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時間：2023-08-17 17:52:25
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證據保全制度最初來源于（宗規法或天主教教會法、寺院法），后被以德國為代表的大陸法系國家沿用，并影響至英美法系國家。證據保全制度或以法律制度的形式予以規定，或在相關法律條文中予以體現。所謂民事訴前證據保全，是指利害關系人在民事訴訟前，為了防止自己的權益受到不法侵害或者雖己受到不法侵害但為維護自己的合法權益，向有關機關申請證據保全，有關機關據此依法對相關證據材料予以提取、固定、保存備用的法律行為。訴前證據保全和訴中證據保全是證據保全的兩個階段，一個是在訴訟程序啟動前進行的，一個是在訴訟程序啟動后進行的。但訴前證據保全與訴前調查取證雖然都是在訴訟之前獲得證據的一種方式，據保全行為都具有強制力。如公證機關作為特殊的證據保全機關，在訴前證據保全上即不具有強制力。
一、目前有關我國民事訴前證據保全制度的相關法律法規
我國民事訴前證據保全制度最早規定在海事特別程序法第63條（1999年12月）中，在此前，海事案件適用我國民事訴訟法的規定，而民事訴訟法中沒有明確規定訴前證據保全制度，只是該法第74條對證據保全制度作了原則性的規定。2001年中國入世后，先后在《著作權法》、《商標法》、《專利法》以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》二十三條和二十四條（2002年4月1日）中分別規定了訴前證據保全制度。在《公證法》第十一條第九項；《仲裁法》第四十六條；《最高人民法院關于全國法院立案工作座談會紀要》法[9993]186號都有所體現。至此，我國除未在《民事訴訟法》中明確規定訴前證據保全制度外，在其它幾類特殊的民事案件中已經基本形成了小范圍的民事訴前證據保全制度體系。從我國現行的立法來看，雖然對訴前證據保全制度的規定還不夠健全，對操作程序規定得也不夠具體；我國民事訴訟法沒有明確規定訴前證據保全制度；關于訴前證據保全的規定不具體，缺乏可操作性；對訴前證據保全的規定基本上還是在司法解釋的層面，且規定雜亂無章。因此，應對我國的民事訴訟法的訴前證據保全制度作進行改革。
二、我國民事訴前證據保全制度的缺陷
（1）訴前證據保全制度體系不完整。我國除了在海事特別程序法、商標法、專利權法、著作權法、仲裁法、公證法等法律部門規定了訴前證據保全制度外，上海市高院和湖南省高院也對此作出了規定，同時最高人民法院的一次會議紀要里?規定了訴前證據保全；相反，在我國最重要的民事訴訟法沒有明確規定訴前證據保全制度，這在立法體例上是很不完善的。因此，應該在民事訴訟法中規定訴前證據保全制度或者制定統一的民事訴訟法典或證據法典，以結束當前淶亂的局面。
（2）訴前公訴保全的局限。由于民事訴訟法沒有明確規定訴前證據保全制度，對普通的民事案件而言，如果需要?訴前保全證據，就只?向公證機關申請。民訴法對于訴前證據保全的規定不夠完整和警細，法院在實施此項措施時也感到十分困難。由公證機關軛行訴前證據保全的局限性體現在點：公證機關進行公證只能以公證當事人對有關的法律事實（包括法律行為及其載體文書和文件）無爭議為前揀，申請人單方面向公證機共申請證據保全得以實現。 訴前一宋由公證機關進行訣據保全不能為合法權利受到侵害的當事人提供足夛的救濟手段。?了維持彃事人平等、對等的地位，在訴訟程嚏上固然應當賦予當事人平等接輯、適用證據的機會，即便是在訴訟前也應當賦予雙方當事人這種機會，避免一方當事人獨占證據，在實質上違背當事人平等原則，無法確保法律面前人人平等的原則。 公證機關的管轄范圍有限并且沒有強制執行的權力。有些專業性強、涉外性強的民事案件，公證機關則更加顯得無能為力了。公證機關辦理公證時不能強制執行。
（3）訴前與訴中證據保全的劃分不明。在我國，訴前證據保全一般是由公證機構根據當事人的申請進行，法院并不能采取，訴中證據保全則完全由人民法院采取。我國民訴法雖然沒有對訴前證據保全和訴中證據保全作明確的界定，也沒有對這兩種證據保全程序作出明確的規定，但我國的現實國情以及司法審判經驗，是分為訴訟前證據保全和訴訟中證據保全。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》首次以司法解釋的方式提出了訴前證據保全的理念，但是對訴訟前證據保全的啟動和運作程序作沒有詳細、具體的規定。這種混亂的局面給司法實踐也帶來了難題。
在目前的司法實踐中，如何保護因他人之間進行的民事訴訟而使得自身權利受到侵害的第三人成為了一個急需解決的問題。當原告和被告虛構一個原本并不存在的糾紛并訴諸司法程序，通過進行民事訴訟得到人民法院的裁判，利用法院裁判所具有的法律效力，將原本屬于第三人的財產占為己有，這樣一來嚴重地損害了第三人的合法權利。
我國民事訴訟法中增設了第三人撤銷之訴，這一修訂對于保護案外第三人的合法權益起到了重大的作用。我國目前的第三人撤銷之訴制度主要借鑒了法國和臺灣地區的立法例，但與此同時也與法國和臺灣地區的第三人撤銷之訴有顯著區別。在此次對民事訴訟法進行修訂之前，原《民事訴訟法》第204條規定，執行過程中案外人可對執行標的提出書面異議，案外人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理。從具體的實施情況來看，對于案外人合法權益遭受侵害的，主要可以有三種救濟方式，即案外人提出異議、法院依職權提起再審以及檢察機關向法院提出抗訴。而事實上，除案外人異議之外，其余兩種方式在實踐中的真正適用寥寥無幾，僅僅停留在法條的規定上。并且，案外人的這些救濟途徑僅僅在“執行過程中”才能得以適用，而實踐中某些當事人為了快速謀取不正當利益與他人合謀另行提訟對涉案財產進行轉移，這類惡意訴訟案件往往在案件尚未進入執行程序時就早已經履行完畢，當然也無法適用該規定。
正是基于上述情況，為新民事訴訟法中增設第三人撤銷之訴制度制造了可能。
2 第三人撤銷之訴制度的比較法考察
對于第三人撤銷之訴的制度，世界上各個國家和地區都有著自己的規定。筆者擬以法國和我過臺灣地區為例，將其對第三人撤銷之訴的規定與我國新民事訴訟法中的規定作一對比。
2.1 法國
在法國，在民事訴訟中的上訴制度包括非常上訴和上訴，其中非常上訴還包括第三人異議、再審之訴和向最高司法法院上訴三種類型，而這三者的訴訟對象都是已經發生法律效力的判決。而對第三人異議制度而言，法國的民事訴訟法在第一章第582條至第592條對此制度進行了較為全面的規定，主要包括第三人提出異議的條件、程序和法律效果。
1）條件。法國民事訴訟法對第三人異議程序的啟動主體做出了明確規定。該法第583條對此規定，任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。
2）程序。第三人提出異議的形式包括本訴請求和附帶請求兩種。本訴請求是指在任何訴訟之外提出；附帶請求是指在已經開始的訴訟過程中一方當事人對另一方當事人主張某一判決之時提出。除此之外，該法第587條對第三人提出異議管轄法院也做出了規定，即應當向作出受到攻擊的判決的法院提出，而且必須由相同的法官審理。
3）法律效果。首先，第三人所提出的異議之訴，其自身并不能直接中止對判決的執行，對此法官有著自由裁量權，其可以自行判斷中止與否。其次，異議之訴的效果當然只有兩種，即勝訴或駁回訴訟請求。那么，在異議被法院駁回的情況下，原判決效力得以產生或維持，第三人的異議行為被認定為濫訴行為或拖延訴訟行為，則可能被判處罰款或損害賠償。
2.2 臺灣地區
我國臺灣地區在2003年對其民事訴訟法做出了重大修改，在修改立法時，在該法第507條之一至之五對于第三人撤銷之訴做出了明確的規定。第507條之一規定：有法律上利害關系之第三人，非因可歸責于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限。即規定第三人撤銷之訴制度的救濟對象以及提起條件。第507條之二規定具有此訴管轄權的法院，一般為作出原判決的法院管轄，但對于二審的判決提出異議的則有二審法院管轄。第507之三規定第三人撤銷之訴的效力，即原則上不具有中止原判決的效力，但法院亦可以根據具體情形自由斟酌。第507條之四規定撤銷判決的效力，即若法院支持第三人訴訟請求，則撤銷原判決對第三人不利益之部分，必要時可就此部分更改判決。原判決其他部分對原審當事人之間仍具有終局性的拘束力。從上述規定可以看出，臺灣地區對于第三人撤銷之訴的規定與法國基本相同。其具體程序也大致與之相符。
3 第三人撤銷之訴的適用程序
當一種新的訴訟制度建立時，因為其與其他制度相異的特殊性，必須要輔之相配套的程序。否則，該制度雖已建立，卻不具有可操作性。新《民事訴訟法》在創設第三人撤銷之訴時，對于第三人提起撤銷之訴的時間、受理法院等都作出了明確的規定。但同時，遺憾的是對如何審理此類案件、對前訴裁判的效力如何確定、如何防止第三人濫用訴權等為題卻沒有作出規定。
3.1
3.1.1 案件當事人
在訴訟中，因為請求撤銷的生效判決當然是對案件的當事雙方做出的，那么由于關乎當事雙方的具體權益，所以應該明確規定提起撤銷之訴的第三人必須要以前訴中雙方當事人作為共同被告。
3.1.2 關于提起第三人異議之訴的期限
在對期限的規定上，法國、我國臺灣地區和我國新修訂的《民事訴訟法》的規定有所區別。在法國，一般第三人單獨提起第三人撤銷之訴時，可以在判決宣示后30年內提起，除非法律另有規定；但是如果是作為附帶請求在其他訴訟中提出，就沒有時間地限制。在臺灣地區的立法中規定，第三人提起的撤銷之訴必須在判決確定之日起30日之不變期間內提起，判決于送達前確定的，自送達時起算；若撤銷事由發生或知悉在后的，自知悉時起算，但判決確定后超過5年的，不得提起（臺灣“民事訴訟法”第507條之五）。我國新《民事訴訟法》中將第三人撤銷之訴的期限定為“自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內”。幾種規定比較而言，期限越長，對第三人利益的保護就越有利，但對裁判效力、法律秩序和法律權威的沖擊就越大，反之，期限越短，越有利于維護判決效力和法律秩序的穩定，而第三人的合法利益就無法得到充分地保護。目前，我國新民事訴訟法中對期限的規定同時兼顧了這兩種價值，是值得肯定的。
3.2 受理
3.2.1 關于受理的法院
新修訂的《民事訴訟法》中規定，第三人撤銷之訴的受理法院只能是作出原裁判的法院。這樣的明確規定，對于方便相關當事人的應訴和法院快速高效地審理和查明案件事實起到了有益的作用。
3.2.2 關于受理的效力
為了使得第三人撤銷之訴對原生效判決的沖擊盡量地降低，第三人撤銷之訴即使經過立案受理，但是卻不當然地中止原生效判決執行。和法國的立法不同的是，對原生效裁判是否停止執行的裁量權不是憑借法官的主觀判斷，而是有著具體的程序規定，即在原生效裁判地執行可能使第三人的合法權益繼續遭受損失的，在經過第三人提供相應的擔保后，才能停止執行原生效裁判。
3.3 審理
對于提起異議之訴的第三人來說，第三人撤銷之訴是司法上的首次救濟，應該采用第一審程序進行審理。在我國的民事訴訟第一審程序中，具體包括普通程序、簡易程序和新設的小額訴訟程序，但是筆者認為基于該訴所具有的特殊性，是一種比較復雜的制度，會對當事人的權利實現起到重要的作用，就像再審程序一樣會對原生效裁判產生巨大的沖擊，所以第三人撤銷之訴僅應該按照普通程序審理
3.4 裁判
3.4.1 關于裁判的效力
新修訂的《民事訴訟法》中規定，對于第三人撤銷之訴，“人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”在此規定中，當第三人的異議請求成立時，到底怎樣對原裁判進行“改變”或“撤銷”卻并沒有予以明確，在其中對第三人的效力和對原審當事人的效力是否應該做出區分，立法也沒有明確，筆者認為這也是相關司法解釋中應當予以說明的一個重大問題。
3.4.2 關于裁判的救濟
當當事人認為對第三人撤銷之訴的裁判不服，認為其有誤的，到底還是否存在后續的救濟途徑，我國新修訂的《民事訴訟法》中對此沒有明確地規定。而法國和臺灣地區均規定了相應的救濟措施。據法國《民事訴訟法》第592條，“對于第三人撤銷訴訟之判決，得提起如對該法院系爭裁決所得提起之訴訟救濟”，即可以提出上訴。我國地區“民事訴訟法”第507條之五也規定，準用關于各該審級訴訟程序之規定，可為上訴或抗告。
福建省高級人民法院：
你院閩法告民申字〔1989〕025號《蘇水香訴丁學淼房屋買賣糾紛申訴案件的請示報告》及附卷宗收悉。經研究，我們基本同意你院審判委員會的意見，即認定丁學梅與丁學淼已分家析產沒有充分的事實根據，訟爭房屋應屬丁家兄弟共有財產。鑒于丁學淼未經共有人同意擅自出賣共有房產和買方不知情等情況，一九七九年一審調解時雙方就買賣關系部分有效達成的協議并無不當。該調解在程序上是有不妥之處，但根據該案的具體情況和當時的法律政策，以維持原調解處理為宜。請認真做好申訴人的息訴工作，并將有關情況及處理結果通報省檢察院，爭取他們的支持。
以上意見供參考。
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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訴與訴權是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們去進一步探索，逐一解決。
一關于訴的含義之辨析
我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權利主體認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權，運用手段才能與法院發生訴訟關系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態表現。請求是訴的實質，是訴的靜態表現。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質內容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內容的統一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關系之間的關系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關系的主體。訴訟法律關系的客體一般指主體之間訴訟權利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權利有密切聯系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權利和訴訟義務才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關系客體的核心內容。同時，分立性和統一性是民事訴訟法律關系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發生訴訟關系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯系。再次，訴與訴訟既有聯系也有區別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關系。訴的內容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關系來看，也有區別。訴的法律制度是有關訴的法律規范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關于保護民事權益和承擔民事責任的方式的規定，訴訟法關于進行訴訟、實施訴訟行為的規則等規定，為訴的產生提供了法律依據，也為訴的實現提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關法律制度的設立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設立相應的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。
以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質是能夠產生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇。基于這種認識，可以發現訴具有如下特征：
1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關系非正常狀態而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務。如申請財產保全和先予執行的請求，并不直接引訟程序發生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務，是觀念性表示，而不是效果性表示。
2.訴在民事訴訟開始階段表現為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內容，它貫穿于訴訟的全過程。
3.訴的內容包括當事人的權利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權益。這一特征表明訴包含著程序內容和實體內容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權益的目標和內容。如果沒有實體利益或法定的權益這種內在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質內容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內容和實體內容歸納到訴的內容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。
二關于訴的要素之辨析
任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現當事人訴訟目的和案件性質。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分。可見，民事權利義務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。
訴的理由是指當事人提訟的依據，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據和依據以及當事人的主觀認識。事實根據是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關系發生、變更和消滅的事實以及發生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎，是當事人要求通過審判保護其合法權益的實體根據和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據。訴的理由中還包括法律依據，即訴訟請求在法律上受到保護的規定。關于法律依據，還應包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據才是理由的必備。
有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規則，對法院正確地行使審判權、當事人正當地行使訴權起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權、實施的訴訟行為的規范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據訴的要素區別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側面說明訴的要素不包括當事人。
總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當地解決訴訟中與訴有關的其他各種。
三關于訴訟標的理論之辨析
大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權為根據確定訴訟標的。這種理論的優點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關系或實體權利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權利或法律關系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權利或法律關系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產生不利后果。但是訴訟運行中，傳統理論也有明顯的缺陷，主要表現是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權益和恢復正常法律秩序。
新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構成多個法律關系，亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發生請求權競合的問題，但不能解決數個請求權發生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。
新實體法說與舊實體法說相對應，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權競合上，所以應把請求權的競合發生在單一的事實關系的基礎上，只是請求權基礎競合，因不同事實關系發生的競合才是真正的請求權競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權聯系起來，有可取之處。但因為請求權競合與請求權基礎的競合沒有統一的區別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。
綜上所述，國外關于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現一些不規范或者矛盾現象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關于訴訟標的理論的研究成果，結合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內容和解決司法實踐中的有關問題。
如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權益的意思表示。其實質就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內容。訴訟標的體現當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權利義務關系還不能完全表明訴的目的，也不易區分不同的訴。假如不能區分不同的訴，那么與訴相關的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權利可主張。在一般情況下，當事人的權利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質是對另一方當事人的權利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向對方當事人提出并經法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關系有密切的聯系。雙方爭議的民事權利義務關系是訴訟標的的前提和基礎，一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。
第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法和其他法律的有關規定。
第一百六十一條依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。
第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發現本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行。
第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。
第二節選民資格案件
第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民法院。
第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結。
審理時，人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。
人民法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關公民。
第三節宣告失蹤、宣告死亡案件
第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。
公告期間屆滿，人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。
第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當作出新判決，撤銷原判決。
第四節認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件
第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。
第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。
第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見。
人民法院經審理認定申請有事實根據的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據的，應當判決予以駁回。
第一百七十三條人民法院根據被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請。證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，應當作出新判決，撤銷原判決。
第五節認定財產無主案件
第一百七十四條申請認定財產無主，由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。
日前,太鐵中院召開貫徹落實新民事訴訟法工作會議,對新民訴法進行專題學習,并對如何貫徹落實提出具體要求。院長石治文出席會議并講話,全省鐵路兩級法院民商事審判人員參加了會議。
石治文在講話中指出,要以此次民商事審判工作會議為契機,認真學習、貫徹新修改的民事訴訟法,準確領會和把握修改后的民事訴訟法的精神實質和豐富內涵,扎扎實實把修改后的民事訴訟法學習好、理解好;要結合鐵路法院民商事審判工作實際,細化措施,切實把新民訴法貫徹好;要堅持“調解優先,調判結合”,切實做好均衡結案工作,進一步提高民商事審判工作績效,確保新一年各項審判工作目標順利實現。
唐正平副院長對鐵路兩級法院貫徹落實新民訴法提出三點要求:一要在把握新民訴法立法精神和價值取向的基礎上,對新修改內容全面貫徹,對于新增加的小額訴訟、第三人撤銷之訴等制度要審慎把握,穩步推進;二要在貫徹落實過程中結合司法實踐進行廣泛研究,對于適用中存在的問題要及時總結;三要切實加強新民訴法宣傳工作,注重發揮個案的引導作用,向當事人做好新民訴法宣傳工作。
會議傳達學習了省高院關于貫徹落實新民訴法相關會議方面的講話精神,由中院民一庭、民二庭庭長具體對新民訴法的整體框架、修法背景、修訂熱點、法律適用中應注意的問題等方面進行了全面深入的解讀。
附帶民事訴訟反訴建立的必要性與建立附帶民事訴訟在理論上是一致的。建立附帶民事訴訟程序,是為了簡化訴訟程序,提高訴訟效率,實現訴訟效益。附帶民事訴訟實質上是一種特殊的民事訴訟;其特殊性在于,刑事被告人的同一行為既觸犯了刑法,又違反了民法,同時引起了刑事、民事兩種法律責任,并在同一刑事訴訟過程對之加以解決。相對來說,解決刑事責任的刑事訴訟是主訴訟,解決民事責任的民事訴訟是從訴訟,由于引起這兩種性質不同的訴訟的法律事實具有同一性,即被告人的犯罪行為,合并進行兩種訴訟,由于刑事案件的情節對于有關民事賠償要求是相互關聯的,在主訴訟查明、確認所涉及法律事實的同時,也一并解決了從訴訟需要查明、確認的法律事實。而且,作為主訴訟的刑事訴訟的證明標準,一般高于民事訴訟。刑事訴訟采取的是排除合理懷疑證明標準,即公訴機關或自訴人所提供的證據只有可以合理地排除被告人沒有犯罪的可能性,被告人才能被證明是有罪的;而民事訴訟采取的是優勢證據規則證明標準,即看當事人雙方誰舉的證據可靠性更大。因此,刑事訴訟比民事訴訟更接近客觀真實。這樣經刑事訴訟所確認的事實可作為民事訴訟中的免證事實,不需要再解決事實問題而直接適用民事法律確認賠償金額。總之,由于刑事訴訟順便解決了附帶民事訴訟需要解決的同一法律事實問題,刑事附帶民事訴訟充分體現了訴訟效益的目的性。同理,從前面所列舉的案例可以看出,刑事訴訟所解決的同一法律事實問題,也包含了附帶民事訴訟反訴需要解決的法律事實問題。這樣,附帶民事訴訟反訴實際上也只是直接適用民事法律確認賠償金額。因此,刑事附帶民事訴訟反訴的確立,更能充分實現訴訟效益,完善刑事附帶民事訴訟制度。
刑事附帶民事訴訟中,承認反訴制度,并不違反刑事附帶民事訴訟的性質。首先,刑事附帶民事訴訟提起的前提條件,雖然必須是因被告人的犯罪行為造成了物質損失;但附帶民事訴訟反訴在形式上是以本訴的存在為前提的,沒有本訴也談不上反訴。所以,提起附帶民事訴訟反訴,并不要求具備提起刑事附帶民事訴訟(本訴)的前提條件。它是附帶解決的民事訴訟中訴的合并,合并的基本意義在于通過一個審判程序解決多宗訴訟的請求,起到恰當和平等地保護當事人各自的合法權益,實現訴訟效益目的。其次,表面上看,引起附帶民事訴訟本訴與反訴的行為似乎不同,引起附帶民事訴訟,是犯罪行為,而反訴的是民事侵權行為;實質上,附帶民事訴訟的犯罪行為具有兩面性,即在刑事訴訟中為犯罪行為,在民事訴訟中與反訴的行為相同仍為侵權行為。
對于刑事附帶民事訴訟反訴,《刑事訴訟法》雖然沒作明確的規定,但是,最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第100條作了原則性規定:“人民法院審判附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定”。刑事附帶民事訴訟本質上是一種民事訴訟,它的損害賠償與民事訴訟中的損害賠償是一樣的,都是由侵權行為引起的民事責任,自然應當與獨立的民事訴訟程序審理的同類民事案件一樣遵循共同的法律法規。當然,附帶民事訴訟又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事訴訟過程中解決引起刑事責任和民事責任的同一法律事實之外,再就是它的損害賠償的歸責原則,不能適用一般的民事侵權損害責任原則,即只能適用過錯責任原則,不能適用民事責任中的無過錯責任原則和公平責任原則。這兩方面,對于附帶民事訴訟反訴同樣適用。
同時,《解釋》第266條規定:“在第二審案件附帶民事部分審理中,第一審民事原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出反訴的,第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解,調解不成的,告知當事人另行起訴。”由于《解釋》第89條對附帶民事訴訟的提起時間限制在“刑事案件立案以后第一審判決宣告以前”,第二審法院審理附帶民事部分時,自然不能受理第一審民事原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出的反訴。但既然第二審法院可以進行調解,可見第一審法院也可以受理民事被告人提出的反訴。
法院是民事糾紛的裁判者，其最基本的職權無疑是對案件和當事人權利義務的裁判權。但僅僅有裁判權是不夠的，裁判總是訴訟程序的結果。而訴訟是一種漸次展開的程序，訴訟程序作為一種行使國家裁判權的程序，不是由當事人雙方完全控制的程序，在程序的主要方面，須由代表國家裁判權的法院來加以控制，由法院決定適用何種程序、根據案件和當事人的情況決定程序的進展和程序的存否，從而衍生了法院對訴訟的控制權，其中也包括對程序事項的裁決權。
另一方面，雖然法院是程序的控制者，但從法院在解決民事糾紛的作用來看，其基本定位應當是消極和被動的，其控制也是消極和被動的。如同市場的管理者，只是維持市場的秩序，當事人在合法交易的范圍內，管理者不能干涉如何進行交易、交易什么。這種消極性和被動性是由法院作為中立的第三者的地位所決定的，裁判者只能是中立的第三者。這種消極性和被動性在訴訟上主要體現為，訴訟的啟動權在當事人，當事人沒有行使訴權、提起訴訟時，法院不能主動開始訴訟程序；當事人沒有提出的請求和主張，法院不能主動進行審查和判斷。
法院的職權應當是一種職責和權力的統一。作為職權，其性質不同于單純的權力，法院在訴訟中根據行使權力時，同時也是一種職責。在符合法律規定的情形下，法院往往必須行使權力，而且要求必須正當地行使權力。不得濫用權力是法院或法官的義務。當事人提出事實主張的，法院就必須對該事實主張進行審查；提出證據的，對當事人提出的證據加以審查和判斷，并給予答復。
法院主要職權結構圖
管轄權
程序控制權
審理權 調查權
詢問權（詢問證人、當事人）
取證權
釋明權
證據審查權
事實認定權
裁判權
程序事項裁決權
實體爭議裁決權
二、程序控制權
在法院的訴訟職權中，最重要的一項權力是程序控制權。所謂程序控制權，是指法院對民事訴訟程序的發生、發展、終止以及程序進程的方式和節奏的決定權。
（一）訴訟啟動控制權
根據民事訴訟的處分原則，民事訴訟程序應當由當事人啟動，但民事訴訟程序是否應當被啟動，法院必須加以審查，看是否符合啟動的基本條件。法院對訴訟程序啟動的控制主要是便于訴訟能夠順利地進行。對于民事訴訟程序啟動的控制有兩種理解：一種理解是純程序性，這種控制實質上只是一種形式上的控制，在實務上不過是對訴狀的審查，主要是看訴狀能否有效地送達給被訴的當事人，至于是否屬于法院主管、是否屬于本法院管轄、是否是正當當事人、是否屬于一事不再理等則不屬于審查法院考慮的事項；另一種控制是實質上的控制，要求民事訴訟程序的啟動必須符合若干實質性條件，例如必須明確當事人是利害關系人、案件屬于法院主管以及是否本法院管轄的問題等等。從民事訴訟的處分原則出發，法院對程序啟動的控制應當是形式上的而非實質上的。作為提供司法服務的法院應當盡量給予當事人啟動程序的便利，而不是設置障礙。
（二）促使程序高效率進行的職權
訴訟效率是訴訟實施的價值要求之一，糾紛的解決不僅要公正，同時還要盡量做到低成本和時間上的快捷。為了做到這一點，法院必須要有相應的職權。法院有權決定適當的時候進行證據交換、何時開庭審理、訴訟是否應當予以合并或分離、是否應當追加被告、是否同意變更訴訟請求、是否同意被告提起反訴等等。
由于當事人利益的對立性，一般來講，原告對于訴訟效率有著更多的期待，相反，被告則對迅速結案不那么關心，當事人對訴訟效率的不同心態導致訴訟效率的提高不可能由當事人自己來完成，只能由作為中立裁判者的法院來實現。在實現訴訟效率方面，法院盡管是民事糾紛裁判的中立者，但同時也是訴訟效率的獲益人，訴訟效率也是裁判者所追求的利益，從這個意義講，法院也是訴訟的“當事人”。也正是從這個意義上，法律應當充分注意裁判者對訴訟效率的片面追求，防止裁判者對訴訟效率的片面追求而導致訴訟公正的受損。因此，民事訴訟法必須考慮當事人訴訟權利行使的有效時間和空間，不能僅僅考慮裁判者審判的方便，而當事人訴訟權利的行使。由于民事訴訟法規定得不完善，訴訟實踐中經常發生某些法院不顧及程序進行的正義性，壓制當事人在訴訟中正常地行使訴訟權利，形成法院與當事人的嚴重對立，使得訴訟程序難以有效吸收當事人的不滿。
三、程序事項裁決權
程序事項裁決權，主要是指法院對民事訴訟實體爭議以外的程序問題予以裁判的權力。程序裁決權主要包括兩個：對實體判決要件審理事項的裁決和其他程序事項的裁決。
（一）實體判決要件審理事項的裁決
上，受訴法院要對當事人爭議的實體問題做出裁判，必須具備能夠做出裁判的要件，這些要件稱為“實體判決要件”或“訴訟要件”。實體判決要件一般包括以下內容：（1）當事人實際存在；（2）具有當事人能力；（3）當事人適格（正當當事人）；（4）當事人實施起訴行為；（5）實施了有效送達；（6）不屬于二重訴訟；（7）具有訴的利益；（8）屬于法院裁判權范圍；（9）屬于審理本案的法院管轄等。法院在訴訟開始以后，需要對是否具備這些要件進行審理。如果發現不具備這些要件時，法院應當做出裁決，駁回當事人的訴訟。這些要件盡管涉及實體問題，但并不是當事人之間民事爭議的內容，因而可以歸入程序問題，對這些要件的審理和裁決屬于程序問題的審理和裁決。受訴法院只有在具備了這些實體判決要件以后，才能夠對當事人之間的民事爭議做出裁判。這種審理結構被稱為“復式審理結構”。也就是說，受訴法院對實體判決要件的審理和民事爭議的審理是同時并行的，因為實體要件的審理和民事爭議的審理往往不能夠截然分開，因此，對實體要件審理和民事爭議的審理就不是絕對的前后關系。
（二）其他程序事項的裁決
其他程序事項的裁決，是指人民法院對于民事訴訟程序（廣義的民事訴訟程序）中發生的程序事項的裁決。主要是涉及主訴訟程序以及子程序變動和啟動的事項，例如：訴訟程序是否應當啟動，訴訟程序的中止、終結，執行程序的中止、終結等等程序事項。
在程序事項的裁決中，有的裁決是針對某種事實狀態的認定，而有的則是對程序異議的裁決。法院的程序異議裁決權主要是法院針對民事訴訟主程序和子程序實施過程中，當事人提出的程序性異議所做出的裁決。這種程序性異議具體地是指當事人對法院在訴訟進行過程中實施的某些審理行為和對對方當事人訴訟行為的異議。對審理行為的異議，如，被告對法院管轄提起的管轄異議、一方當事人對法院追加當事人的異議、被告對法院實施財產保全的異議、一方當事人對法院依職權收集證據的異議、一方當事人對法院依職權收集的證據合法性的異議，等等。對對方當事人訴訟行為異議的裁決，是指一方當事人在訴訟中對另一方當事人訴訟行為的合法性提出異議，要求法院裁決該當事人的訴訟行為無效，例如：在一方當事人主張對方當事人提出的證據因為已經超過舉證時限，要求法院裁決該證據無效。這種裁決在我國很少，主要是因為在我國民事訴訟中，一方當事人對對方當事人訴訟行為的異議，通常都被轉化為對法院審理行為的異議。
一、再審檢察建議工作
再審檢察建議是針對符合抗訴條件的申訴案件,為減少訴訟環節、減少當事人的訟累,而建議人民法院按照再審程序自行糾正的一種方式。一般檢察建議是檢察機關在審查案件過程中,針對發現的包括法院在內的國家機關、企事業單位在管理、執法等過程中存在的漏洞或者違法情形,提出建議予以糾正的一種監督方式。違法行為調查則是涉嫌職務犯罪案件的一種前期調查,構成犯罪的移送職務犯罪偵查部門處理。建議更換承辦人是對審判中案件,如果發現有需要回避而沒有回避情形的處理方式。
再審檢察建議入法,必將導致相當一部分符合抗訴條件的案件通過再審檢察建議的方式表現,這無疑是減少當事人訴訟累贅的有效手段。修改的民訴法規定的查閱法院卷宗、調查核實等手段,將為檢察機關審查案件事實、做出判斷提供更為扎實的事實和法律依據,也更能維護當事人的合法權利。
二、執行監督工作
新修改的民訴法擴大了監督范圍,將民事執行活動納入法律監督范圍。現行民事訴訟法沒有明確規定對民事執行活動能否實行檢察監督。針對執行活動中一些當事人惡意串通,通過調解協議損害社會公共利益的情況,新修改的民訴法將人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督,修改為人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督,將民事執行活動納入法律監督。但要注意的是,對民事執行權進行法律監督,涉及訴訟基本制度和權力配置問題,應謹慎對待。一要妥善處理加強執行檢察監督與解決執行難的關系;二要正確處理檢察監督和執行的距離,正確處理檢法關系;三要分析研究對執行領域的職務犯罪和對執行本身檢察監督的關系;四要厘清監督的重點,民事檢察監督應重點對危害國家利益、公共利益的行為進行監督等。
三、調解監督工作
在人民法院系統提出“調解優先,調判結合”辦案方針的大背景下,大量民事案件適用了調解結案。僅2011年,全國法院一審民商事案件調解撤訴率高達65.29%。利用調解進行虛假訴訟騙取法院調解書等情況已屢見不鮮,備受社會詬病。但是,檢察機關對調解活動進行法律監督卻于法無據。
調解活動被納入檢察機關監督范圍,是清除法律監督盲點的重要一步。增加規定人民檢察院發現調解書損害社會公共利益的,應當提出再審檢察建議或者提出抗訴,此舉給予了檢察機關明確的法律支持,無疑有利于糾正錯案、維護司法公正。
四、審判違法監督工作
在民事訴訟法的制度和程序中具體落實檢察監督的范圍和方式,大幅度拓展檢察監督的范圍和方式,明確賦予檢察機關對民事訴訟進行全面監督的權力,包括提起、參與民事訴訟的權力,以及監督民事執行的權力,以使檢察監督對民事審判執行的監督權實至名歸。檢察機關對民事訴訟實行法律監督,可以加大對當事人訴權的保護,加大對審判權、執行權的制約,防止審判權、執行權的不當行使。同時,也可以排除外在的干預審判獨立的諸多的因素,有助于保障法院獨立審判。
