并非一有重復投保即可當然適用復保險的規定。質言之，重復投保絕非必然構成復保險。這是因為：首先，如各保險合同保險金額之總額未超過

保險標的之價值，則無引發道德危險之顧慮及獲取不法利益之可能，那么，自無從法律上對之加以限制的必要。其次，在此情形下，要保人向數個保險人投保，一則可分散危險，二則可增強安全保障，此恰恰與保險的基本理念相吻合，亦不會危及保險制度本身的生存。再者，誠如持廣義復保險觀點的施文森先生所說：“在此情形，僅有復保險之形式，而無復保險之實質，因此，在法律上不影響其效力”，⑦即構成名不符實之“復保險”的各保險合同均為有效。最后，倘若數個保險合同保險金額之總和未超過保險標的的價值，則構成保險合同并存，⑧除另有約定外，各保險人僅就其所承保之危險承擔比例分擔責任。⑨

設甲公司以其所有設備（價值為10萬元），向乙保險人投保金額為10萬元的火險，保險期間為2000年1月1日至6月30日。隨后，甲又以同一設備向丙保險人投保金額為10萬元的火險，保險期間為2000年7月1日至12月31日。此時，甲公司的行為構成復保險嗎？按照《保險法》第40條的規定來判斷，答案無疑是肯定的。但這一結論顯然經不住推敲。因為兩份保險合同的保險期間既不重合亦無交叉，乙丙分別于不同的保險期間內承擔保險責任。在這兩段時期間，分別只有一份保險合同存在，當無構成復保險之余地。既不存在超額保險，自無引發道德危險、謀取不法利益之疑慮。要保人甲所獲取的僅僅是不同保險期間內的安全保障而已，這也正是保險功能得以發揮的體現。鑒于此，筆者認為，復保險的構成必須具備保險期間發生重合或交叉此一要件。須特別指出的是，在損失填補原則下，保險的目的在于填補實際損失，而實際損失之數額，須待至損失發生時（atthetimeofloss）始能確定。因此，是否構成復保險，其判斷時點，應以保險事故發生之時為準，而與保險合同訂立之時點無關。以此來解釋保險期間發生重合或交叉，其意為保險事故發生時，各保險合同均在有效期間內。

申言之，構成復保險，上述七個要件不可或缺。據此，筆者對復保險作如下表述：復保險系指同一要保人，對于同一保險標的，基于同一保險利益，就同一保險事故，與數保險人分別訂立數個保險合同，數個合同保險金額總和超過保險標的的價值，且其保險期間發生重合或交叉的行為。

三、復保險的適用范圍

保險的種類繁多，復保險制度是否對于任一險種均可適用？對此，學界認識并不一致。有學者認為各種保險均可以適用復保險制度。⑩鄒海林先生亦認為，基于廣義復保險的理念，復保險制度并非財產保險的專有制度，人身保險也可以發生復保險的情形。⑾學者通說則采二分法，認為財產保險應受復保險之限制，而人身保險則無復保險之適用。⑿從德、意、日、韓、中國及澳門地區的立法來看，均將復保險制度編制于財產保險（損失保險）章節中，此種立法體例與二分法論者的觀點相接近。

筆者認為，上述兩種主張中，以后者較為妥適。一者，復保險制度乃源于損失填補原則，故必屬損失填補之保險險種，才有適用復保險的余地。二者，《保險法》中人身保險的保險利益均系人身上利益，而不承認經濟上利益，基于人身無價的理念，其價值可以無限大，故不存在超額保險之情形。三者，以人身上利益作為保險利益，導致人身保險基本可歸入到定額給付保險的范疇中去，而與損失填補無關。再者，既然復保險之于人身保險無防止超額保險、避免不當得利的實益，若使之適用于人身保險，將會引發不必要的紛爭。最后，對于醫療費用保險（medicalexpenseinsurance）的給付，可以采用定額給付方式，也可以采補償方式。采補償方式的醫療費用保險，從形式上看貌似人身保險，但實質上屬于損失填補型的保險，保險人給付的是要保人或被保險人實際支付的費用，故對此種醫療費用保險應有復保險制度的適用空間。

同時，對復保險適用于財產保險而不涉及人身保險的論點，又不宜作絕對化理解。從《保險法》第52條對人身保險合同上保險利益的厘定來看，我國將人身保險的保險利益主要建立在身份利益基礎之上，同時允許源于信賴關系（同意原則）的保險利益存在，而并未將人身保險的保險利益延伸到經濟上的利益。這一方面或許是因為立法之初尚不存在這樣的必要與可能，另一方面也與我國立法將商業保險以保險標的為標準劃分為財產保險與人身保險兩大類相關聯。此種劃分恰恰忽視了在人身保險中亦有損失填補型的保險，從而不僅未能考慮到不同類型保險合同權利義務性質的差異，且在實務上易滋生法律適用的困惑。⒀我國加入WTO后保險業將面對激烈的競爭，為推廣和發展人身保險業務，筆者建議我國保險立法應將人身保險的保險利益基礎擴及于經濟上的利益，使損失填補保險在人身保險中有其合理定位。一如上文所述，將商業保險區分為財產保險與人身保險弊端明顯，而從保險本質出發，將其劃分為損失填補保險與定額給付保險，已為多數保險立法例及學說所采信。故建議我國修訂《保險法》時，舍棄財產保險與人身保險的分類，代之以損失填補保險與定額給付保險的區分。如此，不僅可以使保險合同的立法分類能合理地界定合同當事人的權利與義務關系，而且能科學地廓清復保險制度的適用范圍。

四、復保險的通知義務

保險的目的在于分散危險、填補損失，而不在于使人獲利。復保險的存在，則可能使被保險人獲得較實際損失為多的保險金，從而違反了保險法禁止不當得利的意旨。因而，憑藉通知義務，令要保人將復保險的事實通知各保險人，以免在保險事故發生后，各保險人所給付的保險金總和超過被保險人所遭受的實際損失。在復保險中，對要保人課以通知義務，已為多數國家保險立法所采納。《保險法》第40條第1款也規定：“重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人。”

參考各立法例，可以發現，關于復保險要保人的通知事項，各國規定有所不同。德國《保險契約法》第58條第2款規定，通知中應標明與其訂立保險的保險人，并告知保險金額。《韓國商法》第672條2款規定，要保人應當向各保險人通知各個保險合同的內容。《澳門商法典》第1002條第1款則規定，要保人“應將已有其他保險合同一事通知各保險人”。筆者認為，上述立法例除《韓國商法》的規定以外，均顯得失之簡略。例如，保險期間是判斷是否構成復保險不可缺少的要素，且至保險事故發生時，如保險人對存有幾份有效的保險合同尚不知曉，便無法確定賠付比例，更遑論向被保險人支付保險金。可見，保險期間應納入到通知事項之中。反觀《保險法》第40條第1款之規定，要保人應當將“重復保險的有關情況通知各保險人”，則顯得抽象、寬泛。但正是因為這一寬泛的規定，使它本身可以做到“海納百川”。有學者從解釋上認為，要保人履行復保險的通知義務，應當將復保險合同的有關情況通知各保險人，包括保險人的名稱和住所、保險標的、保險價值、保險費、保險金額、保險責任范圍、保險期間、保險金的給付等。⒁對此，筆者亦表贊同。

關于復保險要保人履行通知義務的方式，各國立法少有明文規定。《保險法》亦未見通知方式的特別要求。那么，要保人履行通知義務以口頭通知為已足，但是，如當事人在合同中約定須以書面方式通知者，則從其約定。須指出的是，要保人履行通知義務，應主動向各保險人為通知，而無須保險人詢問。復保險的通知與《保險法》第16條規定的告知義務并不相同，故不能依照告知義務的詢問主義的立法模式。此外，保險人已經知道或者在通常的業務活動中應當知道的復保險、經保險人申明不需告知的復保險以及投保人按照默示或者明示擔保條款不需告知的復保險，要保人不必通知保險人。⒂

《保險法》第40條第1款規定要保人須履行復保險通知義務。但令人不解的是，在接下來的條文中，卻看不到任何有關違反復保險通知義務應承擔何種法律后果的規定。如此一來，便使復保險通知義務的規定形同具文。因為不論要保人通知與否，法律后果均相同，甚而至于，不履行通知義務還可能因為保險人不知曉復保險的存在而獲得不當得利，要保人何樂而不為？《保險法》所設定的復保險通知義務也就顯得毫無意義。

要保人違反復保險通知義務，可否適用或準用《保險法》第16條關于違反告知義務的規定？有學者認為，要保人違反復保險的通知義務，應當依照違反如實告知義務的規定處理，保險人可以解除保險合同或者不承擔保險責任。⒃筆者認為，此種觀點欠妥。首先，復保險與告知義務的理論基礎不同。復保險制度源自損失填補原則；而如實告知義務制度的根據，依通說為危險測定說（或稱技術說）。⒄其次，兩者的立法意旨不同。關于復保險的立法意旨前文已述及，茲不贅言；而告知義務的立法意旨則在于確定和控制保險危險的程度，便于保險人決定是否承保及應收取的保險費的多少。再者，從已有的立法例來看，它們對違反復保險通知義務和違反告知義務設置了相異的法律后果。譬如，我國臺灣地區所謂的“保險法”第37條規定，要保人故意不為復保險通知或意圖不當得利而為復保險的，其合同無效；而依其第64條之規定，要保人違反告知義務，則賦予保險人以合同解除權。

追根溯源，這個問題之所以產生，是因為《保險法》“對于復保險的法律效果未能從當事人主觀心態的立場加以劃分”，⒅而是籠統地規定為：“重復保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償責任。”這一規定帶來的弊端上文已經指明，而且，如此設置復保險的法律效力，其本身亦不合理。為解決這一立法缺漏，惟一可行的辦法就是針對要保人的主觀心態，將其明確區分為善意與惡意，從而在法律上賦予不同的法律后果，使復保險通知義務發揮其應有的功效。

五、復保險的法律效力

對復保險法律效力的設置，應區分要保人的主觀心理為善意和惡意兩種樣態，而為不同的法律評價。

所謂惡意，系指要保人于訂約之際，意圖謀取不當得利，或在保險合同有效期內知悉復保險的存在而不為通知，或故意為虛假通知。對于惡意復保險，由于要保人企圖謀取不法利益，破壞保險制度分散危險、填補損失的宗旨及功能，因此，多數立法例規定惡意復保險的各保險合同均無效。如德國《保險契約法》第59條第3款規定：要保人意圖借由復保險的訂立而獲取財產上的不法利益者，以該意圖而訂立的保險契約無效。《意大利民法典》第1910條第2款規定：如果被保險人對發出通知有惡意懈怠，諸保險人不承擔支付保險金的責任。此外，《澳門商法典》及《韓國商法》亦有類似規定。⒆建議修正《保險法》關于復保險法律效力的籠統規定，使惡意復保險的各保險合同均歸于無效。如此，不僅可以厘清復保險的效力，而且可以使復保險

通知義務的意義真正體現出來，而不是處于一種可有可無的狀態。

所謂善意，指要保人因估計錯誤，或者因保險標的價格下跌，使保險金額總和超過保險標的的價值，或締約之后方知曉存在復保險，且立即向各保險人通知復保險的有關情況。關于善意復保險的法律效力，各國立法例所采取的模式不盡相同，約有三種：

1.優先賠償主義。采用這種方式的國家（如日本），將復保險分為同時復保險與異時復保險。對前者，各保險人依各自所承保的保險金額與保險金額總和的比例來確定應支付的保險金，彼此不承擔連帶責任；對后者，則按保險合同成立的先后順序，依次負擔保險金，后訂立的保險合同超過保險標的價值部分無效，即后保險人只對不足部分承擔填補損失的責任。不難發現，后保險人的保險責任因前保險人的賠付而減輕，這對各保險人之間責任的處理有失公平；倘若前保險人破產或喪失清償能力，則對被保險人不利。故此種立法模式不足采信。

2.比例分擔主義。在此種立法模式下，不論構成復保險的各保險合同是同時成立抑或異時成立，各保險人僅按照其所保金額與保險金額總和的比例，負分擔賠償責任。法國《保險契約法》、《意大利民法典》及瑞士《保險契約法》作此規定。其中，瑞士《保險契約法》第53條及第70條又規定，各保險人中如有一保險人給付不能時，則其分擔額由其他保險人按上述比例分擔。⒇此種立法例，除瑞士《保險契約法》外，均不能避免一部分保險人給付不能所造成的缺憾，且被保險人須分別向各保險人為給付保險金的請求，頗為不便。

3.連帶賠償主義。采用這種方式的國家，如英國、德國，則不問各保險合同成立的先后，均屬有效，各保險人在其保險金額限度內，負連帶責任。保險人于給付保險金后，就各保險合同的保險金額與保險金額總和的比例，得向其他保險人行使求償權。此種立法，對被保險人的保護較周全，雖要保人仍須向各保險人負擔全部保險費，但不致陷入獲取保險金困難的窘境，亦符合其增強安全保障的初衷。但須注意的是，當發生一部分保險人給付不能時，則其他保險人所負責任較重，這個問題的存在是現實的。但是，此種立法主義符合“優先保護要保人（被保險人）利益”的立法趨勢，又不存在優先賠償主義及比例分擔主義的弊端，可資借鑒。（21）

《保險法》第40條第2款規定：“重復保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償責任。”由此看來，《保險法》對善意復保險的法律效力采比例分擔主義的立法對策。這樣，不僅不便于被保險人請求權的行使，且存在被保險人無法獲取全部補償的可能性。換言之，當復保險的保險人中有一人以上破產或喪失清償能力導致給付不能時，由于各保險人所應負擔的比例是固定的，因此，被保險人因為某一保險人給付不能而不能獲取保險金，又無法轉由其他有給付能力的保險人補償。筆者認為，為解決此一問題，應借鑒連帶賠償主義的立法技術，使各保險人的外部關系采連帶責任，而各保險人間的內部關系則按連帶責任的內部求償權處理，其求償額度按各自保險金額與保險金額總和的比例來確定。具體可規定為：善意復保險，各保險人在其所保金額的范圍內，承擔連帶給付賠償的義務。保險人給付保險金后，依照各個保險合同的保險金額與保險金額總和的比例，享有向其他保險人追償的權利。如此，既可使被保險人自由選擇向任一保險人請求給付保險金，而不必分別向各保險人一一請求，減輕被保險人的成本支出和訴累，又可對于發生給付不能的保險人所無力支付的保險金，由其他保險人在其所承保限度內支付，被保險人避免或減輕了因保險人給付不能所承擔的風險，還可平衡保險人間的內部關系。

注釋：

①轉引自[英]約翰·T·斯蒂爾：《保險的原則與實務》，孟興國等譯，中國金融出版社1992年版，第57～58頁。

②對于惡意超額保險的效力，立法例上有三種主張，即全部無效說、超過部分無效說及得解除合同說，其中尤以全部無效說為重。

③桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第11頁。

④參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第221頁；林勛發：《保險法論著譯作選集》，臺灣今日書局1991年版，第102頁；李一川：《保險合同通論》，人民法院出版社1989年版，第80頁；孫積祿：《保險法論》，中國法制出版社1997年版，第86頁。

⑤須指出的是，根據《中華人民共和國海商法》第225條的規定，海上保險中的復保險則為狹義上的復保險。

⑥參見桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第96頁；鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1994年版，第55～56頁。此外，祖國大陸的學者鄒海林亦持相同見解。參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第37頁。

⑦施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年修訂版，第220頁。

⑧關于保險合同并存的規定并未見諸《保險法》，其原因在于我國立法對復保險的界定采廣義復保險論。

⑨須指出的是，有學者認為，數份保險合同的保險金額總和未超過保險標的的價值，則構成共同保險（Co-insurance）。參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第221頁；陳曉興主編：《保險法》，法律出版社1999年版，第40頁。筆者認為，這種觀點欠妥。所謂共同保險，系就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故同時與數保險人訂立一個保險合同。換言之，即一個保險合同，其保險人為多數之情形。此點可以《意大利民法典》第1911條、《俄羅斯民法典》第953條及《澳門商法典》第1004條為佐證。故保險合同的并存與共同保險屬于兩種不同的制度，自不應混淆。

⑩⒄參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1994年版，第56頁，第77頁。

⑾但鄒海林先生從立法體例出發，又認為我國復保險制度只適用財產保險。參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第37頁。

⑿參見桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第100頁；施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第222頁；林勛發：《保險法論著譯作選集》，臺灣今日書局1991年版，第100頁；李一川：《保險合同通論》，人民法院出版社1989年版，第80頁。

⒀鑒于此，有學者開始將人身保險中的健康保險和傷害保險分離出來，而稱之為“中間性保險”或“第三種類之保險”。參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第72頁；楊建華主編：《法制現代化之回顧與前瞻》，臺灣月旦出版社股份有限公司1997年版，第514頁。

⒁參見鄒海林、常敏：《中華人民共和國保險法釋義》，中國檢察出版社1995年版，第122頁。

⒂參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第40頁。

⒃參見董開軍主編：《中華人民共和國保險法釋義》，中國計劃出版社1995年版，第126頁。

⒅江朝國：《初探兩岸保險契約法》，臺灣《政大法學評論》1996年總第56期，第149頁。

篇（8）

筆者認為銀行在住房抵押貸款保險中的身份，應當區分住房抵押貸款房屋險、住房抵押貸款壽險、住房抵押貸款保證保險、住房抵押貸款信用保險等具體險種，從具體的保險利益出發來進行分析和界定。

一、住房抵押貸款房屋保險中銀行的法律地位

投保人，又稱要保人，是指對保險標的具有保險利益，向保險人申請訂立保險合同，并負有交付保險費義務的人。[1]我國《保險法》第10條第2款將投保人定義為：“投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負有支付保險費義務的人”。因此，銀行可否是住房抵押貸款房屋保險的投保人，取決于其是否對該房屋具有保險利益。保險利益，又稱可保利益，是指投保人對保險標的具有法律上承認的利益，即在保險事故發生時，可能遭受的損失或失去的利益。[2]

銀行是住房抵押貸款的債權人，同時對房屋具有抵押權。如果抵押房屋因地震、火災等原因而發生毀損、滅失，則銀行的抵押權難以實現，銀行的債權也就很難保障。邏輯上，當抵押房屋因保險事故發生而毀損滅失時，保險人依保險合同給付借款人保險金；而銀行作為抵押權人可就抵押房屋的保險金優先受償。但現實中未必如此。借款人作為被保險人，既是保險利益的享有者，又是保險事故發生后保險金請求權的行使者；而銀行不是保險合同的當事人，在保險合同中沒有任何權利。銀行作為抵押權人就抵押房屋保險金優先受償的權利，只能由銀行向借款人行使，而不能由銀行直接向保險人請求支付。所以，有必要明確銀行作為抵押權人對該房屋具有保險利益。[3]抵押物滅失，雖將使抵押權消滅，但抵押權人并得依抵押權之次序，分配其賠償金，故抵押權人對抵押物具有保險利益，得基此而訂立財產保險契約。[4]因此，銀行對于該抵押的房屋具有保險利益，可以作為投保人，以該抵押房屋向保險人投保住房抵押貸款房屋險。

被保險人，是指其財產利益或人身利益受保險合同保障，于保險事故發生（或約定期限屆滿）時，受有損失，從而可以享有保險金請求權的人。在財產保險中，被保險人系指保險事故發生時，享有保險金請求權，并有權受領保險金給付之人。[5]銀行投保住房抵押貸款房屋險，當保險事故發生時，銀行的抵押權不能實現，遭受經濟損失，其自然享有保險金請求權，有權受領保險金，所以這時銀行是被保險人。

需要注意的是，借款人作為房屋的所有人，其對該抵押房產當然具有保險利益，因此借款人可作為投保人為自己的房屋投保住房抵押貸款房屋險。實踐中，借款人往往應銀行要求，通過特別約定條款在住房抵押貸款房屋險中將銀行設定為第一受益人。有人主張在這種情況下，借款人投保的住房抵押貸款房屋險屬于“為本人也為他人利益的保險”，被保險人有兩個，即作為抵押權人的銀行和作為抵押人的借款人。而對銀行的抵押權利益的保險目的，作為投保人的借款人必須在保險合同中與保險人事先明確約定，否則，其被保險人只是作為投保人的借款人。故銀行的身份應該是被保險人，或者確切地說應是第一被保險人。[6]筆者認為該種觀點有待商榷。首先，如若承認銀行第一被保險人的地位，則銀行可以直接取得該保險金的所有權，問題是發生保險事故時借款人不一定會發生拖欠銀行貸款本息的情形，借款人按期償還貸款本息而銀行又從保險人處獲得保險金，導致了兩次清償。其次，如果將銀行認定為第一被保險人，則必然要求借款人作為投保人應事先與保險人有明確約定，方可確認銀行的被保險人身份，否則其被保險人就只能是借款人。而實踐中，這樣的特別約定是很少見的，絕對大多數的住房抵押貸款房屋險合同中都只是將投保人也就是借款人作為被保險人。即便經過特別約定，在被保險人欄中按順序填明銀行和借款人，保險事故發生時，銀行和借款人作為順序先后的被保險人，依據保險法規定，被保險人享有保險金請求權，那么銀行與借款人兩者的保險金請求權應該如何行使？銀行從保險公司受領的保險金數額應該是多少呢？如果保險事故雖然發生，但是借款人另有其他資金可以并事實上按期償還了貸款本息，那么還有必要賦予銀行第一被保險人的地位嗎（因為作為第一被保險人的銀行依法享有保險金請求權，而在借款人按期償還貸款本息的情形下，銀行有何理由再去享有該保險金請求權）？第三，根據我國保險法的相關規定[2]，被保險人保險事故發生時被保險人通知保險人的義務。如果將銀行界定為被保險人，實際上銀行是很難履行這些義務的，因為銀行畢竟不是該房屋的占有使用人，對于該房屋的實際使用情況并不十分清楚。

筆者認為，當借款人作為投保人投保住房抵押貸款房屋險時，銀行是對該保險金債權享有質押權的質權人。借款人投保住房抵押貸款房屋險，通過特別約定的方式，將銀行設定為該保險的“第一受益人”，并將保單交由銀行持有和保管。這一特約的真實意圖，并不是將保險金所有權讓與給抵押權人，而只是為了在保險金給付之時，讓作為抵押權人的銀行先行受領和占有保險金，使保險金上成立擔保物權。這種以特別約定的方式通過交付和占有擔保物而成立的擔保是一種質押：債務人（購房人）以其對第三人（保險公司）的債權利益，向債權人（銀行）提供擔保，保險金債權上成立了銀行的一項意定債權質權。[7]當保險事故發生后，銀行作為質權人，先行受領和占有該保險金作為借款人償還貸款本息的擔保，而不是直接取得該保險金所有權，唯在借款人未能按期償還的情形下，銀行方可以該保險金來清償借款人所欠的貸款本息。

可見，當銀行作為投保人投保住房抵押貸款房屋險時，銀行既是投保人也是被保險人[3]；當借款人作為投保人投保住房抵押貸款房屋險時，銀行是對保險金債權享有質押權的質權人。

二、住房抵押貸款壽險中銀行的法律地位

借款人對自己的人身具有保險利益，可以投保住房抵押貸款壽險，當借款人因意外事故導致傷殘、死亡或者因疾病等情形而喪失還貸能力的時候，由保險公司代為償還貸款本息。借款人此時既是投保人，也是被保險人。

住房抵押貸款壽險，屬于人壽險。人壽險保險的受益人，系指要保人或被保險人指定享有人壽保險契約利益或保險金給付請求權之人。[8]我國《保險法》第39條規定：“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定”。住房抵押貸款壽險中，借款人既是投保人也是被保險人，當然有權指定該保險的受益人。因此，在住房抵押貸款壽險中，銀行可以經由借款人的指定，而成為該保險的受益人。銀行作為該保險的受益人，只能于債權限額內受領保險金給付，因為借款人指定債權人銀行為該人身保險的受益人，旨在確保其債權的實現，也僅僅系確保其債權實現，至于其高于債權額的保險金額，實質上是為自己投保，理應歸借款人所有。[9]

債權人對于債務人，具有債權上之經濟利益。因此債務人之生存、死亡，對于債權人有金錢上之利害關系，故債權人對于債務人有保險利益存在，得以債務人之生命或身體為保險標的，而與保險人訂立保險契約。[10]故銀行作為債權人，得以借款人（債務人）的人身或生命為保險標的，投保住房抵押貸款壽險，以保障其債權的順利實現。實踐中銀行投保住房抵押貸款壽險的情形極少。

三、住房抵押貸款保證保險中銀行的法律地位

借款人向保險人投保住房抵押貸款保證保險，以擔保自己的債務能夠順利清償，當借款人未能按期償還貸款本息時，由保險人代為償還其所欠貸款本息。此種保證保險，類似于有償的保證擔保，保險人作為保證人，向銀行擔保借款人能夠按期償還貸款本息。一旦發生保險事故，借款人未能按期償還貸款，銀行于此情形可以請求保險公司代為償還借款人所欠的貸款本息。所以在住房抵押貸款保證保險中，銀行是被保險人。需要注意的是，保證保險因保險事故造成的損失并非總是由保險人完全承擔，國外有些保險公司即只按被保險人（債權人）放貸總額的75%承擔保證保險責任，而另外25%的風險則由被保險人自己承擔。之所以如此，是為了防止被保險人濫放貸款，促使其謹慎從事。[11]超級秘書網

四、住房抵押貸款信用保險中銀行的法律地位

銀行為了防范借款人因為意外事故導致傷殘、死亡或因疾病、喪失勞動能力等原因而發生無法按期償還貸款的信用風險，可以借款人的信用向保險公司投保住房抵押貸款信用保險。當發生借款人信用風險時，銀行有權請求保險公司向其支付保險金，以保障銀行的債權順利實現。因此，在住房抵押貸款信用保險中，銀行既是投保人也是被保險人。

【參考文獻】

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[4]梁宇賢：《保險法新論》，中國人民大學出版社2004版，第63頁。

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[8]梁宇賢：《保險法新論》，中國人民大學出版社2004年版，第234頁。

篇（9）

在保險法上普遍認為，告知的目的在于使保險人對危險獲得與投保人平等的認識，通過投保人的告知而決定其是否承保。所以有學者認為保險合同上的告知義務一開始就僅僅針對投保人而言。那么作為保險合同的另一方當事人保險人是否也負同樣的告知義務呢？

一種觀點認為，在理論上，告知義務對于合同雙方當事人是都存在的。另一種觀點則認為，保險法規定保險人對保險條款的說明，不是保險合同特有的告知義務，而是基于保險單系格式合同，合同法對格式合同的要求是提供方應對免責條款采用合理的方式提請對方注意，對條款予以說明，所以該條規定的系對免責條款的提示義務.還有學者提出了保險人的說明義務說的觀點，并進而認為，保險人的說明義務與投保人的告知義務在義務主體、涵蓋的內容、維護不同主體的利益等方面對兩者進行了區分。本文同意第二種觀點，保險人對保險條款的說明和投保人的告知義務在內容上還是有很大的區別的。所以我們討論告知義務僅僅指投保人一方的義務。

在保險法上，投保人一方除了投保人外是否還有其他的人呢？例如，在投保人為他人利益投保時，投保人和被保險人不為同一人，被保險人是否有告知義呢？還有投保人的人是否負告知義務以及人身保險合同中的受益人等是否也負同樣的告知義務呢？

一、被保險人

（一）比較法上的觀察

1、臺灣保險法

依臺灣現行保險法第六十四條的規定，要（投）保人負告知義務。因為要保人為保險契約的主體，也是保險人所信賴之人，因此告知義務一般多為要保人。但在人壽保險契約中，要保人與被保險人不為同一人時，依以前的保險法規定，被保險人列為義務人之一，但在93年4月20日之修正案中，將其改為僅由要保人負告知義務。到98年修正時，未就該條重新修訂。到2001年7月9日新修訂的保險法第64條也只規定“訂立契約時，要保人對于保險人之書面詢問，應據實說明。”由此可推斷出現行的臺灣保險法上被保險人未列為告知義務主體之范圍。

2、日本商法第678條第一款就人壽保險規定：“簽訂保險合同時，投保人或被保險人因故意或重大過失，沒有將重要事實告訴保險人，或對重要事實不實告知的，保險人可以解除保險合同。但是保險人對其事實已知或因過失而不知的，則不在此限”。在損害保險僅規定了投保人負告知義務。日本商法第644條規定：保險合同簽訂時，投保人出于故意或重大過失沒有告知重要事實，或對重要事項不實告知的，保險人可以解除合同。但是，保險人已知該事實，或由于過失不知的，則不在此限。

3、德國保險契約法第13條第一項前段規定，要保人所知悉且對于危險承擔重要之情況，應于約訂立時通知保險人。

4、我國保險法第十七條規定：“訂立保險合同，投保人應當如實告知。”在此可以看出我國保險法上規定了投保人的如實告知義務，而對被保險人的告知義務則沒有規定。

5、另外，韓國要求投保人和被保險人負有告知義務。瑞士也要求投保人和被保險人同負告知義務。

美國保險立法對于告知義務主體，并沒有完全一致的規定。但是，在美國各州的保險實務上，投保人和被保險人的地位并未加以明確劃分，通常將被保險人列為告知的義務人，實際包括在投保人內。

（二）學理上之見解

在理論上對于被保險人應否負告知義務有兩種學說。

1、肯定說，認為應由被保險人負告知義務，因為告知義務在于使保險人對于危險正確估計，被保險人對于自己之生命健康情形，知之最清楚，故應由其負告知義務。如我國學者周玉華認為“告知義務的規定也應適用于被保險人應無置疑……被保險人當然有依誠信原則就其知悉事項告知保險人之義務”。總之贊成肯定說的理由可歸納為三點：（1）被保險人在財產保險中對保險標的的狀況及危險發生情況最為了解，在人身保險中，對自己身體狀況了解更為透徹；（2）被保險人是以其財產或人身受保險合同保障的利害關系人，根據權義一致原則被保險人應負如實告知義務；（3）當投保人與保險人分離時，如在被保險人不履行如實告知義務時如果保險人不享有合同的解除權，則對保險人來說不公平。

2、否定說，認為依保險法的規定僅規定保險人的告知義務，而不應擴張解釋至被保險人的義務。如臺灣學者鄭玉波認為，保險法既明文規定要保人為據實說明義務人故不應擴張解釋及于被保險人。持否定說觀點的主要理由可以歸納為兩點：（1）如果要求被保險人也承擔告知義務，被保險人就應當與投保人一樣具有民事行為能力。但是，不論在法律上，還是事實上，都做不到這一點，當被保險人是限制民事行為能力人或無民事行為能力人時，他的告知是不會產生法律上的效力的。在這種情況下，要求被保險人承擔如實告知義務沒有任何實際意義；（2）不要求被保險人承擔告知義務并不影響保險人對危險的評估，一方面，投保人與被保險人分屬兩人時，由于法律要求投保人與被保險人之間必須存在特定關系，使投保人與被保險人方面情況的了解是非常清楚的；另一方面，現代科學技術在保險中的運用，可以克服由于被保險人不負告知義務帶來的困難。

（三）本文的觀點

在投保人和被保險人是同一人的情況下，被保險人負告知義務實屬無疑。但在被保險人是投保人以外的第三人的情況下，筆者認為被保險人也負告知義務更符合保險法的精神，雖然被保險人不是合同的當事人，但被保險人是保險合同的關系人與保險合同具有密切的利害關系，保險合同是否生效對其有重大的影響。同時，被保險人負告知義務也與告知義務的性質不真正義務不違背，因為不真正義務不限于合同的當事人。還有根據告知義務產生的根據，被保險人履行告知義務也是恰當合理的。至于當被保險人是限制或無民事行為能力人的情況，法律可以作出除外的規定。

二、投保人的人

在保險合同由投保人的人代行的情況下，依據民法制度的規定，保險合同的效力直接歸于投保人，因此投保人的人應負告知義務.即在人違反如實告知義務的情形，保險人可以依保險法的規定解除合同。但在此雖要探討的是，投保人的人的告知義務是否是獨立的。即在判斷人的行為違反如實告知義務時，是以人還是本人（投保人）所知道或應知道的事項為準，簡單一點說，就是投保人不知道的事項，而其人知道該事項，投保人對該事項是否亦負告知義務。

在英國，1906年的海上保險法第19條規定：“按照前條規定的無須披露的情況，在由人為被保險人投保時，該人必須向保險人作如下披露：（1）人所知道的重要情況，保的人應被認為知道所有有關一般義務過程中應該知道或已經送第給他的情況；（2）除被保險人收到的消息過遲未及時通知人外，被保險人披露他所應知道的每一項重要情況。”從此我們可以看出在英國法上，通過人簽訂保險合同時，該人也是告知義務人，而且是獨立的告知義務人。這在英國的司法實踐中也得到了肯定。英國上議院大法官麥克納芬在BlankBurn，Law&Co.v.Vigors一案中，他認為“……那不是因為人知悉而本人就必須知悉，而是因為被保險人的人要象被保險人一樣就其所知道的一切情況承擔告知義務。對于重要情況的隱瞞，將是對其自身義務的違反，而此義務則是被保險人使其人所處的地位所應承擔的。”同樣，該案中沃特遜法官進一步肯定了該義務的獨立性，他認為：“當被保險人的人與保險人簽訂合同時，保險人基于該人已在其所知范圍內盡到告知義務才與其簽訂合同（進行交易）。而不論被保險人是否知情。”

其實，根據民法制度的理論，似乎很難得出人為獨立的告知義務的主體的結論，但是如果不課予人獨立的告知義務，即人只在投保人知情的范圍內負告知義務，將使保險人決定是否承保以及核定保險費所需的信息貧乏，而導致保險成本的增加，這與保險告知義務的法理不符。另有，在人掌握的必須告訴投保人的信息，而人未及時告訴的情形，如果不課予人獨立的告知義務，則會成為投保人免除告知義務的理由。如此一來，投保人將會借口重要事實其都不知，僅其人知道，而使告知義務制度因的介入形同具文。因此，應在被保險人告知義務之外，另外確定一項獨立的被保險人人的告知制度.我國臺灣地區也有學者認為“判斷要保人是否有違反據實說明義務，須以人或要保人兩人所知或應知的事項為準。只要其中一人所知，另一人雖不知，而所說明或所答和事實不符即可能構成此義務的違反。”

篇（10）

《中華人民共和國合同法》是我國市場經濟發展的必然產物，也是規范市場交易行為的基本法律，具有普遍的適用性。值得注意的是新的合同法將原《經濟合同法》中的其他八種有名合同都收進了新法，卻單獨把保險合同剔除了，這是否意味著保險合同不受新的合同法調整呢？其實不然，保險合同雖然也具有一般合同的特征，但是它獨有的補償性和保障性的基本功能，使得它在保險合同的成立、生效、變更、終止以及當事人義務履行的不完全對等等方面，都具有自已的特點，以《保險法》直接調整保險合同更為合適。因此，作為特別法的《保險法》在法律適用上優先于一般法的《合同法》。但由于《保險法》是在保險市場并不成熟的背景下制定的，整部法律涉及保險合同方面的條款只有60多條，遠不足以解決保險經營活動中所出現的各種問題，雖然2002年11月28號保險法作了部分修改，但對現實生活中爭議最多的保險合同部分，卻基本上沒有涉及，這樣在現實操作中便留下了一些法律空白。新合同法作為一般法，對《保險法》的缺漏或不完善之處的補充作用，便顯得尤為重要了。

以機動車第三者責任險為例，被保險人開車不慎撞了人，也就是保險合同中約定的保險事故發生了，那就同時產生了兩種債權債務關系，一是侵權行為之債，它是指因過失不法侵害他人人身權和財產權的行為，而在侵權人和受害人之間產生損害賠償的債權債務關系。侵權行為是債的發生根據之一，所生之債稱為侵權行為之債。具體到這類案子中，很顯然受害人是債權人，而被保險人則充當著債務人的角色。另一種則是合同之債，合同指的是當事人雙方設立、變更、終止債權債務關系的合意。任何一個民事合同的有效成立，都在當事人之間產生債的關系。合同中規定的當事人的權利、義務，就是債的關系中的債權與債務。如保險合同一般便約定投保人將一定的風險轉嫁給保險人，作為代價，他要支付相應的費用，這也是投保人的基本義務。如果約定的風險發生了，投保人（被保險人）便有權利向保險人提出索賠。因此在一個有效的保險合同中，如果約定的風險發生了，被保險人便具有了雙重身份：既是侵權行為之債的債務人，又是合同之債的債權人，并且合同之債的發生是建立在侵權行為之債的基礎上，即只有被保險人在這個保險事故中負有賠償責任，保險人才與被保險人產生債權債務關系，而保險人與第三人的關系，則是要由被保險人這個中間環節來銜接的。

如果被保險人在車禍發生后逃跑，受害人的家人找到承保的保險公司要求索賠，往往會遭到拒絕，理由便是在保險事故發生后，被保險人沒有按照保險合同的約定履行相應的義務，所以他的索賠權便不能得到實現，被保險人的義務有：

一是出險通知的義務，《保險法》第22條規定：“投保人、被保險人或者受益人獲悉保險事故發生后，應當及時通知保險人。在保險條款中也明確規定了出險通知的期限：保險車輛發生保險事故后，被保險人應當采取合理的保護、施救措施，并立即向事故發生地交通管理部門報案，同時在48小時內通知保險人，如果被保險人沒有按照保險合同的約定履行出險通知的義務，保險人可以依照保險合同的約定拒賠。

二是履行保險事故發生后提供證據的義務。《保險法》第23條是這樣規定的：保險事故發生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應當向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度有關的證明和資料。

由于被保險人未能履行其法定的義務，又不出面向保險公司主張索賠，如果兩年的時效已過，則他對保險合同所享有的債權便可視為放棄了。而受害的第三人向保險公司索賠是沒有法律依據的。雖然《保險法》第50條有這樣的規定，“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”但是在現行的機動車第三者責任保險的條款中，并沒有做出類似的約定，而《保險法》中對此更沒有相應的法律規定，顯然保險人直接向第三者支付保險金的法律依據不足。

目前國內還沒有一部統一的機動車輛第三者責任強制保險的法律或法規，但是全國各省、市根據本地的實際情況，都制定了相應機動車輛第三者責任強制保險的法規，它要求凡是符合條件的機動車輛的所有人或是管理人都要強制性的投保該保險，并將其作為車輛年檢的必備條件，該險種最終的保障對象是不確定的第三者即受害人，這樣的規定是防止車禍發生后，加害人由于缺乏償付能力，而導致受害人不能得到及時的救治，造成一些社會問題。但在本案中由于被保險人的過錯，而使得本已得到了保障的受害人得不到任何的補償，這對受害人來說顯然是不公平的。而《保險法》在這個方面的缺憾，則導致了類似案件的糾紛增多，嚴重影響了保險公司的社會形象。

依照法律適用的原則，特別法未做規定的，一般法可起補充作用。《合同法》相對《保險法》而言是一般法，它第一次明確規定了債權代位權制度，對此類問題有了一個說法，債權代位權制度是債的保全制度的一種。債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。《合同法》第73條是這樣規定的“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔”。所謂的債務人怠于行使權利，是指債務人應當而且能夠行使卻未及時行使權利，應當行使指的是若不及時行使權利可能減少或損害其財產價值，如被保險人不及時向保險人報案、索賠，在一定條件下，其債權有可能消失。能夠行使指的是債權已到期，不存在債務人行使債權的障礙，可以請求履行債權而未行使權利。債權人代位權還有一個重要條件就是債務人怠于行使到期債權的行為已經構成對債權人債權的損害，造成債務人應當增加的財產沒有增加，因而對債權人的債權產生了不利影響。